0545/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…, melhor identificada nos autos, recorrem para este Tribunal Pleno, invocando oposição de julgados, do acórdão, de 12.3.09, da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, que manteve a sentença, do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por B… , melhor identificada nos autos, anulou a deliberação do Conselho de Administração do Instituto da Farmácia e do Medicamento – INFARMED , de 27.9.02, que homologou a lista de classificação final do concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de …, freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos. Segundo a recorrente, a invocada oposição verifica-se entre o acórdão recorrido, de 12.3.09, e o acórdão, de 24.4.08, proferido no processo nº 1035/07, igualmente da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo. Notificado o recorrente, para os efeitos do disposto no art. 765, nº 3, do CPCivil, veio o mesmo apresentar alegação (fls. 358, ss.), com as seguintes conclusões : A questão centra-se em saber se, e em que medida, um acto administrativo praticado Com base e à luz de todos os elementos de prova que constituíam o acervo das candidaturas apresentadas, sem que os mesmos tenham sido questionados, impugnados ou contestados ao longo do procedimento administrativo, pode ser sindicado por Um órgão jurisdicional, com base em (novos) elementos de que a Administração Pública não conhecia, não podia conhecer, nem tinha o dever de conhecer oficiosamente. E, assim, se é no âmbito de cada concurso para a instalação de uma nova farmácia que cada concorrente deverá provar os requisitos determinantes da sua pontuação e classificação e, consequentemente, impugnar os que são apresentados pelos demais, sendo inadmissível usar o recurso contencioso como uma nova instância instrutória para os referidos fins. Termos em que, decidindo V. Ex.as no sentido de que é no âmbito de cada concurso público que cada concorrente deve provar os requisitos determinantes da sua pontuação e classificação e que Só com base nesses elementos pode a administração pública decidir e, consequentemente, ver sindicada judicialmente a sua actuação, estarão a contribuir para uma melhor e mais uniforme aplicação do direito. O INFARMED apresentou também alegação, com as seguintes conclusões : I. Com base na mesma matéria de facto e de direito, no acórdão recorrido, de 12/03/2009, admitiu-se a invalidade do acto impugnado com fundamento em documentos juntos aos actos mas desconhecidos da Administração no momento em que proferiu o acto recorrido, ao passo que no acórdão também deste Tribunal de 24/04/2008, proferido no âmbito do processo n.º 1035/07, se negou tal pretensão, uma vez que em "tudo aquilo que concerne à prova dos factos relevantes na economia do concurso, ou ainda à respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade de dados documentais, devia realizar-se no procedimento administrativo, sendo inadmissível deslocar tais matérias para o processo judicial”. II. Assim, importa fixar jurisprudência sobre a seguinte questão: dispondo a entidade competente, num procedimento administrativo, dos elementos legalmente exigidos para decidir, e aí não contraditados pelos interessados, enferma ainda assim de erro nos pressupostos o acto administrativo proferido em desconformidade com a realidade subjacente ao momento da prolação da decisão e sobre a qual incide? III. Porquanto, a contraposição entre os dois arestos citados, para decidir da existência de erro nos pressupostos, partindo da valoração dos documentos concursais e da sua confrontação com a realidade subjacente, para efeitos da alínea b) do nº 1 do artigo 10º da Portaria nº 936-A/99 , é manifesta. Nestes termos, deve, com o douto suprimento de V/Exa., a presente oposição de julgados ser julgada procedente, seguindo-se os trâmites do recurso com as devidas consequências legais. A recorrida particular B… apresentou contra-alegação, na qual formulou as seguintes conclusões : As alegações da recorrente dirigem-se à apreciação do mérito do decidido em cada acórdão, pedindo, a final, que o tribunal decidisse de acordo com o acórdão fundamento, quando nos termos do artº 765º, nº 3 do C. P. C. deveriam as alegações focar-se na demonstração da existência da oposição entre eles, motivo por que, por violação deste preceito, o recurso não pode proceder. De qualquer modo, não se está perante a mesma questão de direito no acórdão fundamento e no acórdão proferido nestes autos. Com efeito, no caso dos autos, não foi dado a conhecer aos concorrentes o sentido provável da decisão para estes poderem juntar no procedimento os documentos que entendessem dever ser apreciados antes da decisão, omissão esta que, no caso do acórdão fundamento, não é referida e não foi considerada. TERMOS EM QUE, O recurso deve improceder, por não demonstração da oposição dos acórdãos e por não se estar mesmo perante a mesma questão fundamental de direito, como é de JUSTIÇA A Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer: É jurisprudência pacífica deste Tribunal que para que se possa interpor recurso por oposição de julgados é necessário que no domínio da mesma legislação tenham sido proferidos dois acórdãos que perfilham soluções opostas quanto à mesma questão fundamental de direito (Ac. do Pleno do STA, de 27.02.96 - Proc. 37.323, de 05.03.97 - Proc. 32836 e de 06.07.99- Proc. 41226, entre outros). É igualmente necessário apurar se em ambos os acórdãos há uma identidade da situação de facto e de enquadramento jurídico (vide Ac. do Pleno do STA de 21.02.95, Proc. 32.950. No caso dos autos os requerentes alegam que se encontra em oposição a solução vertida no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, designadamente quanto à valoração do "atestado de residência", nos concursos para instalação de novas farmácias. Vejamos: Nos dois recursos estava em causa no concurso público para instalação de farmácias, em que o Tribunal avaliou de forma diferente a força probatória do "atestado de residência". No acórdão recorrido o Tribunal entendeu que o "atestado de residência" não fazia prova plena do facto nele atestado e considerou ilidida a força probatória da declaração constante do atestado da Junta de Freguesia, em face dos diversos documentos já constantes do processo administrativo, considerando que o Tribunal devia ter em conta todos os elementos existentes à data do acto impugnado. Assim, concluiu haver erro nos pressupostos e anulou o acto, por vício de violação de lei. No acórdão fundamento entendeu-se que a actuação da Administração Pública só poderia ser sindicada atendendo aos elementos de que o mesmo dispunha durante o procedimento administrativo. Por isso considerou-se que "...tudo aquilo que concerne à prova dos factos relevantes na economia do concurso, ou ainda à respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade de dados documentais, devia realizar-se no procedimento administrativo, sendo inadmissível deslocar tais matérias para o processo judicial" (vide fls. 583 dos autos) concluindo pela pronúncia que se cita de novo "Se o regime legal do concurso dispunha que a prova da residência habitual dos concorrentes se faria mediante atestado de residência, não errou nos seus pressupostos o acto que considerou provada essa residência de uma candidata, mesmo que atestada a partir de declarações dela - já que o atestado estava passado «secundum legem» e não fora impugnado pelos demais concorrentes" . Deste modo, valorou a prova de residência habitual mediante a apresentação do atestado, considerando não haver erro nos pressupostos. Deste modo, parece-nos, salvo melhor opinião, que os dois acórdãos em confronto perante a mesma situação de facto, e dentro do mesmo enquadramento jurídico, optaram por soluções jurídicas diferentes, verificando­-se, por isso, oposição de julgados. Cumpre decidir. 2. Nos termos do disposto no art. 24, do ETAF, aprovado pelo DL 129/84 , de 27.4, e aqui aplicável, compete ao Pleno da Secção do Contencioso Administrativo conhecer « b) Dos recursos de acórdãos da Secção que, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, perfilhem solução oposta à de acórdão da mesma Secção ou do respectivo pleno ». Conforme a jurisprudência constante e uniforme deste Supremo Tribunal (cf. Ac. do Pleno de 8.5.03 – Rº 48 103), apesar da revogação dos arts 763 a 770 do CPC operada pelos arts 3 e 17, nº 1 do DL 329-A/95 , de 12.12, a tramitação dos recursos com fundamento em oposição de julgados continua a fazer-se de acordo com aquelas normas, especialmente os arts 765 e 767 (cf. ac. do Pleno de 24.4.76, BMJ- 456, 253). E, de acordo, ainda, com a mesma jurisprudência, para que se verifique oposição de julgados é necessária verificação cumulativa dos seguintes requisitos (ac. de 12.11.03-Rº 1266-A/03): que as asserções antagónicas dos acórdãos invocados tenham tido como efeito a consagração de soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; que as decisões em oposição sejam expressas; que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões idênticas. Vejamos, pois. 3. Tanto o acórdão recorrido como o que foi invocado como fundamento do recurso tiveram por objecto sentenças anulatórias de deliberações do Conselho Directivo do INFARMED, que homologaram listas de classificação final de concorrentes, em concursos para a instalação de novas farmácias. Tais concursos regiam-se pelas regras estabelecidas na Port. 936-A/99, de 22.10, cujo art. 10, nº 1, previa que a pontuação dos candidatos se obtivesse a partir de dois critérios: o dos anos de exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, atribuindo-se um ponto por cada ano completo até ao máximo de dez; e o da residência habitual no concelho onde se instalaria a farmácia, atribuindo-se um ponto por cada ano completo, até ao máximo de cinco. Por sua vez, o art. 6 da mesma Portaria indicava o modo de demonstração daqueles critérios. O primeiro deles evidenciava-se mediante « certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina » ou mediante « documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar »; o segundo atingia-se através de « atestado de residência » de que constasse « o tempo de residência » do concorrente no concelho onde ia ser instalada a farmácia. Ora, o acórdão recorrido confirmou a sentença a que respeita, mantendo o entendimento, nela seguido, de que a força probatória do atestado de residência, apresentado pela concorrente graduada em primeiro lugar e tido em consideração pela deliberação impugnada, foi ilidida pelos elementos apurados em sede de recurso contencioso, dos quais resulta ser a realidade diferente da que foi considerada naquela deliberação. Cuja anulação o mesmo acórdão recorrido, por isso, também manteve, com fundamento em que, como decidiu a sentença, incorreu em vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, quanto ao preenchimento, pela referida concorrente, do critério relativo à residência habitual no concelho onde se instalaria a farmácia. Por seu turno, o acórdão invocado como fundamento do recurso respeita a sentença na qual se conclui que a deliberação contenciosamente impugnada errara nos seus pressupostos, ao atribuir à vencedora do concurso a pontuação máxima nos itens de ‘exercício profissional’ e da ‘residência habitual’. E, perante a junção ao processo judicial, pelas duas concorrentes em conflito, « de múltiplos documentos supostamente persuasivos da presença ou ausência dos pressupostos de que dependia a pontuação da primeira classificada », começou o mesmo acórdão por considerar que … ante a denúncia de que a deliberação recorrida errara nos seus pressupostos de facto, o tribunal «a quo» tinha de ver se os pressupostos de que o acto partiu justificavam a classificação atribuída. Ora, tais pressupostos haveriam de reunir-se num espaço de instrução previsto para o efeito e que, ao menos de imediato, era da responsabilidade dos concorrentes. Sendo assim, a realidade (e, porventura, a suficiência) dos pressupostos tinha de ser avaliada «in judicio» à luz da instrução feita no procedimento do concurso; pois, se essa avaliação pudesse partir de novos dados de facto, o tribunal não estaria a rever o juízo incluso no acto e antes se dedicaria a refazer noutros moldes o processo do concurso, substituindo-se assim à Administração. Portanto, tudo aquilo que concerne à prova dos factos relevantes na economia do concurso, ou ainda à respectiva contraprova, prova do contrário ou falsidade de dados documentais, devia realizar-se no procedimento administrativo, sendo inadmissível deslocar tais matérias para o processo judicial. Como é patente, este entendimento é contrário ao que foi seguido no acórdão recorrido, relativamente à questão de saber se a deliberação homologatória da lista de classificação final dos concorrentes poderia ou não ser judicialmente sindicada, designadamente, quanto à existência de alegado erro nos respectivos pressupostos de facto, à luz de elementos distintos dos que foram recolhidos na instrução feita no procedimento do concurso. E foi essa oposição que a recorrente invocou como fundamento para o recurso interposto. Mas, sem razão. Vejamos. O acórdão invocado como fundamento do recurso, partindo do indicado entendimento – oposto ao que foi seguido no acórdão recorrido – de que o apuramento da eventual existência de erro nos pressupostos de facto da deliberação impugnada deveria fazer-se, apenas, à luz dos elementos recolhidos no procedimento concursal, começou por analisar os documentos, neste oferecidos pela concorrente vencedora, como prova do respectivo ‘exercício profissional’ por dez anos. E concluiu ser « absolutamente seguro que estes elementos documentais não permitiam que a Administração atribuísse à referida concorrente os dez pontos referentes ao exercício profissional em farmácia hospitalar ». E acrescentou, em conformidade com tal conclusão, que esses documentos « foram mal avaliados pelo júri do concurso, primeiro, e pela entidade recorrida recorridas, depois. As certidões não comprovavam (como impunha o artº 6º , nº 1, al. f), da Portaria nº 936-A/99 ), o ‘ exercício profissional em farmácia hospitalar ’ e, ‘a fortiori’ , não comprovavam a respectiva duração; e esta também não estava demonstrada no documento provindo do Director de Serviço de Hematologia. Ora, ao incluir na força probatória desses documentos factos que ela não abrangia, a Administração acabou por considerar assentes factos que, no procedimento, o não estavam nem podiam estar – incorrendo, assim, no erro nos pressupostos de facto que a sentença ‘sub judicio’ divisou ». Assim, e apesar de, seguidamente, também ter apreciado e julgado precedente a impugnação da sentença, por nela se ter considerado igualmente verificado o erro nos pressupostos de facto relativo à residência habitual da referida concorrente 1ª classificada, o mesmo acórdão fundamento concluiu que a procedência dessa impugnação « não afasta a anulação do acto determinada pela sentença, já que continua de pé um dos vícios nela detectados », ou seja, o da violação de lei, por erro nos pressupostos, quanto ao primeiro dos referidos requisitos, relativo ao ‘exercício profissional em farmácia hospitalar’. Daí que, tal como sucedeu no acórdão recorrido, tenha decidido pela confirmação da sentença anulatória da deliberação impugnada. Em suma: no acórdão fundamento, o entendimento – oposto ao seguido no acórdão recorrido – sobre a referida questão da (ir)relevância de elementos não recolhidos na instrução do processo do concurso para a apreciação jurisdicional da legalidade de acto nele praticado não foi determinante para a respectiva pronúncia final. O que vale dizer que, nesse mesmo acórdão fundamento, tal questão não assume a natureza de questão fundamental de direito Neste sentido, e por mais recente, veja-se o acórdão do Pleno, de 10.4.08, proferido no recurso 578/07. . Daí que o facto de ter sido decidida em sentido diferente, nos acórdãos em confronto, não constitua fundamento válido para o interposto recurso por oposição de julgados, face ao estabelecido no citado art. 24, al. b), do ETAF84. 4. Pelo exposto, acordam em julgar inexistente a alegada oposição de julgados e, por consequência, em declarar findo o recurso. Custas pelas recorrentes, sendo a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, de € 200,00 (duzentos euros) e € 100,00 (cem euros). Lisboa, 22 de Outubro de 2009. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Rosendo Dias José – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges.