0941/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A competência do Tribunal terá de ser aferida em função da forma como o Autor desenha a relação jurídica submetida à apreciação do Tribunal e do pedido que lhe dirige e não em função da lesividade, ou não lesividade, dos actos em causa já que saber se estes são, ou não, lesivos e, consequentemente, se a sua adopção é, ou não, legal é questão que tem a ver a ver com a admissibilidade da sua impugnação judicial e com o mérito da causa e não com a competência do Tribunal

II- Cabe ao STA conhecer da legalidade dos actos praticados pelo Sr. Primeiro-Ministro e, porque assim, pedindo-se a sua condenação a não praticar determinados actos de nomeação e a sua condenação a nomear o Autor para um dos postos diplomáticos a que se tinha candidatado, é inquestionável a competência deste STA para esta acção.

III- Estando em causa a elaboração de uma proposta de ordenação dos funcionários que iriam preencher postos diplomáticos e impondo a lei que a essa elaboração se respeitassem determinados critérios só estes podiam ser considerados e isto porque se estava perante um procedimento que implicava a formulação de um juízo sobre o valor relativo de cada um deles e em que a escolha de uns implicava, ou poderia implicar, a exclusão de outros. O menosprezo por esses critérios era inadmissível como também o era o recurso a critérios não previstos, já que quer uma quer outra dessas situações constituíam violação de lei.

IV- No domínio do exercício dos poderes discricionários a Administração tem de agir tendo sempre em vista a satisfação do interesse público e tal passa não só pela adopção do comportamento mais racional e mais ajustado aos fins que se visa prosseguir, como também pelo respeito dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé.

V- Quanto mais alargados forem os poderes discricionários maior é a obrigação do acto ser acompanhado de uma fundamentação clara, precisa e suficientemente desenvolvida pois que só assim se dá as necessárias garantias de defesa do administrado.

VI- O disposto no art.º 100.º do CPA constitui uma manifestação do princípio do contraditório e um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado e, desta forma, se intenta protegê-lo de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos.

A. .. deduziu, neste Supremo Tribunal, a presente acção administrativa especial contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros (doravante MNE) pedindo:

1. A anulação do acto administrativo de homologação da proposta de colocações relativa ao movimento diplomático para 2005 (lista definitiva), praticado pelo Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, em 11/05/2005, bem como dos despachos de nomeação dos funcionários diplomáticos, praticados através do despacho conjunto do Sr. Primeiro-Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 15/06/2005, no âmbito do movimento diplomático ordinário de 2005, relativamente aos postos a que concorreu

2. A condenação dos Réus à abstenção da prática dos demais despachos de nomeação dos funcionários diplomáticos que, de acordo com a lista definitiva homologada relativa ao movimento diplomático ordinário de 2005, seriam expectavelmente colocados nos postos a que o Autor concorreu

3. A condenação dos Requeridos à prática do acto administrativo legalmente devido que consiste na colocação do Requerente em qualquer um dos postos para os quais se candidatou, em conformidade com a ordem da sua candidatura.

Para o que, em síntese, alegou :

ser funcionário diplomático com a categoria de Conselheiro de Embaixada e, no âmbito do movimento diplomático ordinário de 2005, se ter candidatado à colocação em diversos postos externos do MNE.

Na sequência da lista de colocações que lhe foi proposta pelo Conselho Diplomático o Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros proferiu, em 11/05/2005, o acto de homologação dessa proposta, daí resultando a prolação de despachos de nomeação de funcionários, alguns deles já publicados no DR.

A referida proposta está, contudo, eivada de ilegalidades, pois que na sua elaboração foram, designadamente, violados os critérios fixados no art.º 45.º do Estatuto da Carreira Diplomática para a classificação dos candidatos, os princípios da imparcialidade, da igualdade e dos deveres de fundamentação e de audiência prévia dos interessados.

Requereu a citação da Presidência do Conselho de Ministros, do Ministério dos Negócios Estrangeiros e dos contra interessados identificados na petição inicial.

Contestaram apenas o Ministério dos Negócios Estrangeiros e o Sr. Primeiro-Ministro para, por um lado, pedirem que se declarasse a ilegitimidade processual passiva do Sr. Primeiro-Ministro e, consequentemente, a incompetência deste Tribunal para conhecer desta acção e, por outro - na hipótese de improcedência desta questão prévia - para sustentar que o acto impugnado não estava ferido dos vícios que lhe eram imputados.

O Autor formulou as seguintes conclusões:

A. O Autor é funcionário do quadro do serviço diplomático, integrando a categoria de Conselheiro de Embaixada;

B. Nessa qualidade, apresentou, nos termos do n.º 3 do artigo 51.º do ECD, a sua candidatura a 5 (cinco) dos postos vagos no âmbito do movimento diplomático ordinário de 2005;

C. Confrontado com a proposta provisória de colocações e transferências de funcionários diplomáticos (efectuada ao abrigo do n.º 4 do artigo 51.º do ECD), constatou que não fazia parte da mesma;

D. Consultadas ulteriormente as actas do Conselho Diplomático, resulta das mesmas evidente e manifesto que o Autor foi injusta e ilegalmente preterido em todos os postos para os quais se candidatou;

E. O Conselho Diplomático procedeu a um conjunto de propostas de colocação de funcionários diplomáticos à revelia de qualquer fundamento jurídico, assentando, na grande maioria dos casos, em inequívocas manifestações de preferências meramente pessoais.

F. A candidatura do Autor, mais do que erradamente apreciada, foi literalmente ignorada, sustentando a firme convicção de que, caso o procedimento de colocação dos funcionários diplomáticos em causa tivesse decorrido em conformidade com os mais estritos cânones da legalidade, certamente teria sido colocado em qualquer um dos postos para os quais se candidatou.

G. Em matéria de excepção, sustentam os Réus que, no âmbito do procedimento de colocação de funcionários diplomáticos, o único acto dotado de lesividade autónoma é o acto homologatório da proposta de colocações, da competência exclusiva do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, pelo que, nessa medida, deveriam ser conhecidas as excepções de ilegitimidade processual passiva da PCM nos presentes autos e, em consequência, de incompetência material do presente Tribunal;

H. No entanto, no caso concreto, o conhecimento das excepções dilatórias de ilegitimidade passiva e, consequentemente, de incompetência material do presente Tribunal invocadas pelos Réus, encontra-se dependente da emissão de um juízo prévio quanto ao carácter lesivo dos actos praticados pela PCM;

I- Existe uma contradição insanável entre os termos das excepções dilatórias invocadas pelos Réus e os poderes de que dispõe o Tribunal para o seu conhecimento, encontrando-se aquelas, sem prejuízo da sua manifesta improcedência, irremediavelmente sujeitas a ser apreciadas apenas com a decisão final dos autos;

J- Ainda assim, a remessa dos presentes autos para o TAF implicaria a impossibilidade da composição do litígio nos termos pretendidos pelo Autor, uma vez que, paralelamente à anulação do acto de homologação da proposta de colocações (lista definitiva), veio ainda o Autor solicitar a condenação dos Réus à prática do acto administrativo legalmente devido, que consiste na colocação do Autor, a título definitivo e principal, na Embaixada de Portugal em Madrid ou, subsidiariamente, em qualquer um dos postos para os quais se candidatou, de acordo com a ordem da sua preferência.

K- São apenas os critérios constantes do artigo 45.º do ECD, e não quaisquer outros, aqueles que deverão orientar a ponderação no momento da elaboração das propostas de colocação de funcionários diplomáticos nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, sendo, por um argumento de maioria de razão, também única e exclusivamente estes os factores e/ou critérios que presidiriam aos consequentes actos de nomeação a praticar conjuntamente pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros;

L- O próprio Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros já assumiu expressamente a existência de vício de violação de lei no modo como o Conselho Diplomático aplicou o artigo 45.º do ECD no âmbito do movimento diplomático de 2005;

M- Na grande maioria das colocações relativas aos postos para os quais o Autor se candidatou, optou o Conselho Diplomático por pura e simplesmente demitir-se das suas funções, louvando-se, ao arrepio do que determina o artigo 44.º e 45.º do ECD, nas preferências manifestadas pelos diversos Chefes das Missões relativamente à adequação do perfil pessoal de determinados candidatos às características do posto que chefiam, pelo simples facto de os citados Chefes de Missão já conhecerem alguns candidatos e não conhecerem outros;

N- Na verdade, não só estamos perante um critério inadmissível - ao contrário do que tentam os serviços do MNE demonstrar, ainda que de forma insuficiente - mas, ainda que se admitisse a sua aplicabilidade, o que se admite por mera cautela de patrocínio, sem conceder, então este apenas poderia ser operante nos casos em que o Chefe de Missão conhecesse todos os candidatos que se haviam candidatado ao posto que chefiava;

O- A decisão proferida pelo Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros sobre a reclamação apresentada pela Dra. ... consubstancia uma oportunidade única e privilegiada de se conhecer o entendimento do membro do Governo em causa face à (i)legalidade do movimento diplomático ordinário de 2005, pelo que a consideração e relevação desta decisão, mais do que apenas útil, afigura-se como vital;

P- O membro do Governo em causa apenas não tomou as providências necessárias ao restabelecimento da legalidade devido ao facto de a reclamante, apesar do teor inequívoco da Decisão do Ministro, ter optado por desistir da reclamação apresentada, por razões que ainda se encontram por determinar;

Q- Não obstante, sempre se refira que a não revogação, por parte do Ministro dos Negócios Estrangeiros, da lista definitiva em momento algum precludiu a possibilidade de a mesma ser judicialmente sindicada, o que se pretende precisamente no âmbito dos presentes autos;

R- Na medida em que no movimento diplomático para 2005 se elegeu como critério de escolha a apreciação feita por elementos que não pertencem, nem podem pertencer ao Conselho Diplomático, e que, para além do mais, estes usaram como critério, o seu (limitado) conhecimento pessoal, estamos perante a subversão total do elenco de critérios enunciado no n.º 1 do artigo 45.º do ECD, criando o Conselho Diplomático um critério ad hoc discriminatório e sem qualquer fundamento legal, assim violando o n.º 1 do art.º 45.º do ECD, bem como os princípios da igualdade e da imparcialidade;

S- A ideia de prossecução do interesse público é transversal à aplicação em concreto de todos os critérios;

T- Não obstante os vícios já identificados relativos ao modo de selecção dos candidatos, à lista definitiva homologada e aos actos de nomeação dos funcionários diplomáticos supra identificados, enfermam os referidos actos, ora sob outra perspectiva, de violação de lei por total desconsideração das qualidades profissionais do Autor;

U- Da leitura e análise da Acta do Conselho Diplomático, resulta invariavelmente a colocação de funcionários diplomáticos em postos para os quais se candidataram, mas para os quais detêm, manifestamente, menor experiência profissional que o Autor;

V- Os serviços do MNE pecam ao considerar - de forma incompreensível e inadmissível - que a liberdade de valoração é aplicada em todos os momentos da apreciação, esquecendo-se, por certo, que só existe discricionariedade onde não exista vinculação, pelo que é a lei que conforma o interesse público e não o inverso;

W- Sem que isso signifique um menor apreço pelo curriculum dos candidatos e pela sua valia pessoal e profissional, a verdade é que, da análise comparativa que o Conselho Diplomático tinha obrigação de ter fundamentadamente realizado, resulta evidente a menor qualificação profissional dos mesmos comparativamente com o ora Autor;

X- Excluindo os casos de uma especial fundamentação que o Conselho Diplomático não efectuou, sempre se terá de considerar que um Conselheiro de Embaixada, pela sua superior categoria e antiguidade (critério previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 47.º do ECD) apresenta mais qualidades profissionais do que um Secretário de Embaixada;

Y- Ou seja, sem uma fundamentação adequada, carece o Autor de saber por que razão é que o Conselho Diplomático se considerou que um Secretário de Embaixada tem maiores qualidades profissionais do que um Conselheiro de Embaixada, quando se deve presumir precisamente o contrário;

Z- O posto atendível para efeito de se verificar qual a classe dos postos em que os funcionários estiveram colocados é o último posto.

AA. Não é verdade que o ora Autor, no presente movimento diplomático, apenas se tenha candidatado a postos de classe A, conforme os serviços do MNE bem sabem e se pode constatar, desde logo, através da análise da proposta de colocações do movimento ordinário de 2005, onde é mencionado que a Embaixada de Portugal em Brasília encontra-se classificada como posto B, encontrando-se assim, estritamente cumprido o disposto no artigo 51.º do ECD;

BB. O facto de o Autor ter tido como último posto a Embaixada em Dili (Posto C), num momento particularmente difícil (2000-2002), não foi tomado em consideração, não se fazendo, em toda a Acta, qualquer referência a esse facto, o que só por si é, desde logo, violador do princípio da igualdade.

CC. O acto de nomeação do Secretário de Embaixada... e do Conselheiro de Embaixada ... enferma ainda de vício de violação de lei por abusiva consideração do exercício anterior de funções em cargos providos em regime de comissão de serviço;

DD. Como é do perfeito conhecimento do Conselho Diplomático, o exercício anterior de funções em cargos providos em regime de comissão de serviço jamais poderá, nos termos da lei, funcionar como critério de escolha dos candidatos para os postos, uma vez que estes foram exercidos em comissão de serviço, que não são colocados a concurso;

EE. No âmbito de uma promoção apenas releva o currículo do candidato a ser promovido, não envolvendo, naturalmente, a formulação de quaisquer tipo de juízos comparativos com quaisquer outros funcionários diplomáticos, pelo que o argumento dos serviços do MNE é absolutamente inaplicável ao caso concreto;

FF Sendo certo que na acta relativa ao movimento para 2005, ao contrário do que se passou com a Acta do movimento diplomático para 2004, não se faz referência expressa ao facto de certos funcionários terem sido membros de Gabinetes Governamentais ou de outros órgãos de soberania, a verdade é que é tal circunstância ainda é (ilicitamente) objecto de valoração;

GG. Para existir uma abusiva consideração das funções anteriormente exercidas em gabinetes ministeriais basta apenas que num caso concreto o exercício dessas funções tenha sido valorado;

HH. Na Acta do Conselho Diplomático não se encontra uma palavra sobre o Autor, as suas qualidades profissionais, a sua adequação pessoal aos postos, a classe dos seus anteriores postos, as suas preferências e/ou a antiguidade na categoria em que se integra;

II. Se não existe uma fundamentação adequada relativamente aos candidatos escolhidos, não existe, de todo, qualquer fundamentação relativamente aos candidatos não escolhidos, como seja o caso do Autor;

JJ. Se essa falta de fundamentação é manifesta em relação a todos os candidatos escolhidos e, naturalmente, face ao Autor, que foi completamente ignorado neste processo de selecção, esse dever de fundamentação assumia ainda natureza agravada relativamente a todos os casos em que tenham sido escolhidos Secretários de Embaixada para ocupar lugares a que Conselheiros de Embaixada também se candidataram;

KK. Todos os funcionários diplomáticos que se candidataram a determinado posto e nele não foram colocados deveriam ter tido a possibilidade de contestar as opções do Conselho Diplomático, oferecendo até, eventualmente, novos elementos que conduzissem a uma reponderação por parte daquele órgão, o que nunca sucedeu;

LL. No caso em apreço, a audiência dos interessados apresentava-se como imperativa, pelo que a sua omissão vicia a lista definitiva homologada bem como os actos de nomeação praticados, redundando na sua anulabilidade;

MM. Contrariamente ao defendido pelos serviços do MNE, uma mera conversa mantida entre o Autor e a representante da categoria jamais, em momento algum, poderá ser confundida com a audiência prévia dos interessados, encontrando-se, pois, manifestamente incumpridos in casu os requisitos constantes do artigo 100.° e ss. do CPA;

NN. Tendo em conta que a referida oportunidade para o Autor se pronunciar jamais lhe foi concedida, conclui-se, assim, que foi preterida uma formalidade essencial do procedimento que inquina a lista definitiva homologada, bem como os actos de nomeação dos funcionários diplomáticos em cima identificados praticados;

OO. Face à prova documental apresentada, resulta evidente que o Autor deverá ser colocado na Embaixada de Portugal em Madrid ou, subsidiariamente, em qualquer outro dos postos para os quais se candidatou, pela ordem de candidatura, tendo em conta reunir os pressupostos para tal colocação;

PP. Ou seja, deverão os Réus ser condenados a praticar, em termos definitivos, o acto devido, isto é, a nomeação do Autor para a Embaixada de Portugal em Madrid ou, subsidiariamente, para a Embaixada de Portugal em Paris, para a Missão Permanente junto da UNESCO, para a Delegação Permanente junto da OCO E ou para a Embaixada de Portugal em Brasília;

O Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros contra alegou para sustentar a legalidade do seu acto sem, contudo, formular conclusões.

Inexistindo a necessidade da realização de diligências de prova cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Com interesse para a decisão julgam-se provados os seguintes factos:

1. Através da Circular GSG n.º 3, de 02/01/2005, foi tornada pública a lista de lugares vagos em postos diplomáticos a preencher através do movimento diplomático ordinário de 2005, convidando-se os funcionários diplomáticos que estivessem em condições de serem transferidos ou colocados a apresentarem as suas candidaturas. – vd. fls. 90/91.

2. O Requerente, funcionário diplomático com a categoria de Conselheiro de Embaixada, candidatou-se, nos termos do n.º 3 do art.º 51.º do ECD, à colocação em cinco postos – Embaixadas de Portugal em Madrid, Paris e Brasília, à Missão Permanente de Portugal junto da UNESCO e à Delegação Permanente de Portugal junto da OCDE. – fls. 57 que se dá por integrada.

3. O Conselho Diplomático reuniu-se, nos dias 28/03 e 01/04/2005, para elaborar a proposta de colocação dos funcionários diplomáticos a submeter ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros.

4. A proposta provisória de colocação e transferência de funcionários diplomáticos para o ano de 2005 encontra-se a fls. 58 a 65 (que se dá como reproduzida) e dela não consta o Requerente que, assim, ficou a saber que seria excluído daquele movimento.

5. Em 21/04/2005 o Requerente dirigiu ao Sr. Secretário-Geral do MNE o requerimento que se encontra nos autos a fls. 92 onde referia que “sendo opositor ao movimento ordinário de 2005, cuja proposta provisória foi tornada pública no dia 5 de Abril, vem solicitar a V.ª Ex.cia, nos termos legais, a emissão de certidão, reprodução ou declaração autenticada das actas das reuniões do Conselho Diplomático (bem como das actas que contêm a avaliação das candidaturas, com a respectiva votação motivada) que tiveram por objecto o movimento ordinário de 2005.”

6. Tal requerimento mereceu o seguinte despacho, datado de 21/04/2005, “Defira-se o pedido, assim que as actas em causa estiverem prontas e assinadas.” – vd. doc. de fls. 96 do processo cautelar apenso que aqui se dá por integralmente reproduzido.

7. Em 11/05/2005 o Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros proferiu, no rosto da proposta de colocações do movimento ordinário de 2005 que lhe foi apresentada pelo Conselho Diplomático, o despacho de “Homologo”. – fls. 69, que se dá por reproduzida.

8. E em 12/05/2005 essa lista definitiva de colocações e transferências relativas ao movimento ordinário de 2005 foi tornada pública, dela não constando o Autor.

9. Em 25/05/2005 o Autor dirigiu novo requerimento ao Sr. Secretário-Geral do MNE mencionando que tinha solicitado “em 21/04/2005, a emissão de certidão, reprodução ou declaração autenticada das actas das reuniões do Conselho Diplomático (bem como das actas que contêm a avaliação das candidaturas, com a respectiva votação motivada) que tiveram por objecto o movimento de 2005. Ora, tendo o referido pedido sido deferido, ..... renova-se o citado pedido ... .” – vd. fls. 93 que se dá por reproduzida.

10. Em 02/06/2005 o Sr. Secretário-Geral do MNE enviou ao Autor cópia da Acta n.º 139.º Sessão do Conselho Diplomático, que se encontra junta aos actos de fls. 78 a 88 e se dá por reproduzida.

11. Em 29/06/2005 e 26/07/2005 foram publicados na 2.ª Série do DR diversos despachos conjuntos do Sr. Primeiro Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, datados de 15/06/2005 e de 06/07/2005, respectivamente, procedendo a nomeações de funcionários diplomáticos para as Embaixadas de Portugal em Madrid e Brasília e para a Missão Permanente junto da UNESCO, conforme a proposta homologada referida no anterior ponto 7. – vd. fls. 74 a 77 destes autos e fls. 79 do processo cautelar, que se dão por integradas.

12. Dá-se como reproduzida a decisão do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros sobre a reclamação da Dr.ª ... junta aos autos de fls. 94 a 102.

II. O DIREITO.

O relato antecedente informa-nos que o Autor se candidatou ao movimento diplomático de 2005 e que dele foi excluído por a proposta elaborada pelo Conselho Diplomático homologada pelo despacho, de 11/05/2005, do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros não o ter contemplado e que, na sequência deste despacho homologatório, se iniciaram as diligências indispensáveis à concretização desse movimento designadamente a nomeação dos funcionários por ele abrangidos.

Inconformado com esses actos homologatório e de nomeação, estes últimos da autoria conjunta do Sr. Primeiro-Ministro e do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, o Autor intentou a presente acção administrativa especial visando não só a sua anulação, mas também a condenação destas Entidades a absterem-se de praticar novos actos de nomeação e a nomearem-no, a título definitivo, para um dos postos a que concorreu, alegando para tanto que os mesmos sofriam de vícios de violação de lei e de forma.

Aquelas Entidades contestaram não só para defender a legalidade daqueles actos e, consequentemente, a improcedência dos pedidos formulados mas, além disso, para suscitar a incompetência deste Tribunal para apreciar e decidir esta acção.

E justificaram a invocação desta questão prévia afirmando que a competência do STA se aferia, por um lado, em função da qualidade das pessoas a quem eram imputados os actos impugnados, e por outro, da lesividade desses actos e que, sendo assim, e sendo que o acto definidor da situação jurídica do Requerente (e demais interessados) era o acto de homologação praticado pelo Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e que as nomeações que se lhe seguiram eram meramente executivas dessa homologação, concluíram que estes actos de nomeação não eram lesivos. E, porque o não eram, não podiam ser sindicados.

E daí terem requerido a declaração da ilegitimidade processual do Sr. Primeiro-Ministro e, complementarmente, a incompetência material deste STA.

O Autor contestou esta tese sustentando que o pedido de condenação do Sr. Primeiro-Ministro à prática do acto devido determinava, necessariamente, a competência deste Supremo Tribunal para o julgamento desta acção já que, se assim se não entendesse e se remetesse estes autos para o TAF, aquele pedido seria, irremediavelmente, frustrado.

Cumpre, pois, em primeiro lugar, apreciar se este Tribunal é competente para conhecer dos pedidos aqui formulados, uma vez que «o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública, e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria» - art. 13.º do CPTA, com sublinhados nossos e art.ºs 101.º e 102.º do CPC aplicável ex vi art. 1º do CPTA.

Essa questão foi já abordada e decidida no processo cautelar apenso pelo que nos limitaremos a reafirmar o que, então, foi dito.

1. A competência do Tribunal - como a doutrina e a jurisprudência vêm repetindo - terá de ser apreciada e resolvida em função da forma como o Autor desenha a relação jurídica submetida à sua apreciação e ao pedido que lhe dirige e não - como sustentam os Réus - em função da lesividade dos actos em causa já que saber se estes são, ou não, lesivos e, consequentemente, se a sua prática foi, ou não, legal é questão que tem a ver com a admissibilidade da sua impugnação judicial e com o mérito da causa e não com a competência do Tribunal.

A competência dos Tribunais é aferida em função dos termos em que a acção é proposta, «seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes). A competência do tribunal – ensina REDENTI – “afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum) ”, é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do Autor. E o que está certo para os elementos objectivos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes.». E, porque assim, «a competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão.» Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, página 91. Sublinhado nosso. Neste sentido podem ver-se, entre outros, Acórdãos do STJ, de 9-2-99, (rec. n.º 1250/98) e de 21/04/99, (rec. n.º 373/98), do Tribunal de Conflitos de 4/5/2000, (rec. n.º 346), de 27/2/2002, (rec. n.º 371/02), de 11-7-2002, (rec. n.º 318), de 5-2-2003, (rec. n.º 6/02) e de 05/05/2004 (rec. n.º 374) e deste STA de 23-3-1999, (rec. n.º 43973), de 27/02/2003 (rec. 285/03), de 22/06/2004 (rec. 493-A/04) e de 03/05/2005 (rec. 46.218).

2. Nos termos do n.º 4, al. a), do n.º 1 do art.º 24.º do ETAF “compete à Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos processos em matéria administrativa relativos a acções ou omissões.... do Primeiro-Ministro”. Sublinhado nosso

E, porque assim, e porque entre os pedidos aqui formulados se encontra o da condenação do Sr. Primeiro-Ministro a não praticar actos de nomeação de funcionários diplomáticos e a nomear o Autor para um dos postos diplomáticos a que se candidatara, pareceria que a questão da competência deste Supremo Tribunal para o decretamento dessas medidas era inquestionável.

Só que os Réus assim não pensam e justificam a sua contestação dizendo que tais nomeações eram meros actos de execução do despacho de homologação da proposta apresentada pelo Conselho Diplomático ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros – esse era o acto definidor da situação jurídica – e que, sendo assim, não tinham carácter lesivo. E, faltando lesividade a esses actos, o Sr. Primeiro-Ministro carecia de legitimidade para ser parte nesta acção, do que decorria a incompetência deste Supremo Tribunal para o julgamento deste processo.

Mas não têm razão.

Com efeito, já se disse que a questão da competência dos tribunais administrativos precedia a qualquer outra matéria o que significa que a mesma terá de ser apreciada e decidida antes do conhecimento das restantes matérias, designadamente a da legitimidade das partes e das consequências daí decorrentes.

Deste modo, saber se aquelas nomeações são actos meramente executivos e, consequentemente, se são actos administrativos sindicáveis e se, em função disso, o Sr. Primeiro-Ministro tem legitimidade para estar neste processo são questões prévias que não respeitam à competência do Tribunal. Ou seja, e dito de outro modo, a eventual pertinência das referidas questões só poderá ser apreciada e resolvida depois de declarado qual o Tribunal competente para delas conhecer. – vd., entre outros, Acórdãos deste STA de 22/06/2004 (rec. 493-A/04) e de 03/05/2005 (rec. 46.218).

Nestes termos, e considerando que o Sr. Primeiro Ministro é aqui demandado em razão da prática de determinados actos e que - por força do citado art.º 24.º do ETAF - compete a este STA conhecer dos processos em que se questionem as acções ou omissões daquele membro do Governo e que “nas situações de cumulação em que a competência para a apreciação de qualquer dos pedidos pertença a um Tribunal Superior, este também é competente para conhecer dos demais pedidos” Art.º 21, n.º 1.º, do CPTA é forçoso concluir que este Supremo Tribunal é o competente para conhecer deste processo.

Improcede, pois, a questão prévia suscitada pelos Réus, pelo que se impõe avançar para se conhecer do mérito da causa.

3. O Autor começou por afirmar que a proposta apresentada pelo Conselho Diplomático (doravante CD) era ilegal por ter sido elaborada com recurso a critérios não previstos e que tal feria de ilegalidade o respectivo acto homologatório da autoria do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros.

E formula tal conclusão no convencimento de que só os critérios fixados no art.º 45 do Estatuto da Carreira Diplomática (doravante ECD) podiam ser tidos em conta na elaboração daquela proposta e que caso os mesmos fossem “ignorados ou, pelo menos, não sejam (fossem) devidamente ponderados … ”, bem como “caso outros critérios … sejam tomados em consideração e influenciem, ainda que em termos meramente potenciais, as colocações ou transferências aprovadas, tal implicará que os actos padecerão de vício de violação de lei por violação do princípio da imparcialidade ou, até, desvio de poder.” E acrescenta que o CD na grande maioria das colocações relativas aos postos para os quais o Autor se candidatou louvou-se, ao arrepio daquela estatuição, “nas preferências manifestadas pelos diversos Chefes das Missões relativamente à adequação do perfil pessoal de determinados candidatos às características do posto que chefiam, pelo simples facto de os citados Chefes de Missão já conhecerem alguns dos candidatos e não conhecerem outros”, falseando-se dessa forma “o procedimento concursal, teoricamente assente no cumprimento dos princípios da igualdade, imparcialidade e transparência, através da introdução de um sub-critério, qual seja o da recomendação do Chefe de Missão”.

Ou seja, o Autor sustenta que a proposta apresentada pelo CD ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e que este homologou era ilegal por ter sido elaborada com base num critério – a recomendação dos Chefes de Missão – legalmente não previsto.

Será assim? Vejamos.

4. Nos termos do art.º 44.º do ECD “as nomeações que envolvam a colocação de funcionários diplomáticos nos serviços externos ou a sua transferência para os serviços internos são da competência do Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na proposta elaborada pelo conselho diplomático, excepto no que respeita a chefes de missão ou directores gerais ou equiparados.” – sublinhado nosso.

Sendo que o art.º 45.º do mesmo diploma, sob a epígrafe Critérios de colocação e transferência, estatui que:

“1- Sem prejuízo do disposto na presente secção, o conselho diplomático, tendo sempre em consideração o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa, observará, sucessiva e cumulativamente, os seguintes critérios na elaboração das propostas de colocações e transferências:

a) As qualidades profissionais e a adequação do perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado;

b) A classe dos postos em que os funcionários diplomáticos estiveram anteriormente colocados;

c) As preferências expressas pelos funcionários;

d) A sua antiguidade na categoria.

sublinhado nosso.

2- ….”

Deste modo, e nos termos das precedentes disposições, cabia ao MNE nomear os funcionários indicados na proposta elaborada pelo Conselho Diplomático, sendo que nessa elaboração só podiam ser tidos em conta o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e os critérios especificamente indicados no transcrito n.º 1 do art.º 45.º e apenas estes visto os mesmos terem carácter taxativo. E isto porque se estava perante um procedimento em que se apelava à concorrência dos candidatos e, portanto, um procedimento que implicava a formulação de um juízo sobre o valor relativo de cada um deles e em que a escolha de uns implicava, ou poderia implicar, a exclusão de outros.

Só desse modo se respeitava a lei e se observam os princípios da igualdade, da transparência, da imparcialidade e da justiça e, por conseguinte, só assim se poderia dar um tratamento justo, imparcial e igualitário a todos os candidatos. Era, pois, inaceitável o menosprezo por esses critérios como também era inadmissível o recurso a critérios não previstos naquela disposição, já que quer uma quer outra dessas situações contribuiriam para a inobservância daqueles princípios e, portanto, para a ocorrência de vício de violação de lei.

E daí que sempre que se fizesse apelo a critérios não estabelecidos no transcrito preceito ou a subcritérios insusceptíveis de neles serem integrados, por não respeitarem o seu conteúdo substancial, se incorria em vício de violação de lei determinante da anulabilidade do acto, pois que tal propiciaria a possibilidade de actuações parciais. – vd. a este propósito o Acórdão deste Tribunal de 2/02/2005 (rec. 1.541/03), a numerosa jurisprudência nele citada e o Parecer da PGR n.º 154/2000.

5. No caso sub judice o Conselho Diplomático justificou as nomeações para os postos que o Autor tinha manifestado preferência da seguinte forma:

“- Missão Permanente na UNESCO - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . As qualidades profissionais do funcionário foram realçadas por vários membros do Conselho (nomeadamente pelo Embaixador... , seu chefe de Missão em Brasília).

- Delegação Permanente na OCDE - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . Foram tidas em conta, nomeadamente, as suas qualidades profissionais, evidenciadas pelo bom desempenho de Director-Geral Adjunto do SIEDM.

- Embaixada em Madrid - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . O Chefe da Missão referiu explicitamente a adequação do seu perfil pessoal às características do posto.

Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Secretário de Embaixada ... . O funcionário foi indicado pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tanto mais que teria já experiência do mesmo, em decorrência do facto de aí ter realizado uma Comissão de Serviço.

- Embaixada em Paris - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Secretário de Embaixada

Os dois funcionários acima referidos foram indicados pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto e às funções que aí irão desempenhar.

Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por consenso, a colocação do Secretário de Embaixada ... .

- Embaixada de Brasília - Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por maioria, com oposição da Dr.ª ... , a colocação do Conselheiro de Embaixada ... . O funcionário foi indicado pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tendo sido ainda destacadas as suas qualidades profissionais. A sua experiência em assuntos comunitários permitir-lhe-á, além do mais, acompanhar a importante vertente das relações UE-Mercosul, a que o Embaixador em Brasília pretende dar especial atenção.

Considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45°, o Conselho propôs, por maioria, com a oposição do Sub-DGRB, a colocação da Secretária de Embaixada ... . A funcionária foi indicada pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tendo sido ainda destacadas as suas qualidades profissionais.”

Ora, o Autor considera esta proposta ilegal por não ter sido elaborada com base nos critérios supra transcritos mas com base “nas preferências manifestadas pelos diversos Chefes das Missões relativamente à adequação do perfil pessoal de determinados candidatos às características do posto que chefiam, pelo simples facto de os citados Chefes de Missão já conhecerem alguns dos candidatos e não conhecerem outros.” Ou seja, por a mesma ter sido elaborada com base num critério – a recomendação dos Chefes de Missão – que não constava da lei. A violação de lei consistia, assim, no desrespeito do critério legal “qualidades profissionais e a adequação do perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado” e na sua substituição ou, pelo menos, na sua complementação por um novo critério introduzido pelo Conselho Diplomático à revelia da lei.

Vejamos se litiga com razão.

5. 1. É indiscutível que o factor aqui em causa - qualidades profissionais e a adequação do perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado - tinha de ser respeitado na elaboração da proposta de colocações a elaborar pelo CD, apesar de ser demasiado vago e, por isso, demasiado elástico e, pior do que isso, apesar de a lei não fornecer qualquer indicação objectiva que ajudasse a preencher o conceito de qualidades profissionais ou o que se devia entender por perfil pessoal dos funcionários ao posto considerado e se, na ponderação relativa, a adequação do perfil deveria ser mais ou menos valorizada que as qualidades profissionais. Para além de que inexistia norma que indicasse a forma como as qualidades profissionais poderiam ser demonstradas ou a que o tipo de informações o Conselho podia recorrer para ficar a saber se determinado candidato preenchia, ou não, o referido critério.

O que não deixa de ser singular pois que, na generalidade dos casos em que está em causa uma actividade selectiva, maxime concursos, a lei não deixa de indicar a forma como devem ser aferidas as qualidades dos candidatos especificando se a mesma se fará através da prestação de provas, da apresentação de trabalhos, da avaliação curricular, da entrevista, etc., ou, até, em conjunto por vários desses métodos.

E daí que o Conselho pudesse, e devesse, cobrir essa omissão especificando - antes de conhecidos os candidatos - o que entendia por qualidades profissionais e de que forma e por que meios as mesmas poderiam ser demonstradas e o que considerava ser um perfil pessoal adequado ao posto considerado, pois que só assim contribuiria para que a sua actividade fosse exercida com inteira transparência. Todavia, não o fez o que o deixou inteiramente liberto na eleição dos meios de que poderia servir para apurar as qualidades profissionais e a adequação do perfil dos candidatos e na forma da sua valorização, muito embora se saiba que, mesmo no domínio do exercício dos poderes discricionários, como era o caso, a Administração tem de agir tendo sempre em vista a satisfação do interesse público e que tal passa não só pela adopção do comportamento mais racional e mais ajustado aos fins que se visa prosseguir, como também pelo respeito dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé, consagrados no art.º 266.º da CRP e nos art.ºs 4.º a 6.º do CPA. – vd. Acórdão deste Tribunal de 23/09/2005, rec. 1208/04 e a jurisprudência nele indicada.

E, se assim era, nada impedia que o Conselho se servisse dos mais distintos meios para apurar as qualidades profissionais dos candidatos e a adequação do seu perfil pessoal ao posto considerado desde que os mesmos, por um lado, se conformassem com a procura da melhor solução, isto é, com a colocação do candidato que reunisse melhores qualidades profissionais no posto mais adequado ao seu perfil e, por outro, desde que nessa actividade observasse os mencionados princípios legais.

Não constituía, assim, violação de lei que proposta fosse elaborada com recurso a informações prestadas por outros funcionários diplomáticos, designadamente pelos Chefes de Missão ou por aqueles que, profissionalmente, já se tivessem relacionado com os candidatos, pois que isso lhe permitia obter uma opinião abalizada sobre as qualidades profissionais do candidato em causa e sobre a sua adequação do seu perfil pessoal ao posto considerado. O que quer dizer que nenhuma ilegalidade ocorreria se, na recolha de informações prévia ao momento decisório, o Conselho ouvisse as opiniões de Chefes de Missão e estas - destacando as qualidades ou os defeitos profissionais de um candidato e/ou afirmando a adequação ou a desadequação do seu perfil pessoal a um determinado posto - fossem valorizadas do modo que aquele julgasse mais conforme ao cumprimento da sua actividade selectiva.

É certo que, desta forma, os candidatos, por um lado, ficavam mais expostos e mais vulneráveis a elementos qualificativos que dificilmente poderiam controlar, maxime as preferências pessoais dos Chefes de Missão, e que tal prejudicaria, sobretudo, os candidatos menos bem relacionados e, por outro, permitia que aquela avaliação pudesse ficar excessivamente dependente de opiniões subjectivas e, portanto, falíveis, mas também o é que o legislador, se o quisesse, poderia ter evitado esses perigos e ter estabelecido métodos de selecção dotados de maior rigor e objectividade.

No entanto, e apesar disso, não se pense que os candidatos ficavam inteiramente desprotegidos nem que a sindicância das decisões do Conselho ficava comprometida já que à liberdade que este tinha na escolha dos métodos de selecção tinha de corresponder uma proposta cuja fundamentação fosse clara, precisa e convincente de forma a poder ser devidamente sindicada. E isto porque só uma fundamentação com essas características permitiria não só que o Conselho explicasse devidamente as razões das suas escolhas mas também que os interessados tivessem as necessárias garantias de defesa.

Ou seja, e dito de outro modo, perante a larga margem de discricionariedade de que o Conselho gozava, a necessidade de assegurar as garantias de defesa dos interessados passava pela elaboração de uma proposta que contivesse uma exposição clara dos seus motivos e uma suficiente explicitação das razões porque indicava um determinado candidato para um determinado posto e/ou porque excluía os outros que também o pretendiam. Só assim era possível apurar se na elaboração da proposta não tinham sido convocados critérios não previstos ou se as demais exigências legais não tinham sido violadas.

E, porque assim, isto é, porque os demais vícios invocados – designadamente a violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da justiça, da transparência e da boa fé – só poderiam ser correctamente apreciados se a fundamentação constante da proposta apresentada pelo CD ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros contivesse as características ora referidas cumpre analisar, de imediato, se a fundamentação da proposta ora em causa obedeceu a tais cânones.

6. A fundamentação - como resulta do que se disse - visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado destinando-se a informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e a permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro. E, sendo assim, pode dizer-se que não só a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que as mesmas impedem o devido esclarecimento, como também que um acto está devidamente fundamentado quando o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bónus pater família referido no art. 487º, n.º 2 do CC – fica a saber das razões que o motivaram Vd. n.º 3 do art. 268.º da CRP, e art. 124º do CPA e, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369) e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470

6.1. In casu, e em relação a todas e cada uma das colocações nos postos para os quais o Autor tinha manifestado preferência, verificamos que o Conselho depois de afirmar tabelarmente “considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45.º” justificou as suas escolhas dizendo apenas o seguinte :

- Em relação à proposta referente à Missão Permanente na UNESCO, que as qualidades profissionais do candidato indicado (... ) “foram realçadas por vários membros do Conselho (nomeadamente pelo Embaixador... , seu chefe de Missão em Brasília).”

- Em relação à Embaixada em Madrid e à indicação do Conselheiro de Embaixada José ... , que o mesmo foi proposto por consenso e que “o Chefe da Missão referiu explicitamente a adequação do seu perfil pessoal às características do posto” e em relação à proposta de colocação do Secretário de Embaixada ... que este tinha sido “indicado pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tanto mais que teria já experiência do mesmo, em decorrência do facto de aí ter realizado uma Comissão de Serviço.”

- Em relação à Embaixada em Paris, que se propunha, por consenso, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... e do Secretário de Embaixada ... e que “os dois funcionários acima referidos foram indicados pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto e às funções que aí irão desempenhar.”

- Em relação à Embaixada de Brasília, que se propôs, por maioria, a colocação do Conselheiro de Embaixada ... o qual tinha sido indicado “pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tendo sido ainda destacadas as suas qualidades profissionais. A sua experiência em assuntos comunitários permitir-lhe-á, além do mais, acompanhar a importante vertente das relações UE-Mercosul, a que o Embaixador em Brasília pretende dar especial atenção”, e que a colocação da Secretária de Embaixada ... tinha sido proposta por maioria e que a mesma fora “indicada pelo Chefe da Missão como tendo um perfil pessoal adequado ao posto, tendo sido ainda destacadas as suas qualidades profissionais.”

Ou seja, o Conselho justificou as suas escolhas com recurso a uma mera fórmula tabelar usada em todos os casos - “considerados o interesse público e os objectivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.° 1 do artigo 45.°” – e, na maioria esmagadora dos casos, apenas com as informações prestadas por Chefes de Missão.

Ora, esta fundamentação é, diga-se desde já, claramente insuficiente.

Na verdade, e desde logo, porque a repetição de fórmulas tabelares transcritas da lei nada esclarece e nada justifica e, portanto, não pode ser considerada como a fundamentação devida.

Depois, porque aquelas propostas não contêm nenhum esclarecimento relativo às opiniões manifestadas pelos Chefes de Missão, designadamente dos motivos porque é que estes consideraram que determinados candidatos tinham perfil pessoal adequado ao posto e/ou tinham as necessárias qualidades profissionais, o que era indispensável já que sem essa justificação os interessados, isto é, os candidatos preteridos aos mesmos postos (como o Autor) – não se podiam aperceber das razões que determinaram aquelas escolhas e dos motivos da sua preterição e, por isso, não poderiam impugná-las com o necessário esclarecimento.

Ou seja, o Conselho limitou-se a justificar as suas escolhas com recurso a meras fórmulas tabelares e a meras afirmações carecidas de objectividade e de justificação – como é o caso das opiniões dos Chefes da Missão - a indicar que determinado candidato tinha “um perfil pessoal adequado ao posto” ou tinha “qualidades profissionais”. A proposta aqui questionada assenta, assim, em razões de natureza subjectiva não devidamente explicitadas e, por isso, por não indicar detalhadamente as razões que estiveram na génese das suas escolhas é forçoso concluir que a mesma não responde às necessidades de esclarecimento dos interessados, pelo que não pode ser considerada suficientemente fundamentada.

E, se assim é, como é, resta concluir que a proposta apresentada pelo Conselho ao Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e que este homologou carece da devida fundamentação sendo, por isso, ilegal, ilegalidade que se transmite ao acto homologatório e determina, por si só, a anulação deste.

6. 2. Esta ausência de fundamentação impede, por outro lado, a apreciação da ocorrência dos restantes vícios de violação de lei pois essa análise radicaria, fundamentalmente, num exercício de comparação entre as qualidades profissionais e o perfil do Autor e as qualidades profissionais e os perfis dos candidatos indicados para os postos por ele pretendidos e tal não é possível atenta a ausência dos mencionados elementos. Aliás, e neste aspecto cumpre realçar que o Autor, apesar de descrever abundantemente os serviços prestados nos postos por onde passou e as qualidades aí reveladas, olvidou que importaria provar essas alegações pelo que, também por este lado, o Tribunal carecia de elementos para desempenhar a tarefa que se lhe requer.

Ou seja, e dito de outro modo, dependendo a apreciação dos referidos vícios da exposição dos predicados dos candidatos que justificaram as escolhas do Conselho e da prova das qualidades profissionais do Autor, pois que só elas permitiriam que se fizesse um cotejo entre as qualidades profissionais e os perfis pessoais de um e de outros, não se pode conhecer da alegação daqueles vícios de violação de lei.

Como também só o conhecimento desses elementos e, portanto, só uma fundamentação suficientemente desenvolvida permitiria saber se, como vem alegado, o Conselho tinha desconsiderado a classe dos postos onde estivera anteriormente colocado, as suas qualidades profissionais ou se tinha valorizado ilegalmente o exercício de funções em Comissão de Serviço.

Estamos, pois, impedidos de conhecer essas alegadas violações de lei. – n.º 1 do art.º 95.º do CPTA.

7. O Autor sustenta, finalmente, a ilegalidade dos actos impugnados por a referida proposta ter sido elaborada, apresentada e homologada sem que tivesse sido dado cumprimento ao disposto no art.º 100.º do CPA.

Será que esse alegado incumprimento é, também, fundamento de anulação do acto impugnado?

Vejamos.

Prescreve o n.º 1 do citado preceito que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art.º 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

Esta disposição - conforme a jurisprudência e a doutrina vêm dizendo uniformemente - constitui uma manifestação do princípio do contraditório, visto assumir-se como ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383 e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 192 e segs., e um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado e, desta forma, se intenta protegê-lo de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos.

A referida disposição, destinada a levar à prática a directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" Art.º 267.º/ 5 da CRP. - que teve consagração expressa no citado art. 8º do CPA – obriga, assim, a Administração a associar o Administrado à tarefa de preparar da sua decisão final, concedendo-lhe o direito de participar e influenciar a formação da sua vontade.

O exacto cumprimento desta formalidade - autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (art.ºs 100.º e segs.) - deve ser, assim, visto como uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado, constituindo uma formalidade essencial do procedimento administrativo. E daí que a violação destas normas procedimentais ou a sua incorrecta realização tenha como consequência jurídica – atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final, a qual é, em princípio, geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (art. 135º do CPA)

7. 1. Descendo ao caso dos autos constatamos que o Autor não foi notificado da proposta que o CD apresentou ao MNE e, por isso, não teve oportunidade de se pronunciar sobre a mesma, designadamente para contestar as escolhas que haviam sido feitas e para tentar demonstrar, como desenvolvidamente fez na petição inicial, que os candidatos escolhidos para os postos que ele pretendia não reuniam melhores qualidades que as suas e que, por isso, não merecia ser preterido. E, por ser assim, impediu-se o Autor de confrontar os seus pontos de vista com os pontos de vista da Administração e que o mesmo pudesse influenciar uma decisão que, em sua opinião, contrariava a legalidade e ofendia os seus direitos.

Ou seja, foi-lhe retirada a possibilidade de exercer uma importante garantia de defesa.

O Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros contesta este entendimento afirmando que a lista provisória a que se faz referência no art.º 51, n.º 4, do ECD foi publicada e que foram entregues ao Autor todas as certidões que o mesmo requereu na sequência da sua publicação e que tal bastava para afastar a alegada violação de lei.

Mas, como se verá, não tem razão.

Os n.ºs 4 e 5 do art.º 51.º do ECD dispõem o seguinte:

“4. – Até 1 de Março de cada ano, o conselho diplomático torna pública uma proposta provisória de colocações e transferências de funcionários diplomáticos para esse ano.

5. – Entre 1 e 15 de Março de cada ano, os funcionários diplomáticos que constem da lista referida no número anterior podem submeter à consideração do conselho diplomático propostas alternativas de colocação resultantes de acordo mútuo.” – sublinhados nossos.

O que significa que o estabelecido nestes normativos não prevalece sobre o que se prescreve no art.º 100.º do CPA já que este se aplica a todos os que se candidataram no movimento diplomático, constem, ou não, da lista provisória de colocações e aqueles dirigem-se unicamente aos candidatos que o Conselho integrou na lista provisória e que pretendem trocar de posto com colegas que também dela constem. Ou seja, a formalidade prevista o art.º 100.º do CPA tem uma finalidade e uma dimensão diferentes da atribuída ao art.º 51 do ECD e, por isso, não se podem confundir nem se podem sobrepor.

Acresce que o facto da Administração ter entregue ao Autor as peças que este solicitou não altera em nada a situação já que o que ora está em causa não é o deferimento de um pedido de entrega de documentos formulado à Administração mas esta ter, ou não, dado cumprimento ao disposto no art.º 100.º do CPA.

Ora, a verdade é que o disposto neste normativo não foi cumprido e esse cumprimento era indispensável.

Foi, assim, cometida uma violação daquele preceito a qual determina a anulação do acto impugnado.

8. O Autor, para além de pedir a anulação do acto de homologação da proposta de colocações relativa ao movimento diplomático para 2005 praticado pelo Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e dos despachos de nomeação dos funcionários, praticados no âmbito desse movimento, relativamente aos postos a que concorreu, pede ainda a condenação dos Réus à abstenção da prática dos demais despachos de nomeação dos funcionários que seriam colocados nos postos a que o Autor concorreu e à prática do acto legalmente devido, consistente na colocação do Requerente em qualquer um dos postos para os quais se candidatou, em conformidade com a ordem da sua candidatura.

Todavia, atentas as razões da anulação daquele acto homologatório, carece de fundamento o pedido de condenação à prática do acto devido já que nada impede que o acto ora anulado possa ser renovado e dessa renovação possa surgir um novo acto com o mesmo conteúdo decisório.

Ou seja, e dito de outro modo, sendo de carácter meramente formal as razões que determinaram a anulação do acto impugnado e sendo que nada garante que a proposta do CD esteja inquinada pelos vícios de natureza substancial que lhe são imputados carece de fundamento o deferimento do pedido da condenação dos RR na prática do acto devido.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em julgar parcialmente procedente a acção e, em consequência, anular o acto impugnado e em condenar os RR a não praticar nenhum despacho de nomeação para os postos a que o Autor concorreu, julgando-a improcedente no restante

Custas por Autor e RR de acordo com o respectivo vencimento.

Lisboa, 12 de Abril de 2007. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – Azevedo Moreira.

Segue acórdão de 27 de Junho de 2007

1. A… requer a aclaração do Acórdão de 12/04/2007 (fls. 394 a 416).

Ouvida, a Autoridade Recorrida considerou que o Acórdão em causa era claro e que, por isso, não havia necessidade de qualquer aclaração.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público, por seu turno, foi de parecer que o Acórdão não continha obscuridade ou ambiguidade que exigisse esclarecimento e, por isso, que se devia indeferir o requerido.

Vejamos, pois.

2. O art.º 669.º do CPC permite que qualquer das partes requeira ao Tribunal que proferiu a sentença o esclarecimento das obscuridades ou ambiguidades que a mesma possa conter, o que significa que esse requerimento só tem justificação quando o seu conteúdo for obscuro ou ambíguo e, portanto, quando esse pedido de esclarecimento se destinar a proporcionar uma melhor compreensão do decidido. – Vd. A. dos Reis, CPC Anotado, vol. V, pg. 151.º

O que vale por dizer, por um lado, que a formulação de um pedido de esclarecimento pressupõe a existência de obscuridade ou ambiguidade que dificultem a compreensão da sentença e, por outro, que esta figura processual não consente que, a coberto de uma alegada incompreensão do decidido, se solicite ao Tribunal a emissão de novos e, porventura, contraditórios juízos sobre questões já abordadas e resolvidas na sentença. Ou seja, e dito de outro modo, o prescrito no art.º 669.º do CPC não foi gizado para as partes manifestarem o seu desacordo com o julgado ou requererem a sua alteração mas, apenas e tão só, para que as mesmas requeiram, e obtenham, esclarecimento sobre uma decisão que, atenta a sua ambiguidade ou obscuridade, urja esclarecer.

3. 1. Descendo ao caso sub judicio, verificamos que o Autor/Requerente havia solicitado que este Tribunal (1) anulasse o acto de homologação da proposta de colocações relativa ao movimento diplomático para 2005 e que (2) condenasse os RR a absterem-se de praticar novos actos de nomeação decorrentes daquele movimento e (3) a colocar o Requerente num dos postos diplomáticos a que se candidatara.

Pedido esse que foi parcialmente satisfeito já que, por um lado, o Tribunal anulou aquele despacho homologatório e condenou os RR a não praticar nenhum acto de nomeação para os postos pretendidos pelo Requerente e, por outro, julgou a acção improcedente no tocante ao pedido de condenação dos RR a nomearem o Autor para um dos postos a que concorrera.

O Autor manifesta, agora, a sua incompreensão por esse julgamento afirmando não compreender a razão porque o Tribunal, por um lado, decidiu julgar improcedente uma parte do pedido e justificar esta decisão dizendo que lhe era impossível conhecer os vícios de violação de lei imputados ao acto recorrido e, por outro, decidiu valorar de forma diversa e em momentos sucessivos a relevância dos vícios substantivos no âmbito dos presentes autos e requerendo, por isso, esclarecimentos dessa decisão.

Todavia, essa incompreensão não pode decorrer do discurso do Acórdão aclarando já que este é bem claro.

3. 2. Na verdade, aquele Acórdão emitiu duas pronúncias perfeitamente claras; a primeira, a de que o acto homologatório do movimento diplomático para o ano de 2005 era ilegal não só porque não estava devidamente fundamentado como também porque a sua prolação não fora precedida de audiência dos interessados; e a segunda, que essa falta de fundamentação impossibilitava o conhecimento dos restantes vícios imputados àquele acto, pelo que era de admitir que a sua renovação pudesse conduzir à prática de um novo acto com o mesmo conteúdo decisório. E, porque assim, não se podia condenar os RR na prática do acto que o Autor considerava devido o que fazia com que a absolvição dos RR desta parcela do pedido se apresentasse como a consequência lógica e natural da impossibilidade de conhecimento dos vícios substanciais do acto.

O que significava que a absolvição dos RR de parte do pedido condenatório podia resultar não só da apreciação dos vícios de carácter substantivo ao acto recorrido (se tal fosse possível) e da conclusão de que os mesmos não procediam, como também da impossibilidade desse conhecimento por carência de elementos de facto para o efeito. E, se assim é, e ao contrário do que o Requerente supõe, essa falta de elementos não podia conduzir a que o Tribunal se declarasse impossibilitado de conhecer dessa parte do pedido.

Ora, foi isso o que aconteceu in casu.

Com efeito, no Acórdão aclarando explicou-se que a apreciação dos vícios de violação de lei era impossível porque a mesma pressupunha que o despacho homologatório estivesse devidamente fundamentado – já que essa análise radicaria, fundamentalmente, num exercício de comparação entre as qualidades profissionais e o perfil do Autor e as qualidades profissionais e os perfis dos candidatos indicados para os postos por ele pretendidos - e o despacho recorrido não justificara, devidamente, a sua decisão e, por conseguinte, porque preterira o Requerente em beneficio dos outros concorrentes.

E, porque assim, não só houve qualquer valoração de forma diversa e em momentos sucessivos da relevância dos vícios substantivos imputados ao acto recorrido, como também se não podia deixar absolver os RR da parte do pedido que pretendia a nomeação do Autor para um dos postos diplomáticos que ele havia solicitado.

E, daí, que, nesta parte, não haja necessidade de qualquer esclarecimento.

3. 3. O Requerente também manifesta incompreensão na sua condenação em custas já que considera que, tendo a acção sido julgada parcialmente procedente, não havia motivo para ser condenado em custas.

Mas sem razão.

Com efeito, a resposta à sua incompreensão encontra-se no n.º 2 do art.º 446.º do CPC onde se prescreve que “entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.”

Sendo assim, e sendo que o Autor só obteve parcial provimento do seu pedido é óbvio que será responsável pela parte em que decaiu.

E só nesta parte foi condenado.

Em suma, o Acórdão cuja aclaração se requer desenvolveu, com clareza e inteligibilidade, as razões da sua decisão o que significa não existir ambiguidade ou ininteligibilidade que justifiquem a prestação de quaisquer esclarecimentos adicionais.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em considerar que o Acórdão de 12/04/2007 (fls. 394 a 416) não contém ambiguidades ou obscuridades que importe esclarecer e, por isso, indeferem o requerido.

Custas pelo Requerente fixando-se a taxa de justiça em 80 euros.

Lisboa, 27 de Junho de 2007. – Costa Reis (relator) – Rui Botelho – Azevedo Moreira.

Segue acórdão de 19 de Novembro de 2008

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo.

No Acórdão de fls. 394/416 Autor e RR foram condenados no pagamento das custas de acordo com o respectivo decaimento sem que, contudo, se tivesse fixado a respectiva percentagem.

Assim, suprindo-se essa omissão, fixa-se essa percentagem em 70% para os RR e 30% para o Autor.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Novembro de 2008. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – Pais Borges.