388/07.2TMFUN.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Constitui entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência que a falta de fundamentação prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 668º CPC é a falta absoluta, dela se subtraindo as situações de fundamentação insuficiente ou errada, quer a nível factual quer jurídico.

2. A oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica, nem tão-pouco a uma errada interpretação dela, situações que se configuram como erros de julgamento.

3. O princípio do contraditório não significa que tenham de ser lidos os relatórios, os pareceres ou quaisquer documentos trazidos aos autos antes ou durante o debate judicial, bastando que seja facultado a todos intervenientes processuais a possibilidade de "controlarem" as provas apresentadas pelos demais intervenientes e emitir o seu juízo de valor sobre o seu significado e alcance.

4. O parecer, pela sua própria natureza, não está sujeito a prova. Trata-se antes de um meio de prova, ele mesmo, sujeito à livre apreciação do tribunal.

5. Numa situação em que o interesse do menor seja conflituante com o interesse dos progenitores, deve prevalecer o primeiro.

6. Para que a intervenção da CPCJ seja legítima não é necessário que se concretize nenhum dano, bastando o risco de que tal venha a suceder.

7. Se o percurso de vida da mãe faz recear pela vida, integridade física ou bem estar do menor, justifica-se que a criança não seja deixada aos seus cuidados.

8. Enquanto as medidas previstas nas alíneas a) a f) do artigo 35º da LPCJ representam apenas uma limitação ao exercício do poder paternal, a prevista na alínea g) importa a privação da titularidade e exercício do poder paternal (rectius, responsabilidades parentais, na moderna terminologia).

9. A inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos constitui requisito de verificação necessária para o decretamento da confiança judicial, a somar às situações que traduzam abandono ou desinteresse parental que ponham em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança.

10. A lei não exige que o comportamento dos pais seja culposo: basta que coloque o menor em perigo grave.

(Sumário da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório

No âmbito de processo de promoção e protecção que correu termos no Tribunal de Família e Menores do Funchal, relativamente a B...., nascido em 2007.04.04, o M.P. promoveu a aplicação de medida de confiança judicial com vista a futura adopção, nos termos do artigo 35º, nº 1, alínea g), 38º A, alínea b), e 62º, nºs 1 a 3, da Lei 147/99, de 01.09, com as alterações introduzidas pela Lei31/2003, de 22.08 (Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo – LPCJP).

Alegou para tanto, e em síntese, que ao menor foi aplicada, logo que saiu do hospital, a medida de acolhimento no Centro de Santiago, acabando por ser acolhido no CAT / Aconchego, em virtude de a sua mãe não reunir condições económicas nem habitacionais, vivendo com o ex-marido, pai de cinco outros filhos, e a companheira daquele, tendo verbalizado perante os serviços da segurança social a intenção de prestar consentimento para a adopção deste menor, a exemplo do que sucedera com outros quatro filhos, encontrando-se um quinto a viver com a avó materna.

E que, devido ao seu percurso de vida, caracterizado por uma longa desorientação do foro sócio-profissional e vivências emocionais traumatizantes, não revela capacidades para exercer o seu papel de mãe, embora tenha sempre, juntamente com o actual companheiro, que perfilhou o menor, cumprido o plano de visitas estabelecido.

Os progenitores apresentaram alegações a fls. 221-31, defendendo não estarem preenchidos os pressupostos da aplicação da medida proposta.

Procedeu-se à realização do debate judicial, com intervenção de juízes sociais.

Foi proferida sentença aplicando ao menor a medida de promoção e protecção de confiança a candidato seleccionado pelo CSSM com vista a futura adopção, tendo os progenitores sido inibidos do exercício das responsabilidades parentais.

Inconformados, agravaram os progenitores e o menor, representado por defensor oficioso.

Os primeiros apresentaram alegações, com as seguintes conclusões:

«1- O teor dos depoimentos das testemunhas, não permitem que sejam dados como provados todos os factos alegados pelo ilustre Procurador.

2- Com o devido respeito e salvo melhor opinião, a decisão sobre a matéria de facto carece em absoluto de fundamentação, existe erro na apreciação da prova.

3- A douta decisão proferida pelo Tribunal " ad quo" violou o superior interesse da criança, B...., por não ter tido em conta a situação à data em que o menor foi institucionalizado, nem a actual situação dos seus progenitores, violando o direito fundamental previsto no n°.5 do art.36 da C.R.P.

4- Não foram preenchidos os pressupostos de legitimidade de intervenção para a promoção e protecção dos direitos da criança em perigo.

5- O menor B.... nasceu no hospital em 4/04/2007, ficando ai internado até ser institucionalizado quando não se encontrava o menor em situação de perigo induzida pelos pais, nem em qualquer situação de perigo prevista no n°.2 do art.3 da LPCJP.

6- A situação de um perigo real ou provável perigo, tem de ser actual, conforme dispõe o art. 111 da LPCJP.

7- A decisão recorrida violou o princípio norteador da intervenção judicial de "proporcionalidade e actualidade", previsto no art. 111 da LPCJP.

8- A douta decisão proferida pelo Tribunal "ad quo" ignorou e não valorizou a actual situação, social, moral, psicológica e financeira dos ora Agravantes.

9- Os Agravantes possuem actualmente e, já desde o nascimento do menor, todas as condições sociais, habitacionais, financeiras e estabilidade emocional para cuidarem do seu filho B... e assumirem o poder paternal.

10- Dos autos resulta que não foram elaborados quaisquer relatórios sociais sobre a situação dos seus progenitores entre a data da sinalização (Março de 2007), e a institucionalização do menor em (Maio de 2007), de forma a fundamentar a intervenção na aplicação da medida de acolhimento no Centro de Santiago, acabando o menor por ser acolhido no Cat / Aconchego em Machico.

11- O Tribunal "ad quo" justifica a sua intervenção no âmbito do Processo n°. ....., relativamente a filhos da ora Agravante C... e do seu marido D..., relação essa que já não existia à data dos factos, pois já se encontrava a C... no quinto mês de gravidez e a viver com o Sr. E..., com todas as condições de habitabilidade e sócio profissionais, como resulta do depoimento da Drª F.... (ficheiro (......wma aos 00:00 a 19:46).

12- A douta decisão ao aplicar ao menor B...., a medida de Promoção e Protecção de Confiança a Candidato Seleccionado com vista a Adopção, carece em absoluto de fundamentação.

13- O Tribunal "ad quo" errou na apreciação da prova.

14- Do depoimento das testemunhas, G...., na qualidade de Assistente Social do CSSM constante do ficheiro (..... wma aos 00:00 a 11:17), Drª. F...., na qualidade de Assistente Social CSSM constante do ficheiro (.... .wma aos 00:00 a 19:46), Drª. H...., na qualidade de Directora do Centro de Acolhimento Aconchego constante do ficheiro (.....wma aos 00:00 a 45:41).

15- Assim como da testemunhas, Drª I..., (ficheiro .....wma aos 00:00 a 30:34), Drª. J..., na qualidade de psicóloga constante do ficheiro (.....wma aos 00:00 a 19:50), não se pode aferir que quando a mãe do menor C... conheceu o E..., pai do menor B.... por perfilhação, se encontrava a viver com o D...., conforme se provou no ponto 4.

16- Ora, resulta dos factos provados, pontos 7, 24 e 45, que após a separação do D..., a mãe do menor ter-se-ia dedicado à prostituição, durante meses como forma de subsistência e que passou a trabalhar como empregada de limpeza em 2006.

17- Do depoimento das testemunhas também não se pode aferir, como ficou provado no ponto 11 da douta decisão que o E... envia parte dos rendimentos para o Brasil, tendo confirmado junto LPCJP do Funchal e do seu Presidente Dr. K... vontade de acolher o B... e apoiar a progenitora C... no desempenho das tarefas parentais enquanto permanecer na Região Autónoma da Madeira.

18- Note-se que a testemunha Drª. F... (ficheiro (....wma aos 00:00 a 19:46), que participou no relatório datado de 22/06/2007, afirmou conhecer o Sr. E... quando a C... estava grávida, na altura, com 5 meses e que acompanhou o casal, tendo referido a mesma Técnica que em tempos o Sr. E... dizia que ia para Espanha, mas que actualmente diz que já não vai.

19- Também não se provou o ponto 30 da douta decisão, dado que de acordo com o depoimento da Drª H..., ficheiro (... .wma aos 00:00 a 45:41), os progenitores fazem visitas assíduas, regulares, desde a entrada do menor na Instituição Aconchego, a mãe C... tem feito tudo o que pode, tem aceite as orientações da equipa para recuperar este filho, aprendeu a cozinhar, fez treinos de competência, fez um esforço muito grande, é uma sobrevivente.

20- A C... melhorou muito com influência da relação com o E..., tem conseguido responder a algumas necessidades da criança, aceita esse desafio, por ex: alimentar o filho não é tarefa fácil e ela não tem desistido e que à sua maneira ela dá amor.

21- O Tribunal "ad quo" dá por reproduzido e provado o relatório social datado de 28/09/2007, subscrito por esta mesma técnica, mas não valoriza, nem leva em consideração para a formação da sua convicção, todo o percurso de vida dos pais do menor, o esforço dos mesmos e a luta constante para ficarem com esta criança, o empenhamento dos mesmos em todas as tarefas parentais atribuídas, o que relevam o grande amor destes pelo o filho.

22- Resulta do senso comum que é impossível aferir-se, no pouco tempo de visitas (uma hora duas vezes por semana), a existência de qualquer cumplicidade entre o casal e a forma de interacção com o filho C

23- Por outro lado, o Tribunal "ad quo", apenas teve em conta relativamente ao depoimento da Drª. F...., Assistente Social CSSM, ficheiro (.....wma aos 00:00 a 19:46), que a progenitora tem dificuldade em se assumir como mãe, porque nunca recebeu afecto, facto que na nossa opinião não se consegue aferir, no pouco tempo de visitas (uma hora duas vezes por semana).

24- Ignorou o Tribunal que actualmente, e já na altura da data do relatório datado de 22/06/2007, a C.... já se encontrava com uma situação estável em muitos aspectos, que a relação que mantém com o Sr. E.... trouxe-lhe uma estabilidade muito boa, vivem num apartamento com condições muito boas, numa zona muito agradável da cidade.

25- Como também ignorou que o pai da criança tem uma situação económica razoável, que a C.... também trabalha desde 2006 e que as condições são muito superiores às que tinha.

26- O Tribunal "ad quo", não levou em conta para a sua convicção, que o percurso de vida da C.... de desorientação do foro sócio profissional que lhe impediu de assumir as responsabilidades parentais, foi de uma altura em que a C.... vivia com o D...., que a sujeitou a vivências terríveis, obrigando-a a prostitui-se e a ter filhos nos pinhais, entre outras coisas piores, factos esses que levaram a que a C... desse o seu consentimento para adopção dos cinco filhos que teve no âmbito desta relação.

27- Como também não levou em consideração que essa situação de vida já não se mantém, que a C.... deixou a prostituição e que passou a trabalhar em Setembro de 2006.

28- Que conheceu o Sr. E.... com cinco meses de gravidez, com quem passou a viver e ainda hoje vive e que deu o nome ao bebé, que este homem é uma pessoa muito cuidadosa, boa e tem-se mostrado capaz e que há um grande esforço por parte da C... em ter uma integração adequada em todos os aspectos.

29- Relativamente à avaliação psicológica do E..., realizada pela Drª l....., em 3 sessões, constante do (ficheiro.....wma aos 00:00 a 30:34).

O Tribunal não valorou as afirmações ditas em sede de debate judicial de que não foram detectadas perturbações emocionais, instabilidade, não existe nenhum factor que em situações de Stress ou imprevisíveis perda de controlo.

30- E que o Sr. E.... é pessoa estável, que não reage por impulsos e que se assume como pai e gosta genuinamente desta criança sendo a relação com a C... secundária em relação ao filho B

31- Relativamente à avaliação psicológica da C...., realizada pela Drª. J...., na qualidade de psicóloga constante do ficheiro (.....wma aos 00:00 a 19:50), o Tribunal "ad quo", não valorou as afirmações da técnica de que a C... é pessoa sensível e bondosa mas pouco confiante, e que dificilmente num ano o aparelho psíquico se altere, mas que acredita que há possibilidades de mudança e crescimento afectivo, com um trabalho duradouro.

32- E que os últimos estudos referem que os filhos também fazem as mães, mas era necessário perceber este filho a reciprocidade entre esta mãe e este filho, desde que haja motivação.

33- O Tribunal violou o disposto nos artigos 104 e 117 da LPCJP, ao dar como provado no ponto 33 da douta decisão, um parecer do ilustre professor L... da Universidade do Minho sobre a viabilidade do projecto de adopção do menor B..., parecer que se encontra a fls. 121 dos autos, o qual não chegou a ser objecto de contraditório durante o debate judicial.

34- Nem o ilustre professor foi ouvido na qualidade de testemunha, desconhecendo-se em absoluto quais os critérios utilizados pelo mesmo, sabendo-se apenas que no caso concreto não manteve qualquer contacto com os pais do B.... e dos depoimentos prestados durante o debate judicial não se provou o conteúdo do referido parecer.

35- O referido parecer "castiga" a vida de uma mulher que teve a infelicidade de ter tido um passado "terrível", de humilhação ao lado de um homem que a maltratou e a obrigou a se prostituir e ter filhos em pinhais, entre outras coisas piores, factos que a levaram a uma vida de prostituição durante um certo lapso de tempo por obrigação de cônjuge (D...) que a maltratou durante anos e anos e a submeteu a experiências terríveis.

36- Os relatórios sociais sobre a situação da criança e do seu agregado familiar, constante e provados nos autos a fls. 105 a 114, 155 a 156, 160 a 162, 182 a 184, subscritos pelas Técnicas da Segurança Social, dados como reproduzidos na matéria dada como provada, não são rigorosos, objectivos e precisos relativamente a aspectos fundamentais.

37- Não traduzem uma avaliação da situação do B...., em termos de desenvolvimento físico, afectivo, emocional, ligação afectiva com a família numa perspectiva sistémica, nomeadamente as suas competências, como é o seu meio, que tipo de família dispõe e avaliar e definir prioridades/necessidades da família de forma a ajuizar da aplicação da medida de Promoção mais adequada.

38- Dadas as actuais condições do agregado familiar da criança, a medida mais adequada, só poderia ser a de "apoio junto dos pais", prevista no art°. 39° da LPCJP.

39- O B... tem o direito em ser educado numa família, de preferência a sua, o que implica um grande esforço, empenhamento dos Técnicos e Instituições na ajuda aos pais, para que estes assumam a sua função parental, devendo ser potencializados os aspectos positivos da família, bem como as suas competências e capacidades, por forma a incentivar a sua auto-estima.

40- Resulta do depoimento dos Técnicos, que estamos perante, actualmente, de uma Mãe com uma situação estável, com um relacionamento que lhe trouxe bastante estabilidade, com condições habitacionais muito boas, numa zona agradável da cidade.

41- Que a C... Mãe do B..., tem feito um grande esforço em ter uma integração adequada em todos os aspectos.

42- Que tem mostrado a sua faceta lutadora, recebe as orientações dos Técnicos, fazendo tudo a bem para ficar com o B

43- Perante tais depoimentos, não podemos aceitar que a Adopção é a única forma de "vinculação segura" para o B

44- A aplicação da medida de confiança com vista a adopção deveria constituir o último recurso a ser utilizado, dado que o fundamento da intervenção do Estado e da Comunidade é assegurar e viabilizar o direito fundamental de toda a criança a desenvolver-se no seio da sua família.

45- É verdade que a progenitora C.... na constância do casamento com o Sr. D... teve seis filhos, sendo que cinco foram confiados judicialmente com vista a adopção e um entregue à guarda da avó materna.

46- Mas também é verdade que foi esta progenitora, Sra. Da. C..., por reconhecer a situação em que vivia ao lado do Sr. D..., homem que a maltratava, fisicamente e psicologicamente, teve a grande sensibilidade, apesar dos poucos estudos que tem, e como acto de grande amor por esses filhos, de prestar conscientemente o seu consentimento para a adopção dos mesmos.

48- Uma Mãe que reconhece tais valores e presta o consentimento para a adopção dos seus filhos, possa ser considerada uma pessoa insensível, inexperiente, frágil e fria.

49- A C... e o E...., actualmente, possuem todas as condições financeiras, psicológicas e familiares, para desenvolver um projecto de vida sustentável ao lado do seu filho B... e assumir as suas responsabilidades parentais.

50- Não estão preenchidos os requisitos do art. 3 da LPCJP e do art. 1978° do C.C. com vista a futura adopção.

51- O menor B.... não é filho de pais incógnitos ou falecidos.

52- Não houve qualquer consentimento prévio e expresso para a adopção do menor B

53- Não houve qualquer abandono deste menor.

54- O menor foi retirado dos cuidados da mãe quando ainda se encontrava no hospital, sem terem sido apurados quaisquer relatórios entre o período da gravidez e o nascimento do menor, tendo sido colocado o seu filho a 24km da sua residência, para desta forma inviabilizar visitas diárias e até que a mãe amamentasse o seu filho.

55- A sinalização feita pela comissão, da progenitora mãe, em nada tem a ver com a situação social e pessoal dos ora Agravantes à data do nascimento do B

56- Por outro lado, também não se verificou qualquer situação de perigo para a segurança, saúde, formação moral, educação e desenvolvimento deste menor.

57- Perante os elementos factuais, não se mostram seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, dadas as condições actuais da vida dos pais e de todo o esforço, empenho e trabalho dos mesmos realizado durante os 17 meses de vida do filho B

58- E não se diga que o menor B... é uma criança difícil e que ainda não se vinculou a nenhum prestador de cuidados da Instituição, nem experimentou uma "vinculação segura", quando o mesmo por aplicação da medida judicial, é retirado da Mãe ainda no hospital, com apenas uma semana de vida.

59- E não se diga que a Mãe C... não é capaz de dar amor e aconchego ao B..., quando são as mesmas testemunhas que afirmam que esta "se tem esforçado", "empenhado", "é pessoa lutadora", "é sobrevivente", "é sensível" e que à sua maneira dá amor ao filho.

60- A mãe C... tem-se empenhado em seguir as orientações dos Técnicos", que não desiste da difícil tarefa de alimentar o filho.

61- A relação que mantém com o Sr. E... que perfilhou o menor B..., trouxe--lhe uma estabilidade muito boa.

62- A decisão proferida pelo Tribunal "ad quo", não especifica os fundamentos de facto e de direito, limitando-se a uma mera adesão dos factos alegados pelo MP e a invocar de uma forma genérica e sintética alguns testemunhos.

63- Não se verificaram os requisitos que permitem decretar a medida de confiança em Instituição para futura adopção ao menor B

64- A decisão recorrida violou por erro de interpretação as normas dos artigos 1978° do C.Civil, art°. 3 da LPCJP e art°. 36 da Constituição da República Portuguesa.

65- E violou o disposto no art.117 da LPCJP.

66- Não é justo para os pais do menor e, muito menos tendo em conta os interesses superiores do menor, que se separe uma família, quando nem foi dada oportunidade para se provar a estabilidade do menor no seio deste agregado familiar, violando-se assim o princípio constitucional da manutenção dos filhos, previsto no nº 5 do artigo 36º da C.R.P.»

E o menor conclui as suas alegações nos termos seguintes:

«1. A douta decisão violou o superior interesse do menor e os seus direitos fundamentais.

2. A douta decisão violou, igualmente, o direito constitucionalmente consagrado dos progenitores que têm o direito de estar, cuidar e educar os seus filhos.

3. Não estavam preenchidos os pressupostos de intervenção judiciai, designadamente os constantes dos artigos 3.° e 11.° da LPCJP e 1978.° do C.C, pelo que todas as decisões tomadas são ilegítimas (ilegais).

4. Não ficou provada nenhuma situação real, actual ou provável de perigo para o menor.

5. Dos Autos resulta que não foram feitos relatórios aos pais e às suas condições, quer económicas, quer psicológicas antes da aplicação da medida de institucionalização.

6. A criança foi afastada dos pais desde o seu nascimento e nunca lhe foi, quer a ela, quer aos pais, concedida a possibilidade de privarem num ambiente normal e familiar.

7. A decisão que promove a institucionalização do menor foi proferida sem que se verificasse nenhum dos pressupostos necessários a uma intervenção neste sentido.

8. A decisão proferida viola, pois, os princípios da actualidade, necessidade e proporcionalidade.

9. A decisão proferida não atendeu à situação actual, social, económica, emocional e psicológica dos progenitores.

10. Atendeu tão só aos antecedentes da mãe e a opiniões/convicções (dos técnicos e testemunhas) sobre a incapacidade dos mesmos assumirem as suas responsabilidades parentais.

11. Os pais, desde o quinto mês de gravidez até a este momento, possuem condições estáveis que lhes permitem acolher e cuidar desta criança.

12. O tribunal não levou em conta que os antecedentes de desorientação da mãe se reportam ao período em que mesma se relacionava com o antigo companheiro.

13. Desde que conheceu o Sr. E..., a mãe do B... adoptou convictamente uma postura diferente perante a vida.

14. Está estável, com trabalho e com boas condições económicas e de habitabilidade.

15. O pai da criança é uma pessoa estável, quer economicamente, quer psicologicamente.

16. Os pais preocupam-se e interagem com o menor, tendo em atenção as suas necessidades e o seu ritmo.

17. Os pais têm planos e projectos de vida familiar conjunta, incluindo o B

18. O tribunal violou os artigos 104.° e 117.° da LPCJP, por ter considerado na fundamentação da sua decisão um parecer do Prof. L.... que não foi sujeito a contraditório no debate judicial.

19. Não tendo, tão pouco, o mesmo Professor sido sequer ouvido como testemunha.

20. Os relatórios sociais sobre a situação do menor e dos pais, pecam for falta de objectividade e precisão, assentando muita em subjectividades e convicções pessoais dos técnicos que os elaboraram.

21. Os pais nunca criaram, nem constituem nenhum perigo para o menor.

22. Os pais têm feito tudo para recuperar esta criança a fim de lhe poderem dar um projecto de vida consistente.

23. Os progenitores não podem ser afastados do B

24. O menor tem direito a ser criada e educado pela sua família biológica.

25. E face aos elementos constantes dos autos, bem como dos depoimentos das testemunhas que atestam que o Sr. E... é um pai como deve ser e que a mãe tem feito todos os esforços necessários e que tem melhorado muito.

26. Os progenitores dispõem de meios económicos e sociais estáveis.

27. Os progenitores são pessoas equilibradas psicologicamente.

28. Os progenitores manifestaram vontade e um grande interesse em cuidar do B

29. Não se pode concordar que a adopção seja a única forma de vinculação segura para o menor.

30. Porquanto esta deve ser considerada como um último recurso e não como primeira opção.

31. A decisão recorrida é ilícita, por erro de apreciação da prova.

32. A decisão recorrida é ilícita por contradição entre os fundamentos e a decisão.

33. A decisão recorrida é inconstitucional (artigo 36.º da C.R.P.).

NESTES TERMOS:

Nos mais de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.as, deve a douta decisão proferida pelo tribunal a quo ser revogada, e, em consequência, ser substituída por outra que decrete a entrega imediata do menor aos pais, sendo-lhes reconhecido o poder paternal que lhes assiste».

Contra-alegou o MP, pugnando pelo não provimento do agravo.

2. Fundamentos de facto

A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:

A) - Das alegações do M.P.:

1. O menor B... é filho de C... e de E

2. Nasceu no dia 04/04/2007, em consequência de gravidez não planeada e não vigiada clinicamente.

3. Trata-se do sexto filho de C..., sendo que os anteriores cinco filhos foram confiados judicialmente com vista a adopção — M..., N..., O... e P..., no âmbito do processo de Consentimento Prévio Para Adopção n° .... — enquanto o menor Q... se encontra a residir com a avó paterna desde que nasceu.

4. Estes menores nasceram de uma relação com D...., relação essa que durou cerca de 10 anos e que terminou quando a mãe dos menores conheceu o referido E...., encontrando-se a mesma, então, já no termo da gravidez.

5. Embora o menor tenha sido perfilhado pelo E.... este não é o pai biológico.

6. A coabitação com D.... foi caracterizada pela promiscuidade, uma vez que residia com o casal uma companheira do referido D... e desta relação terão nascido outros menores.

7. Após a separação de D... a progenitora ter-se-á dedicado à prostituição como forma de subsistência, pois que então não se encontrava integrada no mercado de trabalho.

8. Actualmente exerce funções como empregada de limpeza.

9. Durante a gravidez C... verbalizou junto dos serviços da Segurança Social a intenção de prestar o consentimento para a adopção do B

10. Tal intenção só não veio a concretizar-se porque no termo do período de gestação conheceu o mencionado E..., indivíduo de nacionalidade brasileira, com o qual passou a residir e alegando agora, que dispõe de condições para cuidar do B....11. E.... mantém hábitos de trabalho regulares, enviando parte dos rendimentos para o Brasil, tendo confirmado junto da CPCJ do Funchal e do seu Presidente Dr. K... vontade de acolher o B... e apoiar a progenitora no desempenho das tarefas parentais enquanto permanecer na RAM.

12. Conforme resulta de fls. 19 e 20 em informação subscrita pela Drª G.... do CSS, com data de 22/01/2007 a mãe do menor estando então grávida de 8 meses não era assistida medicamente e não denotava qualquer preocupação em relação às consequências que a sua conduta pudesse ter no feto.

13. Afirmou perante a mesma técnica desconhecer a identidade e paradeiro do pai do bebé.

14. Conforme foi referido e consta da mencionada informação, constatou-se que a mãe do menor vivia com o ex-marido e pai dos 5 primeiros filhos e com a companheira deste último R..., da qual o D... tem filhos em comum.

15. Partilhavam o mesmo espaço habitacional cedido por uma pessoa amiga, sem as mínimas condições de salubridade e de conforto.

16. O actual companheiro da progenitora tem descendência no Brasil, país a onde pretende regressar.

17. Uma vez que a mãe do menor não reunia condições económicas nem habitacionais, levando vida promíscua e porque verbalizou intenção de entregar o menor para adopção, este Tribunal por decisão de 07/05/2007 aplicou ao menor a medida de acolhimento no Centro de Santiago, acabando por ser acolhido no CAT/Aconchego.

18. A fls. 61 a 67 encontra-se o relatório social respeitante ao agregado familiar dos progenitores, datado de 22/06/2007, e subscrito pelo Dr° S.... do CSSM.

19. Ali se refere, além do mais, que "O percurso de vida da progenitora caracteriza-se por uma longa desorientação de foro sócio-profissional que, durante vários anos, lhe condicionou a definição de um projecto de vida sustentável. Essa situação impediu-a de assumir convenientemente as responsabilidades parentais adjacentes aos seis filhos que teve com o seu marido. (...) Foi sujeita a mudanças frequentes de local de residência ... em locais pouco convencionais e pouco adequados à permanência de menores, como por exemplo, "uma carcaça de um carro".

20. Trata-se de aspectos preocupantes que fazem parte do seu trajecto de vida. Enquanto viveu com o marido do mesmo se separou varias vezes, passando por períodos de total desorientação social, afectiva e profissional que, inclusivamente a conduziram a recorrer a práticas de prostituição.

21. Integrada num agregado familiar sem hábitos de trabalho viveu, pelo menos desde 1996 do apoio económico da Segurança Social, tendo-lhe sido prestados todos os apoios indispensáveis à sua reabilitação pessoal e profissional.

22. Todavia, tais apoios cessaram em 2005 devido ao incumprimento dos respectivos programas de inserção, nomeadamente nas áreas do planeamento familiar, prevenção primária, vacinação, apoio psico-social e diligências com vista ao realojamento e emprego.

23. O seu desleixo e a indiferença ante os apoios que lhe eram prestados, impediram-na de assumir de forma sustentada, responsável e adequada à sua função de mãe.

24. Em Setembro de 2006 passa a trabalhar como empregada de limpeza.

25. Quando aquele técnico a questionou sobre a paternidade do B... a mesma referiu, como dissemos, que não sabia, reconhecendo que quando engravidou desta criança mantinha relacionamentos com vários homens.

26. O actual companheiro quando questionado sobre as razões porque assumiu a paternidade do B.... disse "querer ajudar uma mãe desamparada e sem local para viver", revelando ser sua intenção de voltar ao Brasil, levando consigo o menor e a sua companheira.

27. É ainda o mesmo técnico que afirma: "estamos perante um cenário reservado quanto às reais capacidade de C... poder vir assumir integral e adequadamente este filho.., e a nosso entendimento que, em circunstância alguma, deve ser objecto de experiências conexas com perdas e ganhos de referências parentais, mal sucedidas (...) O facto de verbalizar que, desta vez, será capaz de assumir as suas responsabilidades parentais e de visitar com regularidade o menor na instituição, são circunstancias que, do ponto de vista técnico e numa visão transversal do problema, não inviabilizam um regresso às atitudes passadas, correndo-se dai riscos adjacentes, aos quais o menor não deve ser exposto".

28. Os pais do menor visitam-no regularmente na instituição.

29. A 16/07/2007 foram tomadas declarações a vários intervenientes no processo, as quais constam de fis. 95 a 97, dando-se aqui por reproduzidas.

30. A fls. 105 a 114, subscrito a 28/09/2007 pela Drª H... consta um relatório social que aqui se dá por reproduzido, ali se referindo, em síntese, que os progenitores têm sido regulares nas visitas, mas não estabelecem contacto telefónico com o objectivo de tomarem conhecimento do desenvolvimento da criança; no espaço de visita não é observada cumplicidade entre o casal, não havendo troca de olhares, expressões afectuosas, não delineando planos conjuntos para o futuro do menor. A mãe interage com o filho, mas não é maternal. Dá colo ao menino mas não o aconchega. Fala alto e bruscamente. Brinca com o filho mas não está atenta as suas necessidades, não conseguindo transmitir-lhe segurança afectiva. Não faz abordagens à equipa técnica, não manifesta dúvidas nem receios. Recebe as orientações com alguma indiferença, não conseguindo por em prática os conhecimentos que lhe transmitem. Por vezes refere que quando o menor regressar a casa ficará com a madrinha, também ela casada e com filhos de relações anteriores com medida de acolhimento familiar. Outras vezes refere que vai inscrever numa cresce perto de casa. Outras vezes fala nos planos do casal em procurar trabalho fora da RAM.

31. Apesar de manter uma união de facto com E.... o certo é que este já referiu ao CAT que a companheira mantém contactos com ex-marido.

32. O progenitor reconhece que terminando a relação C... será incapaz de cuidar do filho, com probabilidade de regressar para junto do marido.

33. O Prof. L.... da Universidade do Minho pronunciou-se sobre a viabilidade do projecto de adopção do menor B..., em parecer que se encontra em fls. 121, refere o ilustre Professor que "os factores de risco que a acompanham (a mãe) desde à muito em nada parecem ter-se desvanecido e apenas surgem dissimulados sobre a capa de uma aparente estabilidade profissional e relacional com o actual companheiro. (...) Por outro lado, o indivíduo (E...) que assumiu a paternidade do menor não parece apresentar qualquer projecto consistente em termos familiares com a mãe do menor. De facto, diz ter a seu cargo outros menores além fronteiras e até uma situação conjugal que teria que dissolver-se caso pretendesse casar com a senhora C... e por outro lado parece manifestar desconfiança quanto à seriedade da actual companheira que ao que parece e por sua vez ainda continua a manter um relacionamento com o seu anterior marido. Em suma, parece-nos que a solução com vista a adopção do menor é a mais adequada para salva guardar os interesses deste uma vez que não se vislumbra qualquer solução alternativa a esta que possa ser superior em seu benefício.

34. A fls. 155 a 156, datado de 25/02/2008, subscrito pela Drª I... do Centro de Saúde do Bom Jesus encontra-se relatório de avaliação psicológica de E..., que aqui se dá por reproduzido.

35. A fls. 160 a 162, datado de 12/12/2007 e subscrito pela Drª J..., do Centro de Saúde do Bom Jesus encontra-se o relatório de avaliação psicológica da progenitora, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

36. A fls. 182 a 184 encontra-se informação social sobre os progenitores, datada de 09/05/2008, subscrita pela Assistente Social Drª F..., o qual se dá por reproduzido referindo, apenas, que o progenitor do menor planeia partir para Espanha, onde tenciona permanecer uns anos, não levando de início, a senhora C..., não sabendo se mais tarde a mandará chamar.

B) - Das alegações dos progenitores

37. A progenitora C... na constância do seu casamento com D..., teve 6 filhos, sendo que cinco foram confiados judicialmente com vista à adopção no âmbito do Processo de Consentimento Prévio para Adopção n° ...., que corre os seus termos neste Tribunal, e um dos menores foi entregue à guarda da avó materna.

38. Na constância do seu casamento, foi-lhe atribuída uma casa de habitação social pré-fabricada em Machico, tendo-lhe sido prestados apoios económicos da segurança social, tendo em vista a reabilitação pessoal e profissional do casal, uma vez que o marido da requerida nunca trabalhou, e aquela tinha os filhos para cuidar.

39. Sendo certo, que o seu ainda marido D... não manifestando qualquer respeito, pela sua mulher nem pelos filhos, levou para a casa do casal uma mulher de nome R..., onde passou a viver com esta como se marido e mulher se tratasse, tendo dessa relação nascido outros filhos menores.

40. A progenitora foi obrigada a viver uma situação desumana de promiscuidade imposta pelo seu ainda marido D

41. A progenitora intentou junto deste tribunal uma acção de divórcio litigioso contra D

42. Foi obrigada a partilhar a casa com o ainda marido e sua amante até ao ano de 2005, data em que o seu marido foi viver para uma "carcaça de um carro".

43. A progenitora manteve-se na casa de habitação com os devidos devido aos apoios económicos prestados pela Segurança Social e cessados em 2005, devido ao incumprimento por aquela dos programas de inserção.

44. A progenitora viveu com o marido e a sua amante, durante alguns meses na "carcaça do carro".

45. A progenitora prostituiu-se durante meses.

46. Não sabe quem é o pai do menor, pois quando engravidou tinha mantido relações sexuais com vários homens.

47. Já no final da gravidez a progenitora conheceu o seu actual companheiro que a ajudou.

48. O progenitor pai, companheiro da requerida tem trabalho e aufere a retribuição base mensal de € 608,74 com subsídio de refeição por cada dia de trabalho no valor de € 6,80.

49. A progenitora mãe auferiu em Junho de 2008 um vencimento mensal líquido de € 653,85.

50. Os progenitores vivem num apartamento T2 com condições de habitabilidade.

51. Os progenitores visitam regularmente o menor no Centro de Acolhimento Aconchego.

52. No relatório de fls. 105 a 114, subscrito a 28/09/2007 pela Drª H... refere-se "A mãe interage com o filho mas não maternal, dá colo mas não o aconchega...".

53. O E.... brinca com o menor.

3. Do mérito do recurso

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:

- ilicitude da decisão por contradição entre os fundamentos e a decisão;

- impugnação da matéria de facto;

- não preenchimento dos pressupostos de legitimidade de intervenção para promoção e protecção dos interesses do menor;

- inconstitucionalidade da decisão por violação do artigo 36º, nº 5, CRP e não preenchimento dos pressupostos enunciados no artigo 1978º CC;

3.1. Da alegada ilicitude da decisão por contradição entre os fundamentos e a decisão

Na conclusão 31ª conclui o menor, representado pelo Patrono oficioso que lhe foi nomeado, que a decisão é ilícita por contradição com os fundamentos.

Aparentemente estaríamos perante uma situação de nulidade da sentença por contradição entre a decisão e os fundamentos, prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 668º CPC.

No entanto, da minuta da minuta da alegação, na parte sob a epígrafe «Da falta de fundamentação da decisão», resulta que o que este em causa é uma discordância relativamente à factualidade considerada provada pelo Tribunal a quo e ao enquadramento jurídico acolhido pelo Tribunal.

Não deixa de ser sintomática a síntese no sentido de à decisão faltar fundamentação de facto e de direito válidas (sublinhado nosso).

Não estamos, pois, perante a arguição de nulidade da sentença, quer por falta de fundamentação (alínea b), quer por contradição entre a decisão e os fundamentos (c).

Sempre se dirá, à cautela, que nenhuma das duas situações se verifica.

Na esteira de Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotdo, Coimbra Editora, vol. V, pg. 140, tem sido entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência que a falta de fundamentação aqui prevista é a falta absoluta, dela se subtraindo as situações de fundamentação insuficiente ou errada, quer a nível factual quer jurídico (Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 8ª ed., pg. 53).

Ora, o próprio recorrente afirma que a fundamentação não é válida, não que ela seja inexistente.

Passemos agora à nulidade por contradição entre a decisão e os fundamentos.

Na alínea c) do nº 1 artigo 668º, «o que sucede é que a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto» (Alberto dos Reis, op. cit., 141).

E como alerta Amâncio Ferreira, op. cit., pg. 54, a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica, nem tão-pouco a uma errada interpretação dela, situações que se configuram como erros de julgamento.

Nas palavras de Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil, Anotado, Coimbra Editora, vol. II, p. 670:

«Entre os fundamentos da decisão não pode haver contradição lógica: se na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro de subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (art. 193-2-b).»

A discordância expressa pelo menor, enquadrando situação de eventual erro de julgamento, será apreciada a propósito da impugnação da matéria de facto e da análise dos pressupostos da aplicação da medida de confiança a candidato seleccionado pelo CSSM com vista a futura adopção.

3.2. Da impugnação da matéria de facto

3.2.1. Pressupostos da impugnação da matéria de facto

Nos termos do artigo 712º, nº 1, alínea a), CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690ºA, CPC, a decisão com base neles proferida.

E, de acordo com o nº 2 do mesmo artigo, no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

O artigo 690º A CPC estabelece os ónus que impendem sobre o impugnante, sob pena de rejeição do recurso:

- especificar quais os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados (nº 1, alínea a);

- especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida (nº 1, alínea b);

- indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2, do artigo 522º C, quando tenham sido gravados (nº 2).

Importa, pois, em primeiro lugar, verificar se os recorrentes deram cumprimento aos ónus que sobre si impendiam.

Os agravantes C... e E... enunciaram claramente, quer na minuta, quer nas conclusões das alegações quais os pontos da matéria de facto que julgam incorrectamente julgados e quais os meios de prova que, em seu entender, justificam julgamento diverso.

Já o menor, para além de nas conclusões se ter limitado afirmar que a decisão é ilícita por erro na apreciação da prova (conclusão 31), na minuta, embora indique os depoimentos que entende justificarem solução diversa, não concretiza de forma clara e inequívoca quais os factos considerados incorrectamente julgados.

Aliás, conclui a fls. 478, que «dos referidos depoimentos de forma alguma podem resultar provadas as circunstâncias de facto (e de direito) que legitimem a decisão com o sentido em que a mesma foi proferida.

No texto que se segue, o menor sustenta que:

a) - Da decisão recorrida consta que quando a C... conheceu o sr. E.... se encontrava a viver com o senhor D..., contudo, está demonstrado que a mesma já não estava com o anterior companheira quando se começou a relacionar com o senhor E...;

b) - Não se deu como provado, como deveria ter sido feito, que o Sr. E... manifestou toda a disponibilidade em assumir a responsabilidade parental e prover tudo o que fosse necessário à mãe e à criança, e que manifestou esta posição ao Dr. K...;

c) - Não se pode dar como provado que os progenitores não tenham um projecto estável para o menor, pois que os mesmos declararam pretender acolhê-lo e inscrevê-lo numa creche perto de casa e provavelmente trabalhar e viver fora da R.A.M. com o menor;

d) - Bem como não se pode dar como provado que a C... não tenha competências maternais. A ser certo que a mesma tem algumas dificuldades, atento o percurso de vida que teve, também o é que tem feito tudo o que está ao seu alcance para melhorar e as técnicas reconhecem o seu esforço bem como as melhorias conseguidas. Ainda que tenha que ser acompanhada, esta mãe tem competências para cuidar do menor e tem seguido à risca, a par de eventuais dificuldades que esteja a ter, todas as orientações para recuperar o filho. A progenitora tem vontade e quer criar este filho;

e) - Não se pode dar como provado que a mãe dá colo mas não aconchega, quando do depoimento das técnicas resulta que à sua maneira esta mãe dá amor ao filho e que mais não dá devido ao facto de também ela nunca o ter tido.

f) - Mais afirmam as técnicas que é possível aprofundar o vínculo afectivo do menor com os pais. Logo, não se pode, salvo o devido respeito, sob pena de contradição clamorosa, afirmar que os pais não têm capacidade de estabelecer estes vínculos com o menor;

g) - Quando resulta, claramente, dos depoimentos que o E... é um pai como deve ser e que a mãe tem feito de tudo para estar à altura de cuidar do filho; quando resulta que os pais interagem e brincam com a criança, que estão atentos às suas necessidades, desenvolvimento e crescimento;

h) - Não se deu como provado, quando se deveria, que a mãe do menor autonomizou-se e reúne agora e desde o quinto mês de gravidez condições sócio- -económicas estáveis;

i) - Não se deu como provado que exista uma situação de perigo real ou provável para o menor atentas as circunstâncias actuais dos pai;

j) - Não se deu como provado que exista desinteresse ou abandono por parte dos pais. Antes pelo contrário, ficou provado que os mesmos têm sido regulares e assíduos nas visitas ao B

l) - Não se deu como provado que estes pais não disponham de condições sócio económicas e afectivas que lhes permitam cuidar da menor, oferecendo-lhe um projecto de vida estável, consistente atentos às necessidades e desenvolvimento do menor;

m) - Não resultou provado que o menor não consiga estabelecer vínculos afectivos com os pais.

A matéria a que se reportam as alíneas c)(1ª parte, pois os factos aí referidos constam do artigo 30º da matéria de facto), d) (1º§), f) (parte final), g) a m), revestem natureza jurídica ou conclusiva, não se enquadrando na categoria de factos sujeitos a prova.

A reapreciação da prova será restrita às alíneas a), b) e e), sem prejuízo das restantes questões serem abordadas no momento próprio.

3.2.2. Da reapreciação da matéria de facto

A reapreciação da matéria de facto passa pela análise das seguintes questões:

- alegada violação do princípio do contraditório por o parecer de que existe cópia a fls. 121, da autoria do Prof. L... da Universidade do Minho, não ter sido objecto de contraditório durante o debate judicial;

- os relatórios sociais da situação da criança e do seu agregado familiar, de fls. 105-14, 155-6, 160-2 e 182-4, não são rigorosos, objectivos e precisos relativamente aspectos fundamentais;

- reaprecição da matéria de facto considerada provada nos artigos 4º, 11º, 27º e 30º da matéria de facto provada;

- apreciação das questões suscitadas nas alíneas b) e e) do elenco supra enunciado já que a questão referida na alínea a) se reconduz ao artigo 4º da matéria de facto.

3.2.2. 1. Da alegada violação do princípio do contraditório (parecer de fls. 121)

Os agravantes (C..., E... e o menor) arguíram a violação do princípio do contraditório, relativamente ao parecer de fls. 121, da autoria do Professor L...., da Universidade do Minho, que se pronunciou acerca da viabilidade do projecto de adopção do menor, em virtude de o mesmo não ter sido discutido durante o debate judicial, nem o seu autor ter sido ouvido como testemunha, desconhecendo-se quais os critérios utilizados.

E que dos depoimentos prestados no debate judicial não se provou o que consta daquele parecer.

Abstraindo da eventual desnecessidade de o parecer estar vertido na matéria de facto, a problemática da violação do contraditório improcede pelas razões já explicitadas pelo Mmº Juiz a quo, no despacho de sustentação exarado a fls. 429-30, seguindo a lição de Beatriz Marques Borges.

Segundo esta autora, a pgs. 367, da obra intitulada Protecção de Crianças e Jovens em Perigo - Comentários e Anotações à Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, Almedina,

«O princípio expresso [do contraditório] não significa, porém, que tenham de ser lidos os relatórios, os pareceres ou quaisquer documentos trazidos aos autos antes ou durante o debate judicial. O que tem de ser facultado a todos intervenientes processuais é a possibilidade de "controlarem" as provas apresentadas pelos demais intervenientes e emitir o seu juízo de valor sobre o seu significado e alcance. O que a lei não admite é que por exemplo o julgador, após o debate judicial investigue e traga novos elementos de prova para o processo e tenha em consideração esses elementos de prova na decisão que vier a ser tomada»

E acrescenta na página seguinte:

«Desde que os intervenientes tenham tido possibilidade de apresentar elementos que contendam com a prova apresentada, o princípio do contraditório foi respeitado, não obstante a inércia, de qualquer interveniente, que podendo pronunciar-se sobre tal prova não o quis fazer».

Para além de os relatórios juntos aos autos terem sido notificados ao Ilustre Patrono do menor e aos Srs. C... e E..., pois ainda não tinham constituído mandatário (cfr. 164-8), sempre poderiam ter suscitado a questão nas alegações que apresentaram nos termos do artigo 114º, nº 1, da LPCJP, designadamente indicando as diligências probatórias que tivessem por conveniente.

Improcede, pois, a alegada violação do princípio do contraditório.

Dizem ainda os agravantes C... e E... que se desconhece os critérios utilizados pelo autor do documento, que não teve contacto com os Srs. C... e E..., e que os depoimentos prestados durante o debate judicial não provam o referido naquele parecer.

O parecer, pela sua própria natureza, não está sujeito a prova. Trata-se antes de um meio de prova, ele mesmo, sujeito à livre apreciação do tribunal.

O parecer em causa traduz a opinião do Professor L..., que é o Coordenador da Unidade de Psicologia da Justiça da Universidade do Minho, relativamente ao projecto de vida face aos relatórios que lhe foram enviados pelo tribunal (de fls. 62-7, 95-7 e 105-14).

Estamos perante um juízo técnico, pela sua especial qualificação.

Este parecer não é, em rigor, um facto.

Aliás, o artigo 33º da matéria de facto, que foi objecto de impugnação, diz claramente que se trata de um parecer.

Não deve, pois, ser concedido provimento ao agravo nesta parte.

3.2.2. 2. Relatórios sociais da situação da criança e do seu agregado familiar, de fls. 105-14, 156-7, 160-2 e 182-4

Segundo os agravantes, os relatórios sociais da situação da criança e do seu agregado familiar, de fls. 105-14, 156-7, 160-2 e 182-4, não são rigorosos, objectivos e precisos relativamente aspectos fundamentais, por não traduzirem a situação do B... em termos de desenvolvimento físico, afectivo, emocional, ligação afectiva com a família numa perspectiva sistémica, nomeadamente as suas competências, como é o seu meio, que tipo de família dispõe, e avaliar e definir prioridades / necessidades da família quanto a objectivos e apoios face aos recursos disponíveis, dos sentimentos e competências e de valor dos agravantes, sua disponibilidade e empenhamento da situação, de forma a ajuizar da aplicação da medida de promoção mais adequada.

A questão que se suscita de imediato é a da oportunidade da impugnação dos relatórios supra mencionados.

Como já se referiu supra, os relatórios foram notificados ao Ilustre Patrono do menor e aos Srs. C... e E..., pois ainda não tinham constituído mandatário (cfr. 164-8), tendo as partes tido a possibilidade de requerer as diligências probatórias que entendessem convenientes.

Refira-se, ainda, para encerrar esta questão, que as subscritoras dos referidos relatórios foram inquiridas em sede de debate judicial (Drªs H..., I...., J... (e não J..., e F...).

E a inquirição se processou com grande liberdade para os intervenientes, que nunca foram cerceados na sua instância.

Também nesta parte o agravo não merece provimento.

3.2.2. 3. Da reapreciação da matéria de facto

Comecemos pelos factos que foram considerados provados e não o deveriam ter sido, na óptica dos recorrentes.

No artigo 4º considerou-se provado que a relação da D. C... com o Sr. D... tinha terminado quando conheceu o Sr. E..., mas na verdade, como decorre, aliás, da matéria constante dos artigos 7º, 45º e 47º, e dos depoimentos das testemunhas Drªs G..., F...., H..., I... e J..., tal não sucedeu.

Com efeito, após se separar do Sr. D..., a D. C... exerceu a prostituição e engravidou, tendo conhecido o Sr. E... já no final da gravidez.

Nesta parte a matéria de facto tem de ser alterada, passando o artigo 4º a ter a seguinte redacção:

«Estes menores nasceram de uma relação com D..., relação essa que durou cerca de dez anos».

O artigo 11º foi impugnado no segmento relativo ao envio de dinheiro para o Brasil, por parte do E..., e, aparentemente, quanto à circunstância de ter intenção de deixar a RAM que está subjacente a esse artigo.

É o seguinte o teor do artigo 11º da matéria de facto:

«11. E... mantém hábitos de trabalho regulares, enviando parte dos rendimentos para o Brasil, tendo confirmado junto da CPCJ do Funchal e do seu Presidente Dr° K... vontade de acolher o B... e apoiar a progenitora no desempenho das tarefas parentais enquanto permanecer na RAM.»

A matéria deste artigo corresponde integralmente à informação lavrada pelo Dr. K..., em 2007.04.13, quando o Sr. E... se deslocou à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens do Funchal.

Relativamente ao depoimento da Drª F...., se é certo que esta técnica afirmou que o Sr. E... disse que ia para Espanha e que depois disse que já não ia, a verdade é que a testemunha manifestou a sua apreensão, perguntando «E se ele vai?».

A apreensão da testemunha radicava em dois factores. O primeiro é de que o Sr. E... tinha objectivos profissionais muito concretos, o que é compreensível: os emigrantes são normalmente empreendedores, deixam a sua família e a sua terra natal em busca de uma vida melhor. O segundo é que se ele se for embora e não levar a D C..., esta não tem condições para assumir as responsabilidades inerentes à educação do B.... Aliás, é o próprio Sr. E... que o reconhece no artigo 32º da matéria de facto.

Não existem elementos nos autos que permitam concluir que o Sr. E... tenha afastado a ideia de se ir embora da RAM, como decorre da matéria constante dos artigos 16º, 26º e 36º da matéria de facto, não impugnados. Neste último se refere que ele tenciona ficar uns anos em Espanha, não levando de início a D. C..., não sabendo se mais tarde a mandará chamar, e no 26º que pretende regressar ao Brasil, levando a D. C... e o B..., o que se afigura problemático em virtude de ali ter mulher e filhos.

Não se justifica, por isso, qualquer alteração à matéria constante do artigo 11º.

O artigo 27º da matéria de facto, também objecto de impugnação, diz o seguinte:

«É ainda o mesmo técnico que afirma: "estamos perante um cenário reservado quanto às reais capacidade de C... poder vir assumir integral e adequadamente este filho.., e a nosso entendimento que, em circunstância alguma, deve ser objecto de experiências conexas com perdas e ganhos de referências parentais, mal sucedidas (...) O facto de verbalizar que, desta vez, será capaz de assumir as suas responsabilidades parentais e de visitar com regularidade o menor na instituição, são circunstâncias que, do ponto de vista técnico e numa visão transversal do problema, não inviabilizam um regresso às atitudes passadas, correndo-se dai riscos adjacentes, aos quais o menor não deve ser exposto».

Este artigo corresponde a extractos do relatório social elaborado pelo Dr. M..., do CSSM, em 2007.06.22, junto a fls. 61-7, e reveste natureza francamente opinativa.

Nessa medida, este artigo apenas vale enquanto reprodução de um documento, onde se traduz a opinião de um técnico, não estando sujeito a prova.

Mais do que as opiniões técnicas, nesta sede relevam os factos que permitirão as pertinentes consequências no momento e sede próprias.

Nessa medida, não há que alterar a teor desse artigo, reduzido à sua dimensão de reprodução de um documento.

Finalmente, o artigo 30º da matéria de facto, onde se lê:

«A fls. 105 a 114, subscrito a 28/09/2007 pela Drª H... consta um relatório social que aqui se dá por reproduzido, ali se referindo, em síntese, que os progenitores têm sido regulares nas visitas, mas não estabelecem contacto telefónico com o objectivo de tomarem conhecimento do desenvolvimento da criança; no espaço de visita não é observada cumplicidade entre o casal, não havendo troca de olhares, expressões afectuosas, não delineando planos conjuntos para o futuro do menor. A mãe interage com o filho, mas não é maternal. Dá colo ao menino mas não o aconchega. Fala alto e bruscamente. Brinca com o filho mas não está atenta às suas necessidades, não conseguindo transmitir-lhe segurança afectiva. Não faz abordagens à equipa técnica, não manifesta dúvidas nem receios. Recebe as orientações com alguma indiferença, não conseguindo por em prática os conhecimentos que lhe transmitem. Por vezes refere que quando o menor regressar a casa ficará com a madrinha, também ela casada e com filhos de relações anteriores com medida de acolhimento familiar. Outras vezes refere que vai inscrever numa cresce perto de casa. Outras vezes fala nos planos do casal em procurar trabalho fora da RAM».

Embora o artigo 30º da matéria de facto também remeta para um relatório, o seu teor se encontra devidamente factualizado. E os factos que dele constam foram trazidos ao debate instrutório.

Defendem os agravantes C... e E... que este artigo não pode ser dado como provado por os progenitores fazerem visitas assíduas, regulares, desde a entrada do menor na instituição, e que a mãe C... tem feito tudo o que pode, que tem feito um esforço muito grande. Que a situação da D. C... melhorou muito desde que conheceu o Sr. E...., que à sua maneira ela dá amor.

Dizem que o tribunal ignorou todo o percurso de vida dos progenitores e da sua luta para ficarem com o B..., e que em visitas de uma hora não é possível captar a cumplicidade de um casal.

E que se ignorou a situação actual da D. C..., a estabilidade sócio-económica que lhe deu a relação com o Sr. E..., e que a sua anterior situação se deveu à vivência que teve com o Sr. D

Apreciando:

O artigo 30º da matéria de facto está centrado fundamentalmente no aspecto das competências parentais da D. C... e dos seus projectos futuros.

A melhoria da situação sócio-económica da D. C... e da sua vivência com o Sr. E... encontra-se reflectida noutros artigos da matéria de facto (v.g., artigos 8º, 10º, 11º, e 47º a 50º da matéria de facto).

Neste artigo não está em causa a avaliação psicológica da D. C... e do Sr. E.... Aliás, avaliação psicológica não é um fim em si mesmo mas um instrumento auxiliar, devendo ser conjugado com as realidades em jogo no processo.

A avaliação psicológica do Sr. E... foi normal, na medida em que não foram detectadas perturbações emocionais, instabilidade, concluindo-se ainda que se assume como pai e gosta genuinamente desta criança sendo a relação com a C... secundária em relação ao filho B

Relativamente à D. C..., dizem os recorrentes que não terá o tribunal valorado o depoimento da Drª J..., que efectuou a avaliação psicológica, na parte em que afirmou que a D. C... era sensível e bondosa.

Em rigor, a afirmação que foi feita é que a D. C... encaixava no perfil das mulheres sensíveis e bondosas, mas também dependentes e submissas.

Embora não dispondo de instrumentos específicos que permitam a medição das capacidades parentais, a técnica que efectuou a avaliação, afirmou que da entrevista clínica que realizou pôde concluir pela presença de indicadores de falta de competências parentais, referindo a «falta de ressonância afectiva», traduzida por exemplo na dificuldade de nomear os filhos.

E considerou pouco provável que, face ao seu perfil psicológico, pudesse haver uma evolução psicológica que lhe permitisse adquirir competências parentais. Disse não ser impossível o crescimento afectivo da D. C..., mas que seria certamente um processo moroso (eventualmente psicoterapia prolongada).

Relativamente à sua relação com o filho, seria preciso perceber a relação emocional que existe entre ambos, é preciso haver reciprocidade.

Ora, a reciprocidade afectiva encontra-se comprometida, pois, aos 17 meses de idade, segundo a Drª H..., o B... não tinha vinculação com ninguém. E não estava a falar da relação com a D. C... e o Sr. E..., confinados a visitas de uma hora, mas de toda e qualquer relação, designadamente com os prestadores de cuidados.

A Drª H..., directora do Centro de Acolhimento Aconchego, onde o B... tem estado institucionalizado desde que teve alta do hospital onde nasceu, descreveu o percurso desta criança e do seu relacionamento com a D. C... e o Sr. E

O seu depoimento foi claro e circunstanciado, revelador de um profundo conhecimento da situação desta criança e do seu relacionamento com a D. C... e o Sr. E

Perguntada sobre se seria viável esta mãe, ajudada pelos serviços técnicos, com o auxílio de terapia, dar um projecto de vida a esta criança respondeu que não, que isso seria feito à custa do B.... Que não estaríamos a respeitar o tempo daquela criança, que tem dificuldade na relação, que não acredita no adulto, que não se vincula, o que é preocupante.

E concluiu dizendo que a D. C... não consegue sequer cuidar dela própria, que não tem condições para cuidar de uma criança. E que pensa e age como uma criança, estando muito dependente da relação que estabelece com terceiros. A Drª F... afirmou que ela depende tanto do Sr. E... como dependia do Sr. D..., a diferença é que agora a influência é positiva.

A D. C... não tem condições para ser a mãe que o B... necessita aqui e agora. O B... necessita urgentemente de uma mãe estruturada, confiante, securizante.

O esforço de recuperação da D. C... é louvável e deve ser reconhecido. Deve conceder-se à D. C... a oportunidade de evoluir e de adquirir as competências parentais de que decididamente não dispõe neste momento.

Só que essa recuperação não pode ser feita à custa do B

A D. C... precisa de tempo, de muito tempo, já que a sua recuperação implica um tratamento prolongado, como referiram as testemunhas. O B... tem cada vez menos tempo: à medida que o tempo avança, diminuem as possibilidades de se encontrar uma solução adequada e satisfatória para ele no seio de uma nova família.

O tempo do B... e o tempo da D. C... são diferentes. Mais do que diferentes, são incompatíveis entre si.

Foi nesse sentido que a testemunha, reconhecendo o esforço efectuado pela D. C..., afirmou que não conseguimos ser justos com esta mãe e com esta criança.

Numa situação de incompatibilidade, prevalece o interesse superior da criança.

Quanto aos projectos para o futuro do B..., a Drª H... afirmou que ela não verbalizou nenhum projecto consistente, não conseguindo expor aos técnicos como pretende organizar a sua vida.

Por todo o exposto, o artigo 30º deve manter-se.

Importa agora abordar as questões suscitadas pelo menor nas alíneas c) e e) do elenco supra enunciado já que a questão referida na alínea a) se reconduz ao artigo 4º da matéria de facto.

Diz o menor que não se pode dar como provado que os progenitores não tenham um projecto estável para ele, pois que os mesmos declararam pretender acolhê-lo e inscrevê-lo numa creche perto de casa e provavelmente trabalhar e viver fora da R.A.M. com ele.

Saber se existe ou não um projecto de vida é matéria de natureza conclusiva, importando antes alegar os factos que levam à respectiva conclusão.

Ora, do artigo 30º da matéria de facto consta que «por vezes refere que quando o menor regressar a casa ficará com a madrinha, também ela casada e com filhos de relações anteriores com medida de acolhimento familiar. Outras vezes refere que vai inscrever numa cresce perto de casa. Outras vezes fala nos planos do casal em procurar trabalho fora da RAM».

É o que resulta da prova produzida, nada havendo a alterar a este propósito.

Insurge-se ainda o menor que se tenha dado como provado que a mãe dá colo mas não aconchega, quando do depoimento das técnicas resulta que à sua maneira esta mãe dá amor ao filho e que mais não dá devido ao facto de também ela nunca o ter tido.

Dar colo mas não aconchegar significa que, apesar ter o B... ao colo, a D. C... não consegue lhe transmitir afecto. Daí a afirmação que dá amor à sua maneira: faz o melhor que consegue, mas não chega para estabelecer uma ligação afectiva, para satisfazer as necessidades do B

Foi esse o sentido do depoimento da Drª H..., não se justificando a alteração da resposta.

O agravo não merece provimento nesta parte, à excepção da alteração ao artigo 4º da matéria de facto.

3.3. Dos fundamentos de direito

3.3.1. Do não preenchimento dos pressupostos de legitimidade de intervenção para promoção e protecção dos interesses do menor

O menor sustenta que o processo de promoção e protecção é nulo, por ter sido institucionalizado sem que se verificasse nenhuma situação de perigo. E os agravantes C... e E... suscitaram questão prévia com o mesmo conteúdo, sublinhando que não foi elaborado nenhum relatório social entre a data em que foi sinalizada a situação (Março de 2007) e a sua institucionalização, por forma a ser valorada a situação actual.

A primeira questão que se suscita é a da tempestividade da arguição desta questão. Com efeito, não tendo a decisão que decretou a institucionalização do menor, nem as subsequentes decisões que prorrogaram a medida (cfr. artigo 123º LPCJP), sido objecto de impugnação através de recurso atempadamente interposto, não podem agora ser apreciadas.

Sempre se dirá que a situação com que a CPJC se deparou era de molde a justificar uma intervenção imediata.

A Lei 147/99, de 01.09, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), tem como objecto, conforme consta do seu artigo 1º, a promoção dos direitos e a protecção das crianças e jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral.

A legitimidade da intervenção radica numa situação de perigo para a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança e do jovem, por acção ou omissão dos pais, representantes legais ou pessoas que detenham a sua guarda (artigo 3º, nº 1, da LPCJP).

No nº 2 enunciam-se exemplificativamente situações que legitimam a intervenção, destacam-se as alíneas c) (quando a criança não recebe os cuidados e afeição adequados à sua idade e situação pessoal), e e) (quando está sujeita de forma directa ou indirecta a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional.

Por outro lado, um dos princípios orientadores da intervenção é a precocidade (artigo 4º, alínea c): a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida.

Como sublinha Beatriz Marques Borges, op. cit., pg. 51,

«O princípio da intervenção imediata, ligado à precocidade da intervenção, supõe, por isso um efeito preventivo quanto ao desenvolvimento para a criança/jovem das consequências que para ela advirão com a não remoção imediata do perigo e de forma a assegurar que quaisquer consequências nefastas que de uma intervenção não imediata poderão resultar».

E o artigo 5º, alínea c) da LPCJ define situação de urgência, para efeitos desta lei, a situação de perigo actual ou iminente para a vida ou integridade física da criança ou do jovem.

Perigo iminente é aquele que «está prestes a eclodir» Beatriz Marques Borges, op. cit., pg. 57.

Podemos afirmar que o B..., acabado de nascer, encontrava-se numa situação de risco, de perigo para a sua vida e integridade física, aconselhando uma intervenção imediata, antes que o risco se transformasse em lesão efectiva.

Recorde-se que se tratava da sétima gravidez da D. C..., uma gravidez não planeada e não acompanhada e não vigiada clinicamente, não denotando qualquer preocupação com as consequências que tal facto pudesse ter para o feto (artigos 2º e 12º da matéria de facto), tendo verbalizado junto dos serviços da Segurança Social a intenção de prestar consentimento para adopção do menor a exemplo do que sucedera com outros filhos (artigos 3º e 9º da matéria de facto).

A D. C..., após a separação do Sr. D..., e antes de conhecer o Sr. E..., dedicou-se ao exercício da prostituição como meio de subsistir (artigos 7º e 45º da matéria de facto).

Apesar de o Sr. E... ter perfilhado o menor, não é seu pai biológico, sendo este desconhecido (artigos 5º, 13º, 25º e 46º da matéria de facto).

E todo o anterior historial da D. C..., retratado nos artigos 3º, 6º, 7º, 12º, 14º a 23º 31º, e 37º a 46º, aconselhava que a criança recém nascida não lhe fosse entregue.

A entrega daquela criança à D. C... seria um acto de grande irresponsabilidade e temeridade.

Contrariamente ao afirmado pelos recorrentes, o risco era real e iminente, pois os antecedentes faziam temer pelo futuro daquela criança.

Nem se diga, como fazem os agravantes C... e E..., que «a C... jamais poderá ser mãe por ter tido um passado de risco. Condena-se definitivamente uma mulher pelo seu passado, sem sequer se potencializar os aspectos positivos da nova família, bem como as suas competências e capacidades de forma a incentivar a sua auto estima» (fls. 350).

Não se trata de «aprisionar» a D. C... ao seu passado, nem de estigmatizá-la ou castigá-la pelo seu passado. Não se trata de negar à D. C... a possibilidade de ser mãe por ter um passado de risco. Trata-se apenas e tão-só de eleger a medida susceptível de proporcionar ao B... a possibilidade de se desenvolver de forma equilibrada no seio de uma família que lhe propicie as necessárias condições – e não apenas do ponto vista económico, de habitação, sustento e educação, mas também, não menos importante, no plano emocional, permitindo-lhe criar os vínculos afectivos que tarda em estabelecer.

A intervenção da CPCJ foi legítima e oportuna.

Insurgem-se os recorrentes conta a falta de relatório social actual, entre a data em que foi sinalizada a situação (Março) e a data da institucionalização (Maio).

A urgência da intervenção não se compadecia com a elaboração de relatório social. A questão colocou-se no momento em que a criança estava em condições de ter alta do hospital onde foi dada à luz.

E, atentos os antecedentes da D. C..., nada fazia prever que em tão curto espaço de tempo a sua situação se tivesse alterado radicalmente.

A verdade é que tal não sucedeu e a medida de acolhimento institucional foi objecto de prorrogação.

Falece, pois, razão aos agravantes.

3.3.2. Da inconstitucionalidade da decisão por violação do artigo 36º, nº 5, CRP e não preenchimento dos pressupostos enunciados no artigo 1978º CC

A relevância das relações familiares justifica a preocupação do legislador em conceder tutela constitucional ao direito de constituir família e contrair casamento (artigo 36º da Constituição da República) e ao direito à identidade pessoal (artigo 26º, nº 1, CRP).

Nos termos do artigo 36º, nº 6, CRP, os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.

E, quando a guarda do menor é conferida terceiros por impossibilidade ou incapacidade dos pais cumprirem os seus deveres (as «responsabilidades parentais», na terminologia da Lei 61/2008, de 31.10), o artigo 1919º, nº 2, CC, determina o estabelecimento de um regime de visitas aos pais, a menos que, excepcionalmente, o interesse do filho o desaconselhe.

A Convenção dos Direitos da Criança, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República, nº 20/90, e ratificada por Decreto do Presidente da República, nº 49/90, de 12.09, consagra, no seu artigo 9º, nº 3, o direito da criança separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao superior interesse da criança.

Independentemente da discussão teórica acerca da natureza do direito de visita que a lei confere ao progenitor que não detém a guarda do filho, resulta claro que o contacto entre o filho e seu progenitor pode ser afastado em casos excepcionais e se assim o impuser o interesse do menor.

A propósito do direito de visita, são pertinentes as considerações do acórdão da Relação do Porto, de 006.07.13, Fernando Batista, proc. 0633817, que se transcrevem:

«O direito de visita significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos se relacionar e conviver com estes, uma vez que tais relações não podem desenvolver-se de forma normal em virtude da falta de coabitação. Esse direito é, assim, um pobre substituto do convívio diário entre os progenitores e os seus filhos. O objecto do direito de visita abrange um conjunto de relações, desde contactos esporádicos por uma horas, expressão mínima do referido direito, a estadias por várias semanas e ainda qualquer forma de comunicação. O exercício desse direito funciona como meio de o progenitor não guardião manifestar a sua afectividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos.

Tal regime de visitas deve ser regulado atendendo ao equilíbrio emocional e afectivo dos menores.

Tem-se entendido serem fundamentalmente três os elementos que influenciam o juiz na determinação do conteúdo do direito de visita: as conveniências do guardião (designadamente a necessidade de que o direito de visita não perturbe a unidade e estabilidade da educação da criança), o interesse do titular do direito de visita e o interesse da criança na manutenção daquela relação. É este último elemento que constitui o ponto de referência privilegiado e o princípio fundamental de que o julgador faz uso na configuração do direito de visita. O interesse do menor reconduz-se à necessidade de preservar as suas referências parentais, numa tentativa de manter a relação familiar filho-progenitor, enquanto fonte do equilíbrio psicológico da criança e garante de um bom desenvolvimento. No entanto, deve tentar conciliar-se esses interesses, todos valiosos, concedendo sempre a primazia ao interesse do menor, em caso de grave colisão ou incompatibilidade entre tais interesses».

A questão a decidir é, pois, a da adequação da medida aplicada.

Na linha do artigo 65º CRP, que consagra o direito das crianças à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, a Lei 147/99, de 01.09, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), como já se referiu, tem como objecto, conforme consta do seu artigo 1º, a promoção dos direitos e a protecção das crianças e jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral.

As finalidades das medidas de promoção dos direitos e protecção das crianças e dos jovens em perigo encontram-se enunciadas no artigo 34ºda LPCJP: afastar o perigo em que se encontram (alínea a); proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem- -estar e desenvolvimento integral (alínea b); garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso (alínea c).

A legitimidade da intervenção radica numa situação de perigo para a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança e do jovem, por acção ou omissão dos pais, representantes legais ou pessoas que detenham a sua guarda (artigo 3º, nº 1, da LPCJP).

Entre as situações de risco enunciadas no nº 2 do artigo 3º da LPCJP destacamos a da alínea c) por ser a que está em causa nos presentes autos: quando a criança não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal.

As medidas de promoção e protecção encontram-se elencadas no artigo 35º, nº 1, da LPCJP:

a) apoio junto dos pais;

b) apoio junto de outro familiar;

c) confiança a pessoa idónea;

d) apoio para autonomia de vida;

e) acolhimento familiar;

f) acolhimento em instituição;

g) confiança a pessoa seleccionada para a adopção, ou a instituição com vista a futura adopção.

A medida pretendida pelo MP é a mais gravosa do elenco constante do artigo 35º, nº 1, da LPCJP, a única que é da competência exclusiva dos tribunais (cfr. artigo 38º da citada Lei), e que exige ao MP a alegação por escrito e apresentação de prova (cfr. artigo 114º, nº 2, da citada Lei).

E bem se compreendem as cautelas do legislador, pois se trata de medida irreversível, que corta irreversivelmente os laços da criança com a família biológica.

Com efeito, enquanto as medidas previstas nas alíneas a) a f) representam apenas uma limitação ao exercício do poder paternal, a prevista na alínea g) importa a privação da titularidade e exercício do poder paternal (rectius, responsabilidades parentais, na moderna terminologia).

O legislador estabeleceu no artigo 4º da LPCJP os princípios orientadores da intervenção, dos quais destacamos, pelo interesse que assumem para o caso vertente, os seguintes:

a) interesse superior da criança ou jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e jovem, sem prejuízo da consideração de outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

(…)

c) intervenção precoce- a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

(…)

e) proporcionalidade e actualidade – a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança e jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada, e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;

f) responsabilidade parental – a intervenção deve ser efectuada de modo a que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;

g) prevalência da família - na promoção dos direitos e na protecção da criança de do jovem, deve ser dada prevalência às medidas que o integrem na sua família ou que promova a sua adopção;

Por força do artigo 38º A da LPCJP, a aplicação da medida pretendida pelo MP – confiança a instituição com vista à adopção – tem ser equacionada nos termos do artigo 1978º CC, na redacção introduzida pela Lei 31/2003, de 22.08.

É o seguinte o teor do referido artigo, epigrafado «confiança com vista a futura adopção»:

«1- Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:

a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;

b) Se tiver havido consentimento prévio para a adopção;

c) Se os pais tiverem abandonado o menor;

d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puseram em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;

e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.

2- Na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor.

3- Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e à promoção dos direitos dos menores.

4- A confiança com fundamento nas situações previstas nas alíneas a), c), d) e e) do número anterior não pode ser decidida se o menor se encontrar a viver com ascendente, colateral até ao 3.º grau ou tutor e a seu cargo, salvo se aqueles familiares ou o tutor puserem em perigo, de forma grave, a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor ou se o tribunal concluir que a situação não é adequada a assegurar suficientemente o interesse do menor.

5- Têm legitimidade para requerer a confiança judicial do menor o Ministério Público, o organismo de segurança social da área da residência do menor, a pessoa a quem o menor tenha sido administrativamente confiado e o director do estabelecimento público ou a direcção da instituição particular que o tenha acolhido.

6- Têm ainda legitimidade para requerer a confiança judicial do menor:

a) O candidato a adoptante seleccionado pelos serviços competentes, quando, por virtude de anterior decisão judicial, tenha o menor a seu cargo;

b) O candidato a adoptante seleccionado pelos serviços competentes, quando, tendo o menor a seu cargo e reunidas as condições para a atribuição da confiança administrativa, o organismo de segurança social não decida pela confirmação da permanência do menor, depois de efectuado o estudo da pretensão para a adopção ou decorrido o prazo para esse efeito.»

Este normativo consente duas interpretações: ou se entende que a verificação de qualquer das situações enunciadas nas alíneas a) a d) faz presumir, por si só, a quebra dos vínculos afectivos; ou se configura a inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos como um requisito autónomo, que se soma à verificação das situações enunciadas nessas alíneas.

Atendendo a que está em causa uma solução que passa pela extinção dos vínculos com a família biológica, afigura-se que deve ser acolhido o entendimento mais rigoroso, aquele que configura a inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos como requisito autónomo, como um crivo por onde terão de passar as situações integradoras de risco para a criança.

Entendimento diverso levaria que a que uma situação pontual de colocação da criança em grave risco tivesse a consequência drástica de a criança ser retirada aos pais e encaminhadas para adopção, com quebra dos laços afectivos existentes, esvaziando significativamente toda a lógica da LPCJP, que vai no sentido de privilegiar a família natural.

Aplicar cegamente o regime do artigo 1978º CC, considerando que o preenchimento de qualquer das alíneas do nº 1 (maxime das alíneas c), d), relativamente às quais a questão se coloca com mais acuidade) integra por si só a rotura dos vínculos afectivos teria como indesejável consequência ser a própria lei a quebrar eventuais vínculos afectivos que pudessem existir.

Fosse essa a intenção do legislador mais valia ter omitido a referência ao comprometimento dos vínculos afectivos no corpo do nº 1, e ter enunciado apenas as situações que, automaticamente, justificariam a confiança do menor para futura adopção.

E é precisamente nessa lógica que se insere a LPCJP, criando variados mecanismos de apoio para que a confiança para adopção surja apenas quando estão esgotadas todas as possibilidades de integração da família natural.

No sentido de que a acção de confiança judicial tem uma causa de pedir complexa integrada não só pela prova de uma das cinco situações previstas no nº 1 do artigo 1978º CC, como também pela ruptura dos vínculos afectivos, pronunciaram-se Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Coimbra Editora, vol. I, 3ª edição, pg. 64, nota 30, citado na decisão sob recurso.

Na jurisprudência refiram-se os acórdãos da Relação de Lisboa, de 2008.10.21 (Maria do Rosário Barbosa), www.dgsi.pt.jtrl, proc. 6987/2008; e da Relação de Coimbra, de 2006-05-03 (Jorge Arcanjo), www.dgsi.pt.jtrc, proc. 681/06.

Entendemos, pois, que a inexistência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos constitui requisito de verificação necessária para o decretamento da confiança judicial, a somar às situações que traduzam abandono ou desinteresse parental que ponham em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança.

É neste contexto que deve ser apreciada a pretensão do MP

Como já se referiu, por força de circunstâncias menos felizes da sua vida, a D. C..., não obstante o seu esforço, não dispõe neste momento das competências parentais necessárias satisfazer as necessidades do B..., com quem não logrou estabelecer laços recíprocos idênticos aos da filiação.

A estabilidade da sua situação ainda não está devidamente consolidada. O Sr. E...., apesar de ter perfilhado o B..., não é seu pai biológico. Tem família no Brasil, seu país de origem, para onde pretende regressar, afigurando-se problemático que se faça acompanhar da D. C... e do menor.

A D. C... é uma pessoa dependente, que não tem condições de cuidar do B... sem o apoio de terceiros. Tinha uma grande dependência emocional do Sr. D... e, quando se separou dele dedicou-se à prostituição.

Uma criança institucionalizada precisa de uma mãe estruturada, tudo o que a D. C... não é.

Como se lê na Exposição de Motivos à Lei 31/2003, de 22.08,

«(...) E se, atento o primado da família biológica, há efectivamente que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vislumbra a possibilidade destas reencontrarem o equilíbrio, situações há em que tal não é viável, ou pelo menos não o é em tempo útil para a criança, devendo em tais situações encetar-se firme e atempadamente o caminho da adopção. A questão do tempo assume relevo também para os adoptantes, na medida em que desejando acolher crianças de tenra idade, de forma a poderem acompanhar todo o seu crescimento e permitir a criação de laços afectivos desde muito cedo (...)» (não sublinhado no original).

Como já se referiu, o tempo urge para o B.... Ela não pode esperar mais para estabelecer vínculos afectivos que não logrou criar com a D. C

Reconhece-se que a circunstância de o B... ter sido institucionalizado logo após o nascimento, assim ficando privado do convívio da D. C..., não era propícia ao desenvolvimento de laços afectivos. Tal circunstância, porém, destinou-se a proteger o B... e radicou no percurso de vida da D. C

Sublinhe-se que a lei não exige que o comportamento dos pais seja culposo: basta que coloque o menor em perigo grave.

E a verdade é que a D. C... e o Sr. E... não lograram apresentar um projecto de vida consistente para o B...: não se apuraram quais as reais motivações do Sr. E... em assumir a paternidade de um filho que não é seu, sendo certo que conheceu a D. C... no final da gravidez. Não foi possível apurar com um mínimo de rigor se o Sr. E... se manterá na RAM, ou se, se ausentando, se fará acompanhar da D. C... e do B

Não existe nenhuma garantia que assim ocorra, tanto mais que o Sr. E... deixou família no Brasil.

O futuro do B... não se compadece com tantas interrogações.

A única solução para a sua situação é aquela que foi decretada pelo Tribunal Colectivo: a confiança judicial com vista a futura adopção, nos termos do artigo 35º, nº 1, alínea g), 38º A, alínea b), e 62º, nºs 1 a 3, da Lei 147/99, de 01.09, com as alterações introduzidas pela Lei 31/2003, de 22.08 (Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo – LPCJP).

Os agravos não merecem provimento.

4. Decisão

Termos em que, negando provimento aos agravos, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pelos agravantes C... e E..., estando o menor isento (artigo 3º, nº 1, alínea b), CCJ).

Proceda-se ao pagamento de honorários ao Ilustre Patrono de acordo com a tabela legal.

Lisboa, 2009.10.15

Márcia Portela

CarlosValverde Granja da Fonseca