0010603 - Tribunal da Relação do Porto

I- Quando em cumprimento do art. 50º do Regime Geral da Contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição pelo interessado, no prazo de 10 dias após a notificação. II- Tendo o recorrente impugnado a nota de ilicitude, compreendendo perfeitamente qual o sentido da imputação subjectiva à descrição dos factos que lhe eram imputados, de tal modo que não se limitou a invocar a nulidade referida em I, deve considerar-se sanada a referida nulidade.

Acordam, após audiência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto. - RELATÓRIO 1.- No P. Contra-Ordenação n.º …/00.9 PBBRG do ....º Juízo Criminal do Tribunal de Braga, em que são: Recorrente/arguida: B….., SA. Recorrido: Ministério Público foi proferida decisão em 2000/Mar./13, constante a fls. 186-192, que julgou totalmente improcedente o recurso interposto pela arguida, que se insurgia contra a sua condenação pelo Sr. Director-Geral do Comércio e Concorrência, pela prática de dez (10) contra-ordenações p. e p. pelo art. 3.º , n.º 1 e 5.º , n.º 2, al. a) e 3, do Dec.-Lei n.º 370/93 , de 29/Out., com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 370/93 , de 29/Out./, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 140/98 , de 16/Mai., na coima de Esc. “1.500.000$00” cada uma e, em cúmulo jurídico, na coima única de Esc. “6.000.000$00”. De novo inconformada com sentença, a mesma interpôs recurso para esta Relação, tendo concluído, entre muitas outras, a dado momento, que “Na nota de ilicitude comunicada à ora Recorrente, nos termos e para os efeitos do artigo 50.º , do Dec.-Lei n.º 433/82 , de 27/Out., na redacção do Dec.-Lei n.º 244/95 , de 14/Set., não são alegados quaisquer factos que indiciem uma conduta culposa por parte da ora recorrente”, tendo na sua motivação adiantado que “teremos de concluir que a conduta desta não pode ser punida”. Nesta instância foi este recurso julgado improcedente, por acórdão proferido em 2001/Out./03, de fls. 219-232, interpondo-se do mesmo recurso para o Tribunal Constitucional, que por acórdão de 2002/Mai./22, a fls. 272-286, negou provimento ao mesmo. Entretanto em 2002/Jul./09 a arguida interpõe recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, que culminou com o Acórdão do STJ proferido em 2003/Mar./12, de fls. 57/8 do correspondente apenso, pelo qual se decidiu e passa-se a citar “ordenar o reenvio dos autos ao Tribunal da Relação do Porto a fim de que se digne rever a decisão recorrida de acordo com a jurisprudência já fixada”. Recebidos estes autos novamente em 2003/Mai./26 e redistribuídos em 2006/Jan./04, colheram-se novos vistos legais, nada obstando ao conhecimento do seu mérito. - FUNDAMENTAÇÃO. 1.- CIRCUSNTÂNCIAS RELEVANTES. No decurso desde autos foi remetida à arguida em 1999/Jul./02, a nota de ilicitude constantes a fls. 89-109, que se dá por reproduzida, onde se faz uma descrição dos factos que lhe são imputados [art. 1.º a 88.º], não se fazendo alusão expressa se tais factos foram praticados de modo intencional ou negligentemente, seguindo-se a apreciação jurídica dos mesmos [89.º], onde se diz que “O comportamento do B….., SA., constitui assim dez contra-ordenações puníveis com coima de 500.000$00 a 3.000.000$00 cada uma, da al. a) n.º 2, do Dec.-Lei n.º 370/93 , de 29/Out., com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 370/93 , de 29/Out./, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 140/98 , de 16/Mai.”, notificando-se a mesma para deduzir defesa, nos termos do artigo 50.º , do Dec.-Lei n.º 433/82 , de 27/Out., na redacção do Dec.-Lei n.º 244/95 , de 14/Set., no prazo de dez (10) dias úteis. Na sua resposta apresentada em 1999/Jul./19 e constante a fls. 113-129, a arguida conclui que “Relativamente a nenhum dos produtos atrás referidos é correcto afirmar que a arguida praticou preços inferiores ao preço de compra efectivo, pelo que não violou o disposto no n.º 1 do art. 3.º do Dec.-Lei n.º 370/93 , sumariando, deste modo, os principais vícios subjacentes à mesma: “Em primeiro lugar, a análise da DGCC ignora sistematicamente os descontos indicados nas próprias facturas ou caracteriza-os erradamente (cfr. a título de exemplo, os artigos 16.º, 29.º, 35.º, 41.º e 58.º supra desta resposta)” [63.º] “Em segundo lugar, o entendimento adoptado pela DGCC quanto ao conceito de desconto promocional previsto na lei acaba por esvaziá-lo de qualquer conteúdo, como atrás se referiu, uma vez que não é possível conceber um desconto promocional que não se materialize na prestação de um serviço de promoção de determinados produtos”. [66.º] “Em terceiro lugar, não são alegados na Nota de Ilicitude quaisquer factos que indiciem uma conduta culposa por parte da ora arguida”. [67.º] iv) “Em quarto lugar, deve entender-se que o artigo 5.º , n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 370/93 , de 29 de Outubro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98 , de 16 de Maio, é inconstitucional, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea d), da Constituição da República” [69.º] 1.3 A arguida no seu recurso apresentado em 1999/Dez./15 e constante a fls. 156-165 para o Tribunal de Primeira Instância, renova estes argumentos na respectiva motivação e subsequentes conclusões. DO DIREITO. A questão que se suscita e cumpre conhecer, como se decidiu no Acórdão do STJ em referência, diz apenas respeito aos elementos que devem integrar a nota de ilicitude remetida para os efeitos do artigo 50.º , do Dec.-Lei n.º 433/82 , de 27/Out., na redacção do Dec.-Lei n.º 244/95 , de 14/Set., em que termos tal deve suceder e se isso leva à não punição da conduta da recorrente. A propósito o STJ, por Assento n.º 1/2003, de 2002/Out./16 [D.R. n.º 21, de 2003/Jan./25], fixou a seguinte jurisprudência: “Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado / notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão / acusação administrativa”. Neste recurso estava em causa a oposição de julgados formada pelo Ac. R. L. de 2001/Mar./22, recurso n.º 650/01-9 e o Ac. R. P. de 2001/Out./03, recurso n.º 567/01-4. No primeiro (acórdão fundamento) decidiu-se que o artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações exige - sob pena de «ausência processual do arguido, constituindo a nulidade prevista no artigo 119.º , alínea c), do Código de Processo Penal » - que, antes da «decisão que aplica a coima» (artigo 58.º) , a Administração assegure ao arguido - dando-lhe a conhecer os factos imputados, incluindo os que respeitam à verificação dos pressupostos da punição e à sua intensidade e ainda a qualquer circunstância relevante para a determinação da sanção aplicável - a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação imputada. No segundo (acórdão recorrido) já se entendeu que a invocada “ausência processual, por impossibilidade de exercício do direito de defesa” apenas ocorreria “quando o arguido não é ouvido, em preterição nomeadamente do que impõe o artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82 », não tendo sido isso, porém, «o que aconteceu no caso dos autos, em que o arguido foi notificado, tendo oportunidade de se pronunciar e apontar para omissões como as que ora invoca”. Foi precisamente este o acórdão confirmado, ao deliberar-se improcedente o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, por sinal interposto igualmente pelo aqui impugnante “B…., SA”. Como é bom de ver o Assento em referência dissentiu do entendimento do dito Acórdão da Relação de Lisboa, mantendo o decidido no Acórdão da Relação do Porto, pelo que à partida e como é linearmente óbvio, a posição a seguir não será a que decorre do acórdão fundamento, mas antes próxima do acórdão recorrido. No sumário do deste último acórdão, divulgado em www.dgsi.pt escreveu-se que “Integra a contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 3 n.1 e 5 n.2 alínea a) do Decreto-Lei n.370/93, de 29 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.140/98, de 16 de Maio (venda de bens por preço inferior ao da compra), a conduta da arguida (hipermercado) que vendeu determinado produto a preço que bem sabia ser inferior ao preço de compra efectiva e que tal facto era proibido por lei e lesava interesses económicos dos seus concorrentes. Embora se desconheça quem marcou o preço, quem quer que fosse actuou por conta e no interesse da pessoa colectiva, sendo os seus actos tratados pelo direito como factos dessa mesma pessoa colectiva, tendo agido claramente com dolo. Não se verifica a nulidade do artigo 119 alínea c) do Código de Processo Penal , se o arguido foi notificado e teve oportunidade de se pronunciar e apontar para omissões que invoca no recurso relacionadas com o auto de notícia. Constitui aquela nulidade não só a ausência física da pessoa do arguido mas também a ausência processual, a sua não integração nos autos por factos imputáveis a autoridade administrativa e não a desinteresse, desleixo ou inércia do arguido”. Mas para melhor percebermos o sentido da jurisprudência fixada pelo Supremo, vejamos quais as conclusões aí tiradas e que se passam de seguida a transcrever, reforçando a negrito o que entendemos para aqui mais relevante: I.- Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGC-O, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, notificá-lo-á para - no prazo que o regime específico do procedimento previr ou, na falta deste, em prazo não inferior a 10 dias - dizer o que se lhes oferecer (cf. artigo 101.º, n.º 1, do Código de Processo Administrativo ); II.- A notificação fornecerá os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (artigo 101.º, n.º 2) e, na resposta, o interessado pode pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (artigo 101.º, n.º 3); III.- A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo «acusado», no acto da impugnação [artigos 120.º, n.os 1, 2, alínea d), e 3, alínea c), e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações ]. Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa [ artigos 121.º , n.os 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.º , n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-á sanada [ artigos 121.º , n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]; IV.- Se a notificação, tendo lugar, não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável ( artigos 283.º , n.º 3, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), arguível, pelo interessado/notificado ( artigos 120.º , n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), no prazo de 10 dias após a notificação ( artigos 105.º , n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação [artigos 120.º, n.º 3, alínea c), e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa [ artigos 120.º , n.os 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.º , n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada [ artigos 121.º , n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações] V - No caso, a nulidade decorrente da insuficiência/incompletude do teor da notificação operada ao abrigo do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações ficou sanada logo que o interessado não a arguiu nem no prazo de 10 dias perante a administração nem, depois, na impugnação judicial da subsequente decisão/acusação administrativa”. Daqui decorre que existindo a falta de indicação do elemento subjectivo na nota de ilicitude enviada à recorrente, como aqui sucedeu, apenas haverá lugar à nulidade desse acto e dos subsequentes, se o impugnante se limitar a invocar a mesma. Ora não foi isso que o recorrente fez, porquanto o seu recurso ultrapassa, em muito essa questão, debruçando-se sobre a concreta factualidade que lhe é imputada, pela inscontitucionalidade das normas aplicadas, sendo aquela questão um dos seus quatro tópicos de resposta à nota de ilicitude que recebeu. Mas assim deverá considerar-se tal nulidade sanada, como se depreende do entendimento fixado pelo Acórdão de fixação de jurisprudência? Para o efeito tal aresto faz apelo ao disposto no art. 121.º, n.º 1, al. c) do Código Processo Penal, onde se estabelece que “Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados: Se tiverem prevalecido de faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia”. Em comentário a tal segmento normativo Maia Gonçalves [“Código Processo Penal Anotado e Comentado” (2001), p. 326] já escreveu o seguinte: “A sanação através de prevalência pelo interessado da faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia, prevista na al. c) do n.º 1, respeita a actos processuais que se destinam a assegurar faculdades ou exercícios de direitos. Se o arguido foi notificado de que tinha determinado prazo para deduzir a sua defesa dou interpor recurso, e se nesse prazo efectivamente deduziu a sua defesa ou recorreu, ficará ipso facto sanada qualquer eventual nulidade dependente de arguição que tenha afectado o acto de notificação”. Por sua vez, Costa Pimenta [“Código Processo Penal Anotado” (1987), p. 532], enfileirando no mesmo sentido que o anterior, referiu que “A presente causa de sanação diz respeito àqueles actos que se destinam a garantir faculdades. Se o interessado se prevaleceu destas, fica sanada a nulidade. Trata-se da intervenção de um comportamento do interessado, através do qual o acto deixa de ser viciado, por alcançar o seu escopo ou finalidade”. Ora quando o recorrente impugnou a nota de ilicitude o mesmo percebeu perfeitamente qual o sentido da imputação subjectiva que estava subjacente à descrição dos factos que lhe eram imputados, de tal modo que o mesmo não se limitou, como já referimos, a invocar a apontada nulidade, o mesmo sucedendo quando recorreu para o tribunal de primeira instância. Por isso e em suma, teremos forçosamente de concluir, que a apontada nulidade de falta de indicação do elemento subjectivo na nota de ilicitude se deve considerar sanada com a resposta que a arguida desde logo apresentou, porquanto esta não se limitou a invocar a mesma, tendo perfeito conhecimento do sentido da intencionalidade que lhe era apontada. Nesta conformidade, muito embora em termos distintos daqueles que foram expendidos no anterior acórdão desta Relação [Tal baseou-se no entendimento de que “é a decisão administrativa que se assume como peça fundamental na definição dos factos e infracções que se imputam ao arguido, valendo, como vale, como acusação a apresentação dos autos pelo Ministério Público ao Juiz (…). É aliás, essa peça processual, a decisão administrativa, que o arguido impugna e de que se defende, mediante o recurso de impugnação judicial (…), sendo dela, pois, que hão-de constar os elementos necessários à definição da sua responsabilidade”], e cumprindo o determinado pelo acórdão do STJ será de manter o decidido em primeira instância. - DECISÃO. Nos termos e fundamentos expostos, julga-se improcedente na parte agora em apreço, o recurso interposto por “B…., SA”, mantendo-se a sentença recorrida. Custas pela recorrente, nos termos já fixados no acórdão anterior. Notifique. Porto, 15 de Março de 2006 Joaquim Arménio Correia Gomes Manuel Jorge França Moreira Manuel Joaquim Braz