2139/12.0TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I-Há divergência de entendimento sobre a existência ou não de um uso de capitalização dos juros, no sector bancário. II-Em qualquer caso, sendo o uso matéria de facto, a sua alegação e prova deve ser feita por aquele que, desse uso, se quer prevalecer. (Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa. RELATÓRIO: António ... ... e mulher, Maria Helena de ... ... ... , instauraram a presente ação declarativa condenatória, sob a forma de processo ordinário, contra Caixa ……., S.A. , peticionado que seja: a)Declarado que os autores pagaram à ré as importâncias emergentes do mútuo hipotecário que identificam, nada mais sendo devido por parte dos mesmos; b)A ré condenada a devolver aos autores a quantia de €6.955,94 euros, bem como todas as importâncias que recebam por conta do mútuo hipotecário a partir da instauração da ação (07/11/2012), acrescidas de juros à taxa legal a partir da citação; c) Ordenado o cancelamento do registo: -Da hipoteca, sobre a fração urbana “D” melhor identificada nos autos, hipoteca essa efetuada através da AP. 60 de 1982/04/22 e -Da penhora, da mesma fração “D”, efetuada através da AP. 3666 de 13/09/2010. Para fundamentarem a sua pretensão, alegaram, em síntese, o seguinte: No dia 24/09/1982, autores e ré celebraram um contrato de empréstimo (mútuo com hipoteca) destinado à aquisição de uma fração, nos termos do qual os mesmos se confessaram devedores à ré da quantia de €7.980,77 (1.600.000$00). Foi estabelecido entre os outorgantes que a taxa de juros contratual seria a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações, sendo inicialmente de 26%, suportada pela forma seguinte: pelos mutuários, 22,25%; pela Caixa mutuante, 1 % e pelo Banco de Portugal, 2,75%. O empréstimo seria amortizado em 300 prestações mensais. Para garantia desse empréstimo, respetivos juros e despesas, os autores constituíram hipoteca sobre a referida fração “D”, cave esquerda do prédio urbano sito no Impasse à Rua do C..., lote n.º ..., no lugar de ..., freguesia de ... – .... O conteúdo do contrato foi apresentado aos autores num formulário pré-elaborado e não sujeito a discussão ou a alteração, que os autores se limitaram a subscrever. No contrato de mútuo nada se clausulou a título de juros moratórios. Não existe qualquer cláusula inserida no contrato que permita à ré considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento de qualquer obrigação decorrente do contrato e quando subscreveram o contrato desconheciam as consequências que o não pagamento atempado das prestações lhes acarretaria. Não pagaram à ré a 1.ª prestação contratual, nem nenhuma outra subsequentemente vencida. Em Setembro de 1987, foi instaurada execução fiscal para cobrança coerciva da quantia exequenda no valor de 3.138.278$00 (€15.653,66), acrescidos de juros vincendos computados a partir de 08/03/1986. A taxa de juros aplicada, entre 8/11/82 e 8/3/86, foi de 28,86% sobre os 1600 contos. Foi penhorada a favor da Fazenda Nacional, no âmbito do processo de execução, a fração autónoma dada de hipoteca. Segundo o Serviço de Finanças de Loures 4, em 16/02/2012 a importância em falta para a liquidação da dívida exequenda ascendia a €9.162,72 euros, tendo já sido penhorada a quantia de €16.485,53. A taxa de juros que foi aplicada no capital que precede foi de cerca de 30,4%. O banco réu jamais teve em conta que as taxas máximas legalmente admitidas foram, sucessivamente, decrescendo e, desde 08/11/1982 e até hoje, a ré e o Serviço de Finanças de Loures 4 continuam a calcular juros moratórios a uma taxa igual ou superior a 28%. Para se apurar a taxa de juros moratórios a aplicar ao contrato em apreço, há que apurar a taxa de juros bancária máxima legal que passou a vigorar em cada momento, no que toca ao crédito à habitação. Apesar das quantias já entregues pelos autores à data de 30/10/2012, a ré continua a reclamar dos autores a importância de €54.039,12, continuando a pugnar por uma taxa de juros moratórios de 28% sobre um capital que inclui juros capitalizados. Foi marcada para o dia 08/11/2012 a venda judicial da aludida fração urbana “D”. Tendo em conta as quantias já entregues e as taxas de juros moratórios máximas a aplicar sucessivamente ao mútuo em causa nos autos, os autores já nada devem, devendo ser-lhe restituída a quantia já paga em excesso. Contestou a ré . Por exceção, invocou caso julgado, abuso de direito e falta de interesse em agir. Também impugnou os factos alegados pelos autores, sustentando que o contrato celebrado não constitui um contrato de adesão, tendo sido celebrado por escritura pública e as respetivas condições foram negociadas entre as partes. Os autores nunca pagaram qualquer prestação das acordadas com a ré. A taxa de juro aplicada entre 08/11/1982 e 08/03/1986 é de 28% sobre o capital de Esc. 1.600.000$00, conforme acordado entre as partes. A ré imputou as quantias recebidas no âmbito da execução fiscal à quantia exequenda. A taxa de juro era fixa – 28% (26% + 2%). A ré pode proceder à capitalização de juros. O empréstimo à data de 05/12/2012 apresenta o valor em dívida de €59.318,98. Os autores apresentaram réplica. No despacho saneador foi julgada procedente a exceção dilatória de caso julgado, reportada a alegados pagamentos efetuados pelos autores em datas anteriores à instauração da execução fiscal que lhes foi movida pela Fazenda Nacional e julgada improcedente no que concerne a alegados pagamentos efetuados pelos mesmos autores em datas posteriores à instauração da execução fiscal, bem como à alegada incorreção do cálculo de juros moratórios por ela efetuado no âmbito do mesmo contrato. Foi igualmente julgada improcedente a exceção dilatória invocada pela ré de falta de interesse em agir. Foi fixado o objeto do litígio e foram enunciados os Temas da Prova nos termos constantes de fls. 396-421. Os autores reclamaram em relação ao modo como foi fixado o objeto do litígio e enunciados os Temas de Prova, tendo sido indeferida. Os autores apresentaram articulados supervenientes, que foram admitidos. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação improcedente e absolveu a ré do pedido. Inconformados, apelaram os autores apresentando as conclusões de recurso infra transcritas. Contra-alegou a ré e requereu ampliação do recurso conforme infra transcrito. Os autores pronunciaram-se sobre a requerida ampliação. O recurso e ampliação foram admitidos por despacho de fls. 716. Conclusões da apelação dos autores: 1.-Quanto ao objeto do litígio a M.ma juiz a quo entendeu que ele consistia “em apurar se os Autores já pagaram à Ré as importâncias antes devidas mercê de um contrato de mútuo hipotecário celebrado entre eles, tendo inclusivamente direito à restituição daquelas que esta recebeu a mais(mercê nomeadamente da aplicação de indevidas taxas de juros), bem como ao cancelamento dos registos efetuados no pressuposto da vigência e incumprimento de tal contrato”. 2.-Os autores sustentaram na reclamação que apresentaram quanto ao objeto do litígio que, na parte final do objeto do litígio identificado pelo tribunal a quo , deveria ler-se “…, bem como ao cancelamento dos registos efectuados no pressuposto de terem liquidado o antedito mútuo”, alterando os dizeres finais dessa identificação pela parte ora posta em realce. 3.-S.m.o., os registos só seriam cancelados no pressuposto do mútuo ter sido liquidado, aliás a liquidação do mútuo é uma forma de cumprimento da obrigação a que os mutuários estavam adstritos. 4.-Com o pagamento do mútuo hipotecário, o incumprimento, referenciado na identificação do objeto do litígio feita pelo tribunal a quo , deixa de fazer qualquer sentido, uma vez que que não se pode incumprir um contrato extinto, não vigente, posto que já não produz quaisquer efeitos. 5.-Sustentámos, quanto ao facto provado sob 10.º, que a taxa de juros de 28%, não espelha com rigor a taxa de juros aplicada nas contas enunciadas sob 22. e 25; 32. e 34; e, 54. da petição inicial, uma vez que a taxa de juros é superior à indicada, pelo que deveria o teor desse artigo ser retificado nessa conformidade. 6.-Esta reclamação foi indeferida porque o tribunal a quo considerou que foi esta taxa que os autores aplicaram na ação que formularam. 7.-Porém, a taxa de 28% nunca foi considerada pelos autores ao longo da sua petição inicial. 8.-No documento de fls. 54, denominado “nota de débito”, aludido no art.º22.º da petição, verificamos que os juros calculados entre 8/11/82 e 8/3/86, sobre o capital de 1600 contos, à taxa de 28%, não são no valor de 1.537.878$00, mas sim no valor de 1.492.516$32. 9.-No art.º 33.º da petição inicial não consideramos a taxa de 28%, quem a considera é a recorrida/CGD. 10.-Os juros aí calculados são de 28% sobre 9.634,03 euros, quando o capital mutuado se situou em 7.980,77 euros (na altura, Esc. 1.600.000$00), cfr. o n.º 2- dos factos provados. 11.-No art.º 32.º da petição, para onde o art.º 33.º remete, os juros de 8/9/1985 até 9/7/2007 sobre 9.634,03, à taxa de 28%, não se contabilizam em 63.894,19 euros, mas sim em 58.931,76 euros. 12.-Os juros de 63.894,19 euros foram calculados pela recorrida a uma taxa de juros de, mais ou menos, 30,36%. 13.-Os factos constantes dos art.os 28.º e 54.º da petição inicial, que se baseiam em informações escritas do serviço de finanças, o qual promove a execução em benefício da ré, o teor dos mesmos deveriam ser aditados aos factos provados ou, assim não se entendendo, aos temas de prova. 14.-Os autores defenderam, quanto à matéria constante do art.º 32.º da petição inicial - que se baseia numa “nota de débito”, de fls 56, emitida pela própria ré - que o teor do mesmo deveria constar dos factos provados. 15.-O tribunal recorrido ao não dar como provada a matéria vertida nesse artigo, não teve em conta factos relevantes para se poder afirmar que a taxa de juros aplicada pela recorrida é superior a 28% e que, além do mais, houve lugar a capitalização de juros, tal como é reconhecido pelo próprio banco recorrido no penúltimo parágrafo do documento emitido pelo banco de fls. 56. 16.-Atendendo ao objeto da presente ação, os autores consideram que os factos provados sob 19. a 22. não interessavam para a boa decisão da causa. 17.-Uma vez que os factos aí referidos se reportam a negociações havidas entre as partes tendo em vista liquidar a dívida emergente do capital mutuado, nunca tendo sido fechado qualquer acordo. 18.-Quanto aos temas da prova ( stricto sensu ), os autores defenderam que deveria ser incluída no tema da prova sob I, a matéria que alegaram nos art.os 11.º e 13.º da sua petição inicial. 19.-Os artigos 11.º e 13.º da petição inicial são do seguinte teor: Art.º 11.º: Este contrato foi previamente pensado, elaborado e escrito pela ré. Art.º 13.º: Tendo os autores se limitado a aceitá-lo e a subscrevê-lo. 20.-S.m.o., a matéria destes dois artigos da petição não está contemplada, nos temas de prova, a qual, pela sua relevância, deveria ser objeto de julgamento. 21.-Os autores consideraram que o tema da prova sob III já está assente nos autos, uma vez que atento ao facto provado sob 3., não restam quaisquer dúvidas que a taxa de juros contratual era (e é) variável. 22.-Deste tema de prova faz parte o artigo 9.º, que se transcreve: - “Os Autores e a Ré optaram por uma taxa de juros variável, sendo a sua revisão efetuada assim que houvesse alteração à taxa de juros”. 23.-O facto provado sob 3 reza assim: “No acordo reproduzido no facto enunciado sob o n.º 02 foi estabelecido, entre os Outorgantes que “a taxa de juro contratual será a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações”, “sendo inicialmente de vinte e seis por cento ao ano”, suportada pela forma seguinte: pelos Autores, 22,25%; pela Ré, 1%; e pelo Banco de Portugal, 2,75%”. 24.-Ora, as expressões “em cada momento em vigor” e “sendo inicialmente”, insertas nessa cláusula, indicam-nos, sem qualquer dúvida, que se trata de uma taxa de juros variável. 25.-“Em cada momento em vigor” informa-nos que certa taxa de juros poderia estar a vigorar em determinado lapso de tempo, mas noutro momento da vigência do contrato poderia estar em vigor uma nova taxa de juros. 26.-“Sendo inicialmente” significa que ao princípio determinada taxa de juros estaria em vigor, podendo, posteriormente, estar a vigorar uma outra taxa de juros. 27.-Perante esta realidade, que, salvo o devido respeito e passe o plebeísmo, “entra pelos olhos dentro”, os autores não percebem com é que esta questão pode estar “em discussão”. 28.-Procura-se apurar sob VI, dos temas de prova, se os autores assumiram as condições de liquidação de dívida enunciadas pela ré. Sendo que no art.º 16º, que suporta este tema de prova, se os autores não aceitaram as condições de liquidação de dívida comunicadas pela ré com a carta de 18 de fevereiro de 2013. 30.-Na reclamação que os autores apresentaram, sustentaram que tal tema VI não releva para a boa decisão da causa, pelo que deverá o mesmo ser eliminado. 31.-No entanto, salvo melhor opinião, se houvesse qualquer acordo esta lide não tinha razão de ser, sendo certo que a existência de acordo nunca foi assumida por qualquer das partes. 32.-O tribunal a quo formou a sua convicção com base na conjugação dos depoimentos do autor, do legal representante da ré e da testemunha Ana Pinto Alves Carriço, funcionária do banco recorrido há 20 anos, para dar como provado o facto sob 24 da sentença. 33.-O legal representante da ré e a referida testemunha do banco recorrido nada de útil disseram sobre esta matéria. 34.-Já o recorrente/autor, ouvido em declarações de parte, limitou-se a dizer, na audiência de julgamento realizada em 8/07/2015, entre as 10:48:18 e as 11:14:05 da gravação, precisamente às 19:08, que quis comprar o apartamento em causa e dirigiu-se à agência do Largo do Calhariz, do banco recorrido, para contrair um empréstimo destinado a habitação, aí foi informado dos documentos necessários, foi marcada escritura e esta correu normalmente e que a sua mulher, aqui recorrente, não esteve presente na celebração da escritura, mais acrescentando, à 19:56, que a mesma foi por si representada. 35.-Aliás, perguntado pelo mandatário dos recorrentes se o contrato definitivo foi alvo de alguma negociação prévia ou de qualquer negociação, o recorrente respondeu, na aludida audiência, perentoriamente: “não”, às 31:23, e “nunca; comigo nunca ninguém negociou sotôr”. 36.-A recorrente/autora foi representada pelo autor aquando da realização da escritura de fls. 148 a 154, tal como decorre desta, sendo os autos completamente omissos quanto à sua contribuição neste negócio, não se podendo afirmar que ela tenha acordado ou negociado o que quer que seja. 37.-Por estas razões o facto provado sob 24 da sentença deveria ser considerado não provado. 38.-O mesmo se deveria considerar quanto aos factos provados sob 25, 26, 27 e 28 da sentença, os quais não têm suporte na prova produzida. 39.-Segundo a sentença recorrida estes factos foram demonstrados através dos depoimentos referidos para a prova do facto 24 e ainda pelo teor da escritura de empréstimo. 40.-O empréstimo não foi negociado e os recorrentes desconhecem qual o documento a que Mm.ª juíza a quo alude no facto provado sob 26. 41.-O facto provado sob 27 da sentença apenas se verificou relativamente ao recorrente, pois a recorrente não estava presente. 42.-Quanto ao facto 28, o mesmo não se verificou quanto aos autores, pois não consta do contrato de mútuo, embora o recorrente tenha afirmado à Sr.ª Juíza que o conhecia, às 24:12 da gravação da prova da indicada audiência, tendo-se ele limitado a dizer, às 33:02 da mesma gravação, que a Caixa recorrida deveria ter feito aquilo que todos os bancos fazem: executar, penhorar e vender em hasta pública. Nunca pensando que a Caixa demorasse 32 anos a fazê-lo. 43.-O facto sob 14. da petição inicial e os factos não provados sob as alíneas a) e b) da sentença deveriam considerar-se provados. 44.-O contrato de empréstimo de fls. 154 a 158, foi realizado em nota privativa da Caixa Geral de Depósitos, decorrendo do seu teor tratar-se de um formulário pré-elaborado por esta entidade bancária. 45.-No específico contrato de empréstimo ajuizado nada se clausulou a título de juros moratórios, nem das consequências que a omissão do pagamento das prestações acarretaria para os autores. 46.-Refere o contrato que o empréstimo ficará regulado pelo DL Decreto-Lei 435/80 de 2/10, nos termos deste Decreto-Lei, a taxa de juros moratórios está indexada à taxa de juros contratual em vigor, acrescida da sobretaxa de 2%. 47.-Como decorre das disposições conjugadas dos art.os 19.º, 16.º e 7.º do referido diploma qualquer que viesse a ser a evolução da taxa máxima legal, as taxas de juro do empréstimo sub juditio não sofreriam por essa causa qualquer agravamento, mas beneficiariam de redução se a taxa de juro legal fosse mais baixa que a contratual. 48.-A variabilidade da taxa de juros conexiona-se com o rendimento médio e normal dos capitais em certo período de tempo; desse modo, se a taxa sobe ou desce, isso quer dizer que o condicionalismo económico afetou a rentabilidade do capital a ponto de se mostrar necessário um novo reajustamento dos parâmetros dessa rentabilidade. 49. Assim, qualquer alteração da taxa de juro moratório aplica-se de imediato ao período de tempo durante o qual ocorreu a mora (cfr. neste sentido, Baptista Machado, “Sobre a aplicação no tempo do novo Cód. Civil”, págs. 115/116). 50.-Como consequência, a mora dos autores/recorrentes não está sujeita a uma taxa uniforme, é-lhe aplicável a taxa legal que em cada momento vigorar. 51.-Os juros moratórios devem ser contados (quer os vencidos quer os vincendos) segundo as sucessivas taxas legais desde a constituição da mora e incidindo apenas sobre o capital mutuado. 52.-Não havendo convenção em contrário, as alterações legais das taxas de juro aplicam-se imediatamente aos contratos em execução, passando os juros vencidos, após a publicação de nova lei, a estar sujeitos a nova taxa. 53.-Na questão dos juros moratórios, por se lhes afigurar mais equitativo e proporcional, os autores/recorrentes, na petição inicial, optaram por privilegiar as taxas dos saldos, posto que existem séries suficientemente longas destas taxas que permitem que a análise tenha a indispensável perspetiva temporal. 54.-Ao fazê-lo os recorrentes estão a dar corpo à expressão constante do contrato de mútuo, a fls. 149, que refere que “a taxa de juro contratual será a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações”. 55.-As cláusulas contratuais gerais ambíguas têm o sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal que se limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, quando colocado na posição de aderente real. Na dúvida, prevalece o sentido mais favorável ao aderente. 56.-Numa cláusula contratual geral desta natureza, faz-se prevalecer, dos possíveis sentidos desta, o que se mostre como mais favorável ao aderente, nos termos do art.º 11.º , n.º 2, do DL n.º 446/85 , de 25/10 – Lei das Cláusulas Contratuais Gerais. 57.-O contrato de mútuo celebrado entre os recorrentes e a Caixa Geral de Depósitos, não contém qualquer cláusula que preveja a possibilidade de capitalização de juros. E, assim sendo, quer se entenda que existe costume comercial no sentido de uso ou regra técnica a permitir o anatocismo, independentemente de notificação posterior ao incumprimento, nos contratos de mútuo bancário, quer se entenda que tais contratos se devem reger pela regra geral quanto a esta matéria, no caso concreto, deveria considerar-se não serem devidos juros sobre juros por nada, a esse respeito, constar do contrato. 58.-Também, o art.º 7.º , n.º 5 do DL 58/2013 , de 28 de maio, proíbe a capitalização de juros moratórios através de convenção anterior ao vencimento, apenas admitindo que esta tenha lugar posteriormente, e no contexto de uma reestruturação ou consolidação de contratos de crédito. 59.-O artigo que precede aplica-se ao vertente empréstimo hipotecário, por força do art. 13.º, n.º 2 desse DL. 60.-Por estas razões, na contabilidade apresentada pelos autores/recorrentes na petição inicial não foi contemplado o anatocismo. 61.-O contrato de mútuo ajuizado tem o caráter de contrato de adesão, do mesmo transparece quer pelo conteúdo que encerra, quer pela extensão e detalhe do mesmo, que contém cláusulas pré-elaboradas pelo banco recorrido e no essencial inalteráveis, destinadas a ser propostas a destinatários indeterminados que as deverão subscrever em bloco sem possibilidade de as alterar, ainda que do contrato conste, à mão, textos que têm apenas a ver com os elementos identificativos dos mutuários e do prédio a adquirir e hipotecar e outros, muito poucos, designadamente sobre os juros remuneratórios a aplicar, que poderão ser objecto de alguma negociação, ainda que limitada por evidente desigualdade dos mutuários com a instituição de crédito mutuante. 62.-Estamos, pois, perante um contrato sujeito à disciplina do Dec. Lei n.º 446/85 de 25/10, vulgo LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais). 63.-No mútuo ajuizado não se convencionou qualquer cláusula que dispusesse que as diversas prestações se venceriam, desde que uma delas não fosse paga, independentemente de ter havido interpelação, o não pagamento de uma das prestações do empréstimo hipotecário não pode implicar, sem mais, o vencimento antecipado das restantes, nos termos do art.º 781.º do Cód. Civil. 64.-A sentença apelada violou todas as disposições legais mencionadas nestas conclusões. 65.-Pelo que, previamente provido o recurso interlocutório ora apresentado, deverá ser revogada a sentença recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que condene o banco réu/recorrido nos termos dos pedidos constantes da petição inicial, devendo-se, para tanto, atender às taxas de juros de mora aplicadas na petição inicial e às importâncias entretanto pagas pelos réus na pendência destes autos, que se cifravam em 7/7/2015 na quantia global de 104.127,38 euros. Conclusões das contra-alegações da ré e ampliação do recurso: 1.-O tribunal recorrido fixou o seguinte objeto do litígio "apurar se os Autores já pagaram à Ré as importâncias antes devidas mercê de um contrato de mútuo hipotecário celebrado entre eles, tendo inclusivamente direito à restituição daquelas que esta recebeu a mais (mercê nomeadamente da aplicação de indevidas taxas de juros de mora, e da capitalização de juros), bem como ao cancelamento dos registos efetuados no pressuposto da vigência e incumprimento de tal contrato." 2.-Entendem os Recorrentes que na parte final, onde consta "bem como ao cancelamento dos registos efetuados no pressuposto da vigência e incumprimento do contrato", deveria constar "bem como ao cancelamento dos registos efetuados no pressuposto de terem liquidado o antedito mútuo". 3.-Os Recorrentes não fundamentam a razão de discordância com o teor da formulação do objeto de litígio, pelo que é incompreensível no que se consideram os Recorrentes prejudicados com tal decisão; os Recorrentes não especificam o que consideram que fica por decidir com a formulação proposta pelo tribunal fica por decidir. 4.-O tribunal motivou o indeferimento da pretensão dos Recorrentes tendo explicado que o objeto do litigio se encontra identificado por referência aos pedidos e causa de pedir invocados nos autos, pelo que não asssiste razão aos Recorrentes no recurso interposto. 5.-Relembre-se que a questão principal, face aos pedidos e causa de pedir deduzidos pelos Recorrentes, é a taxa aplicável ao contrato de mútuo em apreço. 6.-O facto provado sob o n 2 10 resultou provado, corno aliás consta do despacho saneador, do acordo das partes, ou seja, do alegado no art. 25. 2 da petição inicial, e artigos 34. 2 e 41. 2 da contestação, e assim se deve manter. 7.-Os Recorrentes juntaram com a petição inicial urna nota de débito (documento n. 2 5), onde consta expressamente a taxa de juros de 28%; essa foi também a taxa considerada pelos Recorrentes no art. 33. 2 da sua petição inicial. 8.-Entendem ainda os Recorrente que os factos dados como provados sob o n 2 s 19 a 22 não interessam à boa decisão da causa, o que não é de todo verdade. 9.-Conforme resulta dos próprios factos, os mesmos são extremamente relevantes e interessam à boa decisão da causa, ademais porque foi invocado pela Recorrida a exceção de abuso de direito, que apenas por improcedência da ação não foi conhecida. 10.-Entendem os Recorrentes que deveriam ter sido aditados os factos alegados nos arts. 11 º e 13º da pi., mas tais factos já se encontravam espelhados nos ternas da prova I a 11 (arts. 1º a 8º), pelo que bem decidiu o tribunal recorrido em não duplicar factos nos temas da prova. 11.-Carece de sentido a alegação pelos Recorrentes de que o Tema da Prova III se devia ter como provado face ao facto dado como provado no art. 3 º , que transcreve a cláusula contratual inserta no contrato de mútuo, relativa aos juros aplicáveis ao contrato. 12.-A questão essencial da presente ação é saber qual a interpretação da mencionada cláusula, da qual resulta a taxa contratualmente estipulada pelas partes, pelo que o tribunal recorrido não poderia, como não deu, tal facto como provado. 13. Por fim, entendem os Recorrentes que o Tema da prova VI deveria ser eliminado, mas, à semelhança do que sucede com os factos provados sob os n. º 19 a 22, a matéria constante dos temas da prova tem relevância para a boa decisão da causa, porquanto foi alegado pela Recorrida a exceção de abuso de direito, que dada a improcedência da ação não foi conhecida. 14.-Os Recorrentes invocam que não poderiam ter sido dados como provados os factos 24 a 28 da sentença recorrida, indicando como prova produzida relevante nos autos as declarações de parte prestadas pelo Autor; manifestamente não lhes assiste razão. 15.-Ora, de tais declarações resulta exatamente o oposto ao alegado pelos Recorrentes, conforme excertos transcritos no texto das alegações, que aqui se dão por reproduzidos. 16.-Na sentença recorrida a Mma. Juíza fundamentou a decisão sobre a matéria de facto constante nos pontos 24 a 28 nas declarações de parte prestadas pelo Autor, bem como no depoimento de parte prestado pelo legal representante da Ré CGD e pela testemunha Ana ... ... .... 17.-O Recorrente marido atuou em representação da sua mulher, pelo que configura litigância de má-fé a alegação que quanto à Recorrente mulher nenhuma prova foi feita de ter sido informada quanto às condições do contrato de empréstimo. 18.-As declarações de parte são livremente apreciadas pelo tribunal, conforme resulta do nº3 do artigo 466 9 do NCPC, na parte em que não representem confissão e têm de ser valoradas em conjugação com toda a prova apresentada nos autos, quer documental, quer testemunhal. 19.-Como se verifica das declarações de parte do Autor, sobre muitos dos factos este referiu já não saber por não se recordar. Tais factos são factos pessoais, que não se podem desconhecer, pelo que se têm que ter por admitidos. 20.-Quanto a outros factos, o Autor/Recorrente confessou-os. 21.-Foram também juntos aos autos documentos, nomeadamente documentos juntos com o requerimento probatório apresentado pela Recorrida em 29/05/2014, cujas assinaturas aí constantes foram reconhecidas pelo Autor/Recorrente como sendo suas e que no demais não foram impugnados pelo Autor/Recorrente. 22.-Ao contrário do que invocam os Recorrentes, os factos dados como não provados (alíneas a) e b) do ponto B) da sentença recorrida) não se poderiam ter por provados. 23.-Os Recorrentes não indicam, aliás, qual o concreto meio de prova que deveria ter sido apreciado pelo tribunal e que conduziria à consideração de tais factos como provados. 24.-Certo é que em declarações de parte, o Autor/Recorrente confessou que sabia quais as consequências do incumprimento do contrato e que recebeu os documentos 1 a 4, juntos aos autos pela Recorrida, em 29/05/2014, onde constam as condições da concessão de mútuo. Afirmou ainda o A. que leu o contrato e que também a escritura foi-lhe lida. No mais, remete-se para as supra transcritas declarações de parte. 25.-Conforme resulta de toda a prova produzida e da matéria de facto dada como provada que o contrato de mútuo em causa nos presentes autos foi negociado entre as partes, tendo a Recorrida explicado e comunicado aos mutuários todas as condições do empréstimo, que foram previamente negociadas e acordadas pelas partes contratantes. 26.-Ademais, o contrato de mútuo não constitui um contrato de adesão, como resulta inequivocamente de o mesmo ter sido elaborado por terceiro, o Notário, através de escritura pública. 27.-O empréstimo foi celebrado por escritura pública, que foi lida e cujo conteúdo foi explicado aos mutuários, conforme daquela consta e foi confessado pelo Recorrente marido. 29.-Os Recorrentes conheciam e tinham consciência das consequências que o não pagamento do empréstimo acarretava, pois qualquer cidadão, mesmo com cultura e conhecimento mediano, compreenderá que quem pede um empréstimo tem que o pagar, e não pagar sequer uma prestação do mesmo terá certamente consequências. 30.-Por maioria de razão o A., funcionário das finanças, teria que saber as consequências do incumprimento de um contrato. 31.-Ao presente contrato não é aplicável o regime das Cláusulas Contratuais Gerais, que só foi aprovado pelo DL n.º 446/85 , de 25 de Outubro, ou seja, posteriormente à celebração do contrato em causa nos presentes autos. 32.-Os Recorrentes obrigaram-se a manter provisionada a conta de depósito à ordem de que são titulares na Agência da Ré de Moscavide para que fossem efetuados os débitos relativos aos pagamentos a que se obrigaram 33.- Foi ainda contratualmente estipulado que a credora se reserva "o direito de considerar vencido o empréstimo se o objecto da hipoteca for alienado sem o seu consentimento ou se os devedores deixarem de cumprir alguma das obrigações resultantes do presente instrumento" 34.-Nos autos de execução apenas reclamou o pagamento antecipado da parte das prestações correspondentes ao capital mutuado - Esc. 1.600.000$00 -, não estando incluída qualquer quantia a título de juros remuneratórios, pelo que não tem aplicação in casu a jurisprudência dos Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência de 7/2009, de 25/03/99 e de 04/07/13." (conforme consta da sentença recorrida.). 27.-Como ficou provado, os Recorrentes incumpriram o empréstimo, não tendo pago sequer a primeira prestação do empréstimo 28.-Os Recorrentes nunca invocaram não ter sido interpelados para pagamento, sob pena de vencimento da dívida, pelo que não tendo tal matéria sido alegada consubstancia questão nova, sobre a qual não poderá o douto Tribunal pronunciar-se. 29.- Do contrato de mútuo consta ainda que "A taxa de juro contratual será a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações; sendo inicialmente de vinte e seis por cento ao ano". 31.-À data da celebração do mútuo e à data do incumprimento encontrava-se em vigor o Aviso 2/83, de 20 de Abril de 1982, que definiu a taxa de juros máxima de 26%. 32.-O art. 19 do Decreto-Lei 435/80 , de 2 de Outubro, prevê que em caso de mora e durante a mesma incidirá sobre a prestação ou prestações vencidas a taxa de juro contratual em vigor, acrescida de 2%, pelo que foi bem aplicada a taxa de juros de mora de 28%. 33.-No contrato de mútuo, não foi prevista qualquer alteração da taxa, sendo esta taxa fixa ao longo de toda a vigência do contrato. Aliás, tal é o que consta do facto provado sob o n.º 3. 34.-É incompreensível a pretensão dos Recorrentes de quererem aplicar ao contrato em causa a taxa média aplicável aos contratos de mútuo, para cálculo dos juros moratórios, quando na tese dos mesmos se afirma que deveria ser aplicada a taxa variável máxima legal em vigor. 35.-A alegação dos Recorrentes de que por conta do mútuo ajuizado pagaram às Finanças até Julho de 2015, €104.127,38 é falsa, como resulta dos factos provados 34 e 35. 36.-Parte significativa desse valor decorre de depósito efetuado pela Recorrida no processo de execução fiscal na sequência aquisição pela mesma da fração penhorada, a qual corresponde ao montante de €34.500,00, conforme consta do requerimento e documento juntos aos autos 29/07/2015, pela Recorrida. 37.-A Ré pode capitalizar juros, atento o disposto nos arts. 14.º e 16.º do Decreto-lei 459/83 , de 30 de Dezembro e legislação subsequente, nomeadamente Decreto-lei 328­B/86 de 30 de Setembro e Decreto-lei 344/78 , de 17 de Novembro. 39.- Subsidiariamente , caso venha o presente recurso a lograr provimento, no que não se concede, requer-se seja conhecida a alegada exceção de Abuso de Direito invocada pela Recorrida. 40.-O Recorrente marido era funcionário das Finanças, tendo acompanhado diversas execuções fiscais que aí corriam para cobrança de dívidas à CGD, pelo que não pode em boa-fé alegar que desconhecia que o incumprimento do contrato de mútuo concedido pela CGD implicaria que fosse intentada execução para cobrança da dívida daí resultante. 41.-O Recorrente marido não apresentou qualquer oposição à execução, tendo efetuado pagamentos voluntários para pagamento parcial da dívida exequenda e apresentou propostas de pagamento da dívida exequenda. 42.-Os Recorrentes nunca pagaram, como confessaram qualquer prestação acordada com a Recorrida, nem mantiveram a conta depósito à ordem provisionada para tal efeito. 43.-A instauração da presente acção consubstancia assim, manifesto abuso de direito na vertente do "venire contra factum proprium", porquanto contradiz o comportamento anteriormente assumido pelo Recorrente marido Tal comportamento abusivo é o suficiente para afastar qualquer direito que os Recorrentes invoquem baseado em tal abuso. 44.-Tivessem os Recorrentes cumprido o contrato e já este estaria integralmente liquidado, pois tendo sido celebrado em 1982, por um prazo de 25 anos, findaria em 2007. FUNDAMENTAÇÃO. A- Objeto do Recurso. Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras ( artigos 635.º , n.ºs 3 e 4, 639.º , n.º 1 e 608.º , n.º 2, do CPC ), não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito ( artigo 5.º , n.º 3, do CPC ), no caso, impõe-se apreciar: A- Recurso dos autores. 1. Despacho intercalar que apreciou a reclamação contra a fixação do objeto do litígio e enunciação dos Temas da Prova 2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto 3. Mérito da sentença quanto à determinação da taxa de juros moratórios e capitalização de juros B- Ampliação do recurso : abuso de direito B- De Facto. A 1.ª instância fundamentou a decisão com base na seguinte matéria de facto: A)- Factos Provados: 1-António ... ... e Maria Helena de ... ... ..., aqui Autores, casaram entre si no dia 26 de Dezembro de 1966, sem a precedência de convenção antenupcial (conforme certidão do assento de casamento que é fls. 36 e 37 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). 2-No dia 24 de Setembro de 1982, Caixa Geral de Depósitos, S.A., aqui Ré, e os Autores acordaram, por escritura pública, nos termos do documento que é fls. 148 a 154 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual aquele emprestou a estes, pelo prazo de 25 anos, a quantia de € 7.980,77 (então de Esc. 1.600.000$00), para que adquirissem uma habitação, confessando-se os Autores desde logo devedores daquela importância à Ré e sujeitando as partes o acordo ao Dec-Lei nº 435/80, de 02 de Outubro, entretanto revogado e substituído pelo Dec-Lei nº 459/83, de 30 de Dezembro. 3-No acordo reproduzido no facto enunciado sob o número 02 foi estabelecido, entre os Outorgantes que a «taxa de juro contratual será a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações» , «sendo inicialmente de vinte e seis por cento ao ano» , suportada pela forma seguinte: pelos Autores, 22,25%; pela Ré, 1 %; e pelo Banco de Portugal, 2,75%. 4-No acordo reproduzido no facto enunciado sob o número 02 foi estabelecido, entre os Outorgantes, que o empréstimo seria amortizado em 300 prestações mensais, crescentes, vencendo-se a primeira em 08 de Novembro de 1982, sendo nela a parte a cargo dos Autores de € 91,62 (então de 18.368$00). 5-No acordo reproduzido no facto enunciado sob o número 02 os Autores obrigaram-se a manter provisionada a conta de depósito à ordem de que eram titulares na Agência da Ré de Moscavide, para que fossem efectuados os débitos relativos aos pagamentos devidos, ficando ainda acordada a possibilidade da Ré «debitar na conta do empréstimo os respectivos juros e quaisquer despesas relativas ao mesmo e a cujo reembolso tenha direito ». 6-Para garantia do empréstimo referido nos factos anteriores, respectivos juros e despesas, os Autores constituíram hipoteca sobre a fracção «D», correspondente à cave esquerda do prédio urbano sito no Impasse à Rua do C..., Lote n.º ..., no lugar de ..., freguesia de ...-..., concelho de Sintra, descrita na Conservatória do Registo Predial de Queluz, sob o n.º ......, a fls. ..., do L.º ...-..., a que hoje corresponde a ficha n.º .../........-D da Conservatória do Registo Predial de ...-... (conforme certidão predial que é fls. 51 e 52 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). 7-A hipoteca referida no facto anterior foi registada a favor da Ré, na Conservatória do Registo Predial de ...-..., através da AP. 60 de 1982/04/22, para garantia do capital mutuado, no valor então de Esc. 1.600.000$00 (hoje, € 7.980,77), do juro anual até 24%, e despesas no então valor de Esc. 64.000$00 (hoje, € 319,23), no então montante máximo de Esc. 2.816.000$00 (hoje, € 14.046,15) 8-No acordo reproduzido no facto enunciado sob o número 02 lê-se que a «credora (…) reserva-se o direito de considerar vencido o empréstimo se o objecto da hipoteca for alienado sem o seu consentimento ou se os devedores deixarem de cumprir alguma das obrigações resultantes do presente instrumento». 9-Os Autores não pagaram à Ré a primeira prestação devida por conta do empréstimo referido nos factos anteriores, nem nenhuma outra subsequentemente vencida, nem mantiveram a sua conta depósito à ordem existente junto dela provisionada para tal efeito. 10-A Ré aplicou inalteradamente ao empréstimo referido nos factos anteriores a taxa de juro de mora de 28% (26% de taxa de juros contratual + 2% de acréscimo), sobre o capital de Esc. 1.600.000$00 (€ 7.980,77), fazendo-o nomeadamente no período entre 08 de Novembro de 1982 a 08 de Março de 1986. 11-Em Setembro de 1987, a Ré requereu ao Ministério Público junto do Tribunal de 1.ª Instância das Contribuições Impostos de Lisboa que promovesse a execução do património dos Autores (sendo os autos distribuídos em 16 de Novembro de 1987, autuados sob o n.º 5251/87, do 10.º Juízo, e corrido termos no 4.° Serviço de Finanças de Loures, sob o n.º 3492200801607847, ou 3492200801607847), tendo a execução fiscal por objecto a cobrança coerciva da dívida resultante do empréstimo não pago, de que a Ré se arrogava, no montante de Esc. 3.138.278$00 (€ 15.653,66), acrescidos de juros vincendos, computados a partir de 08 de Março de 1986 (tudo conforme requerimento de instauração de execução que é fls. 53 dos autos e certidão de execução fiscal que é fls. 121 a 141 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos). 12-A «NOTA DE DÉBITO» que serviu de base ao processo de execução fiscal referido no facto anterior foi passada pela Ré, considerando-se a mesma então credora de Esc. 3.138.278$00 (€ 15.653,66) - sendo Esc. 1.600.000$00 de capital, sendo Esc. 1.537.878$00 de juros de 08.11.1982 a 08.03.1986, e sendo Esc. 400$00 de despesas - ; acrescia ainda, «a partir da última data acima referida, quanto a juros, o débito agravar-se-á de 2.142$01 [10,68€], por dia, encargo correspondente a juros calculados à taxa actualizada de 28%, acrescida das despesas extrajudiciais que a caixa [a CGD] efectue de responsabilidade do devedor, a liquidar oportunamente, nos termos do mesmo título e das disposições da lei» , explicando-se que, de «harmonia com o Artº 7º do Decreto-Lei nº 344/78 de 17 de Novembro, aquela taxa está agravada da sobretaxa de 2% ao ano» (tudo conforme «NOTA DE DÉBITO» que é fls. 54 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). 13-No processo de execução fiscal referido nos factos anterior, o aqui co-Autor António ... ... não apresentou qualquer oposição à execução, ao contrário do que fez a co-Autora mulher. 14-No processo de execução fiscal referido nos factos anteriores, foi penhorada a favor da Fazenda Nacional a fracção urbana designada pela letra «D», antes dada de hipoteca pelos Autores à Ré, para garantia do empréstimo concedido por ela, sendo a penhora registada através da AP. 3666 de 13/09/2010, para garantia de uma quantia exequenda indicada como sendo de € 128.086,98. 15-No decurso do processo de execução fiscal referido nos factos anteriores, o co-Autor efectuou pagamentos voluntários para pagamento parcial da dívida exequenda, recebendo a Ré, por transferência bancária, o quantitativo global de € 20.864,08 (€ 15.653,66, em 18.07.2002 - conforme guia de pagamento que é fls. 64 e fls. 142 - e € 5.210,42, em 05.06.2006 – conforme documento confirmação de ocorrência de pagamento que é fls. 65 e fls. 143, que aqui se dão por integralmente reproduzidos), montante que foi imputado à dívida exequenda, com data-valor de 18.07.2002. 16-Em 18 de Julho de 2002, para além do pagamento da quantia de € 15.653,66, por conta da dívida exequenda, o co-Autor pagou ainda a quantia de € 359,13, a título de taxa de justiça, e a quantia de € 32,34, a título de outros encargos (tudo conforme guia de pagamento já reproduzida no facto anterior). 17-Por despacho de 20 de Julho de 2009, o Serviço de Finanças ordenou a penhora da pensão auferida pelo co-Autor marido, não tendo o mesmo deduzido qualquer oposição à dita penhora. 18-Até 13 de Dezembro de 2012 (data de apresentação da contestação), a Ré recebeu pelo menos o montante de € 20.153,86, proveniente da penhora ordenada na pensão auferida pelo Autor. 19- Em 23 de Outubro de 2002, o co-Autor marido apresentou à Ré a proposta de pagamento da dívida objecto do processo de execução fiscal referido nos factos anteriores, cuja cópia é fls. 144 e 145 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e onde nomeadamente se lê: «(...) 1º-O processo em causa arrasta-se há cerca de 17 (dezassete) anos sem nunca essa Caixa ou Serviço a isso destinado, ter apressado a sua evolução. 2º-É o executado que vai pagar juros exorbitantes sem nada fazer para isso, e sem qualquer culpa. 3º-A fracção em causa é uma cave completamente deteriorada, antiga, com área de 78,5 m2 e valor patrimonial de 5.051,52 €. 4º-Foi avaliada o ano passado em cerca de 32.422,00 €. Assim, e apesar de toda a razão que lhe assiste, o mesmo vem respeitosamente propor a V. Exas., o seguinte: 1º-É atribuída à fracção o valor de 51.000,00 € 2º-O executado já pagou a quantia exequenda no valor de 15.653,66 na Repartição de Finanças do ... em 18/07/2002. 3º-No caso de ser aceite esta proposta o executado pagaria nesse mesmo dia a importância de 11.000,00 €. 4º-O restante - 24.346,34 €, seria pago no prazo de 20 (vinte) meses, com o desconto mensal feito na sua conta, dessa Caixa Geral de Depósitos. Estou certo que V. Exca., concordará com esta proposta dada a razão que me assiste, conforme todos os dados que constam no processo aí existente. (...)» 20-Em 20 de Novembro de 2002, o co-Autor marido apresentou à Ré um aditamento à proposta de pagamento da dívida objecto do processo de execução fiscal referido nos factos anteriores, cuja cópia é fls. 146 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e onde nomeadamente se lê: «(...) E, aditamento à minha proposta de 22 do passado mês de Outubro do corrente ano, cumpre-me informar V. Exa., que para evitar mais problemas judiciais, proponho como última proposta o valor de 53.500,00, aumentando assim mais 2.500,00 a anterior proposta. Relativamente ao remanescente que seria pago no prazo de 20 meses, o mesmo passaria para 18 (dezoito) meses a descontar mensalmente na minha conta constituída nessa C.G. Depósitos. (...)» 21- A Ré autorizou ao co-Autor marido a liquidação da dívida, mediante as condições que lhe comunicou em 18 de Fevereiro de 2003, constante da carta cuja cópia é fls. 147 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e onde nomeadamente se lê: «(...) Em resposta à carta de V.Exa. de 20 de novembro de 2002, informamos que, após apreciação da proposta ali apresentada, autoriza-se a liquidação do empréstimo nos seguintes termos e condições, que deverão ser cumulativamente observadas: a)Consolidação da dívida em 53.500,00 €; b)Pagamento (já efectuado no Serviço de Finanças de Sintra – 3ª, ...) de 15.653,66 €, cujo montante se encontra já creditado em Contas a Liquidar; c)Pagamento imediato de 11.000,00 €; d)Pagamento do remanescente através de 18 prestações mensais, iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira no prazo de 30 dias a contar desta data e as demais nos meses subsequentes, acrescidas do montante correspondente aos juros vencidos nos termos da alínea e); e)O remanescente creditício a pagar nos termos da precendente alínea d) vencerá juros à taxa de 7%;f) Custas pelo proponente, incluindo as de parte, que provisionará a Caixa para o efeito; g)O incumprimento de qualquer uma das obrigações previstas nas anteriores alíneas a) a f) implicará a ineficácia do presente plano e a imediata exigibilidade da totalidade da dívida nos termos judicialmente peticionados, naturalmente deduzida das entregas eventualmente efectuadas. (...)» 22-Os Autores não actuaram conforme referido no facto anterior. 23-No processo de execução fiscal referido nos factos anteriores, a Ré adquiriu a fracção autónoma designada pela letra «D» - antes hipotecada em garantia do empréstimo que concedera aos Autores -, procedendo ao respectivo registo de aquisição pela AP. 2400 de 2013.01.29 (conforme auto de adjudicação que é fls. 201, e certidão da Conservatória de Registo Predial que é fls. 202 e 203 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos). 24-As condições do empréstimo foram negociadas e acordadas entre os Autores e a Ré, não tendo sido impostas por esta, sem qualquer discussão. 25-Aquando da negociação dos termos do empréstimo, a R., através dos funcionários do balcão respectivo, forneceu aos AA. as informações acerca das condições do mesmo e disponibilizou-se a prestar-lhes as informações e esclarecimentos que os AA. solicitassem acerca do teor do contrato em causa. 26-Aquando da negociação dos termos do empréstimo, foi entregue ao A. uma documento contendo as condições do contrato a celebrar, documento que o mesmo levou para casa, tendo lido o respectivo conteúdo. 27-A escritura pública de celebração do empréstimo aludido em 2- foi lida na presença dos AA., não tendo estes solicitado qualquer esclarecimento acerca do conteúdo da mesma. 28-Os AA. conheciam e tinham consciência que o não pagamento de qualquer das prestações relativa ao empréstimo acarretava o vencimento imediato de todas as prestações em dívida. 29-Os AA. e R. acordaram que a taxa de juro aplicável era a aludida no ponto 3- dos Factos Provados. 30-Um dos factores que influenciam a fixação da taxa de juro é a solidez e a estabilidade da moeda. 31-A taxa de juro fixada aludida no ponto 3- foi fixada por referência ao escudo, que, à data, era uma moeda fraca. 32-A taxa de inflação em 1982, em Portugal, era superior a 20%. 33-Até 30/10/2012 tinham sido efectuados descontos na pensão do A. à ordem dos autos de execução fiscal referidos em 11- no valor de € 24.593,72. 34-Até 7 de Julho de 2015 foi depositada à ordem dos autos de execução fiscal aludidos em 11- a quantia total de € 102.780,98 proveniente dos pagamentos aludidos em 15- e 16-, de descontos na pensão do executado e da quantia depositada pela R. na sequência aquisição pela mesma da fracção penhorada à ordem dos aludidos autos. 35-Em 03/08/2015 foi depositada à ordem dos autos de execução fiscal aludidos em 11- a quantia de € 673,20 proveniente de desconto na pensão do executado e em 28/08/2015 foi depositado igual montante com a mesma proveniência. 36-Os AA. não aceitaram as condições de liquidação de dívida comunicadas pela Ré através da carta datada de 18 de Fevereiro de 2013 e aludida em 21-. B) Factos Não Provados . a)O conteúdo estipulativo que o contrato de mútuo espelha tenha sido apresentado pelo banco aos Réus em formulário pré-elaborado e não sujeito a discussão ou a alteração. b)Quando os AA. subscreveram o contrato de mútuo desconheciam as consequências que o não pagamento atempado das prestações lhes acarretaria. DO CONHECIMENTO DO RECURSO. A- Recurso dos autores. 1.- Despacho intercalar que apreciou a reclamação contra a fixação do objeto do litígio e enunciação dos Temas da Prova A apreciação do despacho reclamado encontra-se prevista no artigo 596.º , n.º 3, do CPC , pelo que se passa à sua reapreciação. 1.1.- Objeto do litígio: Nas conclusões de recurso sob os n.ºs 2 a 4 encontram-se sintetizados os fundamentos da reclamação quanto a esta questão. Defendem os apelantes que em relação ao pedido de cancelamento dos registos deve constar “cancelamento dos registos efectuados no pressuposto de terem liquidado o antedito mútuo” e não “cancelamento dos registos efectuados no pressuposto da vigência e incumprimento de tal contrato” , como consignado pelo tribunal a quo. O objeto do litígio corresponde a uma menção introduzida no atual CPC e, embora a lei não defina o que entende por tal expressão, entende-se que corresponde ao “objeto da instância como referido no artigo 260.º do CPC , sendo integrado pelo pedido e pela causa de pedir” [1] , ou, noutra formulação, corresponde ao “enquadramento jurídico da lide” , ou seja, ao “efeito prático-jurídico” pretendido com a lide. [2] A identificação do objeto do litígio não tem qualquer efeito em termos de caso julgado, nem a menor ou maior concretização de certos vetores que integram aquele efeito-prático interferem na boa decisão da causa. Serve apenas para contextualizar os factos que vão integrar os temas da prova. No caso, o pedido reporta-se ao cancelamento dos registos e esse consta da identificação do objeto do litígio. É quanto basta. Não incidindo a reclamação sobre o pedido referente ao cancelamento dos registos, não há fundamento para a procedência da reclamação quanto a esta questão, logo para alterar o despacho que a decidiu. 1.2.- Ponto 10 dos factos provados : Nas conclusões de recurso sob os n.ºs 5 a 12 encontram-se sintetizados os fundamentos da reclamação entendendo os recorrentes que a taxa de juro aplicada pela ré corresponde a mais de 28% conforme alegaram na petição inicial quando interpretaram as contas resultantes das notas de débito emitidas pela ré, que correspondem aos documentos 5 e 7 juntos com a petição inicial (cfr. artigos 22.º, 25.º, 32.º e 34.º da petição inicial). Por sua vez, a recorrida defende que o facto se encontra provado por acordo das partes. O facto provado n.º 10 tem a seguinte redação: “ 10-A Ré aplicou inalteradamente ao empréstimo referido nos factos anteriores a taxa de juro de mora de 28% (26% de taxa de juros contratual + 2% de acréscimo), sobre o capital de Esc. 1.600.000$00 (€ 7.980,77), fazendo-o nomeadamente no período entre 08 de Novembro de 1982 a 08 de Março de 1986.” Da interpretação que fazemos da petição inicial decorre que os autores defendem que a ré aplicou taxa superior a 28%, mas também se nos afigura que tal interpretação se relaciona com a questão da capitalização dos juros e não propriamente com a taxa de juro contratual e com a sobretaxa em acrescento (26%+2%). Interpretação que dá sentido ao alegado no artigo 54.º da petição inicial e artigo 4.º da réplica, nos quais os autores afirmam que a ré continua a pugnar por aplicar uma taxa de 28% sobre um capital com acréscimo de juros capitalizados. De qualquer modo, sobre a aplicação unilateral pela ré de uma taxa de, pelo menos, 28% existe acordo e, sendo assim, impõe-se a alteração da redação do ponto 10 dos factos provados nesse sentido. Tudo mais, corresponde a interpretação do teor dos documentos, que de resto não se encontram impugnados. Assim, a reclamação quanto a esta questão procede nos termos acima referidos, alterando-se a redação do ponto 10 dos factos provados nos seguintes termos: “10-A Ré aplicou inalteradamente ao empréstimo referido nos factos anteriores, pelo menos, a taxa de juro de mora de 28% (26% de taxa de juros contratual + 2% de acréscimo), sobre o capital de Esc. 1.600.000$00 (€ 7.980,77), fazendo-o nomeadamente no período entre 08 de Novembro de 1982 a 08 de Março de 1986.” 1.3.- Aditamento do alegado nos artigos 28.º e 54.º da petição inicial [3] : Alegam os recorrentes nas conclusões de recurso sob os n.ºs 13 e 14 que o alegado nestes artigos da petição inicial deve ser aditado aos factos provados, ou, assim não se entendendo, aos temas da prova. A reclamação foi indeferida, porquanto a matéria já constava dos pontos 11, 12 e 15 dos factos provados e do artigo 15.º dos temas de prova. Na apreciação da questão, verifica-se que o documento que suporta o alegado (documento 6 junto com a petição inicial) encontra-se impugnado (cfr. artigo 25.º da contestação), encontrando-se controvertido se os autores ainda são devedores da ré; o alegado no artigo 54.º da petição inicial corresponde a uma afirmação conclusiva. Não existe, pois, fundamento para criticar o decidido pelo tribunal a quo . 1.4.- Aditamento do alegado no artigo 32.º da petição inicial : Na conclusão de recurso sob o n.º 14 os recorrentes defendem que deveria ter sido atendida a reclamação quanto à inclusão nos factos provados do alegado no artigo 32.º da petição inicial que se baseia na nota de débito de fls. 56. Na apreciação da reclamação, o tribunal recorrido entendeu que a matéria era irrelevante e que sempre poderia ser atendida posteriormente ao abrigo do artigo 704.º , n.º 4, do CPC . A alegação reporta-se a um documento da ré, onde liquidou os juros de mora entre 08/09/1985 a 09/07/2007. A ré não impugnou este documento. Ainda que o documento se reporte a juros de mora já abrangidos, em parte, pelo documento n.º 5 junto com a petição inicial, já antes referenciado, afigura-se-nos que existe acordo quanto ao estrito teor do mesmo. Por outro lado, o seu conteúdo não é irrelevante para a aferição do modo como a ré liquidou os juros de mora e capitalizou os mesmos. Impõe-se, pois, que se adite aos factos provados sob o n.º 12-A o alegado no artigo 32.º da petição inicial, com o seguinte teor: “12-A. De acordo com a nota de débito que corresponde ao doc. 7 junto com a petição inicial (fls. 56), que aqui se dá por reproduzido, a ré liquidou a quantia em dívida nos seguintes termos: Capital…… €9.634,03 Juros de 08/09/1985 a 09/07/2007……€63.894,19 Despesas …… €2,63 A partir da última data acima referida, quanto a juros, o débito agravar-se-á de 0,85 por dia, encargo correspondente a juros calculados à taxa actualizada de 28,000%, acrescido das despesas extrajudiciais que a Caixa efectue de responsabilidade do devedor, a liquidar oportunamente, nos termos do mesmo título e das disposições da Lei. De harmonia com o Art. 7 do decreto-Lei n.º 344/78 , de 17 de Novembro, aquela taxa está agravada de 2,000% ao ano. De acordo com o Art. 17 do Decreto-Lei n.º 435/80 , o capital acima indicado inclui 1.653,26 de juros capitalizados. Nos juros acima indicados estão incluídos 63.035,19 relativos a juros de mora e moratórios a partir de 86/03/08.” 1.5.- Eliminação dos pontos 19 a 22 dos factos provados : Alegam os recorrentes nas conclusões de recurso sob os n.ºs 16 e 17 que os referidos factos provados não interessam para a boa decisão da causa, por se reportarem a negociações frustradas havidas entre as partes tendo em vista a liquidação da dívida. A reclamação foi indeferida por a matéria poder ser relevante considerando as várias soluções plausíveis para a solução do litígio. A matéria em causa é meramente instrumental ( artigo 5.º , n.º 2, alínea a) do CPC ) e sempre poderia ser atendida em sede de sentença se o tribunal assim o entendesse e justificasse. Não existe, pois, fundamento para, desde logo, não ficar a constar dos factos provados. Ademais, tendo a ré invocado que os autores agem com abuso de direito, referindo-se, além do mais, às propostas de pagamento apresentadas pelo réu, a matéria em causa serve, quanto mais não seja, para contextualizar essa alegação. Improcede, assim, essa parte da alegação dos recorrentes. 1.6. Temas da Prova : Importa referir previamente à concreta análise do teor da reclamação e agora recurso dos autores que a inclusão de matéria concretizadora dos Temas da Prova, submetida a artigos que inserem afirmações na interrogativa, não pode ser perspetivada como correspondendo a quesitos do questionário (versão do CPC 1961) ou pontos da base instrutória (versão do CPC anterior saída da reforma de 95/96), caraterizados pela sua formulação rígida, metodologia (ou paradigma) afastada com o novo CPC, ao adotar uma abordagem mais aberta e dinâmica em relação à aferição dos factos que são sujeitos a julgamento (cfr. artigo 5.º do CPC 2013). Consequentemente, quando o tribunal opta por concretizar a factualidade controvertida com um grau de pormenor próximo da antiga base instrutória, a reclamação apenas pode singrar se, do modo como foram enunciadas as questões a discutir, resultar estreitamento ou até eliminação de factualizada potencialmente relevante para a decisão a proferir. Sendo assim, vejamos os termos da discordância dos ora apelantes. Alegam os recorrentes nas conclusões de recurso sob os n.ºs 18 a 20 que o alegado nos artigos 11.º e 13.º da petição inicial (que ali reproduzem) deve ser incluído na concretização da matéria referente ao Tema da Prova I (“Saber se o contrato de mútuo hipotecário celebrado entre os Autores e a Ré foi objecto de negociações entre as Partes”). A matéria em causa reporta-se ao modo como foi elaborado e escrito o contrato de mútuo e o modo como os autores o aceitaram. Esta matéria nada acrescenta de relevante ao que consta dos pontos 1.º a 4.º dos Temas da Prova I, corresponde apenas a mais uma maneira de dizer a mesma coisa. Razão pela qual não há fundamento para a reclamação e para a alteração do despacho no segmento correspetivo (sem prejuízo do infra melhor se dirá sobre a factualidade inserta no referido Tema da Prova). Nas conclusões de recurso sob os n.ºs 21 a 27 defendem os recorrentes que já está assente a matéria do Tema da Prova III (“Saber se os Autores e a Ré acordaram que a taxa contratual de juros moratórios fixada no contrato de mútuo hipotecário era variável, a rever assim que houvesse alteração à taxa de juros”) , atento o que consta do ponto 3 dos factos provados (“3 - No acordo reproduzido no facto enunciado sob o número 02 foi estabelecido, entre os Outorgantes que a «taxa de juro contratual será a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações», «sendo inicialmente de vinte e seis por cento ao ano», suportada pela forma seguinte: pelos Autores, 22,25%; pela Ré, 1 %; e pelo Banco de Portugal, 2,75%.”). O tribunal a quo indeferiu a reclamação por considerar controvertido os termos do acordado quanto à taxa de juro. Analisada a questão, conclui-se facilmente que os ora recorrentes reclamam sem a razão estar do seu lado. O ponto 3 dos factos provados limita-se a transcrever os termos do estipulado no contrato. O que está em discussão no Tema da Prova III é a interpretação da estipulação, matéria que se encontra controvertida. Improcede, assim, este segmento do recurso. 1.7. Eliminação do Tema da Prova VI : Nas conclusões de recurso sob os n.ºs 28 a 31 defendem os recorrentes que se trata de matéria que não releva para o desfecho da lide, já que se reporta a negociações que não chegaram a bom termo. Este Tema da Prova foi enunciado nos seguintes termos: “Saber se os Autores assumiram as condições de liquidação de dívida enunciadas pela Ré.” Estando esta matéria relacionada com a incluída nos pontos 19 a 22 dos factos provados, afigura relevante pelas razões supra referidas em 1.5. Assim, também improcede este segmento do recurso. 2.- Recurso da sentença. 2.1.- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto Nas conclusões de recurso sob os n.ºs 32 a 43 os apelantes impugnam a decisão sobre a matéria de facto no que concerne aos pontos 24 a 28 dos factos provados no alinhamento da sentença, que pretendem sejam dados como não provados por não terem suporte na prova produzida, pelas razões que melhor concretizam com referenciação a concretos meios de prova. Também impugnam a matéria das alíneas a) e b) dos factos não provados que entendem deveria ter sido dada como provada. Vejamos. Os requisitos da impugnação da decisão sobre a matéria de facto encontram-se previstos no artigo 640.º do CPC . Sem prejuízo da sua concreta verificação no caso em apreciação, a questão que se coloca é se a matéria inserida nos pontos de facto impugnados releva para a decisão, já que a reapreciação peticionada apenas pode ter como fim último a apreciação de matéria relevante em termos de decisão a proferir. A matéria em causa, como decorre da leitura dos referidos pontos e alíneas impugnados, reporta-se aos termos e condições da negociação das partes e às informações/explicações sobre o clausulado, prestadas pela mutuante aos mutuários aquando da celebração do contrato de mútuo hipotecário. Foi incluída nos artigos 1.º e 2.º do Tema da Prova I (“Saber se o contrato de mútuo hipotecário celebrado entre os Autores e a Ré foi objecto de negociações entre as Partes”) e nos artigos 3.º a 8.º do Tema da Prova II (“Saber se a Ré comunicou e explicou aos Autores o conteúdo do contrato de mútuo hipotecário celebrado entre eles”). Os autores alegaram esta matéria nos artigos 102.º e seguintes da petição inicial para defenderem que o referido contrato contem cláusulas pré-elaboradas pelo banco réu e, no essencial, inalteráveis, tratando-se de um contrato de adesão, estando as condições gerais que o integram sujeitas ao regime das cláusulas contratuais gerais regulado no Decreto-Lei n.º 446/85 , de 25/10 e alterações posteriores, devendo a cláusula que fixou os juros de mora ser interpretada no sentido mais favorável ao aderente de acordo com o artigo 11.º, n.º 2, do citado regime. A ré na contestação defendeu que as condições do empréstimo foram negociadas e acordadas pelas partes, não correspondendo a um contrato de adesão, tendo, antes, sido realizado por escritura pública e dadas todas as explicações e informações aos mutuários. É precisamente a posição das partes que se encontra em causa nos citados pontos dos Temas da Prova. Sucede, porém, que o contrato foi celebrado em 24/09/1982. O Decreto-Lei n.º 446/85 , de 25/10 não se encontrava em vigor nessa altura. O diploma contém uma disposição sobre aplicação da lei no tempo (artigo 36.º na versão vigente, correspondendo ao artigo 34.º da versão inicial) do qual resulta que o diploma se “aplica-se também, às cláusulas contratuais gerais existentes à data da sua entrada em vigor, exceptuando-se, todavia, os contratos singulares já celebrados com base nelas.” Assim, ainda que a primeira parte da norma preveja a aplicação retroativa da nova lei em conformidade com o disposto na parte final do n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil às cláusulas contratuais gerais pré-existentes, a segunda parte da norma exclui a aplicação do novo regime aos contratos singulares celebrados com base nas mesmas, os quais se regem pela lei antiga. [4] Antes do Decreto-Lei n.º 446/85 , de 25/10 não vigorava no nosso ordenamento jurídico um diploma que tivesse disciplina semelhante. Como refere ALMEIDA COSTA “[o] Código Civil português de 1966 não consagrou preceitos específicos dirigidos à disciplina das cláusulas contratuais gerais. Apenas se encontram nele alguns princípios correspondentes aos que, além-fronteiras, na falta de normas imediatas, conduziam a certa fiscalização judicial das referidas cláusulas. Existia o caminho de fazer apelo, quanto à declaração de vontade, às virtudes de determinadas disposições (ex: os artigos 232.º, 235 e 259.º), ao lado da operacionalidade de outras regras genéricas, como os princípios da boa fé (artigos 227.º, n.º 1, 239.º e 762.º, n.º 2), da ordem pública e dos bons costumes (artigo 208.º, n.º 2), da disciplina dos negócios usurários (artigos 282.º e 283.º), os critérios dos juízos de equidade (artigo 4000.º) e os limites da disciplina convencional da responsabilidade civil (artigos 800.º, n.º 2, e 809.º e segs).” [5] No caso em apreço, a factualidade em discussão nos pontos dos referidos Temas da Prova I e II está diretamente relacionada com a existência de cláusulas contratuais gerais que se caraterizam pela pré elaboração, rigidez e indeterminação, bem como com a violação dos deveres de informação e de comunicação previstos no regime das cláusulas contratuais gerias aprovado pelo Decreto-Lei n.º 446/85 . Não sendo este regime aplicável ao contrato em discussão nos autos, como supra referido, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto estritamente conexionada com a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais é inconsequente, porquanto nunca poderá o mesmo ser aplicável ao contrato em discussão nos autos, independentemente do que viesse a resultar da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto. Nestes termos, a questão não é de aferição dos pressupostos da impugnação da decisão da matéria de facto, mas sim da irrelevância da impugnação para a decisão a tomar. Pelo que, atento o exposto, decide-se não conhecer da impugnação da decisão de facto em relação aos pontos 24 a 28 dos factos provados no alinhamento da sentença e alíneas a) e b) dos factos não provados. 3.- Mérito da sentença : 3.1.- Juros moratórios. Nas conclusões de recurso sob os n.ºs 44 a 56, os apelantes criticam a sentença no que concerne à aplicação de uma taxa de juros moratórios fixa de 28% (26%+2%). Aduzam ainda nas conclusões de recurso sob os n.ºs 61 a 63 que não tendo sido convencionado que a totalidade das prestações se venciam desde que uma delas não fosse paga, independentemente de interpelação, o incumprimento não implica vencimento antecipado das restantes prestações nos termos do artigo 781.º do Código Civil . Invocam, ainda, o disposto no Decreto-Lei n.º 446/85 , de 25/10 para defenderem que se está perante um contrato sujeito à disciplina das cláusulas contratuais gerais, devendo o convencionado quanto ao juros ser interpretado em conformidade com os ditames de tal regime. Vejamos. Começando pela questão da aplicação do Decreto-Lei n.º 446/85 , de 25/10, pelas razões supra referidas, também em sede apreciação do mérito da sentença irrelevam as conclusões do recurso que versam sobre a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais ao mútuo bancário em apreciação nos autos. Importa, pois, apreciar a questão da determinação da taxa dos juros moratórios considerando o que ficou provado relativamente ao contrato celebrado pelas partes. Não está em discussão a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes (contrato de mútuo bancário outorgado em 24/09/1982, celebrado por escritura pública, mediante o qual a ré Caixa Geral de Depósitos acordou emprestar aos autores, pelo prazo de 25 anos, a quantia de €1.600.000$00 (€7.980,77), para aquisição de uma habitação, confessando-se os autores devedores dessa quantia, vencendo-se a primeira das 300 prestações, em 08/11/1982), encontrando-se o contrato incumprido pelos autores por não terem pago qualquer das prestações do empréstimo. No que concerne à aplicação do artigo 781.º do Código Civil , verifica-se que no artigo 126.º da petição inicial os autores aludem ao preceito para afastar a pagamento de juros remuneratórios reclamados pelo banco, como referem ser o caso, mas que o réu nega ter incluído na quantia exequenda. A questão irreleva nesta ação, porquanto a causa de pedir apresentada pelos autores assenta na determinação dos juros de mora e não nos juros remuneratórios. Contudo, nas conclusões de recurso os apelantes aludem ao referido artigo 781.º do Código Civil , mas numa outra perspetiva, já que alegam que não foi convencionado pelas partes que, independentemente de interpelação, o não pagamento de uma prestação determinava o vencimento antecipado das restantes. Como é sabido, a interpretação do artigo 781.º do Código Civil suscita efetivamente essa questão, com implicação na determinação do momento do vencimento da obrigação e consequente mora. Porém, a questão colocada nesta perspetiva é uma questão nova, sobre a qual o tribunal de recurso não se pode pronunciar, já que os recursos, em regra, são meios de modificação de decisões proferidas e não podem apreciar ou criar soluções sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal recorrido [6] , pelo que, na perspetiva alegada nas conclusões, a questão é insuscetível de apreciação. Assim sendo, importa partir do pressuposto acolhido na sentença que “[o] não pagamento de uma das prestações implicou o vencimento antecipado das restantes, no que concerne ao capital mutuado” [7] , incorrendo os mutuários em mora desde a data do vencimento da 1.ª prestação. No que concerne aos juros também não está em discussão que as partes acordaram o seguinte: “A taxa de juro contratual será a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações; sendo inicialmente de vinte e seis por cento ao ano” , suportada pelos mutuantes em 22,25%, pela Caixa em 1% e pelo Banco de Portugal em 2,75%. A taxa de juro em referência nesta cláusula corresponde à “taxa de juro contratual” , ou seja, corresponde aos juros remuneratórios, determinada em função da disponibilização/remuneração do capital mutuado. Não resulta do convencionado no contrato que as partes tenham regulado a questão dos juros moratórios, ou seja, qual a taxa de juros aplicável pela inadimplência do pagamento das prestações. Os mútuos bancários estão sujeitos a regras específicas. O Decreto-Lei n.º 344/78 , de 17/11, na versão original em vigor à data do contrato [8] , para além de classificar os créditos bancários de acordo com os prazos de vencimento (crédito a curto, médio e longo prazo), estipula no seu artigo 7.º, n.º1, sob a epígrafe “Juros de mora”, que “A s instituições de crédito e parabancárias cobrarão, em caso de mora do devedor, uma sobretaxa de 2% a acrescer à taxa de juro fixada nos termos do artigo 5.º, incidindo sobe o capital em dívida e reportada ao tempo da mora.” Por sua vez, à data da celebração do contrato dos autos, o Decreto-Lei n.º 435/80 , de 02/10, que aprovou o sistema de concessão de crédito e de incentivos financeiros à habitação [9] , estipulava no seu artigo 16.º sob a epígrafe “Taxa de juro” que a “Taxa de juro contratual será a máxima legal em cada momento em vigor para este tipo de operações e será suportada pelo mutuário, pelo Banco de Portugal e pelas instituições de crédito, nas percentagens e condições da portaria a que se refere o n.º 1 do artigo 5.º e nos termos definidos no artigo 7.º do presente diploma.” Também o artigo 19.º deste diploma prescrevia que “Em caso de mora e durante a mesma incidirá sobre a prestação ou prestações vencidas a taxa de juro contratual em vigor, acrescida da sobretaxa de 2%.” Resulta da interpretação da cláusula contratual que fixou o juro contratual/remuneratório (que remete para a “máxima legal em cada momento” , definindo o valor da taxa “inicialmente” devida), à luz do disposto nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil , conjugado com o estipulado no artigo 7.º , n.º1, do Decreto-Lei n.º 344/78 , e nos artigos 16.º e 19.º do Decreto-Lei n.º 435/80 , que a taxa de juros moratórios também fica sujeita a alterações por a mesma se encontrar indexada à taxa de juro contratual, ela mesma sujeita às alterações da taxa máxima legal em cada momento em vigor para aquele tipo de operações. E na verdade, desde a data da celebração do contrato ajuizado (1982) [10] até à emissão do Aviso do Banco de Portugal n.º 3/93, de 20/05/93, que liberalizou as taxas de juro bancárias [11] , o Banco de Portugal foi fixando através de Avisos as taxas máximas de juro aplicáveis ao crédito para habitação, conforme aliás consta do documento de fls. 388 junto aos autos emitido pelo referido Banco Central. Sendo que, repete-se, em relação a cada período de vigência da taxa máxima legal sempre acrescia a sobretaxa de 2% nos termos previstos na legislação supra citada. Após a liberalização das taxas de juros dos mútuos bancários, cada uma das instituições bancárias fixou a taxa de juro máxima praticada para esse tipo de contratos. Por conseguinte, têm os autores, ora apelantes, razão quando defendem que a taxa de 28% aplicável ab initio ao contrato em causa nos autos não se pode manter inalterada aos longos dos anos em que se verifica a mora. As taxas de juros moratórios foram variando em função das taxas máximas legais aplicáveis em cada momento e após a emissão do Aviso do Banco de Portugal n.º 3/93 em função das taxas máximas praticadas pela entidade mutuária. Convém, contudo, clarificar que as contas que os autores demonstraram na petição inicial levando com base nos vários Avisos do Banco de Portugal não podem ser atendidos porquanto partem da taxa de 22,5% e não da taxa de 28%. Ora, a taxa contratual foi fixada efetivamente em 28% (26%+2%), irrelevando para efeitos de mora a repartição do seu pagamento nos termos definidos no mencionado artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 435/80 , que corresponde a um “incentivo” àquele tipo de financiamento à habitação e, por isso, mesmo, apenas conexionado com o cumprimento do contrato e não com os danos causados pela situação de mora. Ademais, também não se pode considerar as contas que os autores fizeram na petição inicial após a liberalização dos juros bancários (com reporte à taxa de juros média praticada pela banca nacional) porque o que está em causa são as taxas que a mutuante Caixa Geral de Depósitos praticou ao longo do período de mora para operações do mesmo tipo, ou seja, para os contratos de mútuo bancário para financiamento à aquisição de habitação semelhante ao celebrado com os autores. Taxas essas que terão se ser apuradas nos autos, sendo que, por força do n.º 4.º do Aviso do Banco de Portugal n.º 3/93, de 20/05, as instituições de crédito “são obrigadas a afixar em todos os seus balcões ou locais de atendimento ao público, em lugar visível, as taxas básicas de todas as operações activas e passivas que estejam a praticar” , ou seja, as taxas de juro que cobram e pagam pelas respetivas operações. Assim sendo, contrariamente ao decidido na sentença, estamos perante uma situação de taxa de juro variável e não fixa. A taxa de 28% (já considerando a sobretaxa de 2%) manteve-se ao longo da mora, mas apenas como limite máximo da taxa de juro de mora aplicável em cada período. Importa, assim, que sejam apuradas as taxas máximas legais divulgadas pelo Banco de Portugal em vigor desde 08/11/1982, acrescidas de 2%, sendo essa a taxa de juro devida em cada momento, desde que inferior ao máximo de 28%, reduzida a esse montante se superior ao mesmo. Após o referido Aviso n.º 3/93, a taxa máxima de juro moratório em relação ao contrato dos autos continua a ter o limite de 28%, sendo, contudo, aplicável a taxa de juro inferior que a mutuante tenha praticado em cada momento para operações semelhantes. As referidas taxas e valor dos correspondentes juros de mora devem, assim, ser contabilizadas entre a data do início da mora (08/11/1982) até à data da petição inicial (07/11/2012), momento que os autores consideraram nesse articulado para efetuarem os cálculos e formularem o pedido, quantia essa a apurar em liquidação de sentença. Tudo sem prejuízo de se atender às quantias pagas pelos autores por conta da dívida exequenda e comprovadas nestes autos (cfr. pontos 15, 16, 33 e 35 dos factos provados) que devem atendidas em termos de apreciação do pedido formulado sob a alínea a). 3.2.- Capitalização de juros. Nas conclusões de recurso sob os n.ºs 57 a 60 os recorrentes questionam a capitalização dos juros moratórios por tal não ter sido convencionado no contrato. Na sentença recorrida escreveu-se a este propósito o seguinte: “…a R. como instituição de crédito, podia capitalizar juros, correspondentes a período não inferior a um ano ( artigo 560.º nº 3 do Código Civil e art.º 5.º , n.º 4, a contrario sensu, do Dec.-Lei n.º 344/78 , de 17.11 na redacção inicial – cfr ainda as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 83/86 , de 06.5 e pelo Dec.-Lei n.º 204/87 , de 16.5). É, assim, admissível a capitalização de juros por parte das instituições de crédito ou parabancárias, os quais se incluem no capital já vencido sobre o qual incidam juros de mora, salvo se tal capitalização respeitar a juros correspondentes a um período inferior ao estabelecido na lei, o que não é o caso.” Não podemos corroborar tal entendimento. As partes nada estipularam no tocante a esta matéria, já que omitiram por completo qualquer estipulação quanto a juros moratórios e sua capitalização. O artigo 5.º , n.º 4 do Decreto-Lei n.º 344/78 , na redação inicial aplicável aos autos como já dito, reporta-se à capitalização de juros compensatórios e não aos juros moratórios. Sobre estes nada estipula. A capitalização dos juros moratórios só veio a ser prevista no artigo 7.º, n.ºs 3 do mesmo diploma na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 83/96 , de 06/05 ao estipular que “Os juros de mora incidem sobre o capital já vencido, podendo incluir-se nestes os juros capitalizados correspondentes ao período mínimo de um ano.” Por sua vez, o artigo 7.º , n.ºs 3 e 5 do Decreto-Lei n.º 58/2013 , de 08/05, veio a prever a capitalização “uma única vez” e “mediante acordo das partes, reduzido a escrito, e no âmbito de reestruturação ou consolidação de contratos de crédito.” A versão de 96 do Decreto-Lei n.º 344/78 e o Decreto-Lei n.º 58/2013 não se aplica ao contrato dos autos, como já referido. Não havendo convenção das partes nem disposição específica, é aplicável o regime regra previsto no artigo 560.º do Código Civil . Conforme prescreve o n.º 1 do artigo 560.º do Código Civil , o anatocismo só é permitido se houver convenção posterior ao vencimento ou mediante notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento, sob pena de capitalização, permitindo o n.º 2 do preceito a capitalização correspondente ao período mínimo de um ano. O n.º 3 do artigo 506.º do Código Civil estipula que não são aplicáveis as restrições dos números anteriores se forem contrárias a regras ou usos particulares do comércio. O setor bancário é um dos setores onde se discute se a capitalização de juros em função do uso. Ainda assim, “tal uso deve (…) ser alegado e provado em concreto. ” [12] Como se refere num acórdão desta Relação [13] , “Não falta quem entenda a existência entre nós de um uso bancário de capitalização dos juros [14] . Todavia, também não falta quem sustente que não existe – nem entre nós nem nos ordenamentos que podem servir de termo de referência - qualquer uso no sentido do anatocismo. [15] Em qualquer caso, sendo o uso matéria de facto, a sua alegação e prova deve ser feita por aquele que desse uso se quer prevalecer ( artº 342 nº 1 do Código Civil ) .” [16] No caso dos autos, nenhum destes requisitos se encontra demonstrado. Não foi alegado nem demonstrado que houve convenção posterior ao vencimento, nem que tenha havido notificação judicial feita aos devedores para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento, sob pena de capitalização. Também nada foi alegado e, consequentemente, demonstrado que a capitalização dos juros se baseou num uso bancário. O documento n.º 7 junto com a petição inicial (cfr. ponto 12-A dos factos provados aditado já em sede de recurso) menciona que foram capitalizados juros, mas daí não se extrai qual o fundamento em que se baseou o mutuante, mas apenas que, neste caso, considerou a capitalização de juros. Ademais, a ré alega que pode capitalizar juros, mas não distingue entre a capitalização de juros remuneratórios e juros moratórios, reportando-se, aliás, a legislação que é posterior à celebração do contrato, pelo que a conclusão a retirar é que não ficou demonstrado nos autos que exista fundamento legal (n.º 2 do artigo 560.º do Código civil ) ou decorrente dos usos bancários (n.º 3 do artigo 560.º do Código Civil ) que permita a capitalização de juros de mora em relação ao contrato em discussão neste processo. Em face de todo o exposto, impõe-se a procedência parcial do pedido formulado na alínea a) no sentido de apenas se ter apurado que os autores pagaram por conta da quantia em dívida os valores que constam dos pontos 15, 16, 33 e 35 dos factos provados, absolvendo-se a ré do pedido formulado sob a alínea b) por não se ter apurado em concreto se a ré é devedora dos autores por estes já terem pago o capital e juros de mora devidos, uma vez que a taxa de juros moratórios e respetiva liquidação deve ser feita em sede de liquidação de sentença. Salientando-se, todavia, que é no processo de execução que deve ser feita a conferência entre a quantia exequenda em dívida em face da liquidação dos juros de mora que vier a ser feita nos termos ora decididos e os valores já pagos pelos ali executados. Também improcede o pedido formulado na alínea c) – cancelamento do registo da hipoteca e da penhora – considerando a improcedência do pedido formulado sob a alínea a) do pedido. Assim sendo, procede parcialmente a apelação, impondo-se a revogação da sentença recorrida em conformidade com o ora decidido. B- Ampliação do recurso : Em termos subsidiários, para o caso de proceder o recurso, a apelada requereu que seja conhecida a alegada exceção de abuso de direito invocada na contestação. Fundou essa alegação na falta de oposição do réu na execução, no pagamento voluntário que este efetuou para pagamento parcial da dívida exequenda, na apresentação de proposta de pagamento da mesma, aceite pela ré, mas que o autor não cumpriu, constituindo a instauração da presente ação um abuso de direito na modalidade de “ venire contra factum proprium”. Estipula o n.º 1 do artigo 636.º do CPC que no caso de pluralidade de fundamentos da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação. A exceção de abuso de direito não foi apreciada na sentença, porquanto a ação foi julgada improcedente. Justifica-se, pois, a sua apreciação nesta sede, dado o vencimento parcial do recurso. Estipula o artigo 334.º do Código Civil , que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. O abuso do direito pressupõe um excesso ou desrespeito dos limites normativo-jurídicos do direito subjetivo, traduzidos na violação qualificada do princípio da confiança, de forma objetiva, não se tornando necessário que o agente tenha consciência do carácter abusivo do seu procedimento, bastando que este o seja na realidade. O abuso de direito na modalidade de “ venire contra factum proprium ” traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente, colocando em crise o referido princípio da confiança daquele que, de boa-fé, e com base naquela conduta, formou a convicção quanto ao modo de agir do titular do direito. Não existe abuso de direito por banda dos autores por visarem com a presente ação obter uma sentença que determine a taxa de juros de mora aplicável ao contrato e defina se a taxa de juros de mora subjacente à liquidação que despoletou a execução fiscal se encontra liquidada em conformidade com a lei, uma vez que a errada liquidação dos juros de mora e consequente ilegalidade concreta ou relativa da dívida exequenda não foi apreciada em sede de oposição à execução fiscal, pelas razões alegadas pelos autores, que a ré não contradisse. [17] A existência de pagamentos parciais e as negociações goradas com vista à obtenção de uma composição amigável do litígio por via extrajudicial não podem ter criado, objetivamente, na ré a convicção de que os autores aceitavam, sem discutir, o valor da quantia exequenda. A conduta do autor nessas negociações, como revela o ponto 19 dos factos provados, é de classificar os juros como “exorbitantes”, o que indicia que esta ação não constituiu uma alteração da posição que anteriormente manifestou à ré. A não atuação dos autores em conformidade com a proposta da ré expressa no ponto 21 dos factos provados apenas demonstra o desacordo das partes e não uma atuação contrária a anterior conduta, que se enquadre no exercício ilegítimo do direito nos termos a que se reporta o artigo 334.º do Código Civil . Em suma, não demonstrou a ré, como lhe competia ( artigo 342.º , n.º 2, do Código Civil ) que os autores tenham agido com abuso de direito. Improcede, assim, o fundamento da requerida ampliação do recurso. Dado o recíproco decaimento, as custas na duas instâncias ficam a cargo dos apelantes e da apelada, fixando-se provisoriamente as mesmas, respetivamente, em 30% e 70%, sem prejuízo de rateio final, sendo a taxa de justiça do recurso fixada pela Tabela referida no n.º 2 do artigo 6.º do RCP ( artigo 527.º do CPC ). As custas do incidente da ampliação do recurso ficam a cargo da recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) Uc´s ( artigo 527.º do CPC e artigo 7.º, n.º 4, do RCP e Tabela II “Outros incidentes”). DECISÃO: Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente: 1.-Julgam parcialmente procedente o pedido formulado na alínea a) do pedido, declarando que os autores pagaram à ré, por conta do empréstimo referido nos autos, as quantias apuradas nos factos provados nos pontos 15, 16, 33 e 35 dos factos provados; 2.-Absolvem a ré em relação ao pedido formulado sob a alínea b) do pedido, condenando-a, porém, a reconhecer que, por força do incumprimento dos autores, o contrato de mútuo referido nos autos vence juros de mora nos termos referido neste acórdão, relegando-se para liquidação de sentença o apuramento das taxas de juros moratórios e respetivo valor devido a esse título desde 08/11/1982 até 07/11/2012; 3.-Absolvem a ré do pedido formulado sobre a alínea c) do pedido. 4.-Julgam improcedente a ampliação do objeto do recurso. 5.-Condenam as partes nas custas e a apelada na taxa de justiça devida pelo incidente de ampliação do recurso nos termos sobreditos. Lisboa, 15 de dezembro de 2016 (Maria Adelaide Domingos - Relatora ) (Eurico José Marques dos Reis - 1.º Adjunto ) (Ana Grácio - 2.ª Adjunta ) [1] PAULO RAMOS DE FARIA E ANA LUÍSA LOUREIRO, “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil” , vol. I, Almedina, 2013, p. 504-505 (1.1 e 1.2). [2] JOÃO CORREIA/PAULO PIMENTA/SÉRGIO CASTANHEIRA , “Introdução ao Estudo e à Aplicação do Código de Processo Civil de 2013” , Almedina, 2913, p. 81. [3] Estes artigos têm a seguinte redação: “28. Segundo o Serviço de Finanças de Loures 4, em 16/02/2012 a importância em falta para a liquidação da dívida exequenda ascendia a 59.162,72 euros, conforme informação escrita dada por aquele serviço de finanças, cujo escrito se junta e se dá como integralmente reproduzido. Doc. 6”; “54. Apesar de tudo, à data de 30/10/2012 a ré/CGD continua a reclamar dos autores a importância de €54.093,12, continuando a pugnar por uma taxa de juros moratórios de 28%, sobre um capital que entretanto “engordou” com o acréscimo de juros capitalizados (vide documento 47).” [4] Cfr. ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO, “Cláusulas Contratuais Gerais, Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85 , de 25 de Outubro”, Almedina, 1986, p. 68-69, que interpretam o regime transitório do seguinte modo: “[…] enquanto dispõe sobre cláusulas contratuais gerais – isto é, sobre os seus requisitos de validade substancial e formal para que, em concreto, produzam efeitos de direito -, a nova lei aplicar-se-á, nos termos do n.º 2 do […] artigo 12.º do Código Civil , aos contratos já celebrados à data do início da sua vigência. Introduziu-se, porém, uma regra transitória própria. Ponderou o legislador que a nova disciplina se destina ao tráfico negocial de massas, uma zona económica e socialmente melindrosa, onde as expectativas e as previsões devem ser acauteladas. Parece justificar-se, portanto, uma solução resultante do artigo analisado: o regime agora estabelecido aplica-se às cláusulas contratuais gerais já existentes aquando da sua entrada em vigor, mas ficam ressalvados todos os contratos singulares celebrados com base nelas, os quais se regem, consequentemente, pela lei antiga.” [5] ALMEIDA COSTA, “Nótula sobre o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais após a revisão do diploma que instituiu a sua disciplina”, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1997, p. 7-8. [6] Cfr. RIBEIRO MENDES, “Recursos em Processo Civil” , Coimbra, 2009, p. 51 e LEBRE DE FREITAS/RIBEIRO MENDES, “Código de Processo Civil Anotado” , Coimbra, 2.º ed., Vol. 3.º, p. 8. [7] Página 17 da sentença, penúltimo parágrafo. [8] Este diploma foi sucessivamente alterado pelo Decreto-Lei n.º 83/86 , de 06/05 e Decreto-lei n.º 204/87 , de 16/05 e revogado pelo Decreto-Lei n.º 58/2013 , de 08/05, mas nenhum destes diplomas se aplica ao caso em discussão, sendo que o último refere que o Decreto-Lei n.º 344/78 se aplica a contratos incumpridos antes da sua entrada em vigor, em 05/09/2013 (artigo 13.º, n.º 2). [9] Este diploma veio a ser revogado pelo Decreto-Lei n.º 459/83 , de 30/12. [10] Data em que se encontrava em vigor o Aviso do Banco de Portugal n.º 4/82, de 20/04, que estipulava no artigo 1.º, 1, alínea f): “As instituições de crédito não poderão cobrar, na realização das operações activas que estejam legalmente autorizadas a efectuar, taxa de juro, que sejam superiores aos limites seguintes: (…) 26% nas operações a prazo superior a 5 anos.” [11] O n.º 2 do Aviso 3/93, de 20/05 estipula do seguinte modo: “São livremente estabelecidas pelas instituições de crédito e sociedades financeiras as taxas de juro das suas operações, salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal.” [12] Neste sentido, MENEZES CORDEIRO, “Manual de Direito Bancário” , Almedina, 3.ª ed., p. 533 e 544, citando jurisprudência no sentido assinalado no texto. [13] Ac. Rl, de 17/02/2011, p. 83130-A/1995.L1.2, em www.ddsi.pt [14] Citando: Parecer do Conselho Consultivo da PGR nº 132/82, de 12.05.83, BMJ nº 332, pág. 202, e Acs. do STJ de 14.10.90, BMJ nº 395, pág. 556, da RE de 09.07.96, CJ, XXI, IV, pág. 278 e da RL de 31.10.96, CJ, XXI, IV, pág. 149. [15] Citando: DIOGO LEITE DE CAMPOS, “Anatocismo e Usos Particulares do Comércio ”, in ROA, 1988, 37-62. [16] Citando: ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Tratado de Direito Civil Português” , II, Direito das Obrigações, Tomo I, 2009, Almedina, pág. 694 e Manual de Direito Bancário, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 535, e Ac. da RP de 16.03.98, CJ, XXIII, II, pág. 206 e da RL de 17.06.10, www.dgsi.pt. [17] Encontra-se junto aos autos cópia da sentença proferida no processo de oposição à execução n.º 287/2004 proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa II (fls. 128-134) e o acórdão proferido sobre a mesma, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo (cfr. fls.136-141), lendo-se neste o seguinte. “A respeito da questão da alegada errada liquidação dos juros de mora constantes do título executivo, a sentença recorrida, muito embora tivesse ponderado que não vislumbrava terem sido aplicadas taxas superiores ás permitidas por lei, considerou que esse fundamento reconduzir-se-ia à discussão da ilegalidade concreta ou relativa da dívida exequenda e daí que a discussão sobre tal matéria, não constituindo fundamento do processo de oposição à execução fiscal dado a lei assegurar meio judicial de impugnação do acto de liquidação, “deveria ser travada nos tribunais comuns”. Por outras palavras, a sentença recorrida julgou improcedente a questão atinente à errada liquidação dos juros de mora constantes do título executivo por entender não constituir fundamento da oposição, a esse propósito tendo concluído que a discussão sobre essa matéria devia ter lugar na jurisdição comum. Ora, sendo esse o fundamento aduzido na sentença para a improcedência da aludida questão, o certo é que a recorrente o deixa incólume na sua alegação de recurso, bem como nas respectivas conclusões, não criticando, como se impunha tal fundamento, não tendo procurado demonstra o desacerto da decisão quanto a essa questão.”