Quem foi o relator do acórdão 01089/04?

O relator foi Adérito Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01089/04?

O acórdão foi proferido em 17 de maio de 2007.

01089/04 - STA

Sumário

I - O exercício de funções, como juiz auxiliar, em tribunal tributário de 1ª instância não releva para a contagem da antiguidade na categoria de juiz dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância. II - Os candidatos admitidos ao concurso de recrutamento dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais, anunciado pelo aviso nº 4902/2002, publicado no DR, II Série, de 11.4.2002, e aberto nos termos do nº 1 do artigo 7 da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, e do nº 1 do artigo 1 do Regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, mantiveram o estatuto de auditores de justiça enquanto frequentaram o curso de formação e até que foram nomeados juízes de direito em regime de estágio. III - Nos termos do artigo 72, nº 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a publicação desta nomeação marca o termo inicial da contagem da antiguidade destes juízes na categoria de juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância. IV - O direito de audiência, regulado no artigo 100 do Código do Procedimento Administrativo é aplicável aos procedimentos especiais, por força do nº 6 do artigo 2 do mesmo Código. V - Conforme estabelece aquele artigo 100, o dever de audiência deve ser cumprido antes da prática do acto administrativo e não é afastado pela possibilidade, que a lei eventualmente confira ao interessado, de exprimir, por via de reclamação, discordância com decisão já tomada. VI - A exigência de fundamentação dos actos administrativos, a que respeitam os artigos 124 e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, contempla a dupla finalidade, visada pela lei e pela própria Constituição da República (art. 268, nº 3), de acautelar, por banda da Administração, a adequada reflexão na decisão a proferir e, por parte do administrado, uma opção esclarecida entre a aceitação e a eventual impugnação de uma tal decisão. VII - Só é válida a fundamentação contextual ou seja, a que se integra no próprio acto ou que dele é contemporânea.

Texto

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: (Relatório) 1. A..., juiz de direito, melhor identificado nos autos, veio intentar acção administrativa especial contra o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), pedindo a anulação da deliberação, de 31.12.03, que aprovou a lista de antiguidade dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31.12.03. Indicou como contra-interessados: - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., -..., - ..., -..., - ..., - ..., - ..., -..., - ...., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., -..., - ..., - ..., -..., -..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., -..., - ..., -..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., -..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - .., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., - ..., -..., - ..., - ..., - ..., -...., - ..., - ..., Alegou, em síntese conclusiva, que a deliberação impugnada é ilegal, porquanto: - não foi precedida de audiência dos interessados recorrente, violando os artigos 100º e segts do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e 268º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa; - não se encontra fundamentada, violando os artigos 123º a 126º do CPA; - não considerou o tempo prestado pelo recorrente como auxiliar, violando os arts 72º e 76º do Estatuto dos Magistrados Judicias (EMJ), aprovado pelo DL 129/84, de 27.4, e 92, nº 2, do DL 100/99, de 31.3; - atribuiu precedência, relativamente ao recorrente, a juízes de direito, que, tendo anteriormente a categoria de auditores de justiça, foram nomeados, naquela categoria, na mesma data ou em data posterior à do recorrente, violando os arts. 7º, nº 2, da Lei 13/02, de 19.2, 18 e 21 do Regulamento anexo à Portaria 386/02, de 11.4, e 6, da Lei 4-A/03, de 19.2; - o estabelecimento de tal precedência violou os princípios constitucionais da justiça, igualdade e proporcionalidade, pois que o recorrente foi considerado apto no mesmo concurso a que se candidataram aqueles juízes, partilhando o respectivo percurso até ao momento em que desistiu de subsequente curso de formação e estágio, por virtude da nomeação, em 14.2.00, como juiz auxiliar no extinto Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa. Na contestação, o Réu CSTAF sustentou que são improcedentes todos os vícios assacados à deliberação impugnada. Defende, em síntese, que: - a deliberação impugnada foi tomada, sem precedência de instrução, em procedimento especial que não prevê audiência de interessados; - estando prevista, nesse procedimento, a reclamação da lista de antiguidades aprovada, a realização de audiência prévia dos interessados corresponderia a uma duplicação dos mecanismos ao dispor dos interessados para expressão da sua discordância face à respectiva graduação naquela lista de antiguidades; - não deverá anular-se o acto impugnado, com fundamento no princípio do aproveitamento dos actos administrativos, por ter sido praticado no exercício de poder estritamente vinculado e não ter alternativa juridicamente válida; - a deliberação impugnada indica as razões de facto e de direito em que se baseou e foi complementada pela deliberação do Conselho, de 18.10.04, onde se explicitam os critérios que presidiram à graduação espelhada na lista aprovada; - esta foi elaborada tendo em conta a antiguidade na categoria, para efeitos da qual não pode ser contabilizado o tempo de serviço prestado como juiz auxiliar, por não ser precedida de concurso a nomeação nesta última qualidade; - a consideração, na antiguidade na categoria de juiz de direito, do tempo de serviço como auditores de justiça dos juízes recrutados ao abrigo do artº 7º da Lei 13/2002, de 19.2, é imposta por razões de justiça e igualdade, uma vez que existe permeabilidade entre magistraturas e o Conselho Superior da Magistratura fixa, para todos os magistrados, como termo inicial de contagem da antiguidade, a data da publicação da designação como auditor de justiça. Sendo que o próprio Autor beneficiou da contagem do tempo de serviço como auditor de justiça, estando, por isso, em condições de prever que ficaria graduado após os juízes aprovados no concurso, que abandonou, para ser nomeado, em comissão permanente de serviço, juiz do 1º juízo-1ª secção do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa. Apesar de devidamente citados, nenhum dos contra-interessados apresentou contestação. O Autor respondeu (fls. 265, ss.) à contestação apresentada pelo Réu CSTAF, concluindo, como na petição inicial, pela procedência dos vícios nesta imputados à deliberação impugnada. Não existindo matéria de facto controvertida, foram o Autor e o Réu notificados, nos termos do artº 91º, nº 4 do CPTA, não tendo qualquer deles, porém, apresentado alegação. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. (Fundamentação) OS FACTOS 2. Com relevo para a decisão a proferir, apura-se a seguinte matéria de facto: a) Por deliberação (nº 1132/2000) do CSTAF, de 14.2.2000, publicada no DR, II Série, de 14.9.2000, o Autor foi nomeado, em comissão de serviço, juiz auxiliar no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém; b) Por deliberação do CSTAF, de 22.11.99, publicada no DR, II Série, de 19.9.2000, foi nomeado o juiz de direito ... foi nomeado, em comissão permanente de serviço, juiz do Tribunal Administrativo de Circulo e do Tribunal Tributário de 1ª Instância agregados do Funchal; c) Por deliberação do CSTAF, de 19.3.01, publicada no DR, II Série, de 14.9.01, a juiz de direito ... foi nomeada, em comissão permanente de serviço, juiz do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa; d) Por deliberações do CSTAF, de 25.2.02, de 13.5.02, de 3.6.02 e de 22.4.02, publicadas no DR, II Série, de 26.9.02, os juízes de direito..., ..., ... e ... foram nomeados, em comissão permanente de serviço e com efeitos a partir de 15 de Setembro de 2002, respectivamente, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Aveiro, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra e juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa; e) Por despacho do Presidente do CSTAF, de 18.7.02, ratificado por deliberação do mesmo CSTAF, de 7.10.02, publicada no DR, II Série, de 3.1.03, a juiz de direito ... foi nomeada juiz do tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa; f) Por aviso (nº 4902/2002), publicado no DR, II Série, de 11.4.2002, foi declarado aberto, nos termos do nº 1 do artigo 7º da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, e do nº 1 do artigo 1º do regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11 de Abril, concurso de ingresso em curso de formação e estágio com vista ao preenchimento de 93 vagas de juízes nos tribunais administrativos de círculo e nos tribunais tributários; g) O Autor candidatou-se e foi admitido a este concurso, tendo concluído a correspondente primeira fase, com realização de prova escrita, avaliação curricular e entrevista, conforme o estabelecido no indicado Regulamento; h) Em 7.10.2002, o Autor apresentou candidatura ao concurso para provimento de lugar de juiz do 1º Juízo, 1ª e 2ª Secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, aberto por aviso (nº 10003/2002), publicado no DR, II Série, nº 222, de 25.9.02; i) Neste concurso, o Autor foi graduado em 2º lugar, após o candidato .., graduado em 1º lugar – cf. doc. nº 4, junto a fls. 235 e segts., dos autos; j) Por deliberação do CSTAF, de 4.11.2002, foi homologada a lista de classificação final e graduação dos candidatos, relativamente à primeira fase do concurso referido supra em b), figurando o recorrente em 76º lugar – cfr. docs. nº 7 e 8, de fls. 248 e segts., dos autos; k) Por deliberações do CSTAF, de 2.12.2002, publicadas no DR, II Série, nº 26, de 31.1.2003, e na sequência da graduação referida em i), o Autor e o referido ..., foram nomeados, em comissão permanente de serviço, respectivamente, juiz do 1º Juízo, 2ª Secção, e juiz do 1º Juízo, 1ª secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa – cf. docs nº 4 e 5, juntos a fls. 235, segts., dos autos; l) Por deliberação do CSTAF, de 22.9.2003, publicada no DR, nº 229, II Série, de 3.10.2003, foram nomeados juízes de direito, em regime de estágio, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003, e colocados em diferentes tribunais de estágio, 84 dos candidatos graduados a final da primeira fase do concurso referido supra em f) e que haviam frequentado, na qualidade de auditores de justiça, a segunda fase (curso de formação e graduação final) do mesmo concurso; m) Em 31.5.04, o CSTAF tomou a deliberação, cuja cópia corresponde a fls. 14, dos autos, com o seguinte teor: Deliberam no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais: Nos termos do artigo 38º do Regulamento do Conselho, o Senhor Secretário do Supremo Tribunal Administrativo apresentou as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de 2003. Após apreciação, o Conselho delibera: a) aprovar as listas apresentadas, que ficam a fazer parte integrante desta deliberação; b) ordenar a remessa de cópia das mesmas ao Ministério da Justiça, para publicação no respectivo Boletim ou em separata deste. Lisboa, 31 de Maio de 2004. n) Na lista anexa a esta deliberação, constante de fls. 15 e segts., dos autos, respeitante aos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, e cujo teor integral se dá aqui por reproduzido, constam, além do mais, os seguintes números de ordem: … 38.... 39. ... … 41. ... 42. ... 43. ... 44. ... 45. ... … 130. ... 131. A... … o) Nessa mesma lista de antiguidades, anexa à indicada deliberação de 31.5.04, figuram, em correspondência com os números de ordem 46 a 129, os nomes dos 84 juízes estagiários indicados supra em i); p) Por deliberação do CSTAF, 5.1.04, publicada no DR, nº 14, de 17.1.04, rectificada pela deliberação de 16.2.2004, publicada no DR, II Série, nº 55, de 5.3.04, o Autor foi nomeado, com efeitos reportados a 1.1.04, juiz administrativo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco; q) Em 18.10.2004, o CSTAF tomou deliberação com o seguinte teor: Deliberam no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais: Na sessão de 31 de Maio de 2004, o Conselho aprovou as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de 2003, e ordenou a respectiva publicação no Boletim do Ministério da Justiça ou em separata deste. Entretanto, apresentaram exposições/reclamações sobre a lista de antiguidades a Dra. ..., a Dra. ..., o Dr. A..., o Dr. ..., a Dra. ..., o Dr. ..., o Dr. ... e Dr. ... . Sem entrar na apreciação das reclamações apresentadas – cujo prazo, aliás, só se iniciará com o anúncio em Diário da República da data de distribuição do Boletim do Ministério da Justiça ou separata deste onde se encontrem publicadas as listas de antiguidade (cfr. artigo 77° do EMJ ex vi do artigo 57° do ETAF) –, desde já se esclarece que subjacente à elaboração das listas de antiguidade aprovadas naquela sessão esteve – tal como ocorrera em anos anteriores – a consideração de que uma coisa é a antiguidade na categoria, que se conta desde a data da publicação em Diário da República do provimento como juiz efectivo (em comissão permanente de serviço ou a título definitivo), e outra a antiguidade na jurisdição, em que se conta todo o tempo de serviço prestado na jurisdição administrativa e fiscal, quer como efectivo quer como auxiliar. Mais se esclarece que as listas em causa foram elaboradas atendendo à antiguidade na categoria. Notifique-se todos os interessados com a advertência de que, se nada disserem no prazo de cinco dias, entender-se-á que, face ao ora deliberado, deixaram de ter interesse no pedido anteriormente formulado. Lisboa, 18 de Outubro de 2004. O DIREITO 3. A deliberação impugnada aprovou a lista de antiguidades relativa aos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, na qual o Autor figura em 131º lugar. O Autor pede a anulação de tal lista de antiguidades, defendendo que, para além de vícios de forma, por não ter sido precedida de audiência dos interessados e não conter a fundamentação legalmente exigida, a mesma deliberação padece de vícios de violação de lei, pois que a lista aprovada não considerou o tempo de serviço que prestou como juiz auxiliar, desrespeitando o disposto nos arts 72º e 76º, nº 2 do EM, e atribuiu precedência, relativamente ao mesmo Autor, a juízes de direito recrutados ao abrigo do disposto no artº 7º, nº 2 da Lei 13/2002, de 19.2, contabilizando como tempo de serviço, nessa categoria, o tempo em que se mantiveram como auditores de justiça, em infracção ao disposto no artº 18º e 21º do Regulamento aprovado pela Porte. 386/2002, de 20.3. 3.1. Começaremos por apreciar da invocada existência dos invocados vícios de violação de lei, o primeiro dos quais decorreria, segundo o Autor, da não consideração como tempo de serviço na categoria, do que prestou enquanto juiz auxiliar no Tribunal Tributário de Santarém. O que, segundo defende, implica violação do estabelecido nos arts. 72º e 76º, nº 2 do EMJ, aplicáveis ex vi artº57º do actual Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF). Dispõe o primeiro desses preceitos legais que «1. A antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República». Por seu turno, estabelece o indicado artº 76º que «2. Os magistrados judiciais são graduados em cada categoria de acordo como tempo de serviço, mencionando-se, a respeito de cada um, a data de nascimento, o cargo ou função que desempenha, a data da colocação e comarca da naturalidade». O Autor, por deliberação publicada no DR, de 14.9.2000, foi nomeado, em comissão de serviço, juiz auxiliar no Tribunal Tributário de Santarém. Vindo a ser nomeado, por deliberação publicada no DR, de 31.1.03, em comissão permanente de serviço, juiz do 1º Juízo, 1ª secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa – vd. alíneas a) e k), da matéria de facto. E pretende que, para efeitos da ordenação da questionada lista de antiguidades dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, seja contado o tempo de serviço que prestou, naquela qualidade de auxiliar, invocando a identidade de funções então exercidas, relativamente às que continuou a exercer, após a respectiva nomeação em comissão permanente de serviço. Ou seja: o A. defende uma interpretação do citado artº 72º, segundo a qual o ‘provimento’ a que alude esse preceito abrangeria não só a colocação em lugar do quadro mas também a nomeação como auxiliar. Não é aceitável esse entendimento. Como bem se ponderou no acórdão do Pleno, de 9.1.90 (Rº 27824) No mesmo sentido, os acórdãos, igualmente do Pleno, de 9.1.90 (Rº 27822) e de 6.6.02 (Rº 44764)., em termos que têm aqui pleno cabimento, … No artº 96º, nº 1, do ETAF dispõe-se: «Os juízes dos tribunais administrativos e fiscais oriundos da magistratura judicial e do Ministério Público ou da função pública podem ser providos a título definitivo ou exercer o cargo em comissão permanente de serviço». Do que resulta que na transcrita disposição normativa se iguala a «comissão permanente de serviço» a «provimento definitivo», o que, por sua vez, pressupõe que só poderão ser nomeados em «comissão permanente de serviço» os juízes que puderem ser nomeados a «título definitivo», salvo a manutenção de ligação ao seu quadro de origem: da magistratura judicial, do Ministério Público ou da função pública. Mas como é apodíctico, só há possibilidade de provimento a título definitivo no caso de existência de vagas no quadro do respectivo tribunal administrativo ou fiscal; portanto, face à igualação atrás referida, a nomeação em «comissão permanente de serviço», nos termos do artigo 96º, nº 1, do ETAF, só é possível quando haja vaga no tribunal considerado». E, após referenciar o disposto no artº 106º do ETAF, onde se estabelece que «são fixados em diploma complementar os quadros: (…) c) dos juízes dos tribunais tributários de 1ª instância», prossegue o mesmo o mesmo acórdão: «Ora, e em conformidade com o exposto, só aquelas vagas é que podem ser providas a título definitivo ou em comissão permanente de serviço, de harmonia com o disposto no artigo 96º, nº 1, do ETAF. E só os juízes nomeados nos termos desta disposição legal é que são «juízes dos tribunais administrativos» considerados, justamente porque constituem o conjunto dos titulares do quadro desses tribunais. 4.2.3. Mas, como é notório, por várias razões, desde estruturais até conjunturais, o serviço em certo tribunal ou tipo de tribunal, em dado momento, pode encontrar-se atrasado, acumulado, a ponto de não haver possibilidade de, como os juízes do quadro, dar resposta satisfatória às questões suscitadas nos processos distribuídos no tribunal ou tribunais em causa, em tempo útil, com as consequências perversas daí decorrentes, quer a nível dos utentes interessados quer a nível do prestígio dos tribunais e da própria justiça. Prevenindo situações destas, a lei prevê a existência de juízes auxiliares. Assim, no artigo 108º do ETAF dispõe-se: «Podem ser nomeados juízes auxiliares: a) Em comissão de serviço, os que reúnam os requisitos gerais e especiais exigidos para o concurso; b) … Ora, … deve evidenciar-se que a «comissão de serviço» prevista naquela alínea a) nada tem a ver com a «comissão permanente de serviço» a que se refere o artigo 96º do ETAF, que, como se demonstrou, pressupõe a existência de vaga no quadro do tribunal considerado e permanência no exercício do cargo, naquela, simples comissão de serviço, por sua própria origem e natureza, pressupõe-se exactamente a não existência de vaga no quadro dos juízes, do tribunal considerado, ou o não preenchimento dessa vaga por qualquer razão, v. g., da morosidade do concurso para seu preenchimento e tem duração limitada, no tempo, precisamente por se destinar a responder a situação de serviço, por definição, pontual e transitória. … Assim, o decurso do prazo faz cessar a comissão de serviço. Deste modo, e na perspectiva que vimos seguindo, os juízes auxiliares não são juízes do tribunal onde exercem funções, por não fazerem parte do respectivo quadro, e, portanto, não é o recorrente, como o não são os restantes em situação idêntica, no sentido referido, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa e os outros daquele ou de outro tribunal administrativo de circulo onde exercem, embora ali preste serviço, em comissão de serviço temporária por um ano, por aplicação do disposto no artigo 85º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aliás, e como se viu expressamente invocado nas duas últimas deliberações do CSTAF, que renovaram a «comissão de serviço» para que inicialmente fora nomeado e que agora não estão em causa, por não constituírem objecto do presente recurso. Aliás, e contrariamente ao afirmado pelo recorrente, dos artigos 53º, 54º, 55º, 56º, alínea d), 57º e 58º do estatuto dos Magistrados Judiciais não se pode concluir que os juízes auxiliares sejam juízes do tribunal onde exercem funções, nomeadamente dos tribunais administrativos de círculo. É que as próprias comissões ordinárias de serviço [e nesta categoria se incluem as de natureza judicial, uma das quais é a de «juiz em tribunal não judicial» - artigos 55º e 56º, alínea d), da Lei 21/85, de 30 de Julho], estão sujeitas a prazo que, salvo disposição especial, é de três anos. O que reforça a afirmação que, não sendo essas comissões de serviço de carácter permanente, delas não resulta que se devam considerar esses juízes como integrados nos quadros do tribunal onde servem, designadamente nos tribunais administrativos de círculo, pois essa integração pressupõe a existência de vaga no quadro. E não existindo, comum por definição naquela situação de juízes auxiliares não existe, vaga em aberto ou ocupável no quadro dos juízes dos juízes do respectivo tribunal, essa integração é legalmente impossível. Em síntese: os juízes auxiliares não são juízes do tribunal onde exercem, mas tão só juízes no tribunal onde exercem. … Assim, o Autor, enquanto exerceu funções, como auxiliar, no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém, não era juiz desse tribunal. Daí que não deva contar-se o tempo correspondente a esse exercício funcional, para efeitos de antiguidade na categoria de juiz dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância. Para este efeito, apenas conta o tempo de serviço prestado após a integração do mesmo Autor no quadro de um destes tribunais. O que sucedeu, em 2.12.02, com a respectiva nomeação, em comissão permanente de serviço, como juiz do Tribunal Tributário de Lisboa – vd. alínea k), da matéria de facto. Como bem pondera o acórdão do Pleno, de 16.12.04, proferido no Rº 1467/02, … Não faria sentido contar o tempo de serviço na categoria, mas fora do quadro a que se reporta a contagem, quando as listas se destinam a estabelecer precedências dentro de um determinado quadro ao qual aqueles que prestam serviço como auxiliar ou além do quadro não pertenciam. Assim como não faria sentido contar o tempo de serviço anterior ao ingresso no quadro para efeito de os entrados posteriormente ultrapassarem os que já tinham tempo anterior no quadro a que se reportam as listas de antiguidade. Ou seja as listas de antiguidade só fazem sentido em relação a um quadro e ao seu preenchimento e não em relação a serviço prestado numa categoria igual mas fora do quadro, porque se assim fosse ficaria desvirtuado o sentido de precedência que lhes está associado. Precedência que em contexto diferente a alínea b) do artigo 75º do EMJ expressa deste modo: “Nas promoções e nomeações por concurso à antiguidade é determinada pela ordem de acesso”. … A graduação na categoria por tempo de serviço a que se refere o artigo 76º EMJ (L 21/85, na redacção da L 143/99, de 31 de Agosto) é pois o tempo de serviço prestado na categoria e no quadro a que respeita a ordenação e não o tempo de serviço na categoria em situação fora do quadro, mesmo quando o interessado passou posteriormente a integrar o quadro. Este STA tem por diversas vezes vincado esta ideia central de que a antiguidade a ter em conta nas listas respectivas é referida aos lugares do quadro, como p. ex. os Ac. de 1984.03.22, P. 017671 e do Pleno de 1977.01.27, P.009079. O sumário deste último refere que “As listas a que se refere o DL 348/70, de 27/7, reportam apenas a antiguidade na categoria ou classe no quadro de cada Direcção Geral ou organismo equiparado, salvo quando a lei disponha de forma diversa”. E “A expressão (…) dos respectivos quadros (…) inserida no nº 1 daquele diploma não significa que, para efeitos de antiguidade, deva contar-se o tempo de serviço prestado em quadro diferente”. Assim sendo, não assiste razão ao Autor, quando contesta a precedência dada, na questionada lista de antiguidades, aos juízes nela colocada em 38º, 39º, 41º a 44º e 45º. Pois que, em qualquer caso, foram nomeados, em comissão permanente de serviço, juízes dos tribunais administrativos e fiscais em data anterior aquela em que ocorreu idêntica nomeação do próprio Autor – cfr. alíneas b), c), d), e) e k), da matéria de facto. E também não tem razão o Autor, ao contestar a respectiva colocação, na mesma lista de antiguidades, à direita do contra-interessado ... . Uma vez que tal se mostra em conformidade com o critério estabelecido no art. 75 Artigo 75º (Contagem de antiguidade) Quando vários magistrados forem nomeados ou promovidos por despacho publicado na mesma data observa-se o seguinte: a) … b) Nas promoções e nomeações por concurso, a antiguidade é determinada pela ordem de acesso; c) … do citado EMJ, dada a melhor graduação deste no concurso para juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, a que ambos concorreram e na sequência do qual ambos foram colocados, na mesma data, em comissão permanente de serviço – vd. h), i) e k), da matéria de facto. 3.2. Vejamos, agora, da alegação do Autor, no sentido de que deveria ter sido graduado com precedência sobre os juízes recrutados ao abrigo do artº 7 da Lei 13/2002, de 19.2. Conforme a matéria de facto provada, estes juízes ocupam, na lista de antiguidades em causa, os lugares 46º a 129º, à frente, pois, do Autor, que ocupa o 131º lugar. O que, como reconhece o Réu, na respectiva contestação (nº 51), resulta de ter sido considerada, para efeitos de início de contagem de antiguidade desses mesmos juízes, na categoria e na jurisdição administrativa, a data de 7.1.03, em que se iniciou, no Centro de Estudos Judiciários (CEJ), o curso de formação e graduação final, previsto no artº 1º, nº 4, do Regulamento aprovado pela Port. 386/2002, de 11.4. Para o Autor, tal constitui violação do disposto nos arts. 7, da referida Lei 13/2002, bem como das disposições dos arts. 18º e 21º, do também referido Regulamento do concurso, mediante o qual foram recrutados tais juízes de direito. E, a este propósito, assiste razão ao Autor, como se verá. Estabelece a indicada Lei 13/2002, na redacção que lhe foi dada pela Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro: Artigo 7º Disposição transitória relativa ao recrutamento e formação de juízes 1 - … 2 – A admissão a concurso depende de graduação baseada na ponderação global dos factores enunciados no artigo 61º do Estatuto aprovado pela presente lei e os candidatos admitidos frequentam um curso de formação teórica de três meses, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários. 3 – Os candidatos admitidos ao concurso têm durante a frequência do curso de formação teórica referido no número anterior, o mesmo estatuto remuneratório e os mesmos direitos, deveres e incompatibilidades dos restantes auditores de justiça do Centro de Estudos Judiciários e, no caso de serem funcionários públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição ou optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou de desistência justificada. 4 – A frequência do curso de formação teórica por magistrados judiciais e do Ministério Público e o seu eventual provimento em comissão de serviço na jurisdição administrativa e fiscal dependem de autorização, nos termos estatutários. 5 – No termo do curso previsto no nº 2, os candidatos são avaliados em função do seu mérito absoluto e qualificados como aptos ou não aptos, para o efeito de serem admitidos à fase seguinte, que é constituída por um estágio de seis meses, precedido de um curso especial de formação teórico-prática de âmbito geral, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, com a duração máxima de três meses e incidência predominantemente sobre matérias de deontologia e direito processual civil. 6 – O Centro de Estudos Judiciários, no termo do curso especial previsto no número anterior, procede a uma graduação que releva para o efeito da selecção dos tribunais de estágio. 7 – O montante da bolsa atribuída aos auditores durante a frequência do curso especial previsto no nº 5 corresponde ao índice 100 da escala indiciária dos magistrados judiciais. 8 – O Governo adoptará os procedimentos necessários ao desenvolvimento regulamentar do regime estabelecido no presente artigo. 9 - … Importa, ainda, considerar o disposto nos arts 6º e 7º, da mencionada Lei nº 4-A/2003: Artigo 6º Salvaguarda de direitos adquiridos As alterações introduzidas no artigo 7º da Lei nº 13/2003, de 19 de Fevereiro, não prejudicam a aquisição, pelos auditores de justiça, no termo do curso a que se refere o nº 2 do mesmo artigo, do direito de ingressar na jurisdição administrativa e especial. Artigo 7º Entrada em vigor 1 – A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, sendo as novas disposições introduzidas no artigo 7º da Lei nº 13/2003, de 19 de Fevereiro, imediatamente aplicáveis ao concurso aberto pelo aviso nº 4902/2002, de 11 de Abril. 2 - … Por seu turno, o já citado Regulamento do Concurso de Recrutamento Para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado, conforme previsão do nº 8 da Lei 13/2002, pela também já referida Port. 386/2002, de 11 de Abril, depois de disciplinar, na respectiva Secção III, a segunda das fases do concurso, correspondente ao curso de formação e graduação final (vd. art. 1, nº 4 Artigo 1 (Direito aplicável): 1 - … … 4 – O concurso é constituído por três fases: a) Graduação dos candidatos; b) Curso de formação e graduação final; c) Estágio.), estabelece: Artigo 18º Estágio 1 – Os auditores de justiça graduados nos termos do disposto na secção anterior são nomeados juízes de direito em regime de estágio pelo CSTAF, conservando o estatuto de auditores de justiça enquanto não forem nomeados. 2 – Os candidatos graduados que já possuam o estatuto de magistrados são colocados em regime de interinidade durante o período de duração do estágio, após o que são colocados, em situação de paridade com os demais participantes no concurso, segundo o critério de preferência estabelecido no nº 2 do artigo anterior. E, nas disposições finais, estabelece, ainda, o mesmo Regulamento: Artigo 21º Estatuto dos candidatos durante o curso e estágio Os candidatos admitidos ao curso de formação têm, durante a frequência do mesmo, bem como durante o período de estágio, igual estatuto remuneratório e iguais direitos deveres e incompatibilidades que os restantes auditores de justiça do CEJ e, no caso de serem funcionários ou agentes do Estado, de institutos públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição ou comissão extraordinária de serviço, nos termos da lei geral, e optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou desistência justificada. Decorre, claramente, de tal regime legal, designadamente, dos transcritos arts 7, nº 3, da Lei 13/2003, e 18 e 21, do Regulamento do concurso de recrutamento dos juízes graduados nos lugares 46 a 129 da lista em causa, que estes mantiveram o estatuto de auditores de justiça enquanto frequentaram o curso de formação e até que foram nomeados juízes de direito em regime de estágio. Esta conclusão é reforçada pelo disposto no artº 6º da Lei 4-A/2003, que expressamente refere a aquisição, pelos auditores de justiça, do direito de ingressar na jurisdição administrativa e fiscal «no termo» desse curso de formação e graduação final Veja-se, ainda, o acórdão, de 19.12.96 (Rº 1259/05), no sentido da irrelevância do tempo como auditor de justiça, para a contagem da antiguidade na categoria de procurador-adjunto.. Tal ingresso na jurisdição administrativa e fiscal só ocorreu, pois, com a nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do artº. 18º, nº 1 do citado Regulamento do concurso. Sendo que, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do CEJ, aqui aplicável, ex vi artº. 23º daquele mesmo Regulamento, aos magistrados em regime de estágio, embora com a assistência de formadores, exercem, «sob responsabilidade própria, as funções inerentes à respectiva magistratura, com os respectivos direitos, deveres e incompatibilidades». Ora, os referidos contra-interessados só em 22.9.2003, por deliberação do CSTAF, publicada em 3.10.2003, foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003 – vd. alínea l), da matéria de facto. Pelo que, como se viu, só nesta data ocorreu o ingresso desses contra-interessados na jurisdição administrativa e fiscal e consequente provimento na categoria de juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância. Sendo que, nos termos do citado artº 72º, nº 1 do EMJ, é desde a data da publicação desse provimento que deve contar-se a respectiva antiguidade em tal categoria. Assim sendo, a deliberação impugnada, ao aprovar lista de antiguidades dos juízes desta categoria, em que se considerou a data de 7.1.03 como termo inicial da contagem da antiguidade dos referidos contra-interessados, incorreu em violação das indicadas disposições legais dos arts 7º da Lei 13/2002, 72º, do EMJ e 18º e 21º do Regulamento aprovado pela Port. 386/2002. 3.3. O autor alega, ainda, que tal deliberação foi tomada sem que lhe fosse concedido direito de audiência, violando-se o disposto no artº 100º do Código do Procedimento Administrativo (CPA). Contestando essa alegação, começa o Réu por defender que este preceito legal não era aplicável ao caso sub judice, por ter sido a deliberação em causa tomada no âmbito de procedimento especial, previsto nos arts 76º a 79º do EMJ, no qual se não prevê audiência prévia dos interessados, mas reclamação da lista de antiguidades elaborada (artº. 77º EMJ). Pelo que, argumenta o mesmo Réu, a concessão de audiência prévia, corresponderia, no caso, a «uma duplicação dos mecanismos ao dispor dos interessados para exprimir a sua discordância face à sua graduação na lista de antiguidades». Por outro lado, «a aprovação da lista de antiguidades é um procedimento que não é precedido de instrução, não estando, por isso, sujeito à norma do art. 100º do CPA». Por fim, sustenta que, tendo sido o acto em causa praticado no exercício de poder estritamente vinculado, sem alternativa juridicamente válida, a decisão nele tomada não poderia ter sentido diverso, independentemente do eventual contributo dos interessados no procedimento administrativo que a ele conduziu. Daí que não fosse de anular o acto, por aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos ou da relevância limitada dos vícios de forma. Adiante-se, desde já, que a razão está com o Autor. Como é entendimento da jurisprudência, designadamente do Pleno desta 1ª Secção vd., por todos, os acórdãos do pleno, de 12.12.01 (Rº 39893) e de 29.11.06 (Rº 45899/00)., que agora se reafirma, o direito de audiência dos interessados, regulado nos arts. 100º a 104º do CPA, é aplicável aos procedimentos especiais, por força do nº 6 do artº. 2º do mesmo CPA. Depois, importa notar que, como expressamente estabelece o citado artº 100º CPA, o dever de audiência deve ser cumprido antes da prática do acto administrativo. Pois que «a audiência dos interessados representa o cumprimento da directiva constitucional, de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (artº 267º, nº 5 CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrando à tarefa de preparar a decisão final» (ac. de 28.5.98-Rº 41.865). Em causa está o direito do interessado em participar na conformação da própria decisão, que não pode ser afastado pela consideração da existência de possibilidade legal de exprimir, por via de reclamação, discordância com decisão já tomada. Para além disso, não se mostra fundada a afirmação de que, no caso, não houve instrução. O próprio Réu afirma, na contestação, que «a aprovação da lista de antiguidade é um procedimento», pelo qual, conforme a própria definição legal, deve entender-se «a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução» – artº 1º do CPA. E a própria deliberação impugnada começa por referir que a lista nela aprovada foi apresentada pelo Secretário do Supremo Tribunal Administrativo, «nos termos do artigo 38º do Regulamento Publicado no DR, II Série, nº 104, de 7.5.87. do Conselho» – vd. alínea m), da matéria de facto. Sendo que, conforme prevê esta disposição legal, as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de cada ano, são «organizadas» pelo indicado Secretário, até 15 de Fevereiro, para posterior aprovação do mesmo Conselho. Essa organização das listas não é senão o conjunto de operações tendentes à recolha de elementos possibilitadores da determinação, em conformidade com os critérios legais, da antiguidade de cada magistrado na categoria em causa e, por essa via, à definição do lugar relativo que, em tais listas, esses magistrados devem ocupar. O que vale dizer que as decisões de aprovação dessas listas, como a que foi tomada pela deliberação impugnada, são precedidas de instrução. Cujo conceito, para efeitos de aplicação do referenciado artº. 100º CPA, «designa, em termos latos, uma qualquer conduta destinada a captar e estabelecer os dados de facto que servirão de base à ponderação e eleição inerentes ao acto de decidir» (ac. de 25.10.01-Rº 46934). De todo o modo, e diversamente do que pretende o Réu, a situação em apreço não seria assimilável aos casos em que a jurisprudência tem entendido vd., p. ex. acs. de 10.1.01-Rº 36575 e de 19.12.01-Rº 47774). que não tem que facultar-se a audiência prévia imposta pelo artº 100º CPA, por isso que, sendo o processo de impulso particular, a decisão se segue ao próprio requerimento do interessado. Diferentemente, no caso sujeito, como bem salienta o Autor, estamos face a um procedimento da iniciativa da Administração, em que o particular interessado é colocado perante decisão que lhe diz respeito, sem que, de algum modo, para ela possa ter contribuído. Nestas circunstâncias, a falta de audiência prévia, na situação a que respeitam os autos, sempre implicaria a negação dos apontados objectivos (participação do administrado e mais esclarecida e justa decisão da Administração), de que é tributário o referido artº 100º a referida norma do CPA. Que, assim, foi violado pela deliberação impugnada. Para além disso, também não estamos perante situação em que, não obstante a existência desse vício de forma, devesse aproveitar-se o acto, por não ter alternativa juridicamente válida. Pois que, como demonstrou a análise que dele se fez, esse acto não só poderia como deveria, mesmo, ter outro sentido, à luz da lei substantiva aplicável. Veja-se, a este propósito, o acórdão, de 6.2.07, proferido no recurso nº 1260/05. 3.4. Por fim, resta apreciar da invocada existência de vício de forma, por falta de fundamentação, que, igualmente, vem imputado à deliberação impugnada. Vejamos. A lei (artº 124º CPA) estabelece o dever de fundamentação dos actos administrativos, que «deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão» (artº125º, nº 1 CPA). Tal exigência legal tem, naturalmente, um carácter relativo, sendo de considerar que é bastante a fundamentação de um acto administrativo que seja apta a revelar, perante um seu destinatário normal, qual foi o iter lógico, o raciocínio do respectivo autor para, face à situação concreta do procedimento, tomar aquela decisão vd. acórdãos do Pleno desta 1ª Secção, de 28.5.87 e 11.5.89, citados pelos Cons. S. Botelho, P. Esteves e C. Pinho, in CPA Anot. e Com., 5ª ed., 715. , assegurando-se a dupla finalidade, visada pela lei e pela própria Constituição (artº 268º, nº 3), de acautelar, por banda da Administração, a adequada reflexão na decisão a proferir e, por parte do administrado, uma opção esclarecida entre a aceitação e a eventual impugnação de uma tal decisão vd. acórdão do Pleno, de 21.3.91 (Rº 24555), in AA. e Loc. cit., 719.. No caso sujeito, a deliberação impugnada, limita-se a referir que, nos termos do artº 38º do regulamento do CSTAF, foram apresentadas as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais e que, após apreciação, foi deliberado aprovar as listas apresentadas e ordenar a remessa de cópia das mesmas ao Ministério da Justiça, para publicação – vd. alínea m), da matéria de facto. Porém, diversamente do que afirma o Réu, na respectiva contestação, a mesma deliberação não indica, por si mesma ou por remissão para qualquer parecer, informação ou proposta em que se tivesse baseado, as razões, designadamente de direito, que levaram à graduação em causa. O próprio Réu reconhece, aliás, que «a deliberação impugnada foi complementada pela deliberação do Conselho, de 18 de Outubro de 2004 … onde se explicita os critérios que presidiram à graduação» – vd. alínea q), da matéria de facto. Todavia, esta explicitação de critérios, para ter a virtualidade de afastar a existência do vício de forma agora em apreço, deveria constar da própria deliberação impugnada. Pois que, como reiteradamente tem afirmado a jurisprudência, «só é válida a fundamentação contextual ou seja, a que se integra no próprio acto ou que dele é contemporânea». Neste sentido, vejam-se, p. ex., os acórdãos de 10.2.94, de 10.3.94 e de 19.12.01, proferidos, nos recursos nº 32916, nº 32494 e nº 48126, respectivamente. Ocorre, pois, o invocado vício de forma, por falta de fundamentação. (Decisão) 4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar procedente a acção, anulando-se a impugnada deliberação do CSTAF, de 03.05.2004. Custas a cargo do Réu CSTAF. Taxa de justiça (arts. 73º-D CCJ e 34/1 CPTA): 10 (dez) UC. Procuradoria (artº 41 CCJ): 20%. Lisboa, 17 de Maio de 2007. Adérito Santos (relator) – Cândido de Pinho – Pais Borges.

Sumário

II- Os candidatos admitidos ao concurso de recrutamento dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais, anunciado pelo aviso nº 4902/2002, publicado no DR, II Série, de 11.4.2002, e aberto nos termos do nº 1 do artigo 7 da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, e do nº 1 do artigo 1 do Regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, mantiveram o estatuto de auditores de justiça enquanto frequentaram o curso de formação e até que foram nomeados juízes de direito em regime de estágio.

III- Nos termos do artigo 72, nº 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a publicação desta nomeação marca o termo inicial da contagem da antiguidade destes juízes na categoria de juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância.

IV- O direito de audiência, regulado no artigo 100 do Código do Procedimento Administrativo é aplicável aos procedimentos especiais, por força do nº 6 do artigo 2 do mesmo Código.

V- Conforme estabelece aquele artigo 100, o dever de audiência deve ser cumprido antes da prática do acto administrativo e não é afastado pela possibilidade, que a lei eventualmente confira ao interessado, de exprimir, por via de reclamação, discordância com decisão já tomada.

VI- A exigência de fundamentação dos actos administrativos, a que respeitam os artigos 124 e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, contempla a dupla finalidade, visada pela lei e pela própria Constituição da República (art. 268, nº 3), de acautelar, por banda da Administração, a adequada reflexão na decisão a proferir e, por parte do administrado, uma opção esclarecida entre a aceitação e a eventual impugnação de uma tal decisão.

VII- Só é válida a fundamentação contextual ou seja, a que se integra no próprio acto ou que dele é contemporânea.

Texto Integral

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

1. A..., juiz de direito, melhor identificado nos autos, veio intentar acção administrativa especial contra o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), pedindo a anulação da deliberação, de 31.12.03, que aprovou a lista de antiguidade dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31.12.03.

Indicou como contra-interessados:

- ...,

-...,

- ...,

-...,

- ...,

-...,

- ....,

- ...,

-...,

- ...,

-...,

- ...,

-...,

- ...,

-...,

- ...,

-...,

- ...,

- ..,

- ...,

-...,

- ...,

-....,

- ...,

Alegou, em síntese conclusiva, que a deliberação impugnada é ilegal, porquanto:

- não foi precedida de audiência dos interessados recorrente, violando os artigos 100º e segts do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e 268º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa;

- não se encontra fundamentada, violando os artigos 123º a 126º do CPA;

- não considerou o tempo prestado pelo recorrente como auxiliar, violando os arts 72º e 76º do Estatuto dos Magistrados Judicias (EMJ), aprovado pelo DL 129/84, de 27.4, e 92, nº 2, do DL 100/99, de 31.3;

- atribuiu precedência, relativamente ao recorrente, a juízes de direito, que, tendo anteriormente a categoria de auditores de justiça, foram nomeados, naquela categoria, na mesma data ou em data posterior à do recorrente, violando os arts. 7º, nº 2, da Lei 13/02, de 19.2, 18 e 21 do Regulamento anexo à Portaria 386/02, de 11.4, e 6, da Lei 4-A/03, de 19.2;

- o estabelecimento de tal precedência violou os princípios constitucionais da justiça, igualdade e proporcionalidade, pois que o recorrente foi considerado apto no mesmo concurso a que se candidataram aqueles juízes, partilhando o respectivo percurso até ao momento em que desistiu de subsequente curso de formação e estágio, por virtude da nomeação, em 14.2.00, como juiz auxiliar no extinto Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa.

Na contestação, o Réu CSTAF sustentou que são improcedentes todos os vícios assacados à deliberação impugnada. Defende, em síntese, que:

- a deliberação impugnada foi tomada, sem precedência de instrução, em procedimento especial que não prevê audiência de interessados;

- estando prevista, nesse procedimento, a reclamação da lista de antiguidades aprovada, a realização de audiência prévia dos interessados corresponderia a uma duplicação dos mecanismos ao dispor dos interessados para expressão da sua discordância face à respectiva graduação naquela lista de antiguidades;

- não deverá anular-se o acto impugnado, com fundamento no princípio do aproveitamento dos actos administrativos, por ter sido praticado no exercício de poder estritamente vinculado e não ter alternativa juridicamente válida;

- a deliberação impugnada indica as razões de facto e de direito em que se baseou e foi complementada pela deliberação do Conselho, de 18.10.04, onde se explicitam os critérios que presidiram à graduação espelhada na lista aprovada;

- esta foi elaborada tendo em conta a antiguidade na categoria, para efeitos da qual não pode ser contabilizado o tempo de serviço prestado como juiz auxiliar, por não ser precedida de concurso a nomeação nesta última qualidade;

- a consideração, na antiguidade na categoria de juiz de direito, do tempo de serviço como auditores de justiça dos juízes recrutados ao abrigo do artº 7º da Lei 13/2002, de 19.2, é imposta por razões de justiça e igualdade, uma vez que existe permeabilidade entre magistraturas e o Conselho Superior da Magistratura fixa, para todos os magistrados, como termo inicial de contagem da antiguidade, a data da publicação da designação como auditor de justiça. Sendo que o próprio Autor beneficiou da contagem do tempo de serviço como auditor de justiça, estando, por isso, em condições de prever que ficaria graduado após os juízes aprovados no concurso, que abandonou, para ser nomeado, em comissão permanente de serviço, juiz do 1º juízo-1ª secção do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa.

Apesar de devidamente citados, nenhum dos contra-interessados apresentou contestação.

O Autor respondeu (fls. 265, ss.) à contestação apresentada pelo Réu CSTAF, concluindo, como na petição inicial, pela procedência dos vícios nesta imputados à deliberação impugnada.

Não existindo matéria de facto controvertida, foram o Autor e o Réu notificados, nos termos do artº 91º, nº 4 do CPTA, não tendo qualquer deles, porém, apresentado alegação.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

(Fundamentação)

OS FACTOS

2. Com relevo para a decisão a proferir, apura-se a seguinte matéria de facto:

a) Por deliberação (nº 1132/2000) do CSTAF, de 14.2.2000, publicada no DR, II Série, de 14.9.2000, o Autor foi nomeado, em comissão de serviço, juiz auxiliar no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém;

b) Por deliberação do CSTAF, de 22.11.99, publicada no DR, II Série, de 19.9.2000, foi nomeado o juiz de direito ... foi nomeado, em comissão permanente de serviço, juiz do Tribunal Administrativo de Circulo e do Tribunal Tributário de 1ª Instância agregados do Funchal;

c) Por deliberação do CSTAF, de 19.3.01, publicada no DR, II Série, de 14.9.01, a juiz de direito ... foi nomeada, em comissão permanente de serviço, juiz do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa;

d) Por deliberações do CSTAF, de 25.2.02, de 13.5.02, de 3.6.02 e de 22.4.02, publicadas no DR, II Série, de 26.9.02, os juízes de direito..., ..., ... e ... foram nomeados, em comissão permanente de serviço e com efeitos a partir de 15 de Setembro de 2002, respectivamente, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Aveiro, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra e juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa;

e) Por despacho do Presidente do CSTAF, de 18.7.02, ratificado por deliberação do mesmo CSTAF, de 7.10.02, publicada no DR, II Série, de 3.1.03, a juiz de direito ... foi nomeada juiz do tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa;

f) Por aviso (nº 4902/2002), publicado no DR, II Série, de 11.4.2002, foi declarado aberto, nos termos do nº 1 do artigo 7º da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, e do nº 1 do artigo 1º do regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11 de Abril, concurso de ingresso em curso de formação e estágio com vista ao preenchimento de 93 vagas de juízes nos tribunais administrativos de círculo e nos tribunais tributários;

g) O Autor candidatou-se e foi admitido a este concurso, tendo concluído a correspondente primeira fase, com realização de prova escrita, avaliação curricular e entrevista, conforme o estabelecido no indicado Regulamento;

h) Em 7.10.2002, o Autor apresentou candidatura ao concurso para provimento de lugar de juiz do 1º Juízo, 1ª e 2ª Secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, aberto por aviso (nº 10003/2002), publicado no DR, II Série, nº 222, de 25.9.02;

i) Neste concurso, o Autor foi graduado em 2º lugar, após o candidato .., graduado em 1º lugar – cf. doc. nº 4, junto a fls. 235 e segts., dos autos;

j) Por deliberação do CSTAF, de 4.11.2002, foi homologada a lista de classificação final e graduação dos candidatos, relativamente à primeira fase do concurso referido supra em b), figurando o recorrente em 76º lugar – cfr. docs. nº 7 e 8, de fls. 248 e segts., dos autos;

k) Por deliberações do CSTAF, de 2.12.2002, publicadas no DR, II Série, nº 26, de 31.1.2003, e na sequência da graduação referida em i), o Autor e o referido ..., foram nomeados, em comissão permanente de serviço, respectivamente, juiz do 1º Juízo, 2ª Secção, e juiz do 1º Juízo, 1ª secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa – cf. docs nº 4 e 5, juntos a fls. 235, segts., dos autos;

l) Por deliberação do CSTAF, de 22.9.2003, publicada no DR, nº 229, II Série, de 3.10.2003, foram nomeados juízes de direito, em regime de estágio, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003, e colocados em diferentes tribunais de estágio, 84 dos candidatos graduados a final da primeira fase do concurso referido supra em f) e que haviam frequentado, na qualidade de auditores de justiça, a segunda fase (curso de formação e graduação final) do mesmo concurso;

m) Em 31.5.04, o CSTAF tomou a deliberação, cuja cópia corresponde a fls. 14, dos autos, com o seguinte teor:

Deliberam no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais:

Nos termos do artigo 38º do Regulamento do Conselho, o Senhor Secretário do Supremo Tribunal Administrativo apresentou as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de 2003.

Após apreciação, o Conselho delibera:

a) aprovar as listas apresentadas, que ficam a fazer parte integrante desta deliberação;

b) ordenar a remessa de cópia das mesmas ao Ministério da Justiça, para publicação no respectivo Boletim ou em separata deste.

Lisboa, 31 de Maio de 2004.

n) Na lista anexa a esta deliberação, constante de fls. 15 e segts., dos autos, respeitante aos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, e cujo teor integral se dá aqui por reproduzido, constam, além do mais, os seguintes números de ordem:

…

39.

…

41.

42.

43.

44.

45.

…

130.

131. A

…

o) Nessa mesma lista de antiguidades, anexa à indicada deliberação de 31.5.04, figuram, em correspondência com os números de ordem 46 a 129, os nomes dos 84 juízes estagiários indicados supra em i);

p) Por deliberação do CSTAF, 5.1.04, publicada no DR, nº 14, de 17.1.04, rectificada pela deliberação de 16.2.2004, publicada no DR, II Série, nº 55, de 5.3.04, o Autor foi nomeado, com efeitos reportados a 1.1.04, juiz administrativo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco;

q) Em 18.10.2004, o CSTAF tomou deliberação com o seguinte teor:

Deliberam no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais:

Na sessão de 31 de Maio de 2004, o Conselho aprovou as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de 2003, e ordenou a respectiva publicação no Boletim do Ministério da Justiça ou em separata deste.

Entretanto, apresentaram exposições/reclamações sobre a lista de antiguidades a Dra. ..., a Dra. ..., o Dr. A..., o Dr. ..., a Dra. ..., o Dr. ..., o Dr. ... e Dr. ... .

Sem entrar na apreciação das reclamações apresentadas – cujo prazo, aliás, só se iniciará com o anúncio em Diário da República da data de distribuição do Boletim do Ministério da Justiça ou separata deste onde se encontrem publicadas as listas de antiguidade (cfr. artigo 77° do EMJ ex vi do artigo 57° do ETAF) –, desde já se esclarece que subjacente à elaboração das listas de antiguidade aprovadas naquela sessão esteve – tal como ocorrera em anos anteriores – a consideração de que uma coisa é a antiguidade na categoria, que se conta desde a data da publicação em Diário da República do provimento como juiz efectivo (em comissão permanente de serviço ou a título definitivo), e outra a antiguidade na jurisdição, em que se conta todo o tempo de serviço prestado na jurisdição administrativa e fiscal, quer como efectivo quer como auxiliar.

Mais se esclarece que as listas em causa foram elaboradas atendendo à antiguidade na categoria.

Notifique-se todos os interessados com a advertência de que, se nada disserem no prazo de cinco dias, entender-se-á que, face ao ora deliberado, deixaram de ter interesse no pedido anteriormente formulado.

Lisboa, 18 de Outubro de 2004.

O DIREITO

3. A deliberação impugnada aprovou a lista de antiguidades relativa aos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, na qual o Autor figura em 131º lugar.

O Autor pede a anulação de tal lista de antiguidades, defendendo que, para além de vícios de forma, por não ter sido precedida de audiência dos interessados e não conter a fundamentação legalmente exigida, a mesma deliberação padece de vícios de violação de lei, pois que a lista aprovada não considerou o tempo de serviço que prestou como juiz auxiliar, desrespeitando o disposto nos arts 72º e 76º, nº 2 do EM, e atribuiu precedência, relativamente ao mesmo Autor, a juízes de direito recrutados ao abrigo do disposto no artº 7º, nº 2 da Lei 13/2002, de 19.2, contabilizando como tempo de serviço, nessa categoria, o tempo em que se mantiveram como auditores de justiça, em infracção ao disposto no artº 18º e 21º do Regulamento aprovado pela Porte. 386/2002, de 20.3.

3.1. Começaremos por apreciar da invocada existência dos invocados vícios de violação de lei, o primeiro dos quais decorreria, segundo o Autor, da não consideração como tempo de serviço na categoria, do que prestou enquanto juiz auxiliar no Tribunal Tributário de Santarém. O que, segundo defende, implica violação do estabelecido nos arts. 72º e 76º, nº 2 do EMJ, aplicáveis ex vi artº57º do actual Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

Dispõe o primeiro desses preceitos legais que «1. A antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República».

Por seu turno, estabelece o indicado artº 76º que «2. Os magistrados judiciais são graduados em cada categoria de acordo como tempo de serviço, mencionando-se, a respeito de cada um, a data de nascimento, o cargo ou função que desempenha, a data da colocação e comarca da naturalidade».

O Autor, por deliberação publicada no DR, de 14.9.2000, foi nomeado, em comissão de serviço, juiz auxiliar no Tribunal Tributário de Santarém. Vindo a ser nomeado, por deliberação publicada no DR, de 31.1.03, em comissão permanente de serviço, juiz do 1º Juízo, 1ª secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa – vd. alíneas a) e k), da matéria de facto.

E pretende que, para efeitos da ordenação da questionada lista de antiguidades dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, seja contado o tempo de serviço que prestou, naquela qualidade de auxiliar, invocando a identidade de funções então exercidas, relativamente às que continuou a exercer, após a respectiva nomeação em comissão permanente de serviço.

Ou seja: o A. defende uma interpretação do citado artº 72º, segundo a qual o ‘provimento’ a que alude esse preceito abrangeria não só a colocação em lugar do quadro mas também a nomeação como auxiliar.

Não é aceitável esse entendimento.

Como bem se ponderou no acórdão do Pleno, de 9.1.90 (Rº 27824) No mesmo sentido, os acórdãos, igualmente do Pleno, de 9.1.90 (Rº 27822) e de 6.6.02 (Rº 44764)., em termos que têm aqui pleno cabimento,

…

No artº 96º, nº 1, do ETAF dispõe-se:

«Os juízes dos tribunais administrativos e fiscais oriundos da magistratura judicial e do Ministério Público ou da função pública podem ser providos a título definitivo ou exercer o cargo em comissão permanente de serviço».

Do que resulta que na transcrita disposição normativa se iguala a «comissão permanente de serviço» a «provimento definitivo», o que, por sua vez, pressupõe que só poderão ser nomeados em «comissão permanente de serviço» os juízes que puderem ser nomeados a «título definitivo», salvo a manutenção de ligação ao seu quadro de origem: da magistratura judicial, do Ministério Público ou da função pública.

Mas como é apodíctico, só há possibilidade de provimento a título definitivo no caso de existência de vagas no quadro do respectivo tribunal administrativo ou fiscal; portanto, face à igualação atrás referida, a nomeação em «comissão permanente de serviço», nos termos do artigo 96º, nº 1, do ETAF, só é possível quando haja vaga no tribunal considerado».

E, após referenciar o disposto no artº 106º do ETAF, onde se estabelece que «são fixados em diploma complementar os quadros: (…) c) dos juízes dos tribunais tributários de 1ª instância», prossegue o mesmo o mesmo acórdão:

«Ora, e em conformidade com o exposto, só aquelas vagas é que podem ser providas a título definitivo ou em comissão permanente de serviço, de harmonia com o disposto no artigo 96º, nº 1, do ETAF.

E só os juízes nomeados nos termos desta disposição legal é que são «juízes dos tribunais administrativos» considerados, justamente porque constituem o conjunto dos titulares do quadro desses tribunais.

4.2.3. Mas, como é notório, por várias razões, desde estruturais até conjunturais, o serviço em certo tribunal ou tipo de tribunal, em dado momento, pode encontrar-se atrasado, acumulado, a ponto de não haver possibilidade de, como os juízes do quadro, dar resposta satisfatória às questões suscitadas nos processos distribuídos no tribunal ou tribunais em causa, em tempo útil, com as consequências perversas daí decorrentes, quer a nível dos utentes interessados quer a nível do prestígio dos tribunais e da própria justiça.

Prevenindo situações destas, a lei prevê a existência de juízes auxiliares.

Assim, no artigo 108º do ETAF dispõe-se:

«Podem ser nomeados juízes auxiliares:

a) Em comissão de serviço, os que reúnam os requisitos gerais e especiais exigidos para o concurso;

b) …

Ora, … deve evidenciar-se que a «comissão de serviço» prevista naquela alínea a) nada tem a ver com a «comissão permanente de serviço» a que se refere o artigo 96º do ETAF, que, como se demonstrou, pressupõe a existência de vaga no quadro do tribunal considerado e permanência no exercício do cargo, naquela, simples comissão de serviço, por sua própria origem e natureza, pressupõe-se exactamente a não existência de vaga no quadro dos juízes, do tribunal considerado, ou o não preenchimento dessa vaga por qualquer razão, v. g., da morosidade do concurso para seu preenchimento e tem duração limitada, no tempo, precisamente por se destinar a responder a situação de serviço, por definição, pontual e transitória.

…

Assim, o decurso do prazo faz cessar a comissão de serviço.

Deste modo, e na perspectiva que vimos seguindo, os juízes auxiliares não são juízes do tribunal onde exercem funções, por não fazerem parte do respectivo quadro, e, portanto, não é o recorrente, como o não são os restantes em situação idêntica, no sentido referido, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa e os outros daquele ou de outro tribunal administrativo de circulo onde exercem, embora ali preste serviço, em comissão de serviço temporária por um ano, por aplicação do disposto no artigo 85º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aliás, e como se viu expressamente invocado nas duas últimas deliberações do CSTAF, que renovaram a «comissão de serviço» para que inicialmente fora nomeado e que agora não estão em causa, por não constituírem objecto do presente recurso.

Aliás, e contrariamente ao afirmado pelo recorrente, dos artigos 53º, 54º, 55º, 56º, alínea d), 57º e 58º do estatuto dos Magistrados Judiciais não se pode concluir que os juízes auxiliares sejam juízes do tribunal onde exercem funções, nomeadamente dos tribunais administrativos de círculo.

É que as próprias comissões ordinárias de serviço [e nesta categoria se incluem as de natureza judicial, uma das quais é a de «juiz em tribunal não judicial» - artigos 55º e 56º, alínea d), da Lei 21/85, de 30 de Julho], estão sujeitas a prazo que, salvo disposição especial, é de três anos. O que reforça a afirmação que, não sendo essas comissões de serviço de carácter permanente, delas não resulta que se devam considerar esses juízes como integrados nos quadros do tribunal onde servem, designadamente nos tribunais administrativos de círculo, pois essa integração pressupõe a existência de vaga no quadro. E não existindo, comum por definição naquela situação de juízes auxiliares não existe, vaga em aberto ou ocupável no quadro dos juízes dos juízes do respectivo tribunal, essa integração é legalmente impossível.

Em síntese: os juízes auxiliares não são juízes do tribunal onde exercem, mas tão só juízes no tribunal onde exercem.

…

Assim, o Autor, enquanto exerceu funções, como auxiliar, no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém, não era juiz desse tribunal. Daí que não deva contar-se o tempo correspondente a esse exercício funcional, para efeitos de antiguidade na categoria de juiz dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância.

Para este efeito, apenas conta o tempo de serviço prestado após a integração do mesmo Autor no quadro de um destes tribunais. O que sucedeu, em 2.12.02, com a respectiva nomeação, em comissão permanente de serviço, como juiz do Tribunal Tributário de Lisboa – vd. alínea k), da matéria de facto.

Como bem pondera o acórdão do Pleno, de 16.12.04, proferido no Rº 1467/02,

…

Não faria sentido contar o tempo de serviço na categoria, mas fora do quadro a que se reporta a contagem, quando as listas se destinam a estabelecer precedências dentro de um determinado quadro ao qual aqueles que prestam serviço como auxiliar ou além do quadro não pertenciam. Assim como não faria sentido contar o tempo de serviço anterior ao ingresso no quadro para efeito de os entrados posteriormente ultrapassarem os que já tinham tempo anterior no quadro a que se reportam as listas de antiguidade. Ou seja as listas de antiguidade só fazem sentido em relação a um quadro e ao seu preenchimento e não em relação a serviço prestado numa categoria igual mas fora do quadro, porque se assim fosse ficaria desvirtuado o sentido de precedência que lhes está associado.

Precedência que em contexto diferente a alínea b) do artigo 75º do EMJ expressa deste modo: “Nas promoções e nomeações por concurso à antiguidade é determinada pela ordem de acesso”.

…

A graduação na categoria por tempo de serviço a que se refere o artigo 76º EMJ (L 21/85, na redacção da L 143/99, de 31 de Agosto) é pois o tempo de serviço prestado na categoria e no quadro a que respeita a ordenação e não o tempo de serviço na categoria em situação fora do quadro, mesmo quando o interessado passou posteriormente a integrar o quadro.

Este STA tem por diversas vezes vincado esta ideia central de que a antiguidade a ter em conta nas listas respectivas é referida aos lugares do quadro, como p. ex. os Ac. de 1984.03.22, P. 017671 e do Pleno de 1977.01.27, P.009079. O sumário deste último refere que “As listas a que se refere o DL 348/70, de 27/7, reportam apenas a antiguidade na categoria ou classe no quadro de cada Direcção Geral ou organismo equiparado, salvo quando a lei disponha de forma diversa”. E “A expressão (…) dos respectivos quadros (…) inserida no nº 1 daquele diploma não significa que, para efeitos de antiguidade, deva contar-se o tempo de serviço prestado em quadro diferente”.

Assim sendo, não assiste razão ao Autor, quando contesta a precedência dada, na questionada lista de antiguidades, aos juízes nela colocada em 38º, 39º, 41º a 44º e 45º. Pois que, em qualquer caso, foram nomeados, em comissão permanente de serviço, juízes dos tribunais administrativos e fiscais em data anterior aquela em que ocorreu idêntica nomeação do próprio Autor – cfr. alíneas b), c), d), e) e k), da matéria de facto.

E também não tem razão o Autor, ao contestar a respectiva colocação, na mesma lista de antiguidades, à direita do contra-interessado ... . Uma vez que tal se mostra em conformidade com o critério estabelecido no art. 75 Artigo 75º (Contagem de antiguidade)

Quando vários magistrados forem nomeados ou promovidos por despacho publicado na mesma data observa-se o seguinte:

a) …

b) Nas promoções e nomeações por concurso, a antiguidade é determinada pela ordem de acesso;

c) … do citado EMJ, dada a melhor graduação deste no concurso para juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, a que ambos concorreram e na sequência do qual ambos foram colocados, na mesma data, em comissão permanente de serviço – vd. h), i) e k), da matéria de facto.

3.2. Vejamos, agora, da alegação do Autor, no sentido de que deveria ter sido graduado com precedência sobre os juízes recrutados ao abrigo do artº 7 da Lei 13/2002, de 19.2.

Conforme a matéria de facto provada, estes juízes ocupam, na lista de antiguidades em causa, os lugares 46º a 129º, à frente, pois, do Autor, que ocupa o 131º lugar.

O que, como reconhece o Réu, na respectiva contestação (nº 51), resulta de ter sido considerada, para efeitos de início de contagem de antiguidade desses mesmos juízes, na categoria e na jurisdição administrativa, a data de 7.1.03, em que se iniciou, no Centro de Estudos Judiciários (CEJ), o curso de formação e graduação final, previsto no artº 1º, nº 4, do Regulamento aprovado pela Port. 386/2002, de 11.4.

Para o Autor, tal constitui violação do disposto nos arts. 7, da referida Lei 13/2002, bem como das disposições dos arts. 18º e 21º, do também referido Regulamento do concurso, mediante o qual foram recrutados tais juízes de direito.

E, a este propósito, assiste razão ao Autor, como se verá.

Estabelece a indicada Lei 13/2002, na redacção que lhe foi dada pela Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro:

Artigo 7º

Disposição transitória relativa ao recrutamento e formação de juízes

1- …

2- A admissão a concurso depende de graduação baseada na ponderação global dos factores enunciados no artigo 61º do Estatuto aprovado pela presente lei e os candidatos admitidos frequentam um curso de formação teórica de três meses, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários.

3- Os candidatos admitidos ao concurso têm durante a frequência do curso de formação teórica referido no número anterior, o mesmo estatuto remuneratório e os mesmos direitos, deveres e incompatibilidades dos restantes auditores de justiça do Centro de Estudos Judiciários e, no caso de serem funcionários públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição ou optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou de desistência justificada.

4- A frequência do curso de formação teórica por magistrados judiciais e do Ministério Público e o seu eventual provimento em comissão de serviço na jurisdição administrativa e fiscal dependem de autorização, nos termos estatutários.

5- No termo do curso previsto no nº 2, os candidatos são avaliados em função do seu mérito absoluto e qualificados como aptos ou não aptos, para o efeito de serem admitidos à fase seguinte, que é constituída por um estágio de seis meses, precedido de um curso especial de formação teórico-prática de âmbito geral, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, com a duração máxima de três meses e incidência predominantemente sobre matérias de deontologia e direito processual civil.

6- O Centro de Estudos Judiciários, no termo do curso especial previsto no número anterior, procede a uma graduação que releva para o efeito da selecção dos tribunais de estágio.

7- O montante da bolsa atribuída aos auditores durante a frequência do curso especial previsto no nº 5 corresponde ao índice 100 da escala indiciária dos magistrados judiciais.

8- O Governo adoptará os procedimentos necessários ao desenvolvimento regulamentar do regime estabelecido no presente artigo.

9- …

Importa, ainda, considerar o disposto nos arts 6º e 7º, da mencionada Lei nº 4-A/2003:

Artigo 6º

Salvaguarda de direitos adquiridos

As alterações introduzidas no artigo 7º da Lei nº 13/2003, de 19 de Fevereiro, não prejudicam a aquisição, pelos auditores de justiça, no termo do curso a que se refere o nº 2 do mesmo artigo, do direito de ingressar na jurisdição administrativa e especial.

Artigo 7º

Entrada em vigor

1- A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, sendo as novas disposições introduzidas no artigo 7º da Lei nº 13/2003, de 19 de Fevereiro, imediatamente aplicáveis ao concurso aberto pelo aviso nº 4902/2002, de 11 de Abril.

2- …

Por seu turno, o já citado Regulamento do Concurso de Recrutamento Para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado, conforme previsão do nº 8 da Lei 13/2002, pela também já referida Port. 386/2002, de 11 de Abril, depois de disciplinar, na respectiva Secção III, a segunda das fases do concurso, correspondente ao curso de formação e graduação final (vd. art. 1, nº 4 Artigo 1 (Direito aplicável):

1- …

…

4- O concurso é constituído por três fases:

a) Graduação dos candidatos;

b) Curso de formação e graduação final;

c) Estágio.), estabelece:

Artigo 18º

Estágio

1- Os auditores de justiça graduados nos termos do disposto na secção anterior são nomeados juízes de direito em regime de estágio pelo CSTAF, conservando o estatuto de auditores de justiça enquanto não forem nomeados.

2- Os candidatos graduados que já possuam o estatuto de magistrados são colocados em regime de interinidade durante o período de duração do estágio, após o que são colocados, em situação de paridade com os demais participantes no concurso, segundo o critério de preferência estabelecido no nº 2 do artigo anterior.

E, nas disposições finais, estabelece, ainda, o mesmo Regulamento:

Artigo 21º

Estatuto dos candidatos durante o curso e estágio

Os candidatos admitidos ao curso de formação têm, durante a frequência do mesmo, bem como durante o período de estágio, igual estatuto remuneratório e iguais direitos deveres e incompatibilidades que os restantes auditores de justiça do CEJ e, no caso de serem funcionários ou agentes do Estado, de institutos públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição ou comissão extraordinária de serviço, nos termos da lei geral, e optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou desistência justificada.

Decorre, claramente, de tal regime legal, designadamente, dos transcritos arts 7, nº 3, da Lei 13/2003, e 18 e 21, do Regulamento do concurso de recrutamento dos juízes graduados nos lugares 46 a 129 da lista em causa, que estes mantiveram o estatuto de auditores de justiça enquanto frequentaram o curso de formação e até que foram nomeados juízes de direito em regime de estágio.

Esta conclusão é reforçada pelo disposto no artº 6º da Lei 4-A/2003, que expressamente refere a aquisição, pelos auditores de justiça, do direito de ingressar na jurisdição administrativa e fiscal «no termo» desse curso de formação e graduação final Veja-se, ainda, o acórdão, de 19.12.96 (Rº 1259/05), no sentido da irrelevância do tempo como auditor de justiça, para a contagem da antiguidade na categoria de procurador-adjunto

Tal ingresso na jurisdição administrativa e fiscal só ocorreu, pois, com a nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do artº. 18º, nº 1 do citado Regulamento do concurso. Sendo que, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do CEJ, aqui aplicável, ex vi artº. 23º daquele mesmo Regulamento, aos magistrados em regime de estágio, embora com a assistência de formadores, exercem, «sob responsabilidade própria, as funções inerentes à respectiva magistratura, com os respectivos direitos, deveres e incompatibilidades».

Ora, os referidos contra-interessados só em 22.9.2003, por deliberação do CSTAF, publicada em 3.10.2003, foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003 – vd. alínea l), da matéria de facto.

Pelo que, como se viu, só nesta data ocorreu o ingresso desses contra-interessados na jurisdição administrativa e fiscal e consequente provimento na categoria de juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância. Sendo que, nos termos do citado artº 72º, nº 1 do EMJ, é desde a data da publicação desse provimento que deve contar-se a respectiva antiguidade em tal categoria.

Assim sendo, a deliberação impugnada, ao aprovar lista de antiguidades dos juízes desta categoria, em que se considerou a data de 7.1.03 como termo inicial da contagem da antiguidade dos referidos contra-interessados, incorreu em violação das indicadas disposições legais dos arts 7º da Lei 13/2002, 72º, do EMJ e 18º e 21º do Regulamento aprovado pela Port. 386/2002.

3.3. O autor alega, ainda, que tal deliberação foi tomada sem que lhe fosse concedido direito de audiência, violando-se o disposto no artº 100º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

Contestando essa alegação, começa o Réu por defender que este preceito legal não era aplicável ao caso sub judice, por ter sido a deliberação em causa tomada no âmbito de procedimento especial, previsto nos arts 76º a 79º do EMJ, no qual se não prevê audiência prévia dos interessados, mas reclamação da lista de antiguidades elaborada (artº. 77º EMJ). Pelo que, argumenta o mesmo Réu, a concessão de audiência prévia, corresponderia, no caso, a «uma duplicação dos mecanismos ao dispor dos interessados para exprimir a sua discordância face à sua graduação na lista de antiguidades». Por outro lado, «a aprovação da lista de antiguidades é um procedimento que não é precedido de instrução, não estando, por isso, sujeito à norma do art. 100º do CPA». Por fim, sustenta que, tendo sido o acto em causa praticado no exercício de poder estritamente vinculado, sem alternativa juridicamente válida, a decisão nele tomada não poderia ter sentido diverso, independentemente do eventual contributo dos interessados no procedimento administrativo que a ele conduziu. Daí que não fosse de anular o acto, por aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos ou da relevância limitada dos vícios de forma.

Adiante-se, desde já, que a razão está com o Autor.

Como é entendimento da jurisprudência, designadamente do Pleno desta 1ª Secção vd., por todos, os acórdãos do pleno, de 12.12.01 (Rº 39893) e de 29.11.06 (Rº 45899/00)., que agora se reafirma, o direito de audiência dos interessados, regulado nos arts. 100º a 104º do CPA, é aplicável aos procedimentos especiais, por força do nº 6 do artº. 2º do mesmo CPA.

Depois, importa notar que, como expressamente estabelece o citado artº 100º CPA, o dever de audiência deve ser cumprido antes da prática do acto administrativo. Pois que «a audiência dos interessados representa o cumprimento da directiva constitucional, de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (artº 267º, nº 5 CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrando à tarefa de preparar a decisão final» (ac. de 28.5.98-Rº 41.865). Em causa está o direito do interessado em participar na conformação da própria decisão, que não pode ser afastado pela consideração da existência de possibilidade legal de exprimir, por via de reclamação, discordância com decisão já tomada.

Para além disso, não se mostra fundada a afirmação de que, no caso, não houve instrução.

O próprio Réu afirma, na contestação, que «a aprovação da lista de antiguidade é um procedimento», pelo qual, conforme a própria definição legal, deve entender-se «a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução» – artº 1º do CPA.

E a própria deliberação impugnada começa por referir que a lista nela aprovada foi apresentada pelo Secretário do Supremo Tribunal Administrativo, «nos termos do artigo 38º do Regulamento Publicado no DR, II Série, nº 104, de 7.5.87. do Conselho» – vd. alínea m), da matéria de facto. Sendo que, conforme prevê esta disposição legal, as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de cada ano, são «organizadas» pelo indicado Secretário, até 15 de Fevereiro, para posterior aprovação do mesmo Conselho.

Essa organização das listas não é senão o conjunto de operações tendentes à recolha de elementos possibilitadores da determinação, em conformidade com os critérios legais, da antiguidade de cada magistrado na categoria em causa e, por essa via, à definição do lugar relativo que, em tais listas, esses magistrados devem ocupar. O que vale dizer que as decisões de aprovação dessas listas, como a que foi tomada pela deliberação impugnada, são precedidas de instrução. Cujo conceito, para efeitos de aplicação do referenciado artº. 100º CPA, «designa, em termos latos, uma qualquer conduta destinada a captar e estabelecer os dados de facto que servirão de base à ponderação e eleição inerentes ao acto de decidir» (ac. de 25.10.01-Rº 46934).

De todo o modo, e diversamente do que pretende o Réu, a situação em apreço não seria assimilável aos casos em que a jurisprudência tem entendido vd., p. ex. acs. de 10.1.01-Rº 36575 e de 19.12.01-Rº 47774). que não tem que facultar-se a audiência prévia imposta pelo artº 100º CPA, por isso que, sendo o processo de impulso particular, a decisão se segue ao próprio requerimento do interessado.

Diferentemente, no caso sujeito, como bem salienta o Autor, estamos face a um procedimento da iniciativa da Administração, em que o particular interessado é colocado perante decisão que lhe diz respeito, sem que, de algum modo, para ela possa ter contribuído. Nestas circunstâncias, a falta de audiência prévia, na situação a que respeitam os autos, sempre implicaria a negação dos apontados objectivos (participação do administrado e mais esclarecida e justa decisão da Administração), de que é tributário o referido artº 100º a referida norma do CPA. Que, assim, foi violado pela deliberação impugnada.

Para além disso, também não estamos perante situação em que, não obstante a existência desse vício de forma, devesse aproveitar-se o acto, por não ter alternativa juridicamente válida. Pois que, como demonstrou a análise que dele se fez, esse acto não só poderia como deveria, mesmo, ter outro sentido, à luz da lei substantiva aplicável. Veja-se, a este propósito, o acórdão, de 6.2.07, proferido no recurso nº 1260/05.

3.4. Por fim, resta apreciar da invocada existência de vício de forma, por falta de fundamentação, que, igualmente, vem imputado à deliberação impugnada.

Vejamos.

A lei (artº 124º CPA) estabelece o dever de fundamentação dos actos administrativos, que «deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão» (artº125º, nº 1 CPA).

Tal exigência legal tem, naturalmente, um carácter relativo, sendo de considerar que é bastante a fundamentação de um acto administrativo que seja apta a revelar, perante um seu destinatário normal, qual foi o iter lógico, o raciocínio do respectivo autor para, face à situação concreta do procedimento, tomar aquela decisão vd. acórdãos do Pleno desta 1ª Secção, de 28.5.87 e 11.5.89, citados pelos Cons. S. Botelho, P. Esteves e C. Pinho, in CPA Anot. e Com., 5ª ed., 715. , assegurando-se a dupla finalidade, visada pela lei e pela própria Constituição (artº 268º, nº 3), de acautelar, por banda da Administração, a adequada reflexão na decisão a proferir e, por parte do administrado, uma opção esclarecida entre a aceitação e a eventual impugnação de uma tal decisão vd. acórdão do Pleno, de 21.3.91 (Rº 24555), in AA. e Loc. cit., 719

No caso sujeito, a deliberação impugnada, limita-se a referir que, nos termos do artº 38º do regulamento do CSTAF, foram apresentadas as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais e que, após apreciação, foi deliberado aprovar as listas apresentadas e ordenar a remessa de cópia das mesmas ao Ministério da Justiça, para publicação – vd. alínea m), da matéria de facto.

Porém, diversamente do que afirma o Réu, na respectiva contestação, a mesma deliberação não indica, por si mesma ou por remissão para qualquer parecer, informação ou proposta em que se tivesse baseado, as razões, designadamente de direito, que levaram à graduação em causa.

O próprio Réu reconhece, aliás, que «a deliberação impugnada foi complementada pela deliberação do Conselho, de 18 de Outubro de 2004 … onde se explicita os critérios que presidiram à graduação» – vd. alínea q), da matéria de facto.

Todavia, esta explicitação de critérios, para ter a virtualidade de afastar a existência do vício de forma agora em apreço, deveria constar da própria deliberação impugnada. Pois que, como reiteradamente tem afirmado a jurisprudência, «só é válida a fundamentação contextual ou seja, a que se integra no próprio acto ou que dele é contemporânea». Neste sentido, vejam-se, p. ex., os acórdãos de 10.2.94, de 10.3.94 e de 19.12.01, proferidos, nos recursos nº 32916, nº 32494 e nº 48126, respectivamente.

Ocorre, pois, o invocado vício de forma, por falta de fundamentação.

(Decisão)

4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar procedente a acção, anulando-se a impugnada deliberação do CSTAF, de 03.05.2004.

Custas a cargo do Réu CSTAF.

Taxa de justiça (arts. 73º-D CCJ e 34/1 CPTA): 10 (dez) UC.

Procuradoria (artº 41 CCJ): 20%.

Lisboa, 17 de Maio de 2007. Adérito Santos (relator) – Cândido de Pinho – Pais Borges.

Referências Legais

Legislação Nacional

EMJ85 ART72 ART76 N2 ART77 ART79.
CPA91 ART1 ART6 N2 ART100 ART124 ART125 N1.
L 13/2002 DE 2002/02/19 NA REDACÇÃO DA L 4-A/2003 DE 2003/02/19 ART7 N2 N3.
L 4-A/2003 DE 2003/02/19 ART6 ART7.
CONST97 ART268 N3.
ETAF84 ART96 N1 ART106 C.
REGULAMENTO DO CONCURSO DE RECRUTAMENTO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS APROVADO PELA PORT 386/2002 DE 2002/04/11 ART18 ART21.

Jurisprudência Nacional

AC STAPLENO PROC27824 DE 1990/01/09.; AC STAPLENO PROC27822 DE 1990/01/09.; AC STAPLENO PROC44764 DE 2002/06/06.; AC STAPLENO PROC1467/02 DE 2004/12/16.; AC STA PROC1259/05 DE 1996/12/19.; AC STAPLENO PROC39893 DE 2001/12/12.; AC STA PROC45899 DE 2006/11/29.; AC STA PROC41865 DE 1998/05/28.; AC STA PROC1260/05 DE 2007/02/06.; AC STAPLENO PROC24555 DE 1991/03/21.; AC STA PROC47774 DE 2001/12/19.; AC STA PROC36575 DE 2001/01/10.; AC STA PROC32916 DE 1994/02/10.; AC STA PROC32494 DE 1994/03/10.; AC STA PROC48126 DE 2001/12/19.

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