IIFUNDAMENTAÇÃO
A. OS FACTOS
Convenientemente ordenada, a matéria de facto fixada pela instância recorrida é como segue:
- 1.1Em 31 de Janeiro de 1996 a A. recorreu à consulta de ginecologia da Ré, especialista de ginecologia/obstetrícia, na clínica […] com o objectivo de efectuar uma laqueação de trompas, uma vez que já era mãe de quatro filhos.
- 1.2Nessa consulta, a Ré informou a A. de que a pretendida laqueação de trompas era possível e justificável face à sua idade e ao facto de já ser mãe de quatro filhos.
- 1.3Ainda no âmbito dessa consulta, a R. efectuou à A. uma anamnese e uma observação clínica, tendo também sido realizada uma colpocitologia lida pela Dr.ª […]
- 1.4Em 13 de Março de 1996, a A. voltou à consulta da Ré, […] decidida a submeter-se à laqueação de trompas, na sequência do que a Ré se comprometeu a proceder a tal laqueação.
- 1.5Com vista à realização da sobredita laqueação, a A. deu o seu consentimento escrito para a respectiva intervenção cirúrgica, no qual declara que lhe foram explicados os seus riscos e consequências, conforme declaração constante do documento de fls. 103, datado de 18/04/1996 e junto aos autos.
- 1.6Em 18 de Abril de 1996 a Ré realizou no bloco central […] a pretendida laqueação de trompas da A., a qual se processou sob anestesia geral da paciente.
- 1.7O acto operatório e o pós-operatório decorreram sem quaisquer complicações, tendo a A. alta em 19 de Abril de 1996.
- 1.8Nessa altura, a Ré forneceu aos A. todos os seus contactos telefónicos para o caso de surgir algum problema ou dúvida relacionados com a operação realizada.
- 1.9Pela intervenção cirúrgica a A. pagou à R. a quantia de Esc. 113.000$00, sendo Esc. 71.000$00 para a operadora, Esc. 21.000$00 para o ajudante e Esc. 21.000$00 para o anestesista.
- 1.10Por cada uma das consultas referidas em 1.1 (em 31/01/96) e 1.4 (em 13/03/96) a A. pagou a quantia de Esc. 8.000$00.
- 1.11E pagou à […] pelo internamento e utilização do bloco operatório e de material, a quantia de Esc. 260.562$00.
- 1.12Em 26/04/96 a A. foi à consulta da R., na […] para ser novamente observada e para retirar os pontos da pele, o que foi efectuado pela R.
- 1.13Em 29 de Maio de 1996, a A. voltou à consulta da R., na […] pagando a quantia de Esc. 8.000$00.
- 1.14Em 13 de Novembro de 1996, a A. recorreu de novo à consulta da Ré quando apresentava um atraso menstrual de dez semanas.
- 1.15Depois dessa consulta a R. voltou a ter notícias da A. através de uma carta do mandatário desta, datada de 3/12/96, em que reclamava ser indemnizada por ter ficado grávida depois da laqueação de trompas efectuada pela R.
- 1.16A R. respondeu então à A. através do faxe reproduzido a fls. 105.
- 1.17Em 31 de Março de 1997 a R. recebeu uma carta da A. reclamando o reembolso da quantia despendida com as consultas, intervenção cirúrgica e internamento clínico.
- 1.18Em 8 de Julho de 1997 a A. entregou nos serviços da Ordem dos Médicos a participação contra a Ré junta a fls.112/113.
- 1.19Na sequência dessa participação, a R. foi sujeita a um procedimento disciplinar no âmbito da Ordem dos Médicos.
- 1.20No âmbito desse procedimento, após pareceres favoráveis à R. do ginecologista/obstetra, Dr. […] e do colégio da especialidade de ginecologia/obstetrícia, o Conselho Disciplinar Regional do Sul da Ordem dos Médicos, deliberou arquivar o referido processo por não existirem sinais de negligência ou de má prática médica, conforme acórdão de 15/10/98, de fls. 116 a 118.
- 1.21O referido Conselho disciplinar Regional enviou à A. cópias dos pareceres e do acórdão referidos em 1.20.
- 1.22Em 5 de Junho de 1997 nasceu à A. a sua filha […]
- 1.23A R. tem transferido a sua responsabilidade civil pelas indemnizações decorrentes dos actos ou omissões cometidas no exercício da sua actividade de médica para a Companhia de Seguros […]
- 2.1A R. explicou e salientou à irreversibilidade e os riscos técnicos da intervenção cirúrgica pretendida.
- 2.2E aconselhou-a a guardar um período de reflexão antes de tomar uma decisão.
- 2.3A intervenção cirúrgica referida em 1.6 foi realizada com a participação do ajudante, do anestesista e de dois enfermeiros.
- 2.4É o ajudante referido em 2.3 quem activamente focaliza com a câmara cada local de intervenção cirúrgica no segmento da trompa.
- 2.5Na execução da intervenção cirúrgica de laqueação de trompas em causa, a R. introduziu um trocarte pela região umbilical da A. através do qual fez passar uma câmara de filmar que permitiu a visualização directa das cavidades abdominal e pélvica, incluindo as trompas do Falópio.
- 2.6E introduziu, depois, na cavidade pélvica um segundo trocarte para introdução de uma pinça.
- 2.7Visualizando cada uma das trompas, a R. procedeu, sucessivamente, à respectiva laqueação mediante electrocoagulação de um segmento de cada uma delas, seguida de corte realizado no meio dos segmentos electro- coagulados.
- 2.8Os procedimentos referidos são adoptados, por regra, na prática cirúrgica e recomendados pela ciência médica da especialidade.
- 2.9Na consulta de 29/05/1996, referida em 1.13, a R. observou a Autora confirmando a boa cicatrização resultante da sobredita intervenção cirúrgica e aconselhou-a a regressar à sua consulta um ano depois, ou antes se acaso surgisse alguma complicação.
- 2.10A autora efectuou um diagnóstico pré-natal em face da sua idade.
- 2.11Em 12 de Março de 1998, verificou-se através de um exame de histerossalpingografia a que a A. se submeteu, que a trompa direita se encontrava permeável, sem qualquer obstrução.
- 2.12E que a trompa esquerda apresentava obstrução, tendo ficado opacificado a porção inicial.
- 2.13A ré é uma ginecologista -obstetra prestigiada e respeitada no seio da sua classe profissional e nos locais onde presta a sua actividade, nomeadamente na […] e no Hospital […]
- 2.14E é co-responsável pela consulta de medicina da reprodução no serviço de ginecologia do Hospital […] efectuando, uma tarde por quinzena, bloco operatório destinado a esterilizações e laparoscopias diagnósticas e cirúrgicas.
- 2.15Até Abril de 1996 a R. efectuou cerca de meia centena de intervenções cirúrgicas de laqueação de trompas, desconhecendo-se até à data qualquer gravidez posterior.
B. ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Importa, pois, conhecer do objecto dos recursos assentes nas respectivas conclusões – arº684,nº3 e 690 do CPC.
1.O Agravo da decisão intercalar acima referida.
O despacho que indeferiu o requerimento da Autora sob a epígrafe “redução do pedido”, alicerça a rejeição da pretensão na circunstância de pretender a Autora, outrossim, alterar o pedido e a causa de pedir, e não havendo acordo quanto a isso com a parte contrária, não ser o mesmo admissível no momento processual em questão, conforme o disposto no artº273 do CPC.
Vejamos.
No tocante à não admissão do recurso de agravo argumentada pela Ré, não podemos acompanhar o sentido da sua análise, porquanto, na verdade, e como adiante veremos, os termos jurídicos utilizados pelas partes não vinculam, como se sabe, a apreciação do Tribunal, e nessa medida, desde logo afastado o conteúdo do pretendido como mera ” redução de pedido”, é impossível, ou pelo menos arriscado, quantificar o valor do decaimento do recorrente na decisão, pelo que, se tem por correctamente admitido o recurso pela matéria que suscita e cujo valor ultrapassa o indicado limite legal de recorribilidade.
Quanto ao mérito do recurso a sua apreciação revela-se, com efeito, de extrema simplicidade.
Ao analisarmos o requerimento facilmente constatamos que, em primeiro lugar, a Autora reescreve os factos que constituem a causa de pedir na petição inicial, e com toda a evidência altera o pedido[2].
Ou seja, ainda que aritmeticamente faça crer por essa via um “desconto” no seu pedido inicial de cerca de ESc.1600.000$00, bastará comparar os danos invocados na petição e os ora indicados para “redução”, para se concluir pela sua diferença abissal.
Na petição inicial, a Autora pede uma indemnização de 15.500.000$00 para cobrir os danos morais, que alegadamente sofreu com as dificuldades que teve de enfrentar para sustentar mais um filho, com fracos recursos económicos e desempregada, tendo a médica gorado a confiança que nela depositou, e a título de danos materiais a restituição do valor de Esc. 401.562$00 pelo custo que suportou pela operação.
Distintamente, no requerimento indeferido pede a título de danos morais o valor de Euros 5.000,00 reportando-os aos danos da gravidez e do nascimento da filha; e a título de danos patrimoniais, descrimina quanto a alimentação, vestuário e outros com a nova filha a quantia de Euros 21.600,00 e até ela perfazer 18 anos de vida; mais pede que por estar grávida deixou de trabalhar como empregada doméstica, deixando de auferir Euros 2.700,00, para além da restituição do custo da cirurgia, acresce agora o valor dos lucros cessantes por não ter auferido rendimento do trabalho que omitira na petição inicial.
Ora, é de meridiana clareza, que não só o que se refere à verba solicitada pelos custos de sustento com a filha nascida “ da indesejada gravidez” até aquela atingir a maioridade se transformou num considerável aumento de pedido, como os factos que justificam o dano, ou seja, a causa de pedir são distintos dos acima enumerados na petição inicial que a estruturam e são exclusivamente reconduzidos à restituição do preço pago pela cirurgia.
Assim sem necessidade de mais considerandos, havendo oposição da parte contrária o pedido e a causa de pedir não podem ser alterados no decurso da audiência de discussão e julgamento, de harmonia como estabelecido nos art.º 272 e 273 do CPC.
A decisão impugnada não causou agravo.
2. A Apelação da Ré.
Resumem-se as questões suscitadas a debate ao seguinte:
- ·A relação estabelecida entre a Autora – paciente e a Ré médica submete-se à disciplina jurídica do contrato de prestação de serviços?
- ·Neste domínio do exercício da medicina o médico assegura cumprir uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado que vinculava a profissional a atingir a laqueação de trompas impeditiva da concepção?
- ·A intervenção cirúrgica realizada ao não evitar a gravidez como finalidade pretendida pela paciente traduz actuação negligente da médica e não cumpridora do contrato?
Os factos apurados não foram objecto de impugnação, pelo que, definitivamente será a partir deles que discorreremos sobre as aporias da decisão suscitadas pela apelante.
Alguns considerandos genéricos acerca da responsabilidade civil e da respectiva particularidade no acto médico.
A recorrente não manifestou discordância (como aliás ao longo dos demais articulados), que a sentença recorrida admita como pressuposto, que a relação estabelecida entre a Autora e a Ré é juridicamente subsumível a um contrato de prestação de serviços[3] médico-cirúrgicos com previsão no artº1154 do Código Civil, na ausência de regulamentação específica.
Nessa qualificação assentaremos, também, o desenvolvimento da nossa análise, tendo portanto por adquirido que a demandada médica responde no domínio da responsabilidade decorrente da violação das suas obrigações contratuais, isto, é da inerente responsabilidade pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato.
Não estando essa vertente da sentença ou a defesa da apelante em discussão, convém sublinhar, que à margem da responsabilidade contratual, o médico está obrigado perante o seu paciente, por virtude do dever genérico de cuidado e da deontologia profissional a que está vinculado, pois que, “não há qualquer distinção essencial entre os deveres de cuidado e perícia resultantes do contrato e desse outro genérico dever que emana dos princípios da responsabilidade[4] extracontratual.”[5]
Aqui chegados, e pela ausência de regulamentação própria do acto médico em tais circunstancialismos, diremos que existindo incumprimento ou cumprimento defeituoso, o devedor, cuja culpa se presume, responde pelos prejuízos provocados ao credor, impondo a lei ao devedor a prova de que a acto danoso não procede de culpa sua, que se presume, de acordo com o estabelecido nos artº798 e 799 do CCivil.
Já no que tange aos demais pressupostos da responsabilidade civil caberá a quem invoca a prestação inexacta ou defeituosa, o lesado, o ónus de demonstrar os factos que integram o imputado incumprimento ilícito, a saber, os nexos de imputação e de causalidade, e os prejuízos advenientes que sustentam o seu pedido indemnizatório, conforme o estabelecido no artº342,nº1 do CCivil.
Desta feita, quem invocar o incumprimento ou cumprimento defeituoso tem que demonstrar o dito defeito, que se verifica em virtude de o devedor não ter realizado a prestação no exacto conteúdo da obrigação ou de acto diferente a que estava vinculado, certamente, aparte da ilicitude da conduta que resulta sempre da violação de um dever jurídico, acrescendo a culpa que se presume, como se disse.[6]
A especificidade do caso no tocante aos conceitos que adiantámos acerca da responsabilidade contratual alinha-se em dois pontos.
Por um lado, estamos perante a obrigação – prestação que é um acto médico; e por outro, a própria natureza da intervenção cirúrgica e afasta-se do habitual quadro de patologia -doença no qual a acção médica intervém para remover ou diminuir a gravidade a doença do paciente.
É entendimento quase uniforme que a obrigação a que um médico está adstrito perante o seu paciente, é na maioria da sua actividade, traduzida em acção tendente a proporcionar-lhe melhores cuidados de saúde, respeitando “….as leges artis e os conhecimentos científicos actualizados e comprovados “. [7]
Donde, a prestação do médico é por norma uma obrigação de meios, não o responsabilizando pela obtenção de um resultado, mas na circunstância de usar inadequadamente meios impróprios nos serviços que foi contratado prestar, exigindo-se que actue em conformidade com a diligência que a situação clínica do paciente exige e, na não omissão de actos que a mesma impõe.
Continuando esta linha de raciocínio, para que surja a obrigação de o médico indemnizar o paciente que invoque incumprimento ou cumprimento defeituoso do seu serviço, deverá a vítima alegar e provar, o nexo de causalidade entre a desconformidade verificada e as boas regras da prática da medicina no caso, e que ela decorreu dos actos praticados pelo médico, funcionando então, e após, contra si, a presunção legal de culpa[8] .
O que sequencialmente nos conduz a afirmar que embora, se presumindo a dita culpa pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso, esta provar-se-á por reporte ao caso concreto, apurando-se, se o médico medianamente competente, prudente e sensato e detendo os mesmos graus de especialização, teria uma conduta distinta daquela que foi adoptada pelo médico contratado, por recurso, portanto, a um juízo de prognose póstuma.
Neste capítulo, como de resto alguns autores defendem, e também, certas [9] decisões jurisprudenciais no tocante a específicos actos médicos [10] , a apelante esgrima que se considere que a intervenção cirúrgica que contratou com a Autora a Ré realizar seja considerada, diversamente, como uma obrigação de resultado[11], qual seja o de, através do impedimento da circulação espermatozóides pelas trompas de Falópio, não ocorrendo junção com o óvulo, e portanto, gravidez.
Não descorando a divergência e as dificuldades do sistema para alcançar uma resposta unívoca, sobretudo, em certos casos, acompanhamos a advertência formulada por Antunes Varela quanto a esta matéria: “ a distinção entre obrigações de meios ou de pura diligência e obrigações de resultado não pode ser levada demasiado longe. Se o doente morre, porque o médico não foi assíduo ou não soube actualizar-se; se o advogado perdeu a acção, porque negligentemente perdeu um prazo ou deixou extraviar documentos, é evidente que há não cumprimento das obrigações assumidas, porque estas se encontram sujeitas, como todas as demais, ao dever geral de diligência.” [12].
Efectivamente, se o devedor não cumpriu, ou não cumpriu devidamente, é porque em princípio, descurou a diligência necessária para providenciar à realização da prestação, e é esta circunstância da normalidade das coisas, que justifica a inversão do ónus da prova da culpa do devedor a que se refere o artº799, nº1 do CCivil.
Passando à apreciação do caso concreto.
A Autora que era assistida pela Ré na área de ginecologia-obstetrícia, contactou-a no sentido de se submeter à vulgarmente denominada laqueação de trompas, ou contracepção definitiva, invocando que já tinha quatro filhos e não pretendia de novo engravidar.
A Ré cumprindo, aliás, a determinação legal e deontológica, informou a Autora das consequências, riscos e irreversibilidade de tal intervenção, sugerindo ponderação da Autora, após o que esta manteve o seu propósito e formalizou tal vontade através de documento de autorização, acabando a Ré por proceder à referida intervenção cirúrgica.
Seguiram-se consultas de rotina pós-operatória que não revelaram qualquer problema, e provado está que, cerca de cinco meses após, a Autora engravidou.
Está ainda provado que a Autora se submeteu então a um exame de histerossalpingografia no qual se constatou que a trompa direita se encontrava permeável, sem qualquer obstrução.
Aqui chegados, rectius, haverá que indagar se, a Ré ao executar o acto médico contratado - a laqueação de trompas da Autora - procedeu em conformidade com as leges artis aplicáveis ao acto, ou, está verificada omissão de acto necessário que conduzisse objectivamente a consequência distinta da ocorrida.
Não oferece dúvidas concluir que a laqueação não revelou ser eficaz no caso da Autora quanto à pretendida ausência de gravidez, pois que o facto ocorreu passados cinco meses sobre a intervenção e após, o nascimento de uma criança do sexo feminino.
A laqueação ou ligadura das trompas consiste num dos vários métodos de esterilização da mulher, caracterizado pelo corte e/ou ligamento cirúrgico das trompas de Falópio, que fazem o caminho dos ovários até ao útero, impedindo a passagem do óvulo que sem se cruzar com os espermatozóides evita a fecundação.
Ao que se apura existem várias técnicas de realização da laqueação[13].
A atender aos factos apurados, a Ré na execução da intervenção cirúrgica de laqueação de trompas em causa, introduziu um trocarte pela região umbilical da Autora através do qual fez passar uma câmara de filmar que permitiu a visualização directa das cavidades abdominal e pélvica, incluindo as trompas do Falópio; observe-se ainda que, na cirurgia tiveram intervenção a anestesista e o ajudante, a quem coube activamente focalizar com a câmara cada local de intervenção cirúrgica no segmento das trompas.
Tudo está em saber se, naquelas circunstâncias, a Ré podia assegurar à Autora a obtenção do resultado -não concepção futura, ou, se de acordo com o processo médico por ela utilizado sempre restaria margem de risco ou resultado aleatório residual.
Por outras palavras, perguntar-se-á está provado que a Ré violou a sua obrigação de praticar os actos necessários e da sua melhor diligência, usando os meios adequados, não omitindo qualquer acção à luz das leges artis aplicáveis, ao efectuar a cirurgia?
Conforme resulta ainda provado e está junto aos autos o respectivo parecer[14], do Conselho Deontológico de especialidade da Ordem dos Médicos, na sequência da queixa apresentada pela Autora contra a Ré, instruiu um processo disciplinar, vindo a concluir que a Ré havia procedido de acordo com as leges artis exigidas na cirurgia, sem omissão de diligência profissional imposta ao caso.
Observe-se que da instrução do processo conduzido pelo Colégio da especialidade tendo como responsável principal, o especialista em obstetrícia, Dr. […] encontram-se anexos artigos científicos, que apesar de redigidos em língua inglesa, bem se compreendem, os quais apontam no sentido de que a intervenção cirúrgica em causa comporta sempre certa margem de incidência de probabilidade de falha na esterilização, relacionada com vários factores específicos de cada paciente, a idade, as anteriores gravidezes, [15] (etc.), extensível aliás aos diversos métodos aplicados pela medicina para executar a laqueação.
Mais adiante nesse mesmo estudo, consta um quadro estatístico a fls.139, no qual podemos verificar que a laqueação feita pela inclusão, método utilizado pela Ré, apresenta uma margem de não efectivação, e portanto de gravidez subsequente, na ordem de 0,2% a 0,4 %.
No mesmo sentido, as médicas que procederam à peritagem realizada nos autos sobre a situação ginecológica da Autora, as médicas Dr.ª A[…] fazem constar no seu relatório, [16] que da observação, constaram que:” …. ocorreu recanalização de uma das trompas – a direita – circunstância que seguindo a literatura especializada, pode ocorrer em cerca de 0,3 para 100 intervenções, mesmo executando uma técnica cirúrgica adequada.”
Na responsabilidade em apreço, tem o paciente de provar que certo tratamento ou intervenção foram omitidos ou que os meios usados fora errados ou deficientes, e por isso, em qualquer fase do processo, se produziu o dano, no caso, não obstrução de uma das trompas de Falópio tendencialmente apta a uma futura gravidez, resultado que não se verificaria se outro tivesse sido o procedimento.
Na verdade, em vão se procura dos factos apurados, encontrar desconformidade ou falta de diligência por banda Ré na execução da laqueação, ou na sequência da mesma, cumprindo esta o dever de vigilância subsequente a qualquer intervenção cirúrgica, facultando à Autora todos os seus contactos em caso de ocorrências anómalas posteriores à cirurgia.
Colocados perante este circunstancialismo, é forçoso concluir (característica inerente ao acto médico) que o risco de sucesso da laqueação não é obviamente de 100%, nem tal foi assegurado à Autora, remetendo-nos aqui para o que se extraiu da literatura da especialidade médica constante do processo que decorreu na Ordem dos Médicos e da prova pericial realizada nos autos.
Pense-se por exemplo, na cirurgia com finalidade puramente estética, na qual o cirurgião segue um modelo, pretendendo que a paciente fique com o nariz ou os seios como solicitou, mas certamente, alguma margem de não coincidência total com a imagem idealizada pode verificar-se, sem que tal possa, por si constituir responsabilidade para o cirurgião.
Paralelamente, provou-se que a Ré é uma profissional reputada e com larga experiência na especialidade, nada apontando para a sua prática incipiente ou problemática.
De todo em todo, a singularidade da situação da laqueação de trompas não se destinando a remover “um mal de saúde “da Autora, mas aplicar um método anticoncepcional definitivo afinal não alcançado, dele não resultou qualquer dano de saúde para a paciente.
Ora, indemonstrado que a Ré actuasse à margem do cumprimento objectivo dos deveres do médico, a ilisão da culpa presumida já nem é discutível.
