IIFUNDAMENTAÇÃO
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente – que, de tão extensas, com dificuldade cumprem o papel que a norma citada lhes assinala – as questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- -A existência do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [quanto à determinação do quantitativo diário da pena de multa];
- -A incorrecta fixação, por excessiva, da medida concreta da pena de multa e da pena acessória;
- -A incorrecta fixação, por excessivo, do quantitativo diário da multa.
Oficiosamente – Acórdão nº 7/95, de 19 de Outubro (DR, I-A, de 28 de Dezembro de 1995) – haverá que conhecer da existência do vício de erro notório na apreciação da prova [quanto à TAS].
Para a resolução destas questões, importa ter presente o que de relevante consta da sentença recorrida. Assim:
- A)Nela foram considerados provados os seguintes factos [por nós numerados e de acordo com a audição do registo gravado da audiência de julgamento]:
“ (…).
[1] Os factos constantes da acusação [No dia 01 de Janeiro de 2019, cerca das 02h53m, o arguido conduzia o veículo ciclomotor, de matrícula …, na Avenida Fernando Namora, nesta cidade de Coimbra, área desta Instância Local, quando foi interceptado pela GNR, em serviço de fiscalização / Efectuado o exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado no equipamento "DRAGER" modelo 7110 MKIIIP, aprovado pelo I.P.Q., o arguido acusou uma taxa de alcoolemia no valor registado de l,501 g/l, a que corresponde uma taxa de alcoolemia no valor apurado de 1,58 g/l, após a dedução do erro máximo admissível / Com efeito, antes de iniciar o exercício daquela condução, o arguido havia ingerido bebidas alcoólicas / O arguido sabia que a quantidade de bebidas alcoólicas que havia ingerido nesse dia, até momentos antes do exercício da condução do referido veículo, lhe determinava uma taxa de álcool no sangue superior a 1,20 g/l e, não obstante, não se absteve de conduzir a referida viatura, como efectivamente quis fazer e fez / Ao agir da forma descrita, o arguido actuou de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei].
[2] O arguido foi condenado no âmbito do processo nº 93/16.9PTCBR [processo especial sumário nº 93/16.9PTCBR, por sentença de 7 de Abril de 2016, transitada em 9 de Maio de 2016, pela prática em 6 de Abril de 2016 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de oitenta dias de multa à taxa diária de € 6, que veio a ser substituída prestação de trabalho a favor da comunidade, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de quatro meses e quinze dias].
[3] O arguido vive em casa arrendada e aufere um subsídio de desemprego.
(…)”.
- B)Inexistem factos não provados e dela consta a seguinte fundamentação, quanto à medida concreta das penas, principal e acessória [de acordo com a audição do registo gravado da audiência de julgamento]:
“ (…).
O arguido já sofreu uma condenação anterior. Todavia, entende-se que a pena de multa poderá ainda ser adequada a satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial. Todavia, entende-se fixar a mesma próximo do seu limite máximo.
Por conseguinte, fixa-se a pena, atendendo ao grau de culpa, ao grau de ilicitude, às prementes exigências de prevenção geral e também às significativas exigências de prevenção especial, considerando a condenação anterior que sofreu, fixa-se a pena de multa em cento e dez dias e a taxa diária em € 6.
A isto acresce ainda a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, prevista no art. 69º, nº 1, a) do C. Penal, cuja moldura oscila entre os três meses e os três anos.
Considerando que o arguido já sofreu uma condenação anterior, decido fixar a mesma em seis meses.
(…)”.
Da existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [quanto à determinação do quantitativo diário da pena de multa] e de erro notório na apreciação da prova [quanto à TAS].
1. Os vícios decisórios – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos no nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.
O seu regime legal não prevê a reapreciação da prova – contrariamente ao que sucede com a impugnação ampla da matéria de facto –, limitando-se a actuação do tribunal de recurso à detecção do defeito presente na sentença e, não podendo saná-lo, à determinação do reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento (art. 426º, nº 1 do C. Processo Penal).
Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito ou seja, quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adoptada designadamente, porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no objecto do processo, relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, 2007, Rei dos Livros, pág. 69).
E existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valorou contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Edição, 2000, Editorial Verbo, pág. 341). Dito de outra forma, trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit., pág. 74).
Balizados os vícios, passemos à sua análise.
a Alega o recorrente – conclusões D) a
– que o tribunal a quo, ao arrepio do imposto pelo art. 340º do C. Processo Penal, omitiu o conhecimento das suas [do recorrente] condições pessoais e económica, essenciais para a boa decisão da causa na medida em que relevam para a determinação da pena e portanto, para a decisão justa, o que traduz insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
A sentença em crise é efectivamente lacónica no que respeita à concretização factual das condições pessoais do recorrente e à sua situação económica pois que, quanto a elas, apenas considerou provado que o recorrente vive em casa arrendada e aufere um subsídio de desemprego, sem que tenha sequer sido quantificado o montante deste, muito embora a Mma. Juíza a quo [como se pode ouvir no registo gravado da audiência de julgamento] tivesse fundado a sua convicção quanto a esta matéria, nas declarações do recorrente que, como afirma, lhe mereceram credibilidade, sendo certo que este afirmou, em tais declarações, receber o subsídio de desemprego mensal de cerca de € 429. Acresce que, tendo o recorrente afirmado viver em casa arrendada, e tendo-se o mesmo identificado em tribunal como sendo casado [cfr. acta da audiência de julgamento de fls. 35 a 37] o que era expectável é que lhe tivesse sido perguntado o montante da renda paga mensalmente e a eventual actividade desenvolvida pelo cônjuge e rendimentos respectivos.
Por outro lado, é um facto notório que qualquer cidadão necessita de efectuar as despesas inerentes à satisfação das suas necessidades básicas designadamente, com alimentação, vestuário, assistência médica e medicamentosa, água, energia eléctrica e gás, variáveis em função do seu nível de vida.
Pois bem.
A condição económica e social do recorrente releva, fundamentalmente, no que respeita ao montante diário da pena de multa e é precisamente nesta perspectiva que a questão é colocada no recurso.
O recorrente encontra-se desempregado pois recebe um subsídio de desemprego. Sendo casado, viverá, muito provavelmente, com o cônjuge, em casa arrendada. Não constam, no entanto, como provados, o exacto montante do subsídio de desemprego recebido, a actividade desenvolvida pelo cônjuge e eventuais rendimentos, o montante de renda de casa pago e o valor, ainda que aproximado, das despesas correntes do agregado familiar.
Variando o quantitativo diário da pena de multa entre € 5 e € 500 (art. 47º, nº 2 do C. Penal), e sendo verdade que o fixado na sentença recorrida [€ 6], porque próximo do mínimo legal, pressupõe a consideração, pela 1ª instância, de uma situação económica e financeira débil, certo é que, face aos elementos de facto constantes da sentença, não pode concluir-se, sem mais, pelo acerto da decisão recorrida.
Com efeito, a real mas desconhecida situação económica e financeira do recorrente pode, eventualmente, comportar a fixação daquele quantitativo diário em montante inferior, como, aliás, se pretende no recurso.
Resta assim concluir, sem necessidade de mais considerações, pela existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto à concreta questão do apuramento da situação económica e pessoal do recorrente, visando a fixação do quantitativo diário da pena de multa.
Não sendo possível suprir o vício e portanto, decidir a causa, impõe-se o reenvio parcial do processo, para novo julgamento, quanto a esta concreta questão (art. 426º, nº 1 do C. Processo Penal).
b. Atentemos agora no erro notório na apreciação da prova.
Na sentença recorrida foram considerados provados, além do mais, e por remissão, todos os factos constantes da acusação.
Os dois primeiros factos da acusação e portanto, os dois primeiros factos provados têm a seguinte redacção:
- -No dia 01 de Janeiro de 2019, cerca das 02h53m, o arguido conduzia o veículo ciclomotor, de matrícula …, na Avenida Fernando Namora, nesta cidade de Coimbra, área desta Instância Local, quando foi interceptado pela GNR, em serviço de fiscalização;
- -Efectuado o exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado no equipamento "DRAGER" modelo 7110 MKIIIP, aprovado pelo I.P.Q., o arguido acusou uma taxa de alcoolemia no valor registado de l,501 g/l, a que corresponde uma taxa de alcoolemia no valor apurado de 1,58 g/l, após a dedução do erro máximo admissível.
A questão coloca-se relativamente a este segundo facto e à TAS aí referida. Explicando.
Consta do ponto de facto em questão que «(…) o arguido acusou uma taxa de alcoolemia no valor registado de l,501 g/l, a que corresponde uma taxa de alcoolemia no valor apurado de 1,58 g/l, após a dedução do erro máximo admissível.»
Na motivação de facto da sentença recorrida a Mma. Juíza a quo consignou que a sua convicção quanto a esta matéria se formou com base na confissão integral do recorrente conjugada com o auto de notícia de fls. 3 e o talão de fls. 5.
Este talão é o talão emitido pelo alcoolímetro quantitativo Dräger 7110 MKIII P, com que foi fiscalizado o recorrente, e apresenta o valor registado de 1,58 g/l.
Embora não se trate de prova pericial, pois o alcoolímetro, como é bom de ver, não emite qualquer juízo técnico ou científico, ela não deixa de estar subtraída à livre apreciação do julgador, na medida em que a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo ou, quando o mesmo não for possível, por análise ao sangue (art 1º, nºs 2 e 3 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17 de Maio).
Nos termos do disposto no art. 170º, nº 1, b) do C. da Estrada, o auto de notícia por contra-ordenação rodoviária deve mencionar, o valor registado e o valor apurado após a dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.
Sendo o valor registado o que é medido pelo alcoolímetro e o valor apurado o que resulta da subtracção àquele do erro máximo admissível, torna-se evidente que o valor apurado deverá ser inferior ao valor registado.
Não é isso, porém, o que consta do segmento transcrito do ponto de facto em questão onde se indica como valor registado o de 1,501 g/l e como valor apurado o de 1,58 g/l quando, como dissemos, o valor registado pelo alcoolímetro, e que consta do talão de fls. 5, é o de 1,58 g/l [aliás, no auto de notícia de fls. 3, consta que o recorrente apresentou uma TAS de pelo menos 1,501 g/l, correspondente à TAS de 1,58 g/l registada, deduzido o erro máximo admissível].
Trata-se, como é evidente, de um lapso que provém já da acusação e que, não sendo rectificável, nos termos previstos no art. 380º do C. Processo Penal, determina a existência de erro notório na apreciação da prova, por violação de critério legal de prova.
Constando dos autos todos os elementos de prova necessários, é possível suprir o vício e modificar a decisão de facto proferida.
Assim, o ponto de facto provado em questão passa a ter a seguinte redacção:
- -Efectuado o exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado no equipamento "DRAGER" modelo 7110 MKIIIP, aprovado pelo I.P.Q., o arguido acusou uma taxa de alcoolemia no valor registado de l,58 g/l, a que corresponde uma taxa de alcoolemia no valor apurado de l,501 g/l, após a dedução do erro máximo admissível.
Da incorrecta fixação, por excessiva, da medida concreta da pena de multa e da pena acessória
2. Alega o recorrente – conclusões B),
e
– que a pena de multa e a pena acessória fixadas pela 1ª instância são exageradas, não se vendo que o grau da ilicitude e o grau da culpa sejam tão elevados que as permitam sustentar, tendo sido desconsiderados, o arrependimento e a colaboração em sede de audiência de julgamento, tendo sido violados os arts. 71º, 72 nºs 1 e 2, c) e d) e 73º, todos do C. Penal.
Vejamos.
Como ponto prévio, cabe dizer que não consta dos factos provados da sentença recorrida o arrependimento do recorrente e ele não resulta, como consequência necessária, da circunstância de ter confessado os factos.
Não tendo sido impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos prescritos no nº 3 do art. 412º do C. Processo Penal, não pode ser a mesma modificada pela via do recurso, pelo que se torna inútil a convocação do pretendido arrependimento.
Quanto ao mais.
a. É sabido que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1 do C. Penal) e que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do mesmo artigo) pois esta, exprimindo a responsabilidade individual do agente pelo facto, representa o fundamento ético daquela.
Concordantemente, estabelece o art. 71º, nº 1 do C. Penal que, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Deste modo, prevenção – geral e especial – e culpa são os factores a ter em conta na aplicação da pena e determinação da sua medida, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite inultrapassável da pena (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 214 e ss.). Por isso, toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª Edição, 2ª Reimpressão, 2012, Coimbra Editora, pág. 84).
i) O critério legal de escolha da pena encontra-se previsto no art. 70º do C. Penal e consiste na prevalência da pena de multa sobre a pena de prisão, previstas em alternativa na norma incriminadora, sempre que a aplicação daquela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
In casu, a punição do crime praticado pelo recorrente é feita, em alternativa, pela aplicação de pena de prisão ou pena de multa.
A escolha da pena não integra o objecto do recurso mas sempre diremos que a opção da 1ª instância por pena de multa é correcta.
ii) O critério legal da determinação da medida da pena encontra-se previsto no art. 71º do C. Penal. Nos termos do disposto nos seus nºs 1 e 2, tal determinação, tendo em conta a moldura penal abstracta aplicável, é feita ponderando as exigências de prevenção geral e especial, a medida da culpa do arguido e todas as circunstâncias que, não sendo típicas, militem contra e a seu favor designadamente, as enunciadas naquele nº 2.
Com a referência feita ao arrependimento e aos arts. 72 nºs 1 e 2, c) e d) e 73º, todos do C. Penal pretende o recorrente, aparentemente, haver lugar a atenuação especial da pena. Mas, com ressalva do respeito devido, não tem razão.
Conforme já dito, o arrependimento não se mostra provado. Por outro lado, não concorre nos autos qualquer circunstância anterior, posterior ou contemporânea do crime que diminua acentuadamente a ilicitude, a culpa ou a necessidade da pena.
Na sentença recorrida, para a determinação da medida concreta da pena de multa foram ponderados, como supra se transcreveu, o grau de culpa, o grau de ilicitude, as prementes exigências de prevenção geral e as significativas exigências de prevenção especial, face aos antecedentes criminais do recorrente e por isso, foi a multa fixada próximo do seu limite máximo, em cento e dez dias.
Contrariamente ao defendido pelo recorrente, o grau de ilicitude do facto não é reduzido, na medida em que a TAS de 1,501 g/l é já significativa, colocando-a num grau mediano.
Por outro lado, o recorrente agiu, como vem provado, com dolo directo.
A confissão integral e sem reservas – que também não consta da matéria de facto provada, embora se mostre referida na acta da audiência de julgamento e na parte do Dispositivo da sentença relativa a custas – constitui uma manifestação de colaboração com a justiça, mas tem um valor atenuativo pouco significativo na medida em que o recorrente confessou o que não podia ser negado, uma vez que foi detido em flagrante delito.
Por último, são efectivamente muito elevadas as exigências de prevenção geral dada a frequência com que, por toda a parte, e sem sinais de abrandamento, não obstante as repetidas campanhas públicas de sensibilização dos condutores, vem sendo praticado o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, e a comprovada relação entre ele e as trágicas estatísticas rodoviárias nacionais. Diga-se, a propósito, que contrariamente ao pretendido pelo recorrente, não existe qualquer ‘atenuação’, ainda que ligeira, da prevenção geral, pela simples circunstância de o crime ter sido praticado na madrugada do primeiro dia do ano.
Como também se assinalou na sentença recorrida, o recorrente foi condenado em Maio de 2016, pela prática em Abril do mesmo ano, de um o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, e a censura comunitária que então foi sobre si exercida através da aplicação de uma pena de multa, não constituiu suficiente motivação para impedir a prática de factos idênticos dois anos e alguns meses depois, o que revela insensibilidade do recorrente perante o valor tutelado pela norma, em muito elevando as exigências de prevenção especial.
Em suma, sobrepondo-se as circunstâncias agravantes às circunstâncias atenuantes e sendo elevadas as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, justifica-se a aproximação da pena concreta ao limite máximo da pena de multa previsto na moldura abstracta aplicável, nada havendo a censurar à pena concreta fixada pela 1ª instância que, por isso, deve ser mantida.
b. São penas acessórias as que só podem ser decretadas na sentença conjuntamente com uma pena principal.
É condição necessária da sua aplicação, a condenação do agente numa pena principal mas já não, sua condição suficiente, pois que, como ensina Figueiredo Dias, torna-se, porém, sempre necessário ainda que o juiz comprove, no facto, um particular conteúdo do ilícito, que justifique materialmente a aplicação em espécie, da pena acessória (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 197). É que, como decorre do princípio geral estabelecido no art. 65º, nº 1 do C. Penal, nenhuma pena envolve, como efeito necessário a perda de direitos, civis, profissionais ou políticos.
O C. Penal prevê as penas acessórias no Livro I, Título III, Capítulo III, mas não estabelece um regime específico para a sua determinação. Pressupondo elas, conforme já referido, a condenação do arguido numa pena principal [prisão ou multa], são verdadeiras penas criminais e por isso, estão também ligadas à culpa do agente e são justificadas pelas exigências de prevenção (cfr. Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, 1ª Edição, 2013, Coimbra Editora, pág. 34).
Assim, são aplicáveis às penas acessórias os critérios legais de determinação das penas principais o que vale dizer que, em princípio, deve ser observada uma certa proporcionalidade entre a medida concreta da pena principal e a medida concreta da pena acessória, sem todavia esquecer que a finalidade a atingir com esta última é mais restrita, pois visa, essencialmente, prevenir a perigosidade do agente. Mas a conveniência na observação desta relação de proporcionalidade não significa que a medida concreta da pena acessória tenha que ser fixada, quase que por cálculo aritmético, na exacta proporção da medida concreta da pena principal.
O art. 69º, nº 1 do C. Penal prevê um período de três meses a três anos para a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor.
Tendo como pano de fundo o critério legal estabelecido no art. 71º, nº 1 do C. Penal e as circunstâncias a ponderar, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, perante uma TAS de 1,501 g/litro, a existência de antecedentes criminais pela prática do mesmo crime, as elevadas exigências de prevenção geral e as significativas exigências de prevenção especial, resulta inequivocamente comprovado no facto, o particular conteúdo do ilícito, que justifica materialmente a aplicação da pena acessória ao recorrente, face à necessidade comunitária de prevenir a sua perigosidade enquanto condutor de veículos com motor.
Por outro lado, situando-se a medida concreta da pena acessória fixada pela 1ª instância, ligeiramente acima [três meses] e ligeiramente abaixo do primeiro oitavo da moldura abstracta aplicável, ela é seguramente benévola pelo que, carece de fundamento a crítica que lhe é efectuada.
Deve pois, ser mantida a pena acessória fixada pela 1ª instância.
