IIFundamentação
1. De facto:
Os factos irão sendo considerados à medida que formos apreciando a questão controvertida sub judice.
- 2.De direito:
- 2.1.Decorre das conclusões das alegações de recurso que os recorrentes imputam ao acórdão recorrido vários erros de direito, na interpretação e aplicação de distintas normas, em alguns casos envolvendo desconformidade com o estatuído em preceitos da CRP.
O acórdão recorrido, que confirmou o despacho do Relator em primeiro lugar reclamado, considerou que o acto impugnado não é um verdadeiro acto administrativo e que, por conseguinte, “ocorre a excepção de incompetência do tribunal, «ratione materiae»” (cfr. fl. 223). Fundamentalmente, a linha de raciocínio seguida no acórdão recorrido foi a de que o acto de demissão, não obstante constar de uma resolução do CM, não é um acto administrativo. E isto, porque as relações jurídicas que foram extintas pelo acto impugnado eram de natureza privada e o acto que as extinguiu constitui manifestação do exercício de um direito potestativo extintivo que não envolve o uso de ius imperii. Para assim concluir, e sem deixar de reconhecer a dificuldade na determinação do exacto momento da constituição do ‘status’ de gestor público – resultante essa dificuldade do modo obscuro como o legislador tratou a questão –, no acórdão recorrido esgrimiram-se três argumentos de fundo.
São eles, e em primeiro lugar, o argumento retirado do n.º 1 do artigo 17.º do DL n.º 71/2007, de 27.03, segundo o qual “ao dizer [o tal dispositivo] que «os trabalhadores com relação jurídica de emprego público podem exercer funções de gestor público por acordo de cedência de interesse público, nos termos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro» – inequivocamente revela que tais «trabalhadores» assumem as funções de gestor mediante um trânsito que termina no exercício de uma actividade de índole privada (cf. o art. 58º da Lei n.º 12-A/2006)” (cfr. fls. 221-2).
Em segundo lugar, o argumento de que as relações jurídicas que foram extintas pelo acto impugnado tiveram como sua fonte constitutiva o contrato de gestão celebrado pelos ora recorrentes, pelos titulares da função accionista e pelo membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade, e de que, sendo este contrato de gestão um contrato de natureza privada, de idêntico modo será de natureza privada a relação jurídica de gestão pública que dele decorre. Efectivamente, como se diz no acórdão recorrido, “o contrato de gestão – onde se perfaz o acordo de vontades, unindo a nomeação do gestor público e a sua aceitação – é de direito privado; sendo-o também, e fatalmente, os vínculos que dele decorrem. E os diversos modos legais de cessação desses vínculos – em que se inclui a «demissão por mera conveniência», prevista no art. 26º do DL n.º 71/2007 – hão-de seguir a mesma linha, sob pena de anormalidade e ilogismo” (cfr. fl. 218).
Em terceiro lugar, o argumento de que o acto impugnado emerge do exercício da função accionista, sendo que “o desempenho do gestor é avaliado por «membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade» (art. 6.º, n.º 2, do DL n.º 71/2007). Ora, esses «membros do Governo» são precisamente aqueles que, nos termos do art. 37.º, n.º 2, do DL n.º 133/2013, estão incumbidos de exercer a função accionista no sector empresarial do Estado (onde se inclui a OPART-EPE – art. 2.º, n.º 1, do DL n.º 160/2007, de 27/4) – embora tal função possa, nas EPE’s, processar-se também por Resolução do Conselho de Ministros (art. 38º, n.º 2, do DL n.º 133/2013). Deste modo, a tentativa dos autores de inserir o acto numa acção tutelar e, consequentemente, administrativa não convence” (cfr. fls. 219-20).
Na sua alegação os recorrentes começam por peticionar a revogação do acórdão sob recurso por este ter desrespeitado o artigo 120.º do CPA, e isto na medida em que o mesmo acórdão negou a qualificação como acto administrativo “a uma decisão coberta pela definição normativa em causa (pontos 16.º-24.º e 61.º das alegações). Além deste fundamento recursivo mais genérico, os recorrentes procuram rebater ponto por ponto os fundamentos da decisão recorrida, sustentando a sua posição em argumentos que passamos de imediato a apreciar.
Assim, e quanto ao fundamento da decisão recorrida segundo o qual o n.º 1 do artigo 17.º do DL n.º 71/2007 aponta para a natureza privada da relação do gestor público com a empresa pública e com o Estado, e, consequentemente, para a natureza privada do acto impugnado, reteve-se, essencialmente, o seguinte:
- (i)O actual Estatuto do Gestor Público (EGP) deixou de qualificar como mandato a situação jurídica dos gestores;
- (ii)O artigo 58.º da Lei n.º 12-A/2008 “não assume – no seu n.º 1 – como alvo o trânsito entre atividades de índole pública e de índole privada, mas sim entre entidades excluídas do âmbito de aplicação objetivo da Lei e ‘órgão ou serviço’ a que a lei seja aplicável, ou vice-versa” (ponto 29.º das alegações). “Ora, o âmbito de aplicação objetivo da Lei n.º 12-A/2008 (…) não se traça sobre qualquer dicotomia entre setor público e setor privado, mas sim no conceito de ‘funções públicas’. E, o recorte destas corresponde ao âmbito dos serviços da administração direta e indireta do Estado. O n.º 5 do artigo 3.º retira desse âmbito orgânico as entidades públicas empresariais e os gabinetes de apoio dos membros do Governo, da Presidência da República, da Assembleia da República, dos tribunais e do Ministério Público. O que se trata é de não abranger no regime geral das funções públicas (para efeito de vinculação, carreiras e remunerações) pessoas que, prestando serviço ao Estado (em sentido amplo) não têm uma perspetiva de carreira e de regime uniforme ou de mobilidade intercarreiras ou categorias” (30.º). “Em suma, pelo conteúdo e pela sua articulação com a Lei n.º 12-A/2008 (e, em particular com os respetivos artigos 3.º e 58.º), o artigo 17.º do Estatuto de Gestor Público não tem por efeito ou por pressuposto a qualificação jusprivatística da relação jurídica de gestão pública, designadamente naquilo que toca à sua constituição (por nomeação ou por contrato) e à sua extinção por demissão ou mera conveniência.
O Acórdão sob recurso violou portanto, por erro de aplicação, o artigo 17.º do DL n.º 71/2007, alterado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 28 de janeiro” (ponto 31.º das alegações).
(iii) O n.º 5 do artigo 3.º da Lei n.º 12-A/2008 (que determina, em termos gerais, que esta lei não se aplica às entidades públicas empresariais) ao fazer referência apenas “às E.P.E., e não às empresas públicas de natureza societária, bem mostra, aliás, que a preocupação do legislador foi a de não abranger pelo regime comum do exercício de funções públicas certas situações inseridas na esfera periférica do Estado e não a de fazer diretamente qualquer distinção com base na natureza juspublicística ou jusprivatística das relações de prestação das atividades” (36.º).
No tocante ao fundamento que aponta para a índole privada do contrato de gestão e da relação de gestão pública, os recorrentes conjugam dois tipos de objecções ao acórdão recorrido. Basicamente, a de que “nem o contrato de gestão é – pelo menos no âmbito das entidades públicas empresariais em geral e no do ‘OPART, E.P.E.’ em particular – o instrumento constitutivo da relação de gestão pública, nem esse contrato é, ao contrário do que no Despacho também se decidiu, um contrato da Administração Pública submetido a um regime substantivo de direito privado” (ponto 40.º das alegações).
Quanto ao primeiro aspecto, o acórdão recorrido sustentou, fundamentalmente, que “Sendo os «contratos de gestão» agora obrigatórios, (…), fica imediatamente sugerido – na ausência de qualquer norma acerca da aceitação do gestor – que ele aceitará a sua nomeação mediante a outorga de tal contrato” (cfr. fl. 216). Mais ainda, e em consonância, que “a nomeação do gestor público é preparatória do contrato que ele firmará – como, em geral, qualquer negócio jurídico bilateral arranca de uma proposta (art. 224º e ss. do Código Civil); mas o acordo de vontades só surge com a aceitação. E, precisamente porque esta há-de enunciar-se no «contrato de gestão», compreende-se que o acto de nomeação se dissipe se a respectiva aceitação não for exprimida através da celebração desse contrato num prazo de três meses, erigido em «terminus ad quem»”.
Contrapõem os recorrentes, em termos gerais, que nem a nomeação tem apenas a natureza de proposta de contratar, nem a função de nomear seria a de mera preparação do contrato de gestão, e nem o contrato de gestão é o único instrumento constitutivo da relação jurídica de gestão. Em termos mais específicos, alegam que:
- (i)“A lei fala sempre em nomeação e nunca em proposta de contrato de gestão” (ponto 45.º das alegações).
- (ii)“A aceitação de uma proposta de contratar é um negócio jurídico unilateral anterior à celebração do contrato e não se confunde com o ato bilateral da contratação. E, se aquilo a que a lei chama nomeação constituísse na realidade dogmática uma proposta de contratar, então essa ‘proposta’ haveria de especificar os elementos essenciais do contrato e destrinçar entre estes os passíveis de negociação e os desta insuscetíveis” (ponto 45.º das alegações).
- (iii)“Também, se aquilo a que a lei e os atos unilaterais praticados no respetivo quadro pelos órgãos competentes chamam nomeação fosse na realidade simples proposta de contratar, não faria sentido que o n.º 2 do artigo 18.º do EGP cominasse com a ‘nulidade’ desse ato o decurso do prazo de três meses sem a celebração do contrato quando, na realidade, se trataria da caducidade de uma proposta, ou, o que é igual, do respetivo prazo de validade. E, segundo o entendimento que se contesta, seria antes de se encontrarem investidos em funções e, portanto, sem acesso à informação interna da empresa pública que os prospetivos gestores teriam de negociar e outorgar o contrato de gestão que, de acordo com o arttigo 18.º, n.º 2, do EGP, deve fixar «metas objetivas, quantificativas e mensuráveis» representando uma «melhoria operacional e financeira nos principais indicadores de gestão da empresa», os «parâmetros de eficiência de gestão» desta e «outros objetivos específicos…»” (ponto 45.º das alegações).
- (iv)O “EGP refere o «início de funções» (artigo 22.º, n.º 9) ou o «exercício de funções» (artigo 26.º, n.º 3) como base da contagem do tempo de status de gestor público e não, para tal propósito, a celebração do contrato de gestão” (ponto 45.º das alegações).
- (v)“Nada impede – nem poderia impedir de resto – que o gestor seja demitido ainda antes da outorga do contrato de gestão” (ponto 45.º das alegações).
- (vi)Não obstante o legislador não tenha, “embora mal”, previsto expressamente o momento da investidura de funções, na “praxis habitual, as pessoas tomam posse e existem nas empresas livros para registar tais declarações. Mas, em última análise, o início do desempenho de funções, que é uma situação materialmente palpável, não pode deixar de entender-se como significando a aceitação” (ponto 46.º das alegações).
- (vii)Segundo Alexandra Leitão, “«embora estes contratos possam também fixar as remunerações dos gestores públicos, eles são primacialmente «contratos entre o Estado e as empresas públicas com o objetivo de definição das orientações gerais e específicas e do estabelecimento de metas quantificadas como forma de complementar as orientações estratégicas gerais determinadas para todo o SEE». Integram-se, por isso, na categoria dos contratos-plano ou contratos com conteúdo programático e planificador” (ponto 47.º das alegações). O facto de os contratos de gestão também incidirem sobre a remuneração dos gestores deve-se “ao facto de o legislador pretender que ela, bem como os prémios de gestão e outros benefícios, se articulem com uma gestão por objetivos (artigo 30.º do EGP). Os outros elementos do conteúdo da relação jurídica do gestor público não são convencionados, antes resultando da lei e dos estatutos (por exemplo a duração dos mandatos e suas renovações, a utilização dos cartões de crédito ou as despesas de representação (EGP, artigos 15.º e 32.º) ou são fixados por membros do Governo, como é o caso das remunerações dos membros do Conselho de administração da OPART, E.P.E. (Estatutos, artigo 12.º, n.º 2) - (pontos 47.º e 48.º das alegações).
Deste modo, “o douto Acórdão sob recurso violou pois, também, por erro de interpretação, o artigo 18.º do EGP ao atribuir-lhe equivocadamente o efeito constitutivo da relação jurídica de gestão pública dos Recorrentes” (ponto 49.º das alegações). De idêntico modo, violou, o mesmo artigo 18.º do EGP, desta feita, por erro de aplicação, bem assim como o artigo 1.º, n.º 6, do CCP, “ao qualificar o contrato de gestão como contrato da Administração submetido a um regime de direito privado”. Violou ainda, “por erro de aplicação, o artigo 13.º, n.ºs 1 e 2, do EGP e o artigo 7.º, n.º 2, dos Estatutos da ‘OPART, E.P.E’, ao negar ao ato administrativo sob a forma de resolução do Conselho de Ministros o efeito típico de constituição da relação de gestão pública com os nomeados”. Por último, violou o artigo 26.º, n.ºs 1 e 2, EGP, “ao negar a natureza de ato administrativo da demissão de gestor público, por mera conveniência, por resolução do Conselho de Ministros” (ponto 43.º das alegações).
A título subsidiário, os recorrentes sustentam a natureza de acto administrativo, “nos termos do artigo 307.º, n.º 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos, da Resolução do Conselho de Ministros que demitiu os Recorrentes das funções de Membros do Conselho de Administração do ‘OPART, E.P.E.’.
Afirmam, fundamentalmente, que:
(i) A “relação jurídica que tem por objeto o exercício da atividade de gestor público não é instituída por um contrato de gestão, nem se extingue pela revogação, resolução ou caducidade de um tal contrato. Nas EPE e, em particular, do ‘OPART, E.P.E.’, o ato constitutivo de tal relação é a nomeação como membro do conselho de administração por resolução do Conselho de Ministros (Estatutos do ‘OPART, E.P.E.’, artigo 7.º, n.º 2).
E a relação extingue-se por caducidade, ou seja, pelo termo do mandato não renovado ou, então, por dissolução do conselho de administração por despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da cultura (Estatutos do ‘OPART, E.P.E.’, artigo 13.º, n.º 1), ou ainda, por ato de demissão proferido pelo órgão de nomeação, ou seja, neste caso, por resolução do Conselho de Ministros (EGP, artigos 25.º e 26.º)” - (ponto 50.º das alegações).
- (ii)Não obstante “o contrato de gestão também assuma a função de fixação dos objetivos do gestor, permitindo a responsabilização deste para efeitos de avaliação do desempenho e de cessação do mandato (EGP, artigo 18.º, n.ºs 2 e 5), aquele contrato é, em primeiro lugar, um instrumento suplementar de definição das orientações estratégicas e, portanto, um mecanismo de orientação da gestão das empresas. (…) Estes contratos caem sobre o critério da administratividade do artigo 1.º, n.º 6, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, por terem objeto passível de ato administrativo (a fixação, por ato do ministro competente em razão da matéria, de parâmetros de política setorial, orientações específicas, objetivos a alcançar e níveis de serviço público, nos termos do artigo 39.º, n.º 4, do Regime Jurídico do setor público empresarial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, doravante RJSPE). E a mesma alínea b) do n.º 6 do artigo 1.º do Código dos Contratos Públicos novamente se aplica quando considera contratos administrativos os contratos sobre exercício de poderes públicos. É obviamente esse o caso quando se fixam objetivos, metas e níveis de serviço público de uma pessoa coletiva de direito público” (ponto 51.º das alegações).
- (iii)“Se, aliás, o contrato de prestação de serviço de gestão fosse um contrato de direito privado, seria no mínimo duvidoso que o poder de lhe pôr termo por mera conveniência e, portanto, sem necessidade de invocação de justa causa, não provocasse a inconstitucionalidade do artigo 26.º, n.ºs 1 e 2 do EGP, por desconformidade com o artigo 53.º da Constituição” (ponto 52.º das alegações).
Em síntese, alegam os recorrentes, “a título subsidiário, que, se o ato de demissão tivesse resolvido unilateralmente o contrato de gestão constitutivo das relações jurídicas de gestão com os gestores públicos, então, e porque se trata de um contrato administrativo, o Acórdão sob recurso, ao recusar a natureza de ato administrativo daquela decisão, estaria a violar o artigo 307.º, n.º 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos” (ponto 53.º das alegações).
Ainda a título subsidiário, os recorrentes defendem que o acto de demissão impugnado se enquadra nos poderes de superintendência e tutela e não, como se diz no acórdão recorrido, na função accionista, tal com configurada nos artigos 37.º e 38.º do DL n.º 133/2013 [o acórdão recorrido sustentou, a este propósito, que os tais poderes de superintendência e tutela sempre teriam que ser exercidos pelos ministros que tutelam a área objecto do contrato de gestão e não pelo CM].
Quid iuris?
2.2. Desde já, e o que é por demais óbvio, é que estamos perante uma questão de grande complexidade. Designadamente porque se prende com a qualificação ou não do contrato de gestão como contrato administrativo, o que não se afigura fácil em virtude de uma certa atipicidade deste contrato de gestão, tal como configurado pelo legislador, e, de igual forma, de algumas disposições existentes no respectivo regime jurídico que tanto parecem apontar para a natureza privada do contrato em apreço como para a sua natureza de contrato administrativo. Diga-se, em abono da verdade, que, desde que se abandonou a técnica da enumeração taxativa dos contratos administrativos adoptada no § 2.º do artigo 815.º do Código Administrativo que vigorou de 1936 a 1984, o debate em torno de saber que contratos celebrados pela Administração são verdadeiros e próprios contratos administrativos – tendo em conta que o CPA, no seu artigo 200.º, assume a distinção entre contratos administrativos e contratos da Administração Pública sujeitos a um regime de direito privado – se tornou candente e não deixou de dividir a doutrina. E se a summa divisio sobre se o critério distintivo dos contratos administrativos há-de ser formal ou material já anunciava todas as complicações dogmáticas em torno de, pelo menos, alguns contratos celebrados pela Administração, a convicção de que não basta um único critério para aquilatar da natureza administrativa de um contrato veio agravar essas complicações.
Conscientes das dificuldades da questão e, também, dos fundamentos em que assentou o acórdão recorrido, passemos, então, à apreciação dos argumentos apresentados pelos recorrentes para fundar os vários erros de direito que imputam ao acórdão recorrido, sendo que se afigura imprescindível, desde já, atentar no teor dos actos de nomeação e de demissão dos gestores públicos AA. e agora recorrentes nos presentes autos.
Assim, e quanto ao acto de nomeação, ele consta da Resolução do Conselho de Ministros n.º 6/2014, de 18.02, cujo conteúdo agora se reproduz.
“Nos termos do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 7.º dos Estatutos do Organismo de Produção Artística, E.P.E., abreviadamente designado por OPART, E.P.E., constantes do anexo ao Decreto-Lei 160/2007, de 27 de abril, repristinado pela Lei 83-C/2013, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 21.º do Decreto-Lei 133/2013, de 3 de outubro, e com o n.º 2 do artigo 13.º e o n.º 2 do artigo 15.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei 8/2012, de 18 de janeiro, resulta que os membros do conselho de administração do OPART, E.P.E., são nomeados por resolução do Conselho de Ministros, sob proposta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da cultura, para um mandato de três anos, renovável até ao máximo de três renovações consecutivas.
Atendendo a que se encontra vago o lugar de presidente do conselho de administração do OPART, E.P.E., e que cessaram os mandatos dos vogais deste órgão conferidos pela Resolução 18/2010, de 20 de maio, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 111, de 9 de junho, torna-se necessário proceder à nomeação dos membros deste órgão de administração, assegurando-se a continuidade de funções de um dos atuais vogais deste órgão.
A remuneração dos membros do conselho de administração desta entidade pública empresarial obedece ao disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/2012, de 14 de fevereiro, e à classificação atribuída pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 36/2012, de 26 de março, alterada pelas Resoluções do Conselho de Ministros n.os 97/2012, de 21 de novembro, 45/2013, de 19 de julho, e 48/2013, de 29 de julho.
Foi ouvida, nos termos do n.º 3 do artigo 13.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei 8/2012, de 18 de janeiro, a Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública, que se pronunciou favoravelmente sobre as nomeações constantes da presente resolução.
Assim:
Nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 7.º dos Estatutos do Organismo de Produção Artística, E.P.E., constantes do anexo ao Decreto-Lei 160/2007, de 27 de abril, repristinado pela Lei 83-C/2013, de 31 de dezembro, dos n.os 2 e 3 do artigo 13.º do Decreto-Lei 71/2007, de 27 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei 8/2012, de 18 de janeiro, e da alínea d) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
1 - Nomear, sob proposta da Ministra de Estado e das Finanças e do Secretário de Estado da Cultura, para o mandato 2014-2016, A………….., B…………. e C………….., respetivamente para os cargos de presidente e vogais do conselho de administração do Organismo de Produção Artística, E.P.E., cuja idoneidade, experiência e competências profissionais para o desempenho dos cargos são evidenciados nas respetivas sinopses curriculares, que constam do anexo à presente resolução e da qual fazem parte integrante.
2 - Determinar que a presente resolução produz efeitos no dia seguinte ao da sua publicação”.
Na sequência desta nomeação, e tendo em conta o disposto no n.º 1 do artigo 18.º (Contratos de gestão) do DL n.º 71/2007 – o qual dispõe que “Nas empresas públicas é obrigatória a celebração de um contrato de gestão” –, foi celebrado um contrato de gestão. Contrato celebrado, desta feita segundo o disposto no n.º 2 do preceito sub judice, “no prazo de três meses contado a partir da data da designação do gestor público entre este, os titulares da função accionista e o membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade (…)”. É importante notar, a par com a indicação do prazo para a celebração do contrato de gestão e das entidades envolvidas nessa celebração, que uma das partes é, justamente, o gestor público designado (negrito nosso). Ou seja, e desde logo atendendo ao elemento literal da interpretação, temos que a partir da designação o nomeado/eleito se torna gestor público (negrito nosso).
Precisamente no que se refere à designação dos gestores, tratada no artigo 13.º do diploma em análise, temos que os “gestores públicos são designados por nomeação ou por eleição” (n.º 1). “A nomeação é feita mediante resolução do Conselho de Ministros, devidamente fundamentada e publicada no Diário da República juntamente com uma nota relativa ao currículo académico e profissional do designado, sob proposta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade” (n.º 2). “A resposta referida no número anterior deve ser acompanhada de avaliação, não vinculativa, de currículo e de adequação e competências ao cargo de gestor público da personalidade a que respeita a proposta de designação, realizada pela Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública” (n.º 3). “A eleição é feita nos termos da lei comercial” (n.º 6).
São deveres dos gestores públicos – em especial dos que exercem funções executivas – entre outros, o de “Cumprir os objectivos da empresa definidos em assembleia geral ou, quando existam, em contratos de gestão” (al. a) do art. 5.º).
A avaliação do seu desempenho deve ter em conta o estipulado no artigo 6.º, mais concretamente, “deve ser objecto de avaliação sistemática, tendo por parâmetros os objectivos fixados nas orientações previstas no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, ou decorrentes do contrato de gestão, bem como os critérios definidos em assembleia geral” (n.º 1). “Nas entidades públicas empresariais, a avaliação do desempenho compete aos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade” (n.º 2) – negrito nosso. “Nas restantes empresas, a avaliação do desempenho implica proposta do accionista único ou maioritário a formular em assembleia geral” (n.º 3).
A demissão do gestor público “compete ao órgão de eleição ou nomeação, requer audiência prévia do gestor e é devidamente fundamentada”. Para o que agora mais nos interessa, o gestor público pode ser livremente demitido, independentemente dos fundamentos constantes, entre outros, do artigo 25.º – demissão por mera conveniência (art. 26.º). “A cessação de funções nos termos de n.º anterior pode ter lugar a qualquer tempo e compete ao órgão de eleição ou designação” (art. 26.º, n.º 2).
No caso dos autos, e porque a empresa em causa é uma E.P.E., os gestores públicos foram nomeados por resolução do CM – e não eleito pela assembleia geral da empresa, como no caso dos gestores designados para empresas públicas sob forma societária. Ulteriormente, os mesmos gestores seriam demitidos por razões de mera conveniência através de uma resolução do CM, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 7-A/2015, de 29.01. Aí se diz, quanto à parte que mais nos interessa, que:
“Através da resolução n.º 6/2014, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18 de fevereiro, foram nomeados os membros do conselho de administração do Organismo de Produção Artística, E.P.E. (OPART, E.P.E.), para o mandato 2014-2016.
O n.º 1 do artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro, prevê a dissolução e a demissão por mera conveniência do conselho de administração ou do gestor público.
Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo a cessação de funções por mera conveniência e a demissão podem ter lugar a qualquer tempo e compete ao órgão de nomeação.
A presente resolução procede à demissão, por mera conveniência, do presidente e de um vogal do conselho de administração do OPART, E.P.E., e à nomeação dos novos membros para completar o mandato em curso, que termina em 31 de Dezembro de 2016.
(…)
Assim:
Nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 7.º dos Estatutos do Organismo de Produção Artística, E.P.E., constantes do anexo ao Decreto-Lei n.º 160/2007, de 27 de abril, repristinado pelo artigo 259.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 13.º e do n.º 1 do artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro, e da alínea
d) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
1 – Proceder demissão, por mera conveniência, de A…………. e C…………, respetivamente, presidente e vogal do conselho de administração do Organismo de Produção Artística, E.P.E. (OPART, E.P.E.).
(…)
4 – Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação”.
Como se viu, os ora recorrentes entendem ser este um acto administrativo que faz cessar uma relação jurídica pública, relação jurídica que surgiu na sequência de um acto de nomeação, havendo lugar, posteriormente, à celebração de um contrato de gestão, o qual possui natureza de contrato administrativo. Temos pois, segundo os ora recorrentes, um acto administrativo de nomeação que determina o início das funções de gestor público, um contrato administrativo e um acto administrativo de demissão.
O acórdão recorrido entendeu que o acto de nomeação deve ser visto como uma proposta de contratualização e que só com a celebração do contrato se inicia o estatuto de gestor público; além disso, defende-se a natureza do contrato de gestão em causa como sendo um contrato da Administração regulado pelo direito privado e a demissão como o exercício de um direito potestativo extintivo exercido pela função acionista.
Vejamos.
Tendo em conta a definição de acto administrativo constante do artigo 120.º do CPA/91 (“(…) consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”), ou do artigo 148.º do CPA/15, agora vigente (“(…) consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”), não vemos motivos para não considerar ser o acto de nomeação um verdadeiro acto administrativo – e não uma mera proposta contratual. O desaparecimento no actual EGP do acto de aceitação da nomeação por parte do gestor nomeado, aspecto que no acórdão recorrido se entende apontar para a ideia de que essa aceitação se materializa no acto de celebração do contrato, não obsta àquela conclusão. Basta pensar que, por exemplo, no regime jurídico que regula os contratos de provimento também não está prevista essa aceitação e o acto de nomeação não deixa de ser um acto administrativo. Como esclarece Pedro Costa Gonçalves, “O ato administrativo é uma decisão unilateral da Administração” e a sua “perfeição”, “o momento da sua constituição (ou prática) ocorre com a tomada de decisão da Administração (…). Pode suceder que a validade ou produção dos seus efeitos (eficácia jurídica) dependa de uma ação do destinatário (‘atos administrativos dependentes de aceitação do destinatário’) ou de um outro órgão da Administração (‘atos administrativos dependentes de aprovação’), mas, em si mesma, a existência jurídica do ato administrativo depende apenas da declaração do autor (ou, porventura, das declarações dos autores, no caso dos ‘atos administrativos em coautoria’)” (in Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, 2015, pp. 413-4). Acresce a isso que não se vislumbram no acto de nomeação os elementos típicos de uma proposta contratual – mesmo no que concerne à remuneração, aí se determina que ela é regulada por uma outra resolução do CM –, antes se apreendem indícios da sua administratividade, haja em vista a submissão a normas de direito público que, entre outras coisas, exigem a fundamentação do acto de nomeação, a sua avaliação pelo CRESAP e a sua publicação no Diário da República. Finalmente, o CM não se limitou a indicar o nome de alguém que seria ulteriormente designado pelos órgãos competentes da empresa (pense-se na proposta de um nome por parte de um sócio, cabendo depois à empresa designá-lo segundo as regras gerais), tendo a designação sido feita por ele próprio, o que reforça a tese da prática de acto unilateral.
Também a ideia de que o status do gestor público se inicia com a celebração do contrato de gestão não colhe. Há pouco referimos que a lei fala claramente que uma das partes na celebração do contrato de gestão é o gestor público designado, indiciando, pois, que é com a designação (nomeação ou eleição, consoante o tipo de empresa pública) que se iniciam as funções. Acresce a isto que a total desvalorização do acto de nomeação como acto constitutivo da relação contratual de gestão não se compagina muito bem com a solução que é dada à possibilidade de não se verificar a celebração do contrato no prazo de três meses – solução que é a da nulidade da nomeação –, haja em vista que a cominação dessa sanção sugere que se trata de uma formalidade essencial [atente-se que no acórdão recorrido se sustenta que não deverá entender-se essa nulidade “não está ali afirmada em sentido técnico” – fl. 216]. Quanto à ideia de que a nomeação funcionará como uma proposta de contratualização, um pouco à semelhança do que sucede no direito privado, ela suscita-nos algumas reservas. Efectivamente, a especificidade e consequente atipicidade do processo formativo destes contratos de gestão, com a inclusão de um acto de nomeação e com a obrigação de celebração do contrato num determinado prazo sob a cominação da sanção da nulidade, não consente uma equiparação com o que se passa no processo de formação de um contrato privado.
No que se refere ao contrato de gestão celebrado entre os gestores nomeados, os titulares da função accionista e o membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade, não obstante alguma atipicidade da fase pré-contratual, tudo indica no sentido de que estamos perante um contrato administrativo e não perante um contrato de direito privado celebrado pela Administração.
Antes de mais, e em termos genéricos, há que aludir ao carácter residual ou marginal dos contratos celebrados pela Administração que não revestem a qualificação de contratos administrativos (cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, 2015, p. 31). Em termos mais específicos, pode constatar-se, além da participação de um contraente público, o da ligação do contrato à realização imediata de um interesse público, e, ainda, a presença de vários aspectos ou indícios de administratividade nos termos do artigo 1.º, n.º 6, do CCP, como sejam a sua submissão a um regime de direito público e o exercício de competências públicas pelo cocontratante. É de realçar ainda que, como se viu há pouco, “Nas entidades públicas empresariais, a avaliação do desempenho compete aos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade” (n.º 2). Este poder do contraente público, conjuntamente com o poder sancionatório que lhe cabe, concretamente, nos casos de demissão por mera conveniência, que são poderes de conformação unilateral, são mais consentâneos com os poderes dos contraentes públicos que são parte de um contrato administrativo do que com os poderes do contraente público no âmbito de um contrato da Administração regido pelo direito privado.
No que respeita agora ao acto de demissão, no acórdão recorrido sustenta-se que ele consubstancia uma expressão da função accionista e de que se trata de um acto praticado no exercício de um direito potestativo extintivo que não envolve o uso de ius imperii. Para os recorrentes, o acto de demissão é manifestação dos poderes de superintendência e tutela exercidos sobre uma pessoa colectiva pública. O que se nos apraz dizer, desde logo, é que a conclusão a que chega ao acórdão recorrido seria mais fácil de aceitar se estivéssemos perante um contrato celebrado por uma empresa pública sob forma societária, em que o respectivo gestor tivesse sido eleito e a sua demissão fosse deliberada pela assembleia geral. Mas, no caso dos autos estamos perante gestores públicos nomeados para prestar serviços de gestão numa pessoa colectiva que integra a administração indirecta pública do Estado, e a sua demissão deu-se por resolução do CM. Além disso, o actual regime jurídico do Sector Empresarial do Estado (SEE) aponta no sentido da concentração da função accionista no Ministro das Finanças em articulação com o membro do Governo que tutela (que a exercem em exclusividade) a área visada pelo contrato. Pelo que sempre surgirá a questão: se se tratasse de um acto da função accionista, por que razão a demissão dos gestores não foi deliberada na assembleia geral pelos membros do Governo que representam essa função accionista, antes tendo sido decidida em CM? Não será antes a demissão o acto contrário da nomeação e não uma declaração negocial? Interrogações à parte, do que não se pode duvidar é que estamos em face de um poder unilateral do contraente público que, nos termos da lei (do art. 26.º do DL n.º 71/2007), lhe permite impor a resolução do contrato por razões de interesse público, poder esse que não se enquadra claramente na ideia de negociabilidade vista como liberdade das partes na definição do regime jurídico aplicável à modificação e extinção do contrato, antes se enquadrando, como afirmam os recorrentes, nos poderes de superintendência e tutela.
Retornando à questão da atipicidade da fase de formação do contrato, ela deverá ser compreendida, segundo cremos, à luz de dois aspectos que se conjugam. Por um lado, e sem embargo de terem de ser cumpridas exigências relacionadas com a competência profissional dos futuros gestores (art. 12.º), a qual deverá ser apreciada pelo CRESAP (arts. 12.º e 13.º), a verdade é que o CM possui uma ‘margem de manobra’ importante na sua nomeação. E isto leva-nos ao seguinte aspecto, revelador dessa ‘margem de manobra’, que é o da inexistência de um procedimento de selecção concorrencial, vale por dizer, no contrato de gestão em apreço a respectiva fase de formação não está propriamente “organizada para disciplinar o ‘apelo ao mercado’, em concretização dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência” (cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, 2015, p. 38). Ou seja, o acto administrativo de nomeação consubstancia, nestes contratos sem previsão legal de selecção concorrencial, a decisão de contratar prévia à celebração ou outorga do contrato, este último o acto conclusivo de um procedimento administrativo que se iniciou, justamente, com aquele primeiro acto administrativo.
Como visto acima, entendemos que o contrato de gestão celebrado pelos gestores públicos da EPE em causa, que regula ou disciplina uma relação de colaboração que teve início com o acto de nomeação, é um contrato administrativo regulado em legislação avulsa (o DL n.º 71/2007 com as suas várias actualizações, e, em larga medida, pelo DL n.º 133/2013, de 03.10, que revogou o DL 558/99, de 17.12, que regula o Sector Empresarial do Estado e Empresas Públicas). Mas, ainda que assim não fosse, sempre se poderia dizer que mesmo que se tratasse efectivamente de um contrato privado, sempre seria possível destacar duas realidades distintas: a da nomeação (que teria como acto contrário a demissão) e a da contratualização – um pouco à semelhança, portanto, do que sucede com, por exemplo, os contratos de adjudicação que prevêem uma fase pré-contratual de direito público ou regulada pelo direito público (a qual, aliás, determina a competência da jurisdição administrativa para resolver litígios derivados desses contratos). Teríamos, pois, aqui uma aplicação do princípio de regulamentações separadas, “pelo menos num sentido em que um contrato poderá estar submetido a uma regulamentação pública aplicável ao seu procedimento de formação, mas não abrangido por qualquer regulamentação quanto à relação jurídica (entre as partes) que o mesmo constitui. E vice-versa” (vide Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, 2015, p. 29).
Com tudo isto, o que pretendemos afirmar é que existem razões suficientes para nos convencer de que, pelo menos no que respeita às empresas públicas que revestem a forma de EPEs – deixando aqui de lado as empresas públicas sob forma societária, em que há que considerar aspectos específicos do respectivo regime jurídico –, a decisão de nomeação dos gestores públicos e a de demissão por mera conveniência dos mesmos nos termos do artigo 26.º do DL n.º 71/2007, são verdadeiros actos administrativos.
Resta dizer que não podemos igualmente acompanhar o fundamento principal do acórdão recorrido, que entende ser o artigo 17.º do DL n.º 71/2007 um indicador decisivo para a atribuição de índole privatística ao contrato de gestão. De forma mais específica, não podemos concordar com o carácter decisivo deste critério. E isto porque entendemos que, realmente, aquele preceito não prevê apenas situações em que se verifica o trânsito, ao abrigo da mobilidade geral (art. 58.º), do exercício de funções públicas para o exercício de funções privadas e vice-versa. Ainda que estas devam constituir a maior parte das situações que se encerram no hipótese desta norma, ainda assim, ela também terá por objecto as situações em que apenas se pretendeu excluir da aplicação do regime geral das funções públicas determinado tipo de pessoas que prestam serviços ao Estado, sem que, com isso, se verifique o tal trânsito. Não poderá, por este motivo, erigir-se este artigo 17.º como critério decisivo para a qualificação do contrato de gestão como contrato da Administração sujeito ao direito privado.
Em jeito de síntese, é possível delimitar dois planos distintos, ainda que interligados.
De um lado, temos dois actos administrativos, o de nomeação, que funda uma relação de colaboração, e o de demissão, que extingue essa relação. Do outro lado, temos o contrato de gestão, que vem ‘regular’ a relação criada entre o nomeado e quem o nomeia, esclarecendo os termos do ‘mandato’ que este confere ao primeiro. Trata-se, portanto, de um contrato que regula, e não que cria, a relação de colaboração instituída pela designação/nomeação. Mais ainda, estamos perante um contrato administrativo, porquanto está em causa regular uma relação de direito administrativo, que se desenvolve ao abrigo de uma lei específica para o gestor público (e não ao abrigo da lei comercial geral).
2.3. Assumida que está a natureza de acto administrativo da demissão dos dois gestores do OPART, EPE (contida na resolução do CM n.º 7-A/2015), deve considerar-se a jurisdição administrativa competente para conhecer do litígio emergente daquele acto de demissão, e, em especial, este STA, uma vez que estamos perante um acto imputável ao CM.
Contudo, se a jurisdição administrativa e, em particular, este STA são competentes para apreciar as pretensões dos recorrentes, daí não decorre que o Pleno do STA possa conhecer em substituição dos pedidos formulados na acção. Efectivamente, até ao momento os AA., ora recorrentes, apenas foram ouvidos relativamente à excepção de incompetência ratione materiae suscitada pelos RR., ora recorridos, não tendo sido produzidas alegações, às quais não renunciaram, ao abrigo do n.º 4 do artigo 91.º do CPTA. Deste modo, devem os autos baixar à Secção do Contencioso Administrativo deste STA, não podendo o Pleno, nesta fase processual, conhecer em substituição das pretensões recursivas.
2.4. Pelos motivos expostos, procede a pretensão dos AA., ora recorrentes, no sentido de que o acto de demissão contido na Resolução do CM n.º 7-A/2015 é um acto administrativo e o mesmo deve ser apreciado pela jurisdição administrativa. Improcede a sua pretensão de ver o Pleno deste STA conhecer de imediato do mérito da causa no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.
