381/10.8JAPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Tem subida diferida o recurso interposto da decisão que, em interrogatório judicial de arguido detido, declara ilegal a detenção, a nulidade das provas obtidas com a colaboração do arguido e confere nova qualificação penal aos factos indiciados.

Proc. nº 381/10.8 JAPRT-A.P1

Tribunal da Relação do Porto

(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)

Origem: Tribunal Judicial da Maia

(.º Juízo Criminal)

Espécie: recurso de decisão proferida pelo JIC.

DECISÃO SUMÁRIA:

Por decisão proferida pelo JIC, com competência junto do Tribunal Judicial da Maia, em sede de interrogatório judicial de arguido detido e, no que aqui importa sublinhar, considerou-se que (transcrição integral):

“Questão prévia:

Da validade/invalidade da detenção dos arguidos:

Pese embora a detenção do arguido tenha sido validada pelo Magistrado do Ministério Público, conforme se alcança de fls. 14, do inquérito 381/10.8JAPRT, entendemos ser competência do Juiz de Instrução Criminal a validação da detenção do arguido.

O arguido foi detido fora de flagrante delito e com fundamento no despacho de fls. 105 a 109, com emissão dos mandados de fls. 110 e nas seguintes circunstâncias:

Foi detido no dia de ontem, cerca das 19:00 horas, conforme se alcança a fls. 47, sendo que pelas 22:00 horas do dia 22 de Março de 2010 foi constituído arguido e prestou declarações como tal, declarações que terminaram pelas 23:40 horas. A fls. 102 refere-se que o arguido foi “abordado por esta Polícia, tal como se dá conta através do RDE de fls. 47 a 48. Identificado tal indivíduo como sendo B………. e confrontado com os roubos acima referenciados, logo se prontificou a colaborar com esta polícia, no sentido de recupera os objectos por ele roubados, quer a arma por ele utilizada par a prática dos mesmos...”

Dos elementos constantes dos autos de fls. 47 e 48, informação plasmada a fls. 102, conjugada com a constituição como arguido a fls. 66, e interrogatório a fls. 67 a 71, e TIR a fls. 72, cuja a hora consta como sendo 22:00 horas, e ainda declarações do próprio arguido nesta sede, entendemos que o arguido se encontrava detido desde o momento em que foi abordado no interior da agência de contribuintes “C……….”, Maia, pelos senhores inspectores da Polícia Judiciária, até porque como o próprio referiu. Encontrava-se factualmente na situação de detido, por privado da sua liberdade e do seu jus ambulanti (conforme declarações que prestou, foi agredido no momento da detenção, foi algemado, foi encaminhado para casa para tomar banho e mudar de roupa e que conforme referiu, em momento algum poderia sair das instalações da Polícia Judiciária, por lhe ter sido dito que estava detido.

Como fundamento para a detenção do arguido fora de flagrante delito, conforme se alcança do despacho de fls. 105 a 108, foi invocado “não sendo possível a imediata intervenção da autoridade judiciária competente…”. Conforme se alcança a fls. 110 verso, o arguido foi detido fora de flagrante delito, com fundamento nas alíneas b) e c), do art.º 204.º, do C.P.P.

De todo o exposto o Tribunal retira as seguintes conclusões:

- Não ocorreu qualquer situação de identificação de suspeito e pedido de informações, nos termos constantes do art.º 250.º do C.P.P.

- Quanto a nós a situação fática resultante dos autos consubstancia, desde o momento que o arguido foi abordado por elementos da Polícia Judiciária, na agência de contribuintes “C……….”, Maia, uma verdadeira detenção, porque ilegitimamente privado da sua liberdade de locomoção.

No caso em apreço, e pese embora se mostre a impossibilidade de intervenção da autoridade judiciária, prevista na alínea c), do n.º 2, do art.º 257.º, do C.P.P., entendemos que não poderia ter sido ordenada a detenção fora de flagrante delito, nos termos em que o foi, porquanto se alcança do despacho de fls. 105 a 109 e mandado de detenção de fls. 110, não se fez qualquer referência ao art.º 257.º, n.º 2, do C.P.P.

Foi invocada a impossibilidade da imediata intervenção da autoridade judiciária competente, a urgência e perigo da demora da tomada de decisão, sem que tenha sido invocada o disposto no art.º 257.º, n.º 2, do C.P.P. Quer o despacho de fls. 105 a 109, quer o mandado de detenção a fls. 110 não faz qualquer referência ao perigo de fuga “elementos que tornem fundado o receio de fuga”, apenas se referindo as alíneas b) e c), do art.º 204.º, do C.P.P. Ora, a detenção fora de flagrante delito por autoridade de polícia criminal pressupõe a verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2, do art.º 257.º, do C.P.P., sendo que, conforme já se referiu, quer do despacho de fls. 105 a 109, quer do mandado de detenção a fls. 110, não avulta desde logo, o requisito previsto na alínea b) desse preceito legal “existirem elementos que tornem fundado o receio de fuga”.

Pelo exposto e sem necessidade de quaisquer outros considerandos, julgo ilegal a detenção do arguido efectuada nos termos do despacho de fls. 105 a 109, pelo que considero que o arguido se encontrou ilegítima e arbitrariamente privado da sua liberdade, desde as 0:30 horas do dia de hoje – conferir fls. 110 verso.

Acresce que conforme resulta de fls. 47 e 48 e das declarações do arguido e do supra decidido, entendemos que o arguido já se encontrava detido (sem a emissão prévia de quaisquer mandados, até ao momento em que os mesmos foram emitidos) desde o momento em que foi abordado por elementos da Polícia Judiciaria – cerca das 19:00 horas do dia 22-03-2010 – conferir fls. 47.

Excluída a situação de flagrante delito, a detenção do arguido fora de flagrante delito apenas poderia ter ocorrido com a prévia emissão de mandados de detenção, nos termos do art.º 257.º, do C.P.P., o que, conforme se referiu, não se verificou por inexistência do requisito de “existirem elementos que tornem fundado o receio de fuga – art.º 257.º, n.º 2, al. b), do C.P.P

A emissão dos mandados de detenção ao arguido, fora de flagrante delito, pela Polícia Judiciária, e com os fundamentos de fls. 105 a 109, veio apenas formalmente assegurar uma detenção ocorrida fora de flagrante delito e que já havia sido previamente efectuada por elementos da Polícia Judiciária no dia anterior (22-03-2010), aquando da abordagem do arguido por esta força policial cerca da 19:00 horas (conferir fls. 47 e declarações do arguido).

Desde o momento da efectiva detenção (que reitera-se teve lugar logo após a abordagem do suspeito no interior do estabelecimento comercial agência de contribuintes “C……….”, até fossem emitidos os competentes mandados de detenção e a efectiva execução dos mesmos, o arguido encontrava-se em situação de verdadeira detenção, sem que para tal houvesse o competente mandado de detenção, nos termos do art.º 257.º, do C.P.P. Conforme referido, a emissão dos mandados de detenção fora de flagrante delito, nos termos ordenados pelo despacho de fls. 105 a 109, veio apenas, quanto a nós, tentar regularizar uma detenção que já havia sido realizada, aquando da efectiva detenção do arguido pela PJ, situação que a letra da lei e o seu espírito não consente, nem admite. Outra interpretação do art.º 257.º, do C.P.P., permitiria que qualquer arguido detido fora de flagrante delito pudesse ser detido por órgão de polícia criminal ou mesmo por populares e mantido na situação de detido fora de flagrante delito, até que tal situação viesse a ser formalmente legitimada com emissão dos mandados de detenção, nos termos do art.º 257.º, do C.P.P., o que também não se verificou, por falta do referido requisito perigo de fuga, quanto a nós, atendendo aos princípios gerais de direito, direitos, liberdades e garantias, a estrutura acusatória do processo pena e o princípio segundo o qual ao arguido deverão ser assegurados todos os direitos para a sua defesa, será de todo de afastar. Tal situação configuraria uma cobertura legal a uma situação factual de detenção efectiva, fora de flagrante delito, com posterior emissão de mandados de detenção, para validação de uma verdadeira detenção anterior e fora de flagrante delito.

Por todo o exposto, entendemos que o arguido foi detido fora de flagrante delito (nas circunstâncias acima descritas), sem que previamente ao acto efectivo de detenção tenham sido emitidos os competentes mandados de detenção, fora do flagrante delito, nos termos do art.º 257.º, do C.P.P. Por consequência, os mandados de detenção emitidos com os fundamentos de fls. 105 a 109, não mais vieram que formalmente assegurar uma detenção, que já havia ocorrido previamente.

Por todo o exposto, julgo ilegal a detenção do arguido B………

(…) (…) (…)

Motivação:

Quanto à motivação dos factos fortemente indiciados, entendemos que apenas podemos atender às declarações que o arguido prestou neste momento, porquanto toda a prova anteriormente recolhida se encontra, quanto a nós, ferida de nulidade, por violação do disposto no art.º 126.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), do C.P.P. (método proibido de prova). A prova até então recolhida foi, conforme declarações prestadas pelo arguido, obtida mediante ofensa à integridade física, facto que por si constitui crime, nos termos do disposto no art.º 369.º, do C. Penal.

Prescreve o artº 125º do C.P.P., sob a epígrafe “Legalidade da Prova” que “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”, ou seja consagra o princípio da Liberdade da Prova, no sentido de serem admissíveis para a prova de qualquer facto, todos os meios de prova admissíveis em Direito, ou seja, que não sejam proibidos por Lei.

Quanto às garantias do processo criminal, prescreve a C.R.P., no que concerne às provas, no seu artº 32º, nº 8, que “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física e moral das pessoas ....”.

Este preceito constitucional, estabelecendo métodos proibidos de prova, representa meios processual de imposição da tutela e garantia dos direitos fundamentais de qualquer cidadão, representando limites à descoberta da verdade material.

Por seu turno, prescreve o art.º 126.º, n.º 1, do C.P.P. que são nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante tortura ou coacção, em geral, ofensa a integridade física e moral das pessoas (conferir também o n.º 2, al. a), do C.P.P.).

Toda a prova recolhida até ao presente momento, nomeadamente a decorrente das apreensões, porque originadas de prova nula, também é nula.

O artº 126º ao estabelecer os métodos proibidos de prova pretende que tal proibição evite o sacrifício dos direitos fundamentais das pessoas, privando de eficácia as provas obtidas ou produzidas ilegalmente (não podendo ser utilizadas ou valoradas).

Com efeito, a amplitude da admissibilidade dos meios de prova (artº 125º do C.P.P.) é estabelecida com vista a um valor fundamental que vigora no processo penal: a descoberta da verdade material. Todavia, este princípio não é absoluto, e por isso não se admite que a verdade possa ser procurada usando de qualquer meio, mas tão só de meios justos, ou seja de meios legalmente admissíveis: a verdade processual não é um valor absoluto, não tem de ser investigada a qualquer preço - é uma verdade material, mas processualmente válida.

Nestes termos, quando as provas forem obtidas sem respeito pelos requisitos que o C.P.P. estabelece, sob condição de inadmissibilidade, a prova não poderá ser incorporada no processo, não tendo, por conseguinte, qualquer valia. (neste sentido Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, pág. 206).

Tal nulidade resultante da violação da lei e de proibições de prova é insanável.

Pelo exposto, consideramos toda a prova produzida decorrente das declarações prestada pelo arguido na PJ nula (artº 126º do CPP) e, por conseguinte, constituem prova proibida (artº 126º, nº 3, do CPP e 32º, nº 8, da CRP), não podendo ser utilizadas ou valoradas.

Quanto a nós trata-se de nulidade absoluta e insanável, porquanto é o que melhor se coaduna com o preceito constitucional ínsito no artº 32º, nº 8 (neste sentido Ac. STJ de 5 de Junho de 1991, in BMJ 408-405).

Acresce que tal interpretação é permitida pelo artº 118º, nº 3, do CPP que refere que as disposições do Cap. V relativo às nulidades “não prejudicam as normas deste código relativa à proibição de prova”.

Tal nulidade acarreta a nulidade de todas as provas derivadas das prova ora declaradas nulas, (nulidade derivada ou consequencial), ou teoria da “árvore de fruto envenenada”. Quanto a esta temática veja-se acórdão 06P4805, do STJ, cujo o relator é Carmona da Mota:

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XI- «Ora, será justamente no âmbito dos efeitos à distância dos «métodos proibidos de prova» que se poderá dar consistência prática a essa distinção entre os métodos previstos no n.º 1 do art. 126.º e os previstos no n.º 3, pois que, enquanto os meios radicalmente proibidos de obtenção de provas inutilizará – expansivamente – as provas por eles directa e indirectamente obtidas, já deverá ser mais limitado - em função dos interesses conflituantes – o efeito à distância da «inutilização» das provas imediatamente obtidas através dos demais meios proibidos de obtenção de provas (ofensivos não do «valor absoluto da dignidade do homem», mas de «interesses individuais não directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa», como a «intromissão sem consentimento do respectivo titular» na «vida privada», «no domicílio», na «correspondência» ou nas «telecomunicações»).

As provas recolhidas após detenção do arguido, cujas declarações foram efectuadas com recurso prévio a ofensa à integridade física (aquando da sua detenção) constituem uma foram muito s agressiva do conteúdo essencial da garantia constitucional da inviolabilidade da pessoa humana (art.º 1º e 25º da CRP).

A optimização e a concordância prática dos interesses em conflito (inviolabilidade da integridade física versus «verdade material» e «punição dos culpados mediante sentenciamento criminal em virtude de lei anterior que declare punível a acção») não poderá ser ultrapassada com a valoração de tais meios de prova, porquanto a recolha da prova nesses termos contende directamente com a garantia da dignidade da pessoa humana.

Apreciação da conduta dos senhores Inspectores da Polícia Judiciária, cujas diligências investigatórias constam de fls. 43 a 44 e 100 a 104:

Conforme se alcança de fls. 43, a PJ “com o intuito de identificar o autor do crime em investigação, no dia 12 do corrente, criou-se a conta de correio electrónico… através da qual se manifestou, através do site www.olx.com, o interesse na compra do artigo atrás referido”.

Considerando que o arguido já havia praticado iguais condutas criminosas nos dias 11-03-2010 e 12-03-2010, recorrendo ao mesmo método, entendemos que o arguido já detinha uma intenção criminosa, com vista à prática dos crimes agora investigados.

Assim sendo, consideramos que a situação dos senhores inspectores configura a figura do agente infiltrado e não do agente provocador, uma vez que o arguido se limitou a por em marcha a intenção pré-existente.

Conforme se decidiu no acórdão do STJ, em 21-03-1996, processo 27/96, o agente infiltrado usa o anonimato para recolher os indícios de execução da actividade criminosa que o seu autor já está anteriormente determinado a praticar.

Considerando, todavia, o disposto na lei 101/2001, de 25 de Agosto, entendemos que não cabe no âmbito das acções encobertas o roubo, excepto a instituições de crédito, repartições de fazenda pública e correios, sendo que inexistia também autorização do magistrado do Ministério Público ou do Juiz de Instrução Criminal – conferir art.º 3.º, n.ºs 1, 3 e 4, da referida lei.

Pelo exposto, consideramos ilícita a conduta dos senhores inspectores da Polícia Judiciária, por constituir meio enganoso, ardiloso e astucioso, logo meio proibido de recolha de prova nos termos já supra decididos.

Qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido:

Não obstante o Ministério Público considerar que encontram indiciados crimes roubo agravado, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1 e 2, por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f), todos do C.P.P., entendemos que não se verifica a circunstância agravante prevista na al. f), do n.º 2, do art.º 204.º, do C. Penal, uma vez que não se trata de uma arma verdadeira, mas tão só de uma arma de ar comprimido, que reproduz visualmente uma arma de fogo, mas que não funciona como tal, da qual não resulta um perigo objectivo de ser usado como instrumento de agressão, mas tão só como forma de violência contra os ofendidos (o que já faz parte dos elementos do tipo de ilícito matricial) – cf., designadamente, o Acórdão do STJ de 19-12-2007, proferido no processo n.º 07P3202.

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Estando provado que os arguidos apontaram uma «pistola-isqueiro» — em tudo semelhante a uma arma de fogo verdadeira — ao ofendido que, convencido de que se tratava de uma pistola de verdade, receando pela sua integridade física e até pela vida, se submeteu, sem reacção, à concretização dos desígnios dos arguidos, o certo é que aquele objecto não pode considerar-se como arma (instrumento eficaz de agressão), para efeitos do disposto na alínea f), do n.º 2, do art.º 204, do CP, uma vez que, de facto, nem autoriza o agente a sentir-se mais confiante e audaz, nem reduz realmente as possibilidades de defesa da vítima. Ac. do STJ de 18-02-1998 Processo n.º 34/98 - 3.ª Secção

A razão de política criminal fundante da consagração da agravante qualificativa do crime de roubo "trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta" (art.ºs 204, n.º 2, al. f) e 210, n.º 2, al. b), do CP) é uma especial censura do agente, por o tornar mais audaz e criar maiores dificuldades de defesa da vítima. A utilização (ou a exibição) de uma pistola de alarme pelo arguido constitui uma forma de intimidação idónea a fazer o ofendido recear pela sua integridade física, logo causal da entrega de bens e valores, ou seja, na terminologia legal, constitutiva de um "constrangimento". Todavia, na ordem fáctica (o arguido apontou ao ofendido uma pistola de alarme, e exigiu que este lhe desse determinada quantia em dinheiro) parece mais adequado falar de um meio astucioso do que propriamente da expressão de uma vontade firme de induzir no ofendido a ideia de que se seguiria uma agressão caso aquele meio - pistola de alarme - não produzisse o resultado querido pelo arguido. Assim, a exibição daquele instrumento - pistola de alarme - não foi, do ponto de vista objectivo, apto a configurar o conceito de "arma", ainda que aparente, e, por essa via, a justificar a qualificação do roubo à luz da circunstância agravativa da al. f), do n.º 2, do art.º 204, do CP. 18-03-1998 Processo n.º 1461/97 - 3.ª Secção. Cf. também o acórdão do STJ de 28 de Maio de 1998, BMJ-477-136.

O conceito de "arma" dado pelo art.º 4, do DL n.º 48/95, de 15 de Março, abrange apenas os instrumentos que são ou podem ser utilizados como meios eficazes de agressão, ou seja, aqueles que servem ou podem servir para ofender fisicamente uma pessoa, de forma significativa ou não insignificante.

Acórdão do STJ de 11 de Outubro de 2001, CJ, 2001, ano IX, tomo III, p. 191: uma pistola de alarme não integra o conceito de arma do artigo 4º do DL nº 48/95, de 13 de Março. No mesmo sentido, com uso de pistola simulada, o acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJ 2002, tomo I, p. 183.

Por todo o exposto e considerando o supra decidido, entendemos que não deve operar a agravante prevista no art.º 204.º, n.º 2, al. f), porquanto a arma com as características descritas no auto de exame não configura arma nos termos do art.º 4.º, do DL 48/95”.

Inconformado com a sobredita decisão, precisamente na parte em que ali se considerou a prisão ilegal e nulas as provas obtidas, bem como discordando da qualificação dos indiciados crimes, que, contrariamente ao decidido, tinha como agravados pela “arma”, veio o Ministério Público interpor recurso de tal despacho nos termos constantes de fls. 168 a 194 destes autos, aqui tidos como especificados, pugnando, em síntese, pela revogação do despacho recorrido e pela sua substituição por outro que considerasse válida a efectuada detenção.

Presume-se que não houve respostas (não constam destes autos).

Tal como requerido pelo recorrente, o recurso foi admitido com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo (cfr. fls. 195 dos autos).

Já neste tribunal, e com vista nos autos, o Ex.mo PGA emitiu o parecer junto a fls. 202 a 209 dos autos, aqui tido como reproduzido, tendo suscitado, como questão prévia, que ao recurso deveria ser fixada subida diferida, o que preconizou, embora, cautelarmente, se tenha pronunciado quanto ao mérito do recurso, pugnando pela sua improcedência.

No cumprimento do artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal nada mais foi aduzido.

Em sede de exame preliminar, considerou-se que deveria ser elaborada a presente decisão sumária, nos termos do despacho que antecede, pois que era imperioso apreciar a referida questão prévia, uma vez que, conforme ali se assinalou, se entendia que a sua apreciação obstaria, nesta altura, ao conhecimento do recurso, entendimento que aqui se reitera, ao abrigo do disposto no artigo 417º, nº 6, al. a), do Código de Processo Penal.

Na verdade, e tal como sustenta o Ex.mo PGA no seu douto e bem fundamentado parecer, o recurso não teve por objecto a decisão de aplicação da medida de coacção fixada – apresentações periódicas – mas antes as questões suscitadas, ou seja, a declaração de ilegalidade da detenção do arguido B………. e de nulidade das provas obtidas com a colaboração do mesmo, além da questão da qualificação dos indiciados crimes, o que pode analisar-se, além do mais, pelas conclusões vertidas no recurso interposto e coerente finalização do mesmo.

Neste contexto, o recurso não cabe na previsão de qualquer das alíneas do artigo 407º, nº 2, do Código de Processo Penal, pelo que não é de subida imediata.

Por outro lado, e tal como vem devidamente fundamentado no aludido parecer, a cujos fundamentos aderimos, a sustentação da sua subida imediata com base no nº 1 do assinalado preceito não cabe na sua “ratio”, pois que a sua não imediata apreciação, ou seja, a sua retenção, não o torna absolutamente inútil, uma vez que aqui não está em causa a irreversível eficácia dos efeitos da decisão impugnada, embora pudesse dar-lhe maior utilidade, tal como é sustentado no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 964/96 citado no aduzido parecer.

Sobre o significado da expressão utilizada no actual nº 1 do citado normativo pode ler-se, entre muitos outros, no recente Acórdão deste TRP[1], que “A jurisprudência e a doutrina têm entendido que a absoluta inutilidade dos recursos se verifica quando da sua retenção resulta a inexistência, no processo, de qualquer eficácia, na hipótese do seu provimento, ou seja, em situações em que, ainda que a decisão do tribunal superior seja favorável ao recorrente, não possa este aproveitar-se dessa decisão, aqui se incluindo os casos em que a retenção produza um resultado oposto ao efeito jurídico que o recorrente quis alcançar com a interposição do recurso, não se abarcando, consequentemente e por outro lado, os casos em que o provimento do recurso possa conduzir à inutilização ou reformulação de actos processuais entretanto praticados. Neste sentido, Ac. n.º 2008/93, do Tribunal Constitucional”.

É, pois, partindo deste sentido interpretativo, que cremos mais ajustado à “ratio” do assinalado normativo, que sustentamos a subida diferida do recurso aqui em apreço, pois que mesmo que venha a ter um resultado favorável para o recorrente, a sua ulterior apreciação, se vir a ser caso disso, isto é, caso o mesmo recorra também da decisão que venha a ser proferida a final, em nada compromete a sua ulterior eficácia, ainda que tal venha a implicar a anulação do processado, mormente do próprio julgamento, se vier a ser o caso, pelo que não compromete que o recorrente possa vir a tirar os normais benefícios da sua ulterior e eventual procedência.

Ora, com é sabido, e decorre do preceituado no artigo 414º, nº 3, do Código de Processo Penal, a decisão que fixou o regime de subida imediata do recurso não vincula este tribunal.

Impõe-se, pois, alterar o fixado regime de subida do recurso em apreço, que passará a ser diferida, o que, obviamente, impede que agora se conheça do objecto do mesmo.

Decisão:

Em face do exposto, decide-se alterar o fixado regime de subida do recurso em apreço, que passará a ser diferida, com o inerente prejuízo para o conhecimento, nesta fase, do objecto do mesmo.

- Sem tributação.

- Notifique.

- Após trânsito, remeta os autos à 1ª instância.

Porto, 16/09/2010[2].

António José Moreira Ramos

[1] Acórdão datado de 13/01/2010, relatado pelo Ex.mo Des. Pinto Monteiro e que pode ser consultado in dgsi.pt.

[2] Composto e revisto pelo subscritor - versos em branco (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal).