01091/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A nulidade insuprível decorrente de falta de audiência do arguido ou de omissão de diligências essenciais em processo disciplinar, não é a nulidade dos actos administrativos a que se alude nos artigos 133.º e 134.º do CPA, antes respeita à nulidade do procedimento disciplinar, por preterição de formalidades essenciais, a qual é geradora de mera anulabilidade do acto administrativo punitivo, sendo-lhe, portanto, aplicável o regime previsto nos artigos 135.º e 136.º do CPA.

II- Revestindo-se o direito constitucional de audiência e defesa de natureza instrumental – só assumindo a natureza de direito fundamental se o dominante o for, o que acontece nos procedimentos disciplinares que culminem com a aplicação de penas de carácter expulsivo que, como tais, atingem o cerne ou o núcleo do direito fundamental à manutenção do emprego - a sua eventual postergação em processo conducente à aplicação de uma simples pena de suspensão não acarretará a nulidade do acto sancionador, mas sim a sua mera anulabilidade.

III- Ainda que a acusação padeça de alguma insuficiência factual, não se verifica a nulidade insuprível a que alude o artº124º do EMJ, se a mesma satisfizer o mínimo indispensável à vinculação temática da autoridade decidente e o arguido der mostras de haver entendido o sentido e alcance da acusação.

IV- A infracção disciplinar é, por via de regra, atípica. É o dever infringido que individualiza a infracção.

V- Não existem critérios rigorosos e taxativos para definir o conteúdo dos deveres profissionais e isto mesmo nos casos em que a lei os enumera, como é o caso dos deveres gerais previstos no artº3º, nº2 do ED/84, pois a sua enumeração é meramente exemplificativa e sem a determinação precisa de todos os comportamentos neles abrangidos, pelo que a sua violação terá de ser aferida face às particularidades do caso concreto.

VI- Constitui nulidade insuprível do processo disciplinar geradora de anulabilidade do acto punitivo, a falta de audiência do arguido sobre o resultado de diligências complementares ordenadas oficiosamente pelo instrutor, posteriormente à sua defesa em processo disciplinar, designadamente junção de documentos, que se revelaram em desfavor do arguido no juízo probatório.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A…, Juiz de direito, vem instaurar a presente acção administrativa especial contra o CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS (CSTAF), por não se conformar com a deliberação deste CSTAF de ..., que decidiu aplicar-lhe a sanção disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício de funções, por violação do seu dever profissional de zelo, p. e p. pelos artº89º, 94º e 104º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ).

Alega que a deliberação impugnada é manifestamente ilegal, porquanto está ferida de vários vícios geradores de nulidade insanável ou de anulabilidade, nomeadamente por (a) não indicação concreta dos deveres profissionais violados e das infracções cometidas, (b) não indicação da pena aplicável às alegadas infracções cometidas (c) incorrecta definição do período temporal abrangido pelo processo disciplinar, (d) violação do princípio do contraditório por produção de prova e respectiva valoração após a resposta do A., (e) não verificação de infracção disciplinar, (f) não consideração do facto de não ser exigível outro comportamento ao A, (g) desproporcionalidade da pena aplicável e (h) não atenuação especial da pena.

Pede, a final, que a presente acção seja julgada procedente e, em consequência, a douta deliberação impugnada declarada nula ou anulada, com as legais consequências.

Contestou o CSTAF, concluindo pela improcedência de todos os vícios imputados à deliberação impugnada e, consequentemente, pela improcedência da presente acção.

O Digno PGA junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido da parcial procedência da acção, «…anulando-se a deliberação contenciosamente impugnada proferida com fundamento no relatório final do processo disciplinar, por nulidade insuprível resultante de falta de audiência do arguido, com ofensa do princípio do contraditório, nos termos do artº124º do EMJ ex vi do artº57º do ETAF» e improcedendo os restantes vícios invocados pelo Autor.

O parecer do MP foi devidamente notificado às partes.

Elaborado o saneador e não se afigurando necessária a produção de quaisquer diligências de prova, foram as partes notificadas para alegações escritas.

Ambas as partes as apresentaram e mantiveram as respectivas posições anteriormente assumidas nos autos, CONCLUINDO assim:

Conclusões do autor:

1. Um dos requisitos essenciais para que se possa falar em infracção disciplinar traduz-se na existência de uma norma que fixe previamente “um dever administrativo certo e determinado”, isto é, “ as normas impositivas de deveres hão-de especificar, com clareza e com precisão, o que é exigido, de quem é exigido, como é exigido e quando é exigido.

2. No caso em apreço, não existe, no que respeita à produtividade, um parâmetro fixado previamente, à luz do qual tenha sido valorada a actividade do A.

3. Não estando previamente fixado o nº de processos e o volume de trabalho exigido em média a um Magistrado Judicial, falta o parâmetro que deve guiar quer a aplicação da sanção com base na baixa produtividade quer a referência segura que permita ao Magistrado adequar o seu comportamento.

4. A comparação da produtividade do A. com a dos colegas também não pode servir de parâmetro adequado a aferir da violação do dever de zelo por baixa produtividade, por se tratar, desde logo, de um parâmetro necessariamente móvel e incerto e, além do mais, variável de tribunal para tribunal.

5. Acresce que se torna muito difícil estabelecer comparação assente apenas no número de processos decididos, atendendo à complexidade das questões de direito administrativo, ao facto de haver processos mais longos do que outros, requerimentos anómalos, diligências de prova, audiências, julgamentos, etc.

6. Mas ainda que fosse admitido tal critério, tornava-se necessário que tivesse sido fixado previamente, o que não aconteceu no caso em apreço.

7. A obter vencimento outro entendimento, considerando-se que é possível sancionar o A. com a violação do dever de zelo, com fundamento apenas na baixa de produtividade, sem que tenha sido, no mínimo, previamente fixado o número de processos que, em média cabe a cada juiz julgar, significará uma leitura do artº3º, nº4, b), conjugado com o nº6 do EDFAACRL, inconstitucional por violação do direito de defesa, constitucionalmente consagrado no artº269º, nº3 da CRP.

8. Ainda que se entendesse que a baixa produtividade é susceptível de consubstanciar infracção por violação do dever de zelo, ainda assim, deveria concluir-se por não verificação da mesma por erro de interpretação e aplicação do artº3º, nº4, alínea b), conjugado com o nº6 do EDFAACRL.

9. Na verdade, não foram valorados aspectos altamente positivos do A. e que afastam a violação do dever de zelo.

10. A qualidade das decisões do A. é inquestionável, mesmo em processos urgentes ou cautelares, tendo ficado provada a sua elevada capacidade técnica, que o leva a estudar até à exaustão as questões submetidas à sua apreciação.

11. As suas decisões são extensas, bem fundamentadas de facto e de direito e visando quase sempre a justiça material, tendo poucas decisões de conteúdo meramente formal.

12. Ficou provado que o A se empenha no estudo dos processos em que intervém em colectivo, mesmo sem ser o relator, revela-se muito activo nas discussões lendo com muita atenção as questões e contribuindo com a sua intervenção para a melhoria das decisões, sendo muitos desses processos complexos, trabalhosos e urgentes.

13. Além de intervir activamente nos colectivos, o A elabora, quando justificado, votos de vencido, resistindo a assinar acórdãos “de cruz”, sem discutir as questões de redacção e fundamentação.

14. Em suma, ficou demonstrado que o A é um profissional culto, interessado, rigoroso, que se empenha com brio nas tarefas a que se dedica, pelo que não pode dar-se como provada a violação do dever de zelo.

15. Mesmo que se entenda haver lugar a infracção disciplinar, ainda assim terá de concluir-se pela não aplicação de qualquer sanção, por inexigibilidade de outro comportamento, considerando, designadamente: i) os problemas de saúde; ii) o facto de não ter sido dado tempo suficiente, após a conclusão da inspecção, para o A poder demonstrar aumento de produtividade; iii) a perturbação causada pela fusão dos Tribunais Administrativos e Fiscais de … e … .

16. A entender-se verificada a existência de infracção disciplinar e não se concluindo pela existência de nenhum dos vícios invocados, hipóteses que se colocam para efeitos meramente argumentativos e sem conceder, dever-se-á aplicar ao caso concreto o artº10º, nº4 do estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem funções públicas, aprovado pela Lei nº58/2008, que determina que “a pena de suspensão varia ente 20 e 90 dias por cada infracção, num máximo de 240 dias por ano.”.

17. Na verdade, o A tem direito à diminuição da pena aplicada para 90 dias de suspensão, ao abrigo do princípio do tratamento mais favorável ao arguido, constitucionalmente previsto no artº29º, nº4 da Constituição da República Portuguesa.

18. Este preceito é aplicável ao caso concreto, uma vez que o limite máximo não se encontra previsto no Estatuto dos Magistrados Judiciais que, no seu artº89º, nº2, apenas dispõe que “A pena de suspensão pode ser de vinte a duzentos e quarenta dias”, ou seja, apenas se limita a pena a aplicar globalmente a todas as infracções cometidas, no âmbito de determinado processo disciplinar.

Conclusões do CSTAF:

A) O serviço prestado pelo A, no TAF de …, no período compreendido entre … e …, foi objecto de inspecção ordinária ( Processo de Inspecção nº…/06).

B) Foram apurados factos que revelavam um baixo nível de produtividade do A., “com evidência nos números reportados” e “no que toca aos processos não urgentes mostrou um alheamento quase total, tanto mais incompreensível face à evidência verificada em todo o TAF/… da leveza da distribuição”.

C) Por deliberação do CSTAF, de …, foi atribuída a classificação de Suficiente, “por a prestação se situa(r) no limite mínimo exigível ou mesmo abaixo dele.”

D) Por despacho do Presidente do CSTAF de …, foi determinada a instauração de um inquérito por a produtividade do A, após o termo do período da inspecção, ou seja, …, continuar muito inferior à da média dos restantes juízes daquele Tribunal.

E) Em …, o CSTAF deliberou instaurar processo disciplinar contra o A, “convertendo-se o processo de inquérito na parte instrutória do processo disciplinar”.

F) Tendo sido comprovada uma baixa produtividade do A, conforme elementos constantes do processo de inquérito/disciplinar.

G) Quer em termos quantitativos, quer qualitativos, visto muitas dessas decisões terem sido proferidas em processos de grande simplicidade ou de resolução com modelo já gizado em termos de fundamentação jurídica.

H) Mesmo após a inspecção anteriormente realizada, o A não modificou o seu comportamento, mantendo a baixa produtividade e desinteresse pelo exercício das suas funções.

I) Daí a aplicação da sanção disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício, por existir negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais por parte do Autor.

J) O direito de defesa do A foi em todos os momentos do processo de inquérito e disciplinar salvaguardado (artº32º, nº10 e 269º, nº5 da CRP).

K) A acusação dirigida ao A indicou os factos que lhe eram imputados, bem como as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática da infracção.

L) A acusação deduzida contra o A, onde se incluíam os mapas estatísticos, dela integrantes, a aferir da produtividade do Magistrado, era clara quanto ao comportamento em causa – uma contínua situação de baixa produtividade e actuação não zelosa.

M) O A compreendeu perfeitamente o sentido da acusação que lhe foi dirigida, tendo, na sua defesa, alegado factos que, na sua perspectiva, constituiriam atenuantes do seu desempenho profissional de baixa produtividade.

N) Para aferição do nível de produtividade do A e, consequentemente, da existência ou não de um comportamento profissional negligente, foram ponderados não só os factores quantitativos, como o número de decisões proferidas, mas também factores qualitativos, como o tipo, complexidade e grau de dificuldade dos processos a seu cargo, ponderando ainda as circunstâncias de exercício da actividade (cfr. todo o conteúdo do processo disciplinar).

O) Impondo-se um juízo final comparativo com as prestações funcionais dos demais colegas naquele mesmo período, a exercer funções em igualdade de circunstâncias naquele tribunal, para determinar se, razoavelmente, não lhe era exigível muito mais.

P) Tal comparação foi feita tendo por referência os demais magistrados a exercer funções naquele mesmo Tribunal, naquele idêntico período, todos eles a participar na mesma distribuição processual e sujeitos a iguais contingências laborais.

Q) Desse confronto comparativo resultou que a produtividade do A estava muito abaixo da média atingida pelos seus colegas.

R) De Setembro a Dezembro de 2006, o A “findou 6 processos e no ano de 2007, 43 processos”; relativamente aos processos administrativos novos, o A concluiu “23 processos, enquanto a média dos seus restantes seis colegas foi de 33 processos e a média dos últimos cinco colegas do mesmo mapa foi de 37”; “de Janeiro a Outubro de 2007 o arguido proferiu apenas 28 decisões finais, o que significa uma média de processos findos de 3,1 por mês (descontado o mês de férias); foi “muito fraca a resposta do arguido relativamente aquilo que era exigido profissionalmente, sendo até certo que a distribuição mensal foi muito reduzida – 51 processos de Janeiro a Outubro de 2007.”

S) Relativamente ao período após a inspecção, foi apurado que em “dezasseis meses, proferiu em média uma decisão por mês em processos urgentes.”

T) “Nos meses de Novembro de 2006 e Maio de 2007, não produziu qualquer decisão final, no mês de Setembro de 2006 e Fevereiro de 2007 produziu uma decisão final em cada mês e nos meses de Outubro e Novembro de 2006 e Novembro de 2007 proferiu duas decisões em cada um desses meses.»

U) Nesses termos, a pena em causa teria de ser a prevista no artigo 94º, nº1 do EMJ que estabelece: “As penas de suspensão de exercício e de inactividade são aplicáveis nos casos de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais.”

V) Acresce que sendo potencialmente aplicável a pena de inactividade, bem mais gravosa para o A, certo é que não foi essa a pena aplicada, não tendo, pois, sido posta em causa, de nenhuma forma, a adequação da defesa após à acusação deduzida.

W) A pena foi proporcional, aplicada após obtenção do panorama global da situação, incluindo, pois, a defesa do A. e as alegadas atenuantes.

X) A perturbação nas condições de trabalho, causada pela fusão dos Tribunais Administrativos e Fiscais de … e … (…) e subsequente desagregação no Tribunal Administrativo de Círculo e Tribunal Tributário de Lisboa, afectou todos os Magistrados do tribunal, não só o A, sendo que foi até nesse período que o Autor proferiu mais decisões finais.

Y) Impunha-se ao A saber conciliar todas as suas obrigações, sendo que a responsabilidade e rigor da função judicial não se compadecem com comportamentos displicentes, antes exigindo pronta capacidade de decisão.

Z) A conduta do A revela uma persistente e estruturante incapacidade para ajustar a sua prestação às exigências da função e para proceder ao desejado equilíbrio entre qualidade e celeridade das decisões, com inerentes reflexos negativos e graves na imagem do sistema da Justiça e nos interesses dos sujeitos processuais envolvidos nos processos a seu cargo.

AA) A condição de hipertenso e demais problemas de saúde invocados pelo A nunca foram motivo para impedir a sua comparência no trabalho, sendo medicamente controlável, conforme atestado médico junto aos autos.

BB) Quanto à desproporcionalidade da pena, diga-se que entre a pena de inactividade e a mera suspensão do exercício, ambas potencialmente aplicáveis, foi aplicada a segunda e com um limite abaixo de metade do limite quantitativo máximo (240 dias é o limite máximo legal, tendo sido aplicados 100 dias de suspensão).

CC) Ao A já havia sido aplicada uma pena de advertência, por deliberação do CSTAF de ..., não tendo a seu favor a atenuante de nada constar no seu registo biográfico, quanto a infracções disciplinares e respectivas sanções.

DD) À data da prática da infracção, vigorava o Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei nº21/85, de 30 de Julho) que estabelece como direito subsidiário em matéria disciplinar, o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (artº131º do EMJ).

EE) Mas, em termos de fixação da medida da pena, o próprio EMJ resolve a questão, determinando que a pena de suspensão, por infracção, pode ir dos 20 até aos 240 dias (artº89º, nº2, 94º e 104º), prevendo igualmente os critérios de determinação da medida da pena (artº96º).

FF) Não sendo necessário recorrer, neste contexto, ao direito subsidiário, por a questão ser especialmente resolvida pelo EMJ, o que, in casu, torna irrelevante a alteração legislativa introduzida pela Lei 58/2008, de 9 de Setembro, que veio revogar o EDFAACRL.

GG) A pena foi fixada e aplicada ao abrigo do EMJ, que não sofreu qualquer alteração legislativa nesta matéria, tendo sido já integralmente executada.

Após vista aos Ex.mos Adjuntos, vêm agora os autos à conferência, para decisão.

II- OS FACTOS

a) Após frequência do CEJ, o autor foi nomeado juiz estagiário no TAC de Lisboa, por deliberação do CSTAF de 22.09.2003, com efeitos a 01.07.2003, publicada no DR II série de …, tendo, posteriormente, sido nomeado juiz do TAF de …, por deliberação do CSTAF de …, publicada no DR II série de …, tendo exercido funções neste Tribunal a partir de Janeiro de 2004.

b) Dada a fusão do TAF de … com o TAF de … e a desagregação deste que passou a ser designado Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (cf. Portaria nº1214/2007, de 20.09), o autor passou a exercer funções no TAF de … (…), a partir de Outubro de 2007, tendo durante o último trimestre de 2007 ocorrido a mudança de instalações e a redistribuição do serviço pelos juízes dos referidos Tribunais, o que perturbou o serviço destes (cf. doc. fls. 113, fls.114 e 115 do instrutor e depoimentos de fls.267 a 272).

c) O autor, ainda como juiz estagiário, foi objecto de um inquérito disciplinar, instaurado por deliberação do CSTAF de …, para apurar os factos atinentes ao comportamento do autor, traduzidos na não frequência do estágio do TAC de …, entre … e …de …de …, como juiz de direito em regime de estágio (i) e se na qualidade de candidato em regime de requisição, continuou a exercer funções no lugar de origem (ii) e se, por isso, auferiu qualquer remuneração pelos serviços de origem (iii), tendo por deliberação do CSTAF de …, sido arquivados os autos relativamente aos factos referidos em (ii) ocorridos antes de 01.07.2003 e em (iii) e aplicada ao autor uma pena de advertência quanto aos factos referidos em (i) e em (ii) ocorridos após 01.07.2003 (cf. docs. fls.4 a 24 e 34 a 48 do instrutor)

d) O autor foi objecto de uma inspecção ordinária ao seu serviço prestado no Tribunal Administrativo e Fiscal de …, que abrangeu o período de … a …, data do início da inspecção, constando do respectivo relatório, datado de 15.01.2007, designadamente o seguinte:

«(…)

Como resulta dos mapas estatísticos e das listagens fornecidas pela Secretaria e ainda nos elementos colhidos pela inspecção, seja no SITAF, seja na sua directa percepção, desde o início de funcionamento, foram distribuídos ao inspeccionado 186 processos, dos quais 109 do TAF/… (74 não urgentes, 35 urgentes) e 77 processos anteriores a 2004 do TAC de Lisboa.

No período, o senhor juiz proferiu um total de 45 sentenças, das quais 10 em processos não urgentes, 31 em processo urgentes do TAF e 4 em processos anteriores a 2004.

Destes processos encontravam-se pendentes 137 não urgentes e 4 urgentes.

(…)

Na apreciação global que nos merece o senhor juiz inspeccionado, por razões que escapam, de todo, à nossa percepção, torna-se evidente, face à qualidade das decisões proferidas em alguns processos urgentes, designadamente…., que o senhor juiz tem plena capacidade intelectual, muito boa preparação técnica, algum sentido de responsabilidade para o exercício da profissão judicial.

Inexplicavelmente e no que toca aos processos não urgentes mostrou um alheamento quase total tanto mais incompreensível face à evidência verificada em todo o TAF de … da leveza da distribuição.

Neste quadro, a menos que se verifique uma desejável e bem possível alteração de comportamento, temos de concluir que a prestação se situa no limite do mínimo exigível, ou mesmo abaixo dele, pelo que proponho o seu serviço seja classificado como SUFICIENTE. (cf. doc. nº2 junto com a p.i. e fls. 25 a 31 do instrutor)

e) Por deliberação do CSTAF de … e com base no referido relatório, foi atribuída ao autor classificação de “Suficiente” (cf. doc.3 junto com a p.i. e fls. 34 a 53 do instrutor).

f) Em … , o Exmo. Presidente do CSTAF, proferiu o seguinte despacho:

«Por deliberação de ..., o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais atribuiu a classificação de “Suficiente” ao serviço prestado pelo Senhor Juiz A…, no Tribunal Administrativo e Fiscal de …, no período compreendido entre … e … .

Ora, de acordo com os elementos na posse deste Conselho, verifica-se que, após o termo daquela inspecção, a produtividade evidenciada pelo referido Magistrado continua muito inferior à da média dos restantes juízes daquele Tribunal.

Aliás, e relativamente à actuação daquele Magistrado, o Exmo. Inspector referiu que “ inexplicavelmente e no que toca aos processos não urgentes [o Magistrado] mostrou um alheamento quase total, tanto mais incompreensível face à evidência verificada em todo o TAF/… da leveza da distribuição”.

Assim, ao abrigo dos poderes delegados pelas deliberações de 18 de Dezembro de 2006 e de 31 de Maio de 2004, determina-se a instauração de inquérito para apuramento cabal das circunstâncias em que vem tendo lugar a actividade profissional do referido Magistrado.

Para o efeito, vai designado o Senhor Juiz Conselheiro, jubilado, Dr….» (doc. nº4 junto com a p.i. e fls. 3 do instrutor)

g) Instaurado o inquérito que tomou o nº…, o Sr. Inspector apresentou, em …, o relatório a que alude o artº87º do ED/84, onde concluiu o seguinte:

«(…) Assoalhada assim a produtividade mensal do Senhor juiz após o encerramento da falada inspecção, afigura-se-nos que ela é bem inferior ao mínimo exigível a um magistrado já com quatro anos de efectivo exercício da judicatura. Na verdade, é de todo inaceitável que finde só 43 processos no ano judicial de 2007. Na área administrativa, em 1ª Instância, o patamar mais baixo aceitável de processos findos em dez meses úteis ronda, em nosso critério, a centena.

Objectivamente, perfila-se, portanto, reiterada e permanente violação do dever de zelo e de contribuição para a tarefa de administração pronta da justiça, do dever de adequação dos métodos de trabalho às exigências da função.

(…) Meio ano transcorrido, tudo continua na mesma sem sede de eficácia – singularmente baixa. Resultados claramente negativos, sem que se vislumbre da parte do Senhor Juiz a reacção enérgica que se impõe (há muito!)

Como assim, indicia-se alheamento e aparente despreocupação pelos processos e pelos prejuízos inerentes ao seu arrastamento indefinido, causados às pessoas neles implicadas e ao prestígio do poder judicial. Em vão, pois, a veemente exortação que ao senhor Juiz fizemos, em mais de uma ocasião, no sentido de maior empenhamento no exercício das suas funções, de decidida entrega à ingente tarefa de diminuição bem acentuada das pendências.

Sendo insustentável esta crónica e grave situação anómala, não podendo, evidentemente, a inerente responsabilidade passar em claro, propomos a conversão do presente inquérito em processo disciplinar (artº110º, nº1 do EMJ).» (cf. doc. fls. 120 a 123 do instrutor)

h) O inquérito veio a ser convertido em processo disciplinar por deliberação do CSTAF de … (cf. doc nº5 junto com a petição e fls. 127/128 do instrutor).

i) No referido processo disciplinar, que obteve o …, foi proferida acusação, nos termos do artº117º do EMJ, do seguinte teor:

«1º.

Por deliberação do CSTAF, de ..., foi atribuída ao arguido a classificação de “Suficiente” pelo serviço prestado no TAF de …, no período compreendido entre … e … (vfls.49/53).

2º.

Verificando o CSTAF, através de elementos na sua posse que, após o termo daquela inspecção, a produtividade do arguido continuava muito inferior à média dos restantes juízes, foi ordenada a instauração de um inquérito “para apuramento cabal das circunstâncias em que vem tendo lugar a actividade profissional do referido magistrado” (v. despacho de fls.3 do Excelentíssimo Presidente do CSTAF).

3º.

No relatório da inspecção referida no artº1º supra, o Exmo. Inspector escreveu o seguinte:

“Inexplicavelmente e no que toca aos processos não urgentes mostrou um alheamento quase total tanto mais incompreensível face à evidência verificada em todo o TAF/…da leveza da distribuição.

Neste quadro, a menos que se verifique uma desejável e bem possível alteração de comportamento, temos de concluir que a prestação se situa no limite mínimo exigível, ou mesmo abaixo dele.”

4º.

Em concretização dessas afirmações ficou ainda escrito no mesmo relatório que, no período abrangido pela inspecção (de … a …) proferiu 14 sentenças em processos não urgentes, sendo que no mesmo período lhe foram distribuídos 151 processos dessa natureza (vfls. 28 e 29 dos autos).

5º.

Realizado o inquérito referido no artº2º supra, o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro que a ele procedeu, conclui nos seguintes termos:

“Lamentavelmente, a situação não se alterou de modo significativo após a notificação do sobredito acórdão ao senhor juiz como se passa a evidenciar com a exposição dos dados estatísticos constantes dos autos:

ANO DE 2006 – processos administrativos findos

NOVOS ANTERIORES a 2004

Setembro 1 0

Outubro 2 0

Novembro 0 0

Dezembro 2 1

ANO DE 2007- processos administrativos findos

NOVOS ANTERIORES a 2004

Janeiro 3 0

Fevereiro 1 0

Março 3 1

Abril 4 0

Maio 0 0

Junho 3 0

Julho 6 0

Agosto 3 -

Setembro 4 1

Outubro(TAF ... 4 1

Novembro 2 0

Dezembro 6 0”

6º.

Verifica-se assim que, de Setembro a Dezembro de 2006, findou 6 processos e no ano de 2007, 43 processos.

7º.

Resulta de fls.64 dos autos que, relativamente aos processos administrativos novos, o arguido findou 23 processos, enquanto a média dos seus restantes seis colegas foi de 33 processos e a média dos últimos cinco colegas do mesmo mapa foi de 37.

8º.

Resulta também de fls. 65 a 74 dos autos, que de Janeiro a Outubro de 2007, o arguido proferiu apenas 28 decisões finais, o que significa uma média de processos findos de 3,1 por mês (descontado o mês de férias).

9º.

Também quanto a estes meses se verifica uma produtividade mais baixa do que a dos seus colegas, salvo nos meses de Abril, Julho, Agosto e Setembro, em que a mesma se aproxima da média.

10º.

Ora, como se escreveu no relatório de inquérito (v. fls.122 dos autos), “não sendo a produtividade um fim em si mesmo, de modo algum um juiz pode exercer as suas funções como se a eficácia da resposta do tribunal e a sua produtividade não tivessem qualquer relevo para o estado e para os cidadãos.”

11º.

De acordo com os mapas estatísticos e demais elementos referidos acima, constata-se que, relativamente aos processos que lhe foram distribuídos todos estes anos (desde 2.01.2004 até ao termo do inquérito) foi muito fraca a resposta do arguido relativamente aquilo que era exigido profissionalmente, sendo até certo que a distribuição mensal foi muito reduzida - 51 processos de Janeiro a Outubro de 2007).

12º.

Pelo que ficou dito a baixa produtividade indicia negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais por parte do arguido, constituindo infracção disciplinar nos termos do artº82º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

13º.

O comportamento do arguido é agravado pelo facto de, tal como se concluiu no relatório de inspecção (v. fls.31 dos autos), ter plena capacidade intelectual, boa preparação técnica, algum sentido de responsabilidade para o exercício da função e ainda saber que tinha sido instaurado o inquérito acima referido e, mesmo assim, não ter aumentado a sua produtividade, pelo menos para alcançar valor próximo da média dos seus colegas.

Notifique o arguido, por carta registada com aviso de recepção, para no prazo de 20 dias após a data da recepção da carta, querendo, apresentar a sua defesa.

Com a defesa poderá indicar testemunhas até ao número de três por cada facto, juntar documentos ou requerer diligências.

Durante o prazo para apresentação de defesa o processo poderá ser consultado no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Rua…

O Instrutor,…» (doc. nº 6 junto com a p.i. e fls. 131 a 134 do instrutor).

j) O autor apresentou a sua defesa, onde arguiu a violação do direito de defesa constitucionalmente consagrado no artº269º, nº3 da CRP, por não indicação concreta dos deveres profissionais violados e das infracções cometidas e por não indicação da pena aplicável às alegadas infracções cometidas, a não verificação de indícios de negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais, a não exigibilidade de outro comportamento, o erro sobre a consideração de factos atenuantes como agravantes e a atenuação especial da sanção disciplinar que viesse a entender-se aplicável. Arrolou testemunhas (cf. doc. nº7 junto com a p.i. e fls. 139 a 155 do instrutor).

k) Após realização das diligências probatórias requeridas pela defesa, o Senhor Inspector proferiu, em 15.05.2008, o seguinte despacho:

«Na sua resposta à acusação veio o arguido, para além do mais invocar que a acusação não deu atenção ao facto de o mesmo ter a seu cargo processos urgentes e cautelares, sendo estes de elevada complexidade e ocupando-lhe muito tempo.

Por outro lado, preteriu a prolação de sentenças ao “quilo” em favor de outras com exigente fundamentação o que redundou naturalmente em menor número de decisões.

Ora, embora não caiba neste processo apurar do mérito do trabalho do Mmo. Juiz arguido – essa tarefa cabe no âmbito de inspecção judicial – importa conhecer o conteúdo das decisões para se apurar dos factos invocados pelo mesmo.

Sendo assim, em dez dias, obtenha e junte aos autos cópias das decisões proferidas pelo Mmo. Juiz arguido, referidas nos mapas de fls. 132 (artº5º da acusação), com excepção das que já se encontram nos autos.» (cf. fls. 274 do instrutor).

l) O autor não foi notificado do despacho referido em k), nem da junção das decisões nele ordenada.

m) Em 03.06.2008, foi elaborado o relatório final, a que alude o artº122º do EMJ, onde foram julgados improcedentes todas as nulidades e argumentos deduzidos pelo arguido na sua defesa e proposta, a final, «… seja aplicada a sanção disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício, por violação do seu dever profissional de zelo (negligência grave e grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais), prevista e punida pelos artº89º, 94º e 104º, todos do EMJ aprovado pela Lei 21/85, de 30.07.» (doc. nº8 junto com a petição e fls. 275/296 do instrutor).

n) No relatório referido em m), além dos factos constantes dos artº 1º a 5º e 7º da acusação (cf. alínea h) supra), foram ainda considerados provados os seguintes factos:

«(…)

g) De Setembro de 2006 a Dezembro de 2007 e com referência aos dados estatísticos indicados no artº5º da acusação, não contestados pelo arguido, este proferiu decisões finais nas datas e processos cautelares que se seguem:

LISTA DE 43 PROCESSOS DOS 49 FINDOS DESDE SETEMBRO DE 2006 A DEZEMBRO DE 2007

Processo nº Data da decisão Espécie Processual ou

Natureza da decisão

…/01………………………….. ./06…………homologação/trans.

…/06…………………………. . /06…………suspensão de eficácia

…/05…………………………..../06…………homologação/trans.

…/06……………………………/06…………processo cautelar

…/02……………………………/06…………recurso cont./anulação

…/05……………………………/06…………suspensão de eficácia

…/06……………………………/07…………p.cautelar(imp.sup.lide)

…/96…………………………..../07………....incomp.razãodamatéria

…/06……………………….….../07……...... rec.cont.(indef.apoio.jud)

…/06………………….….…. …/07………...homologação/desistência)

…/06……………………. …… ./07………...suspensão de eficácia

…/06……………..……………../07……… inutl.superv.da lide

…/01…………………..……....../07….… …homologação/trans.

…/07……………………..…… ./07………...processo cautelar

…/07……………………..……../07……… .incomp.razão/matéria

…/04…………………..……....../07………...homologação/desist.

…/07………………………......../07………...intimação para inf.

…/07……………………..…....../07……… ..suspensãode eficácia

…/07……………………..…… ./07…… ….suspensão de eficácia

.../06……………………..…….../07…….… .inutilidade da lide

…/02……………………..……../07……….. rec.cont. de anulação

…/07…………………..……..…./07………..prov. cautelar

…/04……………………..…….../07….…... acção administ.especial

…/07………………………........./07………..suspensão de eficácia

…/07……………………………./07……… .processo cautelar

…/07……………………………./07………. acção administ.especial

…/07……………………………./08………..processo cautelar

…/03……………………..…......./07……… .recurso contencioso

…/06…………………………...../07……... acção administ.especial

…/06…………………………...../07……… acção administ.especial

…/04…………………………...../07……….acção administ.especial

…/06……………………………./07……… inut.superv. da lide

…/02……………………………./07……….rec.contencioso/anulação

…/07………………………… ..../07……… processo cautelar

…/07……………………….. …../07………intimação p/informação

…/07……………………….. ….. /07………inutil. superv. da lide

…/07……………………………../07………incompetência do tribunal

…/07……………………………../07……….inutil.superv. da lide

…/07…………………………… ./07…….....homologação/desistência

…/06……………………………../07……….inutilidade superveniente

…./06…………………………. .. /07……….inutilidade superveniente

…/07…………………………....../07……….incomp.razão/território

u) O arguido é dado à especulação jurídica teórica procurando o aprofundamento das questões de que se ocupa (depoimentos das testemunhas).

v) Mesmo quando intervém como adjunto nos julgamentos em tribunal colectivo procura aprofundar as questões, discutindo-as acaloradamente com os colegas, sendo certo que, muitas vezes, o seu contributo levou a alterar o sentido inicial da decisão (depoimentos das testemunhas).

x) O arguido trabalhava na Provedoria de Justiça antes de ingressar na magistratura administrativa e fiscal, estando aí habituado a um menor ritmo de trabalho com tempo suficiente para estudar aprofundadamente as questões jurídicas que lhe eram colocadas (depoimento das testemunhas).

z1. O estágio para ingresso na magistratura dos tribunais administrativos e fiscais frequentado pelo arguido foi curto, não permitindo o contacto com a actividade judicial e a compreensão das funções de juiz pelo tempo desejável (depoimento das testemunhas).

z2. O arguido é hipertenso, agravando-se essa situação em casos de stress (v. doc. fls.255).

z3. No relatório de inspecção ao serviço prestado pelo arguido acima referido consignou-se, para além do mais, o seguinte: «o senhor juiz tem plena capacidade intelectual, muito boa preparação técnica, algum sentido de responsabilidade.» (v. fls.31)» (cf. citado doc. nº8, cujo conteúdo, no restante e pela sua extensão, aqui se dá por integralmente reproduzido – regista-se aqui o lapso na sequência das alíneas, que salta de g) para u)).

o) O autor não foi notificado do relatório referido em m).

p) Por deliberação de …, impugnada nestes autos, o CSTAF, pelos fundamentos constantes da proposta do relator do processo que, por sua vez, se limitou a manifestar inteira concordância com a posição do senhor instrutor constante do relatório de inspecção referido em m), aplicou ao autor «… a sanção o disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício, por violação do seu dever profissional de zelo (negligência e grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais) prevista e punida pelos artº89º, 94º e 104º, todos do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei 21/85, de 30.07, aplicável ex vi artº57º do ETAF». (cf. doc. nº1 junto com a p.i. e fls.313 a 316 do processo instrutor).

III- O DIREITO

1. Quanto à invocada nulidade da deliberação impugnada:

Na petição inicial, o Autor invocou, além do mais, a nulidade da deliberação impugnada, por violação dos direitos de audiência e de defesa em processo disciplinar, nos termos previstos nos artº32º, nº10 e 269º, nº3 da CRP, no artº133º, nº1 d) do CPA e nos artº 42º, nº1 e 59, nº4 do ED/84, alegando, em síntese, que a acusação não contém indicação concreta dos deveres profissionais violados, das infracções disciplinares cometidas e da pena aplicável (artº 18º a 60º da p.i.) e que o relatório final alargou o período temporal abrangido pelo processo disciplinar, sem dar conhecimento ao arguido ( artº61º a 65º) e considerou ainda e valorou prova oficiosamente produzida após a defesa do A, com violação do princípio do contraditório (artº66º a 74º da p.i.).

O Digno PGA, no seu douto parecer, pronunciou-se pela anulação do acto impugnado, com este último fundamento, considerando os outros improcedentes.

Vejamos:

A CRP garante o direito de audiência e defesa do arguido em processo disciplinar.

Com efeito, dispõe o artº269º, nº3 da CRP que, «Em processo disciplinar são garantidos ao arguido a sua audiência e defesa».

O direito de defesa e audiência do arguido em processo disciplinar é hoje, reconhecidamente, um direito fundamental, ou melhor, um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos do artº17º da CRP, mas isso não significa que a sua violação tenha como imperativa consequência a nulidade do acto final.

Como tem entendido a jurisprudência deste STA, de modo pacífico, a violação de um direito fundamental ou de natureza análoga é, em princípio, geradora de mera anulabilidade, pois só ocorre nulidade do acto administrativo nos casos expressa e taxativamente previstos na lei e no caso de violação de direitos fundamentais apenas se ocorrer ofensa do conteúdo essencial desses direitos (artº133, nº2d) do CPA) Cf., entre outros, o ac. STA de 31.10.90, AD 356/357, 956 e o Ac. deste STA de 24.10.02, rec. 44.052 e jurisprudência nele citada.

Não se desconhece que uma boa parte da doutrina tem sustentado, face ao artº269º, nº3 da CRP, que a violação do direito de audiência e defesa implicam ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental de defesa e, consequentemente, a nulidade do acto final cf. neste sentido, Gomes Canotilho/Vital Moreira, CRP anotada, 3ª edição, p. 947 e Pedro Machete, in A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, UCL, p. 309 e nota 651, citando Esteves de Oliveira, Freitas do Amaral, Rui Machete e Jorge Miranda, mas não tem sido esse o entendimento deste STA.

A questão tem sido, sobretudo, suscitada à volta dos artº 42º, nº1 e 59º, nº4 do ED/84 e dos correspondentes preceitos existentes em legislação especial.

O autor também invoca os citados preceitos do ED/84, para fundamentar a arguida nulidade do acto aqui impugnado.

Só que, sendo o autor um magistrado judicial e, portanto, sendo-lhe aplicáveis, em primeira linha, as normas relativas ao procedimento disciplinar constantes do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), aprovado pela Lei nº21/85, de 30.07, com as subsequentes alterações em vigor à data dos factos (cf. artº 81º a 130º do EMJ), já que lei especial prevalece sobre lei geral (cf. artº7º, nº3 do CC), só no que neste diploma não estiver especialmente previsto em matéria disciplinar, será aplicável, subsidiariamente, o ED/84 (cf. 131º do EMJ).

Ora, nos termos do artº117º, nº1 do EMJ (correspondente ao invocado artº59º, nº4 do ED/84):

«Concluída a instrução e junto o registo disciplinar do arguido, o instrutor deduz acusação no prazo de dez dias, articulando discriminadamente os factos constitutivos da infracção disciplinar e os que integram circunstâncias agravantes ou atenuantes, que repute indiciados, indicando os preceitos legais no caso aplicáveis.»

Por sua vez, nos termos do artº124º do EMJ (correspondente ao invocado artº42º, nº1 do ED/84):

1. Constitui nulidade insuprível a falta de audiência do arguido com possibilidade de defesa e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade que ainda possam utilmente realizar-se.

2. As restantes nulidades e irregularidades consideram-se sanadas se não forem arguidas na defesa ou, a ocorrerem posteriormente no prazo de cinco dias contados da data do seu conhecimento.

A jurisprudência deste STA tem vindo a entender, de modo uniforme, que a nulidade insuprível decorrente de falta de audiência do arguido ou de omissão de diligências essenciais em processo disciplinar, não é a nulidade dos actos administrativos a que se alude nos artigos 133.º e 134.º do CPA, antes respeita à nulidade do procedimento disciplinar, por preterição de formalidades essenciais, a qual é apenas geradora de mera anulabilidade do acto administrativo punitivo, sendo-lhe, portanto, aplicável o regime previsto nos artigos 135.º e 136.º do CPA Cf. entre outros, os acs. STA de 01.07.93, rec. 30693, de 25.9.97, rec. 38658, de 05.02.98, rec. 28897 e de 17.06.03, rec. 327/02

Ainda segundo a jurisprudência deste STA, «revestindo-se o direito constitucional de audiência e defesa de natureza instrumental – só assumindo a natureza de direito fundamental se o dominante o for, o que acontece nos procedimentos disciplinares que culminem com a aplicação de penas de carácter expulsivo que, como tais, atingem o cerne ou o núcleo do direito fundamental à manutenção do emprego - a sua eventual postergação em processo conducente à aplicação de uma simples pena de suspensão não acarretará a nulidade do acto sancionador, mas sim a sua mera anulabilidade» Cf. neste sentido, os acs. do STA de 11.01.94, rec. 32183 e também os acs. do STA de 30.11.93, rec. 32366, de 06.10.93, rec. 30463 e de 24.10.2002, rec. 44052

Aderindo à citada jurisprudência, que não se vê razão para alterar, não se verifica a arguida nulidade do acto aqui contenciosamente impugnado. Mas vejamos se há fundamento para a sua anulação, com base na arguida nulidade insuprível:

2. Segundo o autor, a acusação padece de nulidade insuprível, nos termos dos artº42º do ED/84, porque não indica concretamente os deveres profissionais violados, as infracções cometidas e a pena aplicável, apenas referindo no seu artº12º, que o comportamento do autor «indicia negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais, constituindo infracção disciplinar, nos termos do artº82º do Estatuto dos Magistrados Judiciais», o que seria violador do artº59º, nº4 do referido diploma legal.

Como já referimos atrás, a disposição aplicável ao autor, não é o invocado artº59º, nº4 do ED/84, mas sim o correspondente artº117º do EMJ, que aqui voltamos a reproduzir e dispõe o seguinte:

«Concluída a instrução e junto o registo disciplinar, o instrutor deduz acusação no prazo de dez dias, articulando discriminadamente os factos constitutivos da infracção disciplinar e os que integram circunstâncias agravantes ou atenuantes, que repute indiciados, indicando os preceitos legais no caso aplicáveis».

De qualquer modo e apenas para que conste, transcreve-se aqui também o referido artº59º, nº4 do ED/84, que dispõe que «A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência aos preceitos legais e às penas aplicáveis.»

Pese embora alguma diferença de redacção entre os dois preceitos legais, no essencial, o que se pretende com ambos é precisamente o mesmo, ou seja, que o arguido fique, através da acusação, a conhecer, com clareza e precisão, os factos que lhe são imputados e o enquadramento jurídico dos mesmos, no fundo que a acusação se mostre devidamente fundamentada, de facto e de direito, nos termos exigidos pelo citado preceito legal, de modo a que o arguido possa eficazmente organizar a sua defesa.

2.1. Na verdade, o direito de audiência e defesa do arguido em processo disciplinar pretende, essencialmente, garantir que ninguém seja condenado sem que lhe seja assegurado previamente o direito de se defender com eficácia.

E, para isso, tem de ser dada ao arguido a oportunidade de se pronunciar sobre o conteúdo da acusação, o que supõe, em primeiro lugar, que a acusação seja levada ao seu conhecimento e, em segundo lugar, que contenha os elementos referidos nos citados preceitos legais, únicos que o legislador considerou essenciais e, por isso, indispensáveis para habilitar o arguido na sua defesa.

Assim e no presente caso, a acusação deduzida contra o autor devia discriminar, por artigos, os factos constitutivos da infracção disciplinar (i) que lhe é imputada e indicar os preceitos legais no caso aplicáveis (ii).

(i) Discriminar, por artigos, os factos constitutivos da infracção disciplinar, significa que a acusação deve individualizar, de forma articulada, clara e precisa, os factos materiais e concretos que integram cada infracção imputada ao arguido, o que inclui as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que as mesmas ocorreram e as eventuais circunstâncias atenuantes e agravantes.

(ii) Indicar os preceitos legais ao caso aplicáveis, significa fazer o enquadramento jurídico dos factos, identificando os preceitos legais que qualificam como infracções disciplinares os factos articulados e os punem. A jurisprudência deste STA é pacífica no sentido de que a acusação que contenha imputações vagas, genéricas, abstractas, juízos de valor ou conclusivos sobre factos não discriminados, ou não identifique os preceitos legais aplicáveis, não permitindo ao arguido organizar cabalmente a sua defesa, padece de nulidade insuprível.

No entanto, essa mesma jurisprudência tem entendido que ainda que a acusação padeça de alguma insuficiência factual, vg. não contenha referências expressas aos factos integradores da culpa do arguido, tal não conduz automaticamente à conclusão de que a respectiva responsabilidade disciplinar seria necessariamente indetectável, não se verificando nulidade insuprível desde que ela satisfaça o mínimo indispensável à vinculação temática da autoridade decidente e o arguido dê mostras de haver entendido o sentido e alcance da acusação e isto porque a acusação, a despeito de, eventualmente, não ser uma peça modelar, ainda assim, cumpre a sua função primordial de garantia, assegurando o efectivo direito de defesa do arguido Cf. entre muitos outros, o acórdão do Pleno de 11.12.2002, rec. 38892 e os acs. STA de 28.11.90, AP DR de 22.03.95, 7158, de 05.03.91, rec. 28339, de 16.06.98, rec. 39946, de 20.03.2003, rec. 369/02, de 17.01.2007, rec. 820/06, de 13.02.2008, rec.167/07 e 25.09.2008, rec. 451/08. . É que a inobservância de qualquer formalidade legal, ainda que essencial, degrada-se em não essencial, tornando-se irrelevante se, por outra via, foi alcançado o fim visado com a formalidade preterida.

Aliás, tem sido reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência que «as exigências de rigor técnico-jurídico na formulação das acusações em processo criminal não são inteiramente transponíveis para as acusações deduzidas em processos disciplinar», já que é distinta a natureza dos interesses em presença, visando o processo penal os interesses reputados essenciais à vida em sociedade e, portanto, os interesses da comunidade em geral e o processo disciplinar os interesses de certo grupo social e, no caso da Administração Pública, a disciplina ou ordem administrativa interna de um certo serviço público Cf. citado ac. Pleno de 11.12.2002, rec. 38892, de 25.08.2008, rec. 451/08 e de 06.05.2010, rec. 709/09 e também, Marcello Caetano, «Princípios Fundamentais do Direito Administrativo», Almedina, 1996, p.307 e Eduardo Correia, Direito Criminal, 1971, I, p.38

2.2. É verdade que, como alega o autor, a acusação que lhe foi deduzida não identifica, por referência ao respectivo preceito legal, o dever profissional que se considera violado e devia fazê-lo.

Mas, ao referir-se nela, que:

- no período de … a …, o arguido, ora autor, proferiu apenas 14 sentenças em 151 processos não urgentes que lhe foram distribuídos nesse período, constando do relatório de inspecção a que se alude na acusação, que 77 eram anteriores a 2004 e que o autor «inexplicavelmente e no que toca aos processos não urgentes mostrou um alheamento quase total tanto mais incompreensível face à evidência verificada em todo o TAF/… da leveza da distribuição.» (cf. artº1º a 4º da acusação e alínea d) do probatório);

- no período de … a …, o autor findou ao todo 49 processos, dos quais apenas 4 dos que lhe foram distribuídos anteriores a 2004, sendo que a distribuição mensal de Janeiro a Outubro de 2007 foi muito reduzida - 51 processos (cf. artº 5º , 6º e 11º da acusação) e que comparando o número de processos novos findos pelo autor nesse período com os findos pelos colegas do autor do mesmo tribunal e no mesmo período, se verifica que o autor findou, em média, menos processos do que os seus colegas (cf. artº7º a 9º da acusação) e, finalmente,

- ao concluir-se que «a resposta do autor foi muito fraca aquilo que era exigido profissionalmente» (artº 11º da acusação) e que «a baixa produtividade indicia negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais por parte do arguido, constituindo infracção disciplinar nos termos do artº 82º do EMJ» (artº12º da acusação), deve ter-se por suficientemente identificado, ademais tendo em conta a especial qualificação do destinatário dessa acusação, o dever profissional considerado infringido e por que o autor veio a ser punido, ou seja, o dever geral de zelo, que consiste, além do mais, em o agente «…possuir e aperfeiçoar os seus conhecimento técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as suas funções com eficiência e correcção» (artº3º, nº4 b) e 6 do ED/84 aplicável ex vi artº 32º do EMJ).

Portanto, aquela «fraca resposta» ou «baixa produtividade», embora constituam, sem dúvida, juízos valorativos e também de pendor conclusivo, encontrando-se alicerçados em factos concretos articulados na acusação, não se mostra violadora do direito de audiência e de defesa do autor, isto independentemente de aqueles factos serem ou não verdadeiros.

Aliás, os termos em que o autor deduziu a sua defesa no processo disciplinar, são reveladores de que compreendeu qual o dever profissional que estava em causa, já que, além de ter tido o cuidado de salientar a qualidade das suas decisões e o empenho no exercício de funções para justificar a imputada «baixa produtividade», tentou ainda demonstrar que o número de processos findos foi o possível, mais não lhe sendo exigível atento as circunstâncias em que exerceu as funções, designadamente por ter tido problemas de saúde, ligados com a tensão arterial (hipertenso), por não lhe ter sido dado tempo suficiente, após a inspecção judicial, para aumentar a produtividade e pela perturbação no serviço causada pela fusão do TAF …no TAF de … e consequente mudança de tribunal, ocorrida no último trimestre de 2007, afirmando que sempre foi zeloso, estudioso, assíduo e cumpridor.

Assim sendo e face ao anteriormente exposto em 2.1, entendemos não ocorrer preterição de formalidade essencial relevante para efeitos da nulidade insuprível do artº124º, nº1 do EMJ.

2.3. Quanto à não indicação, na acusação, das concretas infracções disciplinares cometidas pelo arguido, cabe referir que no ilícito disciplinar, diferentemente de no ilícito penal, não existem tipos legais de infracção, por isso pode ser qualificada como infracção disciplinar qualquer conduta do agente que caiba no conceito geral de infracção disciplinar que, no presente caso, está, em especial, definido no artº82º do EMJ.

Nos termos deste preceito legal, «Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública ou que nela se repercutam incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções.»

A infracção disciplinar é, por via de regra, atípica. É o dever infringido que individualiza a infracção.

Assim, apurado o facto do agente, a sua qualificação jurídica como infracção disciplinar resultará da prova de que o facto do agente violou algum dos deveres profissionais que ao seu autor incumbiam (elemento objectivo da infracção) e que o agente actuou com culpa (elemento subjectivo da infracção), sendo que o conteúdo daqueles deveres é variável, dependendo da natureza do serviço, da categoria do agente e do cargo que exerce. Não existem, pois, critérios rigorosos e taxativos para definir o conteúdo dos deveres profissionais e isto mesmo nos casos em que a lei os enumera, como é o caso dos deveres gerais previstos no artº3º, nº2 do ED/84, pois a sua enumeração é meramente exemplificativa e sem a determinação precisa de todos os comportamentos neles abrangidos, pelo que a sua violação terá de ser aferida face às particularidades do caso concreto.

2.4. Refere o autor, embora já a propósito da também alegada inexistência de infracção, que a Administração não pode deter ampla discricionariedade para definir os deveres previstos de forma genérica e imprecisa e que, no caso, não existe, no que respeita à produtividade dos magistrados judiciais, qualquer parâmetro ou critério fixado previamente, v.g. contingentação processual, à luz do qual possa ser valorada a actividade do autor e este possa adequar o seu comportamento, pelo que sem aquele parâmetro prévio não pode existir infracção do dever de zelo, sendo que outra interpretação do artº 3º, nº1 e 6 do ED/84, violaria o direito constitucional de defesa previsto no artº 269º, nº3 da CRP e o artº2º do mesmo diploma.

Tem-se discutido, como é sabido, a possibilidade de ajudar o juiz na gestão dos processos que tem a seu cargo, designadamente pelo estabelecimento de uma contingentação desses processos.

Mas, na verdade, como observa o autor, pese embora os vários estudos existentes sobre contingentação processual não se encontra ainda pré-definido o número de processos que um juiz deve receber, despachar ou decidir por mês, ou sequer por ano, que constitua parâmetro da sua actuação, ou qualquer outro critério, a que não será alheia a dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de estabelecer um critério geral, pela diversidade das situações que podem ocorrer e também face à independência dos juízes no exercício das suas funções.

Assim, no campo da gestão processual, repousa sobre o magistrado a gestão do serviço a seu cargo, cabendo-lhe adoptar os métodos que entender convenientes e adequados para exercer com eficiência e correcção as suas funções, sujeitando-se, naturalmente, ao escrutínio da entidade competente para exercer o poder disciplinar.

Isto para dizer que estamos aqui, efectivamente, num campo em que a lei confere uma larga margem de liberdade de actuação ao juiz e, consequentemente, também uma larga margem de liberdade de apreciação à administração, na definição das condutas enquadráveis na violação do dever de zelo por parte de magistrados judiciais, necessariamente casuística, tendo apenas, como parâmetro legal, a eficiência e correcção da actuação destes, aferidas pelos resultados obtidos com os métodos de trabalho adoptados no concreto contexto em que actuaram e valoradas segundo as regras técnicas, da experiência e da razoabilidade.

A referida interpretação do artº3º, nº4 e 6 do ED/84 não ofende, a nosso ver, o direito de defesa e audiência do arguido consagrado no artº269º, nº3 da CRP, nem o artº2º da CRP, já que tal direito foi assegurado pelo legislador, ao concretizá-lo nos artº42º e 59º, nº4 do mesmo diploma e nos correspondentes preceitos de legislação especial.

2.5. É verdade que, como alega o autor, a acusação contra si deduzida não contém a menção da pena aplicável.

Mas é também verdade que o artº117º do EMJ (diferentemente do artº59º, nº4 do ED/84) não exige, pelo menos expressamente, que essa menção conste da acusação.

Aliás, a lei disciplinar, diferentemente da lei penal, não estabelece uma moldura abstracta da pena para cada tipo de infracção, até porque, como se referiu, salvo algumas excepções, não existem tipos de infracção disciplinar.

De qualquer modo, ainda que se entenda que tal indicação está contida na exigência de indicação dos preceitos aplicáveis constante do artº117º do EMJ No sentido de que tal omissão não constitui irregularidade, embora relativamente ao correspondente preceito do EMP (artº197º, nº1), o ac. deste STA de 26.03.2009, rec. 894/07 , tendo-se feito constar da acusação que a conduta do autor «indicia negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais por parte do arguido», a pena abstractamente aplicável, atento o disposto no artº 94º, nº1 do EMJ, seria, em princípio e como se observa no relatório final, uma de duas: ou a pena de suspensão do exercício, ou a pena de inactividade, que são as penas previstas na lei «…nos casos de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais», não podendo ser-lhe aplicável pena superior e podendo até ser aplicada, a final, uma pena de escalão inferior (cf. artº87º do EMJ), o que o autor, como magistrado da jurisdição administrativa, não podia desconhecer.

No presente caso, tendo sido aplicada a pena menos grave de suspensão do exercício, afigura-se-nos que o autor não ficou prejudicado na sua defesa.

2.6. O autor sustenta ainda que a deliberação impugnada é nula, por violação do direito de audiência, uma vez que no relatório final foi alargado o período temporal abrangido pelo processo disciplinar.

No entanto, resulta do despacho levado à alínea f) do probatório, que o inquérito ali ordenado, o foi face ao relatório da inspecção efectuada ao serviço prestado pelo autor no TAF de …no período de … a … e face aos mapas estatísticos posteriores, na posse do CSTAF e «…visou apurar as circunstâncias em que vem tendo lugar a actividade profissional do referido magistrado», resultando também das referências ao relatório da referida inspecção, feitas nos artº1º, 2º, 3º, 4º e 11º da acusação, que o período abrangido pela mesma também ali foi considerado para efeitos disciplinares.

Portanto, tendo a acusação sido notificada ao autor, não se verifica também aqui violação do direito de audiência.

2.7. Quanto à invocada violação do princípio do contraditório, resulta, segundo o autor, de não ter sido notificado da junção ao processo disciplinar, ordenada oficiosamente após a sua defesa, das sentenças relativas aos processos referidos na alínea g) dos factos dados por provados no relatório final (cf. alínea m) do probatório supra), bem como da apreciação dessas sentenças, efectuada no relatório final, a qual se revelou desfavorável para o autor e influenciou a decisão punitiva.

Também o Digno PGA considera ter sido violado o referido princípio, já que, em síntese, muito embora os elementos identificados na alínea g) do probatório do relatório constituam desenvolvimento ou explicitação da informação estatística constante do artº5º da acusação, eles reportam-se a informação de natureza inovatória recolhida após a defesa do arguido, através do conhecimento do teor daquelas decisões, cuja apreciação no relatório final se revelou desfavorável para ele e com influência na decisão punitiva.

Como resulta da matéria provada (cf. alíneas k) do probatório), tal junção respeita às sentenças proferidas pelo arguido nos processos urgentes findos, a que se alude no artº5º da acusação e foi ordenada oficiosamente pelo Senhor inspector, após a defesa do arguido, com vista a apurar de factos por aquele invocados nessa defesa (ali se referindo que, como consta do despacho que determinou a diligência, o arguido alegara que a acusação não deu atenção ao facto de ter a seu cargo processos urgentes e cautelares, sendo estes de elevada complexidade e ocupando-lhe muito tempo e que preteriu a prolação de sentenças “ao quilo” em favor de outras com exigente fundamentação, o que redundou naturalmente em menor número de decisões).

No entanto e como também se provou (cf. alínea n) do probatório), o autor não foi ouvido sobre essa junção, nem sobre a apreciação das referidas sentenças efectuada pelo Senhor Inspector no Relatório final.

O Senhor Inspector justificou no Relatório Final, porque não procedia à audiência do arguido sobre esses elementos, do seguinte modo: «Sendo certo que não cabe no âmbito destes autos apreciar o mérito profissional do arguido, estando juntas aos autos as decisões finais de 43 das 49 decisões abrangidas pelos mapas estatísticos do artº5º da acusação, nada impede que se apreciem as mesmas, em termos objectivos, de modo a apurar do seu grau de dificuldade, fundamentação, novidade ou repetição de questões, etc. A isto não obsta o facto de não ter sido notificada anteriormente a junção ao arguido, até porque sendo o autor das decisões, nada poderia vir a dizer de útil para os autos em sua defesa, para além do que disse na resposta à acusação.»

Ora, se é certo que o arguido, como autor das referidas decisões, não as podia desconhecer, o que retira alguma relevância ao carácter inovador da informação contida na alínea g) do probatório do relatório final relativamente ao artº5º da acusação, certo é também que, visando a junção daquelas decisões apurar factos alegados pelo arguido na sua defesa que pretendiam afastar o juízo negativo efectuado na acusação sobre a sua produtividade, como confessadamente se refere no despacho que a ordenou, tal diligência mostra-se, pois, indispensável para o completo esclarecimento da verdade e, como tal foi considerada pelo Senhor Instrutor, pois senão, como bem observa o digno PGA no seu douto parecer e decorre do artº64º, nº2 do ED/84 ex vi artº131º do EMJ, nem sequer poderia tal diligência ter sido ordenada, ex officio, finda a produção de prova oferecida pelo arguido.

E, assim sendo, devia o autor ter sido notificado de tal diligência complementar para, querendo, se pronunciar e, obviamente, não podia deixar de ser ouvido sobre a apreciação das referidas decisões que, ex novo, foi efectuada pelo Senhor Inspector no relatório final, uma vez que a mesma lhe foi desfavorável, como melhor se vê do extracto do relatório final, que aqui se transcreve:

«(…) 6. Vejamos agora se procede a argumentação do arguido no que respeita à produtividade:

(…)

6.1. Atenção dada ao arguido aos processos urgentes e cautelares:

Refere o arguido que a estatística processual é insuficiente para analisar a produtividade, uma vez que nela se referem apenas os processos findos, sem cuidar de distinguir a atenção por ele dada aos processos urgentes e cautelares cujo número e complexidade têm vindo a aumentar nos tribunais administrativos.

Uma vez que o arguido sempre procurou ter estes processos em dia, o que absorveu muito do seu tempo, era natural que os restantes processos sofressem atrasos.

Examinando a lista de processos acima indicada e que esclarece sobre as datas das decisões e a sua natureza, temos que:

De Setembro a Dezembro de 2006 apenas decidiu três processos urgentes: em 17.10 – Processo 1987/06, em 13.12.06 – Processo 414/06 e em 28.12 – Processo 112/05 (nenhum processo urgente em Setembro e Novembro);

De Janeiro a Março de 2007 decidiu três processos urgentes: em 16.01.07- Processo 678/06 (que foi declarado findo por impossibilidade superveniente da lide), em 30.03.07 – Processo 82/07 e em 19.03.07, Processo nº 613/06 (nenhum em Fevereiro);

De Abril a Dezembro de 2007 (nove meses) foram proferidas 10 decisões em processos urgentes: processos 169/07, 58/07, 177/07, 213/07, 252/07, 274/07, 441/07, 542/07 e 452/07, sendo que desde Setembro a Dezembro se contam apenas duas decisões;

Significa isto que, relativamente aos dezasseis meses em causa, foi proferida em média uma decisão por mês em processos urgentes.

Mas mesmo quanto aos meses em que houve mais de uma decisão (meses Dezembro de 2006 e Abril, Junho, Julho e Outubro de 2007) verificamos o seguinte:

A decisão do processo 414/06, proferida em 13.12.06, em termos de fundamentação jurídica contém “uma chapa” praticamente utilizada em todos os processos cautelares e de suspensão de eficácia (v. os processos 613/06, 82/07 e 213/07, entre outros).

A decisão proferida em 28.12.2006, no processo 112/05, foi quase integralmente transcrita de uma decisão anterior, proferida em 9 de Maio de 2005 (V. fls. 163 a 210 destes autos de processo disciplinar) e que foi anulada em face de decisão do Tribunal Constitucional).

As decisões proferidas em Março (Processos 613/06 e 82/07) utilizam fundamentação jurídica idêntica baseada na chapa acima referida.

Quanto às decisões proferidas em Julho (Processos 252/07, 274/07), as duas primeiras são idênticas, tendo até sido proferidas na mesma data, o que demonstra não carecerem de grande estudo e trabalho material.

Quanto aos processos de intimação para prestação de informação (169/07 e 452/07) são processos de um modo geral de grande simplicidade que não exigem grande fundamentação de facto e de direito, de tal forma que na data em que havia proferido uma dessas decisões – em 17.04 – no dia anterior havia proferido outra no processo 58/07. Também dois dias antes de proferir a decisão no processo 452/07, havia proferido decisão no P. 542/07, o que demonstra a simplicidade deste processo.

Examinando o teor de cada uma dessas decisões, em termos de dificuldade para um juiz com a antiguidade e experiência idênticas à do arguido, em termos de fundamentação, novidade e até de trabalho material, verificamos que não oferecem dificuldades particulares. Aliás, o Mmo. Juiz usa frequentemente a mesma fundamentação jurídica (facto que não pode suscitar qualquer crítica, uma vez que o fundo da causa é idêntico), pelo que não vemos como é que podia perder tanto tempo com o estudo das questões de modo a ocuparem-lhe quase todo o seu tempo, impedindo-o de se dedicar mais aos processos não urgentes.

Portanto, pelo que ficou dito, o argumento do arguido não colhe já que é impensável que processos urgentes e cautelares da natureza dos que decidiu pudessem levar (cada um deles) mais do que algumas horas a decidir. Por outro lado, chegaram a existir longos períodos de tempo e até meses (v. por exemplo o período de 28 de Dezembro de 2006 a 19 de Março e de 17.4 a 12.6.07) em que não foi proferida qualquer decisão de fundo em processos urgentes ou cautelares e, mesmo assim, não foram decididos mais processos não urgentes. Aliás, no mês de Maio não foi proferida nenhuma decisão, sendo que o mesmo já havia acontecido em Novembro anterior.

Este argumento não justifica, portanto, a baixa produtividade do arguido.

6.2. Qualidade das decisões do arguido determinante da impossibilidade de prolação de muitas decisões:

Não iremos naturalmente discutir aqui a qualidade das decisões, sendo certo que as invocadas no artº44º da resposta se nos afiguram bem fundamentadas em termos de facto e de direito.

A verdade, porém, é que nas decisões a que se referem os mapas estatísticos

(e num período de 16 meses) será difícil encontrar meia dúzia de decisões dessa qualidade. Acresce, por outro lado, que como acima se referiu, no processo 112/05 foram proferidas duas sentenças por anulação da primeira pelo Tribunal Constitucional, sendo que a segunda proferida não deu já qualquer trabalho de fundamentação por ter sido transposta quase “ipsis verbis” da primeira.

Por outro lado, existem muitas decisões iguais (nos processos 65/06, 435/06 e 611/04 as decisões são a reprodução exacta umas das outras) e, por outro lado, das decisões da lista acima referida uma grande parte não conheceu do mérito (17 decisões das proferidas pelo arguido reportam-se a decisões de incompetência do tribunal, homologação de transacções ou de desistência, etc…)

Tudo isto contribui para que não possa aceitar-se que com estas decisões o arguido perdeu tempo que o impediu de proferir mais decisões no mesmo período de tempo.

Então também este fundamento não justifica a baixa de produtividade. (…)» (sic)

Ora, tal apreciação, desfavorável ao autor, influenciou negativamente a decisão punitiva aqui impugnada, pois integra a sua fundamentação, uma vez que essa decisão se limitou a remeter para os fundamentos da proposta de decisão apresentada pelo relator do processo que, por sua vez, se limitou a concordar com os fundamentos do relatório final do senhor inspector, nada lhe acrescentando ou retirando (cf. alínea o) do probatório).

Impunha-se, pois, face ao anteriormente exposto, a observância do princípio do contraditório relativamente a essa diligência de prova complementar e respectiva apreciação efectuada pelo instrutor, o que foi preterido.

Na verdade, o arguido deve ter conhecimento prévio de tudo o que lhe seja desfavorável no processo e possa relevar para a sua decisão, sendo aqui aplicáveis as regras e princípios da defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal, como é o caso do princípio do contraditório (cfr. art. 32º, nº5 da CRP) Cf. Gomes Canotilho/V. Moreira, in CRP, anotada, 3ª edição a pág. 947, pois só assim lhe será assegurada uma defesa substancial.

É, aliás, jurisprudência pacífica deste STA, a de que constitui nulidade insuprível do processo disciplinar geradora de anulabilidade do acto punitivo, a falta de audiência do arguido sobre o resultado de diligências complementares ordenadas oficiosamente pelo instrutor, posteriormente à sua defesa em processo disciplinar, designadamente junção de documentos, que se revelaram em desfavor do arguido no juízo probatório Cf. entre outros, os acs. Pleno de 21.03.91, Ap. DR. 30.03.93, 145, de STA de 22.03.94, rec. 29270, de 20.03.97, rec. 379/07, de 27.04.99, rec. 28.897, de 25.09.97, rec. 38658, 10.03.98, rec. 30978 e de 17.12.03, rec. 12/17./03 .

Pelo que, pelas razões supra expostas, verifica-se nulidade insuprível, por ofensa do princípio do contraditório, nos termos do citado artº124º do EMJ ex vi artº 57º do ETAF.

O que tem por consequência a anulação de todo o processado a partir da junção oficiosa de documentos, não notificada, incluindo, portanto, o relatório final e a deliberação aqui impugnada e a reabertura da instrução com a notificação ao autor desses documentos, para querendo sobre eles se pronunciar ou requerer o que tiver por conveniente. Pelo que, não sendo de excluir que, no uso do seu direito de audiência e defesa, o autor possa trazer novos elementos ao processo susceptíveis de vir a influenciar a decisão final considera-se, logicamente, prejudicada a apreciação dos restantes vícios imputados à decisão impugnada.

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente a acção e anular o acto impugnado, por violação do princípio do contraditório.

Custas pela entidade demandada. Taxa de justiça: 8 UC Procuradoria: 1/6.

Lisboa, 22 de Junho de 2010. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora)- Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro (com a declaração de voto que junto).

Declaração de voto

Proc. 1091 - 2ª Subsecção

1. Votei a decisão e a sua fundamentação no que diz respeito à anulação do acto.

2. A minha discordância prende-se com a questão de saber se o Tribunal deveria, ou não, ter apreciado os demais vícios imputados ao acto impugnado e quanto à não verificação do vício de nulidade insuprível por a acusação não ter descriminado os preceitos legais aplicáveis.

2.1. Nos termos do art. 95, n.º 2 do CPTA “nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito”.

A justificação do acórdão para considerar verificada a excepção acima referida foi a seguinte:

“(…)

O que tem por consequência a anulação de todo o processado a partir da junção oficiosa de documentos, não notificada, incluindo, portanto, o relatório final e a deliberação aqui impugnada e a reabertura da instrução com a notificação ao autor desses documentos, para querendo sobre eles se pronunciar ou requerer o que tiver por conveniente. Pelo que, não sendo de excluir que, no uso do seu direito de audiência e defesa, o autor possa trazer novos elementos ao processo susceptíveis de vir a influenciar a decisão final considera-se, logicamente, prejudicada a apreciação dos restantes vícios imputados à decisão impugnada (…)”.

Creio que a circunstância do Tribunal julgar verificado o vício de violação do contraditório e, por esse motivo, ter anulado o acto não configura uma situação de não “dispor dos elementos indispensáveis para o efeito” de apreciar as outras invalidades imputadas ao acto punitivo.

Julgo, com efeito, que o processo contém todos os elementos indispensáveis pois está junto o processo disciplinar e para aferir a existência de infracção e a adequação da pena nada mais é necessário.

Por outro lado, se a situação dos autos (tal como resulta dos elementos disponíveis actualmente) não permitir a qualificação dos factos como uma infracção disciplinar a posição jurídica do arguido ficará bastante mais firme – na justa medida em que ficará assente, com força de caso julgado, que aqueles factos (mesmo apurados sem contraditório) não constituem uma infracção disciplinar. Se tal vício for reconhecido implicará a anulação do acto e impedirá necessariamente a sua renovação - o posterior cumprimento do contraditório é inútil. A razão de ser do art. 95º, 2 do CPTA é, precisamente, a de conferir ao autor a definição mais estável possível da sua situação jurídica, não havendo por isso qualquer razão válida para não apreciar os demais vícios.

2.2. A acusação deve fazer referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis (art. 48 do ED), sob pena de nulidade (art. 37º, 1 do ED). O Estatuto dos Magistrados Judiciais ao referir-se à acusação diz-nos no art. 117º que:

“Concluída a instrução e junto o registo disciplinar do arguido, o instrutor deduz acusação no prazo de dez dias, articulando discriminadamente os factos constitutivos da infracção disciplinar e os que integram circunstâncias agravantes ou atenuantes, que repute indiciados, indicando os preceitos legais no caso aplicáveis.”

O acórdão não toma posição clara sobre o âmbito deste preceito. Contudo pondera a questão da existência de nulidade “ainda que se entenda que tal indicação está contida na exigência de indicação dos preceitos aplicáveis constante do artº117º do EMJ”. Tal indicação, recorde-se, reporta-se à referência às “penas aplicáveis”.

Ora, a meu ver, a entender-se – como me parece mais correcto – que o art. 117º do EMJ ao referir-se aos “preceitos legais aplicáveis” também inclui os preceitos onde estão previstas as penas aplicáveis, tal requisito não está cumprido no art. 12º da acusação, que (recorde-se) tem a seguinte redacção:

“12º.

Pelo que ficou dito a baixa produtividade indicia negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais por parte do arguido, constituindo infracção disciplinar nos termos do artº82º do Estatuto dos Magistrados Judiciais”.O art. 82º do EMJ é o artigo que genericamente define “infracção disciplinar”

“Artigo 82.º

Infracção disciplinar

Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública ou que nela se repercutam incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções.”

Não me parece, pois, que o art. 12º da acusação cumpra os requisitos do art. 117º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, pois não faz qualquer indicação dos preceitos legais concretamente aplicáveis, designadamente os preceitos que prevêem as penas aplicáveis (no caso o art. 94º, que previa os casos de aplicação da pena de suspensão do exercício da actividade).

Deste modo, não acompanho o acórdão quando diz que este requisito se mostra cumprido com a circunstância de se ter “feito constar da acusação que a conduta do autor «indicia grave negligência e grave desinteresse»” e referindo apenas o art. 82º do EMJ:

Daí que, a meu ver, também o vício de nulidade insuprível da acusação deveria ser julgado procedente.

Lisboa, 22 de Junho de 2010

António Bento São Pedro.