6068/2007-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A prestação do médico é por norma uma obrigação de meios, não o responsabilizando pela obtenção de um resultado, mas, apenas na circunstância de usar inadequadamente meios impróprios nos serviços , exigindo-se que actue em conformidade com a diligência que a situação clínica do paciente exige e, na não omissão de actos que a mesma impõe.

II- A singularidade da situação da intervenção cirúrgica de laqueação de trompas, não se destinando propriamente a remover “um mal de saúde “da paciente, mas tendo como finalidade exclusiva no caso a alcançar um método anticoncepcional definitivo, que não se revelou eficaz, dele não resultou, porém, qualquer dano de saúde a mesma.

III- O risco de sucesso da laqueação não está clinicamente assegurado de sucesso de 100%, e, tal também não foi assegurado pela médica.

(IS)

Acordam, em conferência, os Juízes da 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO

I. […] intentou acção declarativa de condenação, seguindo a forma ordinária, contra M. […] e Clínica […] pedindo que as Rés sejam solidariamente condenados a pagar-lhe a quantia total de Esc.15.000.000$00, bem como a importância de 401.562$00, acrescendo juros de mora, alegadamente, devida a título de indemnização pelos danos sofridos em consequência da incorrecta intervenção cirúrgica de laqueação de trompas e insucesso da mesma, pois que, ao cabo de cinco meses voltou a engravidar e para cuja realização contratou a 1ªRé que a efectuou nas instalações da 2ªRé, sendo certo que, posteriormente analisada a sua situação, constatou-se que apenas estava obstruída a trompa esquerda.

Contestou a 2ª Ré, excepcionando a ineptidão da petição inicial, a sua ilegitimidade para a acção e impugnando por desconhecer a restante factualidade, pugnando no final pela sua absolvição do pedido.

A Ré M. […] contestou e deduziu em simultâneo incidente de intervenção acessória provocada da Companhia da Seguros […] para a qual transferira a sua responsabilidade civil no âmbito da sua actividade de médica, que foi admitida, embora com oposição da Autora.

Deduziu ainda pedido reconvencional contra a Autora, suportado nos danos morais que a acção lhe causou, afectando a seu bom-nome e reputação profissionais, indemnização que pediu que fosse fixada em valor não inferior a Esc.510.000$00.

Seguindo-se a tramitação processual devida, o despacho saneador julgou por não verificada a apontada ineptidão da petição e da ilegitimidade e logo se absolveu do pedido a Ré Clínica […], prosseguindo a acção apenas contra a médica e a sua Companhia de Seguros.

Condensados os factos assentes e controvertidos não se suscitaram reclamações.

No decurso da audiência de discussão e julgamento a Autor apresentou requerimento que denominou de “redução de pedido”, conforme consta a fls.660, que mereceu oposição da Ré e da interveniente seguradora, o qual veio a ser indeferido [1] .

Desta decisão interpôs a Autora recurso, admitido como de agravo com subida diferida.

Nas alegações do agravo, a Autora apresentou as seguintes conclusões:

a) O requerimento apresentado pela Autora (…) não alterou o pedido inicial, mas sim reduziu de Esc.15.901.562$00 /Euros 79.507,81) para Esc.14.375.600$00/Euros 71.878,00.

b) A recorrente limitou-se a discriminar os factos virtualmente contidos no pedido inicial, sem qualquer alteração do pedido e de causa de pedir.

c) A redução do pedido é legalmente válida e admissível até ao encerramento da discussão em 1ª instância, assumindo-se como desenvolvimento natural e lógico do reconhecimento dos direitos peticionados, daí que o despacho ao ter concluído por forma diversa tenha violado o disposto no artº273, nº2 do CPC (…).

d) (….)

e) Uma vez que o citado artigo permite modificação objectiva da instância quando a redução ou ampliação se apresente como desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo, o que implica que tal redução ou ampliação tenha de estar contida virtualmente no pedido inicial, como é o presente caso.

f) Citação de jurisprudência (….).

Termina pedindo a revogação do despacho por outro que admita a requerida diminuição do pedido.

Em contra-alegações a Ré insurge-se contra a própria admissão do recurso, uma vez que o valor da decisão impugnada não é alegadamente desfavorável à autora em quantia que justifique a sua admissibilidade de acordo com a regra legal estabelecida no artº678 do CPC, de metade do valor da alçada do Tribunal recorrido; no demais, mantém a adequação da decisão agravada.

Prosseguindo a audiência de discussão e julgamento o Tribunal proferiu sentença, absolvendo a Ré I. […] e a interveniente seguradora do pedido e, também, a Autora, quanto ao pedido reconvencional formulado pela Ré.

Inconformada, a Autora interpôs recurso da sentença recebido adequadamente como de apelação e com efeito meramente devolutivo.

A sua minuta de alegações culmina nas seguintes conclusões:

a) A obrigação médica genérica constitui uma obrigação de meios, enquanto indissociada da cura de enfermidade;

b) No entanto, nem todos os actos médicos visam curar enfermidades, mormente o caso dos autos;

c) Assim, é forçoso admitir que existem actos médicos que constituem obrigação de resultado;

d) A apelante foi sobejamente informada dos riscos e consequências da cirurgia, nomeadamente, a irreversibilidade dos efeitos da mesma;

e) Tal irreversibilidade gera forçosamente a consequência de a apelante não poder mais engravidar;

f) Pelo que, se a apelada admite como consequência do acto médico tal irreversibilidade, admite, ou até mesmo garante, um resultado;

g) Resultado que não se verificou, pois a Apelante voltou a engravidar.

Termos em que, reclamando o provimento do recurso pede que a decisão do Tribunal de primeira instância seja alterada no que concerne à absolvição da apelada e no pagamento à apelante da indemnização e da importância devida pela laqueação.

As recorridas em contra-alegações refutam os argumentos recursivos e defendem a plena adequação do julgado que deverá ser mantido por este Tribunal da Relação.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A. OS FACTOS

Convenientemente ordenada, a matéria de facto fixada pela instância recorrida é como segue:

1. 1 Em 31 de Janeiro de 1996 a A. recorreu à consulta de ginecologia da Ré, especialista de ginecologia/obstetrícia, na clínica […] com o objectivo de efectuar uma laqueação de trompas, uma vez que já era mãe de quatro filhos.

1. 2 Nessa consulta, a Ré informou a A. de que a pretendida laqueação de trompas era possível e justificável face à sua idade e ao facto de já ser mãe de quatro filhos.

1. 3 Ainda no âmbito dessa consulta, a R. efectuou à A. uma anamnese e uma observação clínica, tendo também sido realizada uma colpocitologia lida pela Dr.ª […]

1. 4 Em 13 de Março de 1996, a A. voltou à consulta da Ré, […] decidida a submeter-se à laqueação de trompas, na sequência do que a Ré se comprometeu a proceder a tal laqueação.

1. 5 Com vista à realização da sobredita laqueação, a A. deu o seu consentimento escrito para a respectiva intervenção cirúrgica, no qual declara que lhe foram explicados os seus riscos e consequências, conforme declaração constante do documento de fls. 103, datado de 18/04/1996 e junto aos autos.

1. 6 Em 18 de Abril de 1996 a Ré realizou no bloco central […] a pretendida laqueação de trompas da A., a qual se processou sob anestesia geral da paciente.

1. 7 O acto operatório e o pós-operatório decorreram sem quaisquer complicações, tendo a A. alta em 19 de Abril de 1996.

1. 8 Nessa altura, a Ré forneceu aos A. todos os seus contactos telefónicos para o caso de surgir algum problema ou dúvida relacionados com a operação realizada.

1. 9 Pela intervenção cirúrgica a A. pagou à R. a quantia de Esc. 113.000$00, sendo Esc. 71.000$00 para a operadora, Esc. 21.000$00 para o ajudante e Esc. 21.000$00 para o anestesista.

1. 10 Por cada uma das consultas referidas em 1.1 (em 31/01/96) e 1.4 (em 13/03/96) a A. pagou a quantia de Esc. 8.000$00.

1. 11 E pagou à […] pelo internamento e utilização do bloco operatório e de material, a quantia de Esc. 260.562$00.

1. 12 Em 26/04/96 a A. foi à consulta da R., na […] para ser novamente observada e para retirar os pontos da pele, o que foi efectuado pela R.

1. 13 Em 29 de Maio de 1996, a A. voltou à consulta da R., na […] pagando a quantia de Esc. 8.000$00.

1. 14 Em 13 de Novembro de 1996, a A. recorreu de novo à consulta da Ré quando apresentava um atraso menstrual de dez semanas.

1. 15 Depois dessa consulta a R. voltou a ter notícias da A. através de uma carta do mandatário desta, datada de 3/12/96, em que reclamava ser indemnizada por ter ficado grávida depois da laqueação de trompas efectuada pela R.

1. 16 A R. respondeu então à A. através do faxe reproduzido a fls. 105.

1. 17 Em 31 de Março de 1997 a R. recebeu uma carta da A. reclamando o reembolso da quantia despendida com as consultas, intervenção cirúrgica e internamento clínico.

1. 18 Em 8 de Julho de 1997 a A. entregou nos serviços da Ordem dos Médicos a participação contra a Ré junta a fls.112/113.

1. 19 Na sequência dessa participação, a R. foi sujeita a um procedimento disciplinar no âmbito da Ordem dos Médicos.

1. 20 No âmbito desse procedimento, após pareceres favoráveis à R. do ginecologista/obstetra, Dr. […] e do colégio da especialidade de ginecologia/obstetrícia, o Conselho Disciplinar Regional do Sul da Ordem dos Médicos, deliberou arquivar o referido processo por não existirem sinais de negligência ou de má prática médica, conforme acórdão de 15/10/98, de fls. 116 a 118.

1. 21 O referido Conselho disciplinar Regional enviou à A. cópias dos pareceres e do acórdão referidos em 1.20.

1. 22 Em 5 de Junho de 1997 nasceu à A. a sua filha […]

1. 23 A R. tem transferido a sua responsabilidade civil pelas indemnizações decorrentes dos actos ou omissões cometidas no exercício da sua actividade de médica para a Companhia de Seguros […]

2. 1 A R. explicou e salientou à irreversibilidade e os riscos técnicos da intervenção cirúrgica pretendida.

2. 2 E aconselhou-a a guardar um período de reflexão antes de tomar uma decisão.

2. 3 A intervenção cirúrgica referida em 1.6 foi realizada com a participação do ajudante, do anestesista e de dois enfermeiros.

2. 4 É o ajudante referido em 2.3 quem activamente focaliza com a câmara cada local de intervenção cirúrgica no segmento da trompa.

2. 5 Na execução da intervenção cirúrgica de laqueação de trompas em causa, a R. introduziu um trocarte pela região umbilical da A. através do qual fez passar uma câmara de filmar que permitiu a visualização directa das cavidades abdominal e pélvica, incluindo as trompas do Falópio.

2. 6 E introduziu, depois, na cavidade pélvica um segundo trocarte para introdução de uma pinça.

2. 7 Visualizando cada uma das trompas, a R. procedeu, sucessivamente, à respectiva laqueação mediante electrocoagulação de um segmento de cada uma delas, seguida de corte realizado no meio dos segmentos electro- coagulados.

2. 8 Os procedimentos referidos são adoptados, por regra, na prática cirúrgica e recomendados pela ciência médica da especialidade.

2. 9 Na consulta de 29/05/1996, referida em 1.13, a R. observou a Autora confirmando a boa cicatrização resultante da sobredita intervenção cirúrgica e aconselhou-a a regressar à sua consulta um ano depois, ou antes se acaso surgisse alguma complicação.

2. 10 A autora efectuou um diagnóstico pré-natal em face da sua idade.

2. 11 Em 12 de Março de 1998, verificou-se através de um exame de histerossalpingografia a que a A. se submeteu, que a trompa direita se encontrava permeável, sem qualquer obstrução.

2. 12 E que a trompa esquerda apresentava obstrução, tendo ficado opacificado a porção inicial.

2. 13 A ré é uma ginecologista -obstetra prestigiada e respeitada no seio da sua classe profissional e nos locais onde presta a sua actividade, nomeadamente na […] e no Hospital […]

2. 14 E é co-responsável pela consulta de medicina da reprodução no serviço de ginecologia do Hospital […] efectuando, uma tarde por quinzena, bloco operatório destinado a esterilizações e laparoscopias diagnósticas e cirúrgicas.

2. 15 Até Abril de 1996 a R. efectuou cerca de meia centena de intervenções cirúrgicas de laqueação de trompas, desconhecendo-se até à data qualquer gravidez posterior.

B. ENQUADRAMENTO JURÍDICO

Importa, pois, conhecer do objecto dos recursos assentes nas respectivas conclusões – arº684,nº3 e 690 do CPC.

1. O Agravo da decisão intercalar acima referida.

O despacho que indeferiu o requerimento da Autora sob a epígrafe “redução do pedido”, alicerça a rejeição da pretensão na circunstância de pretender a Autora, outrossim, alterar o pedido e a causa de pedir, e não havendo acordo quanto a isso com a parte contrária, não ser o mesmo admissível no momento processual em questão, conforme o disposto no artº273 do CPC.

Vejamos.

No tocante à não admissão do recurso de agravo argumentada pela Ré, não podemos acompanhar o sentido da sua análise, porquanto, na verdade, e como adiante veremos, os termos jurídicos utilizados pelas partes não vinculam, como se sabe, a apreciação do Tribunal, e nessa medida, desde logo afastado o conteúdo do pretendido como mera ” redução de pedido”, é impossível, ou pelo menos arriscado, quantificar o valor do decaimento do recorrente na decisão, pelo que, se tem por correctamente admitido o recurso pela matéria que suscita e cujo valor ultrapassa o indicado limite legal de recorribilidade.

Quanto ao mérito do recurso a sua apreciação revela-se, com efeito, de extrema simplicidade.

Ao analisarmos o requerimento facilmente constatamos que, em primeiro lugar, a Autora reescreve os factos que constituem a causa de pedir na petição inicial, e com toda a evidência altera o pedido[2].

Ou seja, ainda que aritmeticamente faça crer por essa via um “desconto” no seu pedido inicial de cerca de ESc.1600.000$00, bastará comparar os danos invocados na petição e os ora indicados para “redução”, para se concluir pela sua diferença abissal.

Na petição inicial, a Autora pede uma indemnização de 15.500.000$00 para cobrir os danos morais, que alegadamente sofreu com as dificuldades que teve de enfrentar para sustentar mais um filho, com fracos recursos económicos e desempregada, tendo a médica gorado a confiança que nela depositou, e a título de danos materiais a restituição do valor de Esc. 401.562$00 pelo custo que suportou pela operação.

Distintamente, no requerimento indeferido pede a título de danos morais o valor de Euros 5.000,00 reportando-os aos danos da gravidez e do nascimento da filha; e a título de danos patrimoniais, descrimina quanto a alimentação, vestuário e outros com a nova filha a quantia de Euros 21.600,00 e até ela perfazer 18 anos de vida; mais pede que por estar grávida deixou de trabalhar como empregada doméstica, deixando de auferir Euros 2.700,00, para além da restituição do custo da cirurgia, acresce agora o valor dos lucros cessantes por não ter auferido rendimento do trabalho que omitira na petição inicial.

Ora, é de meridiana clareza, que não só o que se refere à verba solicitada pelos custos de sustento com a filha nascida “ da indesejada gravidez” até aquela atingir a maioridade se transformou num considerável aumento de pedido, como os factos que justificam o dano, ou seja, a causa de pedir são distintos dos acima enumerados na petição inicial que a estruturam e são exclusivamente reconduzidos à restituição do preço pago pela cirurgia.

Assim sem necessidade de mais considerandos, havendo oposição da parte contrária o pedido e a causa de pedir não podem ser alterados no decurso da audiência de discussão e julgamento, de harmonia como estabelecido nos art.º 272 e 273 do CPC.

A decisão impugnada não causou agravo.

2. A Apelação da Ré.

Resumem-se as questões suscitadas a debate ao seguinte:

· A relação estabelecida entre a Autora – paciente e a Ré médica submete-se à disciplina jurídica do contrato de prestação de serviços?

· Neste domínio do exercício da medicina o médico assegura cumprir uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado que vinculava a profissional a atingir a laqueação de trompas impeditiva da concepção?

· A intervenção cirúrgica realizada ao não evitar a gravidez como finalidade pretendida pela paciente traduz actuação negligente da médica e não cumpridora do contrato?

Os factos apurados não foram objecto de impugnação, pelo que, definitivamente será a partir deles que discorreremos sobre as aporias da decisão suscitadas pela apelante.

Alguns considerandos genéricos acerca da responsabilidade civil e da respectiva particularidade no acto médico.

A recorrente não manifestou discordância (como aliás ao longo dos demais articulados), que a sentença recorrida admita como pressuposto, que a relação estabelecida entre a Autora e a Ré é juridicamente subsumível a um contrato de prestação de serviços[3] médico-cirúrgicos com previsão no artº1154 do Código Civil, na ausência de regulamentação específica.

Nessa qualificação assentaremos, também, o desenvolvimento da nossa análise, tendo portanto por adquirido que a demandada médica responde no domínio da responsabilidade decorrente da violação das suas obrigações contratuais, isto, é da inerente responsabilidade pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato.

Não estando essa vertente da sentença ou a defesa da apelante em discussão, convém sublinhar, que à margem da responsabilidade contratual, o médico está obrigado perante o seu paciente, por virtude do dever genérico de cuidado e da deontologia profissional a que está vinculado, pois que, “não há qualquer distinção essencial entre os deveres de cuidado e perícia resultantes do contrato e desse outro genérico dever que emana dos princípios da responsabilidade[4] extracontratual.”[5]

Aqui chegados, e pela ausência de regulamentação própria do acto médico em tais circunstancialismos, diremos que existindo incumprimento ou cumprimento defeituoso, o devedor, cuja culpa se presume, responde pelos prejuízos provocados ao credor, impondo a lei ao devedor a prova de que a acto danoso não procede de culpa sua, que se presume, de acordo com o estabelecido nos artº798 e 799 do CCivil.

Já no que tange aos demais pressupostos da responsabilidade civil caberá a quem invoca a prestação inexacta ou defeituosa, o lesado, o ónus de demonstrar os factos que integram o imputado incumprimento ilícito, a saber, os nexos de imputação e de causalidade, e os prejuízos advenientes que sustentam o seu pedido indemnizatório, conforme o estabelecido no artº342,nº1 do CCivil.

Desta feita, quem invocar o incumprimento ou cumprimento defeituoso tem que demonstrar o dito defeito, que se verifica em virtude de o devedor não ter realizado a prestação no exacto conteúdo da obrigação ou de acto diferente a que estava vinculado, certamente, aparte da ilicitude da conduta que resulta sempre da violação de um dever jurídico, acrescendo a culpa que se presume, como se disse.[6]

A especificidade do caso no tocante aos conceitos que adiantámos acerca da responsabilidade contratual alinha-se em dois pontos.

Por um lado, estamos perante a obrigação – prestação que é um acto médico; e por outro, a própria natureza da intervenção cirúrgica e afasta-se do habitual quadro de patologia -doença no qual a acção médica intervém para remover ou diminuir a gravidade a doença do paciente.

É entendimento quase uniforme que a obrigação a que um médico está adstrito perante o seu paciente, é na maioria da sua actividade, traduzida em acção tendente a proporcionar-lhe melhores cuidados de saúde, respeitando “….as leges artis e os conhecimentos científicos actualizados e comprovados “. [7]

Donde, a prestação do médico é por norma uma obrigação de meios, não o responsabilizando pela obtenção de um resultado, mas na circunstância de usar inadequadamente meios impróprios nos serviços que foi contratado prestar, exigindo-se que actue em conformidade com a diligência que a situação clínica do paciente exige e, na não omissão de actos que a mesma impõe.

Continuando esta linha de raciocínio, para que surja a obrigação de o médico indemnizar o paciente que invoque incumprimento ou cumprimento defeituoso do seu serviço, deverá a vítima alegar e provar, o nexo de causalidade entre a desconformidade verificada e as boas regras da prática da medicina no caso, e que ela decorreu dos actos praticados pelo médico, funcionando então, e após, contra si, a presunção legal de culpa[8] .

O que sequencialmente nos conduz a afirmar que embora, se presumindo a dita culpa pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso, esta provar-se-á por reporte ao caso concreto, apurando-se, se o médico medianamente competente, prudente e sensato e detendo os mesmos graus de especialização, teria uma conduta distinta daquela que foi adoptada pelo médico contratado, por recurso, portanto, a um juízo de prognose póstuma.

Neste capítulo, como de resto alguns autores defendem, e também, certas [9] decisões jurisprudenciais no tocante a específicos actos médicos [10] , a apelante esgrima que se considere que a intervenção cirúrgica que contratou com a Autora a Ré realizar seja considerada, diversamente, como uma obrigação de resultado[11], qual seja o de, através do impedimento da circulação espermatozóides pelas trompas de Falópio, não ocorrendo junção com o óvulo, e portanto, gravidez.

Não descorando a divergência e as dificuldades do sistema para alcançar uma resposta unívoca, sobretudo, em certos casos, acompanhamos a advertência formulada por Antunes Varela quanto a esta matéria: “ a distinção entre obrigações de meios ou de pura diligência e obrigações de resultado não pode ser levada demasiado longe. Se o doente morre, porque o médico não foi assíduo ou não soube actualizar-se; se o advogado perdeu a acção, porque negligentemente perdeu um prazo ou deixou extraviar documentos, é evidente que há não cumprimento das obrigações assumidas, porque estas se encontram sujeitas, como todas as demais, ao dever geral de diligência.” [12].

Efectivamente, se o devedor não cumpriu, ou não cumpriu devidamente, é porque em princípio, descurou a diligência necessária para providenciar à realização da prestação, e é esta circunstância da normalidade das coisas, que justifica a inversão do ónus da prova da culpa do devedor a que se refere o artº799, nº1 do CCivil.

Passando à apreciação do caso concreto.

A Autora que era assistida pela Ré na área de ginecologia-obstetrícia, contactou-a no sentido de se submeter à vulgarmente denominada laqueação de trompas, ou contracepção definitiva, invocando que já tinha quatro filhos e não pretendia de novo engravidar.

A Ré cumprindo, aliás, a determinação legal e deontológica, informou a Autora das consequências, riscos e irreversibilidade de tal intervenção, sugerindo ponderação da Autora, após o que esta manteve o seu propósito e formalizou tal vontade através de documento de autorização, acabando a Ré por proceder à referida intervenção cirúrgica.

Seguiram-se consultas de rotina pós-operatória que não revelaram qualquer problema, e provado está que, cerca de cinco meses após, a Autora engravidou.

Está ainda provado que a Autora se submeteu então a um exame de histerossalpingografia no qual se constatou que a trompa direita se encontrava permeável, sem qualquer obstrução.

Aqui chegados, rectius, haverá que indagar se, a Ré ao executar o acto médico contratado - a laqueação de trompas da Autora - procedeu em conformidade com as leges artis aplicáveis ao acto, ou, está verificada omissão de acto necessário que conduzisse objectivamente a consequência distinta da ocorrida.

Não oferece dúvidas concluir que a laqueação não revelou ser eficaz no caso da Autora quanto à pretendida ausência de gravidez, pois que o facto ocorreu passados cinco meses sobre a intervenção e após, o nascimento de uma criança do sexo feminino.

A laqueação ou ligadura das trompas consiste num dos vários métodos de esterilização da mulher, caracterizado pelo corte e/ou ligamento cirúrgico das trompas de Falópio, que fazem o caminho dos ovários até ao útero, impedindo a passagem do óvulo que sem se cruzar com os espermatozóides evita a fecundação.

Ao que se apura existem várias técnicas de realização da laqueação[13].

A atender aos factos apurados, a Ré na execução da intervenção cirúrgica de laqueação de trompas em causa, introduziu um trocarte pela região umbilical da Autora através do qual fez passar uma câmara de filmar que permitiu a visualização directa das cavidades abdominal e pélvica, incluindo as trompas do Falópio; observe-se ainda que, na cirurgia tiveram intervenção a anestesista e o ajudante, a quem coube activamente focalizar com a câmara cada local de intervenção cirúrgica no segmento das trompas.

Tudo está em saber se, naquelas circunstâncias, a Ré podia assegurar à Autora a obtenção do resultado -não concepção futura, ou, se de acordo com o processo médico por ela utilizado sempre restaria margem de risco ou resultado aleatório residual.

Por outras palavras, perguntar-se-á está provado que a Ré violou a sua obrigação de praticar os actos necessários e da sua melhor diligência, usando os meios adequados, não omitindo qualquer acção à luz das leges artis aplicáveis, ao efectuar a cirurgia?

Conforme resulta ainda provado e está junto aos autos o respectivo parecer[14], do Conselho Deontológico de especialidade da Ordem dos Médicos, na sequência da queixa apresentada pela Autora contra a Ré, instruiu um processo disciplinar, vindo a concluir que a Ré havia procedido de acordo com as leges artis exigidas na cirurgia, sem omissão de diligência profissional imposta ao caso.

Observe-se que da instrução do processo conduzido pelo Colégio da especialidade tendo como responsável principal, o especialista em obstetrícia, Dr. […] encontram-se anexos artigos científicos, que apesar de redigidos em língua inglesa, bem se compreendem, os quais apontam no sentido de que a intervenção cirúrgica em causa comporta sempre certa margem de incidência de probabilidade de falha na esterilização, relacionada com vários factores específicos de cada paciente, a idade, as anteriores gravidezes, [15] (etc.), extensível aliás aos diversos métodos aplicados pela medicina para executar a laqueação.

Mais adiante nesse mesmo estudo, consta um quadro estatístico a fls.139, no qual podemos verificar que a laqueação feita pela inclusão, método utilizado pela Ré, apresenta uma margem de não efectivação, e portanto de gravidez subsequente, na ordem de 0,2% a 0,4 %.

No mesmo sentido, as médicas que procederam à peritagem realizada nos autos sobre a situação ginecológica da Autora, as médicas Dr.ª A[…] fazem constar no seu relatório, [16] que da observação, constaram que:” …. ocorreu recanalização de uma das trompas – a direita – circunstância que seguindo a literatura especializada, pode ocorrer em cerca de 0,3 para 100 intervenções, mesmo executando uma técnica cirúrgica adequada.”

Na responsabilidade em apreço, tem o paciente de provar que certo tratamento ou intervenção foram omitidos ou que os meios usados fora errados ou deficientes, e por isso, em qualquer fase do processo, se produziu o dano, no caso, não obstrução de uma das trompas de Falópio tendencialmente apta a uma futura gravidez, resultado que não se verificaria se outro tivesse sido o procedimento.

Na verdade, em vão se procura dos factos apurados, encontrar desconformidade ou falta de diligência por banda Ré na execução da laqueação, ou na sequência da mesma, cumprindo esta o dever de vigilância subsequente a qualquer intervenção cirúrgica, facultando à Autora todos os seus contactos em caso de ocorrências anómalas posteriores à cirurgia.

Colocados perante este circunstancialismo, é forçoso concluir (característica inerente ao acto médico) que o risco de sucesso da laqueação não é obviamente de 100%, nem tal foi assegurado à Autora, remetendo-nos aqui para o que se extraiu da literatura da especialidade médica constante do processo que decorreu na Ordem dos Médicos e da prova pericial realizada nos autos.

Pense-se por exemplo, na cirurgia com finalidade puramente estética, na qual o cirurgião segue um modelo, pretendendo que a paciente fique com o nariz ou os seios como solicitou, mas certamente, alguma margem de não coincidência total com a imagem idealizada pode verificar-se, sem que tal possa, por si constituir responsabilidade para o cirurgião.

Paralelamente, provou-se que a Ré é uma profissional reputada e com larga experiência na especialidade, nada apontando para a sua prática incipiente ou problemática.

De todo em todo, a singularidade da situação da laqueação de trompas não se destinando a remover “um mal de saúde “da Autora, mas aplicar um método anticoncepcional definitivo afinal não alcançado, dele não resultou qualquer dano de saúde para a paciente.

Ora, indemonstrado que a Ré actuasse à margem do cumprimento objectivo dos deveres do médico, a ilisão da culpa presumida já nem é discutível.

III- DECISÃO

Por tudo o exposto, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a douta decisão.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 23 / 10/ 07

Isabel Salgado

Roque Nogueira

Abrantes Geraldes

[1] Por decisão constante na acta de sessão de julgamento de 23/5/06, a fls.632.

[2] Mal andariam os Ilustres Advogados se não soubessem fazer contas e rejeitassem requerimentos que favoreceriam, em tese, os seus constituintes.

[3] Note-se ainda que a absolvição do pedido quanto à Clínica decidida no despacho saneador não foi alvo de recurso.

[4] Consultando Henriques Gaspar no estudo datado 1978 “Sobre a responsabilidade civil do médico” in CJ, III, 1978, pag.341.

[5] Cfr.João Álvaro Dias in Culpa médica: algumas ideias força in Revista Portuguesa do Dano Corporal, nº5, 1995, pag.15 e seg.,

[6] ,Cfr. Pessoa Jorge in Ensaio sobre pressupostos da Responsabilidade Civil in Caderno de Ciência e Técnica Fiscal, pag.69; Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, II, 9ª, pag.607.

[7] Cfr.Ac.STJ de 11/7/06 disponível, nomeadamente in www.dgsi.pt

[8] A propósito do tema da responsabilidade por actos médicos, cfr, Carlos Ferreira de Almeida in “Os Contratos Civis de Prestação de Serviço Médico”, in Direito da Saúde e Bioética, edição da AAFD, 1996, pag 117.

[9] Miguel Teixeira de Sousa in Sobre o ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica, comunicação apresentada no II cursa de Direito da Saúde e Bioética, 1996, edição da AAFDL, pag.121-144.

[10] Cfr.recente Acórdão do TRL desta secção de 18/9/07 disponível in www.dgsi.pt.

[11] Carlos F.de Almeida na obra já citada, refere neste domínio, ser preferível renunciar à distinção entre obrigação de meios e obrigação de resultado quanto ao acto médico, por poder perigar a presunção de culpa prevista no artº799 do CCivil, e também porque ao coaduná-lo como contrato de prestação de serviços, ele tipifica uma obrigação de proporcionar certo resultado.

[12] In Das Obrigações em Geral, I, 9ª, pag.87.

[13] in wikipedia.

[14] Constitui o documento nº14 junto c/ a contestação da Ré […] e encontra-se a fls.115 a 140.

[15] Pag.121”The 10year cumulative probability of failure is affected by age at tubal sterilization..”

[16] Junto a fls,402, com rectificação a fls.580.