0888/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A……. , com os sinais dos autos, veio interpor recurso de revista, nos termos do art. 150 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do acórdão, de 14.6.2012, do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), que confirmou sentença do Tribunal Administrativo de Circulo (TAC) de Lisboa, pela qual, ao abrigo do disposto no art. 124, nº 1, do CPTA, foi julgado procedente o pedido de revogação – fundado na alteração das circunstâncias, decorrente da entrada em vigor da Lei 62/2001 , de 12 de Dezembro – da decisão, que decretara a providência cautelar de suspensão de eficácia, até 23.9.2013, do despacho de 20.4.2009, da Vice-Presidente do Conselho Directivo do INFARMED, pelo qual foi concedida à contra-interessada B…… , ehf (B……) autorização para introdução no mercado (AIM) dos medicamentos Valsartan B……. 40 mg comprimidos revestidos por película, Valsartan B…….. 80 mg comprimidos revestidos por película e Valsartan B……. 160 mg comprimidos revestidos por película. Apresentou alegação (fls. 3551, ss., dos autos), na qual formulou as seguintes conclusões : O presente recurso tem efeito suspensivo, nos termos do n.º 1 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro tem de conduzir à conclusão de que o presente recurso excecional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros. O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excecional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional. Face ao corpo factual que resulta provado pelas instâncias, é manifesto o erro de julgamento do Acórdão recorrido e a necessidade premente de melhor aplicação do Direito. Os pedidos formulados na ação principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a AIM (e também a aprovação de PVP) ter por objeto mediato uma atividade – a comercialização dos medicamentos da Contrainteressada – violadora dos direitos de patente da Requerente e Recorrente que constituem um direito fundamental análogo aos direitos liberdades e garantias e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321.º e 324.º do CPI, sendo nulos, nos termos do artigo 133.º , n.º 2, alíneas c) e d) do CPA . 6. Nessa ação não se defende que as AIMs (ou as aprovações de PVP) em causa sejam per se violadoras dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente: o que se pretende, em suma, na ação principal, é a verificação da invalidade dos atos administrativos impugnados e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo INFARMED ou pela DGAE. Um ato de concessão de AIM de um medicamento é ato administrativo cujo objeto é o da viabilização jurídica da atividade de comercialização desse medicamento no território nacional, atividade essa que, de outro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma atividade. Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de proteção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias. Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.º da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18.º. Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indireta ou reflexa, decorrente da proteção direta que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8.º da Constituição. Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adotar formas de organização e de procedimento adequadas à sua proteção efetiva. Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade. O princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua atuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa. Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adoção do seu comportamento. Assim e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.º do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal atividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias, tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua atividade. A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação. A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133.º e 135.º do CPA . Uma vez que a declaração de invalidade dos atos de AIM pedida na ação principal é formulada à luz dos referidos artigos 133.º e 135.º do CPA , da Lei n.º 62/2011 não pode decorrer que a ação principal deva ser julgada improcedente. O que se pretende, em suma, na ação principal, é a verificação da inconstitucionalidade do ato administrativo de concessão da AIM e do PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo INFARMED ou pela DGAE, respetivamente. A nova norma do artigo 23.º-A do Estatuto do Medicamento não impede a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta. As normas dos artigos 25.º, n.º 2 e 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento, com a redação que lhes foi dada pela Lei n.º 62/2011 , têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133.º e 135.º do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos atos do INFARMED à luz dessas disposições. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros. Se, porém, tais normas forem entendidas – o que não deriva do seu texto – como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele ato administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica , como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul. As disposições constantes do artigo 19.º, n.º 8 , do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2 , do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º . n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redação conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insuscetíveis de obstarem à procedência da ação principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos atos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar. Tendo o Tribunal a quo entendido que as normas constantes do artigo 19.º, n.º 8 , do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2 , do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redação conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, contêm uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou os obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições seriam materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17.º, 18.º, 62.º, n.º 1 e 266.º da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. A norma do artigo 9.º , n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM e de PVP aqui em crise. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.º, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias. A alteração legislativa levada a cabo pela Lei n.º 62/2011 não alterou os fundamentos em que se baseia a pretensão da ora Recorrente na ação principal de que estes autos cautelares são dependentes. Com vista a uma “ melhor aplicação do direito ”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris , por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.º 62/2011 , uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa. Com base nos factos materiais fixados nas instâncias resulta inegável que os autos administrativos a que estes autos se reportam têm por finalidade única permitir o lançamento no mercado de medicamentos violadores dos direitos de propriedade industrial da Recorrente, ou seja, o seu objeto mediato integra a violação de um direito fundamental de que a mesma Recorrente é titular, análogo aos direitos, liberdades e garantias, atividade essa que constitui um crime previsto e punido pelo artigo 324.º do Código da Propriedade Industrial, sendo nulos, nos termos do artigo 133.º , n.º 2, alíneas c) e d) do CPA . Mesmo que assim se não entendesse, seriam sempre tais atos anuláveis, nos termos do artigo 135.º do CPA , por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18.º da Constituição que tem aplicação direta. Devendo dar-se por verificada a existência de fumus boni juris , deve ser então apreciado por este Tribunal o requisito do periculum in mora , nos termos do artigo 150.º, n.º 3 do CPTA. A revogação da medida cautelar decretada levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da ação principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos da Contrainteressada. Verifica-se assim a situação de “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado” a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora . A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando, entre outros, os artigos 17.º, 18.º, 62.º, n.º 1 e 266.º da Constituição da República Portuguesa, 133.º, n.º 2, alíneas c) e d) e 135.º do CPA e ainda o artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA e 124º do CPTA: Termos em que deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, devendo, assim (i) considerar-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariamente, ii) considerar que a Lei n.º 62/2011 , quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo , é inconstitucional e, consequentemente ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que mantenha a medida cautelar decretada, assim se fazendo JUSTIÇA. O recorrido Ministério da Economia e Inovação (MEE) apresentou contra-alegação (fls 3814, ss. dos autos), com as seguintes conclusões : 1 No recurso apesar do seu objecto e âmbito respeitar à suspensão de eficácia das AIM, está presente até pela utilidade dessa decisão e pela necessidade de cisão em caso de decidir a não suspensão, a prática do acto de aprovação de PVP. 2 Não só é não é manifesta a procedência das pretensões da acção principal, como é manifesto que improcedem estas e as pretensões cautelares. Os pedidos cautelares não observam os requisitos exigidos por lei, contrariam-nos. 3 Já se alegou, e é manifesta, a não verificação dos requisitos da providencia cautelar inscritos no art. 120 nº1 a), b) e c) do CPTA. 4 Não há fumus algum, nem há periculum in mora e causalidade dos prejuízos. Nem evidente procedência na pretensão formulada na acção principal indicada no RI. 5 É evidente a improcedência. 6 Como se tem repetido, o acto de AIM tal como o acto de aprovação de PVP não é susceptível de lesar nenhum dpi. Aliás este sempre prevaleceria sem prejuízo do AIM. 7 Tal como os pedidos da acção cautelar, os pedidos da AAE de que a PC é dependente, não procedem manifestamente. 8 Verifica-se portanto a manifesta improcedência dos pedidos. A PC deve ser totalmente indeferida. 9 O pedido de suspensão de eficácia identificados no RI e o pedido de intimação da DGAE/MEE à abstenção não poderão proceder, por falta dos requisitos previstos na a) b) e c) do nº1 do art 120; e do art 112 nº1 do CPTA. 10 O recurso deve ser negado. 11 De qualquer modo a PC deve ser indeferida in totu, por a Reqte não a ter provado e não ter direito às providências que requereu. 12 Não houve qualquer inconstitucionalidade das invocadas pela Recorrente nomeadamente na interpretação que o Ac recorrido adoptou. 13 Não há qualquer acto ou preceito legal inconstitucional. E a Lei 62/2011 é realmente interpretativa. E deve reconhecer-se plenamente aplicável, com a interpretação do tribunal a quo. 14 O Acórdão recorrido do TCA Sul deve manter-se por legal, e por ter feito uma correcta interpretação e aplicação da lei A contra-interessada B……. apresentou contra-alegação (fls. 3881, ss., dos autos), com as seguintes conclusões : 1ª) Em face do teor do artigo 143.º do CPTA deve-se concluir, sem dificuldade e até por imposição lógica devido à natureza urgente e perfunctória da tutela cautelar, que todas as decisões cautelares, positivas ou negativas, incluindo as de revogação da providência, não podem ficar beliscadas pela mera interposição de recurso: 2ª) Daí a regra ser a do efeito meramente devolutivo (artigo 143.º, 2 do CPTA); 3ª) Pelo que, dúvidas não restam de que, ao presente recurso deve ser atribuído efeito meramente devolutivo; 4ª) O presente recurso é um recurso excepcional, cuja admissão depende de ser verificar uma das situações elencadas no nº 1 do artigo 150º do CPTA; 5ª) Ora, in casu , o presente recurso resume-se a uma questão de natural e aceitável inconformismo da Recorrente com a decisão recorrida, mas não com uma especial questão de Direito que caiba a este Venerando Supremo Tribunal Administrativo conhecer em sede de revista; 6ª) Salvo o devido respeito e consideração pela posição da Recorrente, é manifesto que as questões da inaplicabilidade da Lei nº 62/2011 ao caso concreto defendidas ao longo de toda a Alegação da Recorrente, bem como as questões suscitadas, a título subsidiário, relativas à alegada inconstitucionalidade da mesma lei, não satisfazem, por si só, qualquer dos requisitos exigidos pelo artigo 150ª do CPTA; 7ª) Por outro lado, têm sido absolutamente pacíficas e unânimes as decisões proferidas pelos tribunais de primeira instância e pelo TCA do Sul após a entrada em vigor da Lei nº 62/2011 ; 8ª) Em qualquer caso, as questões da inaplicabilidade da Lei nº 62/2011 , da sua eventual inconstitucionalidade, bem como a da não verificação dos requisitos do artigo 120º do CPTA, não são, por si só, e sem mais, questões que possam fundamentar a intervenção deste Venerando STA em sede de recurso de revista; 9ª) Nem mesmo a questão da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011 pode fundamentar de per se , e sem mais, um recurso como o presente, pois existe recurso para o Tribunal Constitucional, cuja admissibilidade não depende da interposição de prévio recurso de revista; 10ª) Não se vislumbra, pois, qualquer necessidade de intervenção deste Venerando STA a propósito de questões jurídicas que, pela primeira vez desde há vários anos, reúnem o consenso dos vários tribunais que as têm vindo a apreciar, de primeira e segunda instância; 11ª) Acresce que, a delimitação das questões que a Recorrente pretende ver dirimidas, feita na Alegação da Recurso, põe a nu a manifesta inadmissibilidade do presente recurso e o desconhecimento da Recorrente relativamente à jurisprudência mais do que unânime do STA quanto aos requisitos dos artigo 150º do CPTA no que concerne às providências cautelares, e, em particular, das providências cautelares como a presente, que visam a suspensão de AIM’s concedidas a medicamentos genéricos; 12ª) Na verdade, independentemente de as questões em causa poderem revestir alguma complexidade – o que se em mera hipótese se pondera, atenta a total clareza da Lei nº 62/2011 – e relevância jurídica e prática, o certo é que as duas questões jurídicas delimitadas na Alegação de Recurso referem-se à legalidade dos actos administrativos cuja eficácia a Recorrente pretende ver suspensa, respeitando, assim, a um dos requisitos de concessão da providência cautelar, o fumus boni iuris (artigo 120º, nº 1, alíneas a) e b) segunda parte do CPTA); 13ª) Em qualquer caso, sempre será manifesta a improcedência do presente recurso de revista porquanto o Tribunal Central Administrativo do Sul fez correcta interpretação e aplicação das disposições legais aplicáveis, em especial das normas da Lei nº 62/2011 e do artigo 120º do CPTA; 14ª) A acção principal correspondente aos presentes autos tem por objectivo a declaração de nulidade ou anulação das AIM concedidas à Contra-Interessada – bem como suspensão dos actos de aprovação do PVP – com fundamento numa alegada violação dos direitos de propriedade industrial da Requerente, ora Recorrente; 15ª) É irrelevante que a Requerente invoque que os actos em causa padecem de inconstitucionalidade porquanto esta decorrerá sempre da alegada violação dos seus alegados direitos de propriedade industrial, sendo certo que tal inconstitucionalidade pode, como bem sabe a Recorrente, ser invocada e conhecida por qualquer tribunal; 16ª) A Contra-Interessada não iniciou a comercialização dos seus medicamentos; 17ª) Os direitos decorrentes da patente apenas abrangem a faculdade de impedir as acções prevista no artigo 101º, nº 2 do CPI e não quaisquer outros actos (muito menos actos administrativos); 18ª) Em qualquer caso, está por demonstrar que a Contra-Interessada irá comercializar os medicamentos genéricos antes de expirar a patente e, partir de tal pressuposto, é mera futurologia não admitida nem tutelada pelo Direito; 19ª) O objecto e finalidade das AIMs em causa nos autos – e de quaisquer AIMs – não é permitir a prática de actos de comercialização ilícitos pelos seus destinatários, mas tão-só verificar se a comercialização cumpre as normas relativas à qualidade, segurança e eficácia do medicamento; 20ª) Por tal razão, os fundamentos de indeferimento de um pedido de AIM são apenas os expressamente previstos no artigo 25.º do Estatuto do Medicamento, em conformidade, aliás, com os fundamentos previstos na Directiva n.º 2001/83/CE, que o mesmo visou transpor; 21ª) A concessão de AIM dos medicamentos genéricos não é contrária a direitos relativos a patentes ou certificados complementares de proteção (cfr. alteração ao artigo 19.º , n.º 8 do Estatuto do Medicamento, introduzida pelo artigo 4º da Lei n.º 62/2011 ); 22ª) O pedido de concessão de AIM não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial (cfr. alteração ao artigo 25.º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento, introduzida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 ); 23ª) A autorização, ou registo, de autorização de introdução no mercado de um medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial (cfr. alteração ao artigo 179.º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento, introduzida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 ); 24ª ) A AIM, enquanto acto administrativo permissivo da actividade de comercialização do medicamento, visa apenas aferição da compatibilidade de tal comercialização com as normas relativas à qualidade, segurança e eficácia do medicamento e não a apreciação da existência de direitos de propriedade industrial ou quaisquer outros de natureza privada (cfr. artigo 23.º-A do Estatuto do Medicamento, aditado pelo artigo 5.º da Lei n.º 62/2011 ); 25ª) As normas da Lei nº 62/2011 vieram expressamente consagrar o princípio, já antes defendido, de que nem a Administração, nem os Tribunais podem sindicar a validade dos actos administrativos dos procedimentos prévios à comercialização dos medicamentos genéricos com fundamento nos direitos de propriedade industrial das empresas titulares de patentes relativas aos medicamentos de referência; 26ª) Em qualquer caso, não está protegido pelo direito de exclusivo tal como consagrado nos artigos 101º e 102º do CPI, a faculdade de impedir a prática dos actos administrativos em causa nos autos; 27ª) Andou pois, bem, o tribunal recorrido ao entender que é manifesta a improcedência da pretensão a formular na acção principal; 28ª) Sendo certo que, tal entendimento não viola, ao contrário do que pretende convencer a Recorrente, qualquer disposição de natureza constitucional; 29ª) A qualificação que a Recorrente faz dos seus alegados direitos de propriedade industrial como direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias, é totalmente contestável; 30ª) Sendo certo que, tal proteção constitucional reclamada pela Requerente encontra-se suficientemente tutelada na lei, nomeadamente, por efeitos das competentes normas do Código de Propriedade Industrial (CPI) que impedem, entre outros, o fabrico e comercialização de medicamentos genéricos quando se encontre em vigor patente relativa ao medicamento de referência; 31ª) A tese da Requerente, ora Recorrente, esquece que os direitos decorrentes das patentes e as normas que os protegem constituem, eles próprios, restrições a um outro direito fundamental que, obviamente, sobre aqueles detém primado, a saber, o direito à livre iniciativa económica privada (artigo 61º da CRP), o qual, e em conformidade com o exposto supra , só admite restrições legais proporcionais aos interesses e direitos constitucionais que visam salvaguardar; 32ª) Nem a Lei nº 62/2011 , nem o entendimento que dela se fez na decisão sob recurso, põem, assim, minimamente em causa a proteção adequada dos direitos fundamentais alegados pela Recorrente, nem viola os artigos 17º e 18º, nº 2 da CRP; 33ª) Finalmente, ao contrário do sustentado pela Recorrente é manifesto que o requisito do periculum in mora não se verifica no caso sub judice, 34ª) De qualquer modo, e sem conceder no que respeita a tudo o alegado supra , a presente providência não pode ser concedida, ao ponderarem-se devidamente os interesses em presença (art. 120.º, n.º 2 do CPTA); 35ª) A questão da superioridade do interesse público, quer nacional quer comunitário, nestas providências e a consequente recusa da providência ao abrigo do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, causa obviamente grande embaraço ao erário público e, para além do mais, prende-se directamente com um direito constitucionalmente consagrado, a saber, o direito à saúde previsto no artigo 64.º da CRP; 36ª) Entender de forma diferente significaria violar o direito à saúde constitucionalmente consagrado no artigo 64.º da CRP e o direito dos consumidores à protecção do Estado estatuído na alínea e) do artigo 99.º da CRP, o direito da Recorrida constitucionalmente protegido no artigo 61.º da CRP e o artigo 168.º do Tratado da União Europeia. NESTES TERMOS, Deve ser fixado efeito meramente devolutivo ao presente recurso, nos termos do artigo 143º, nº 2 do CPTA; Deve o recurso ser rejeitado por não se verificarem os pressupostos da sua admissibilidade previstos no artigo 150º do CPTA; Assim não se entendendo, deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o douto Acórdão Recorrido. Só assim se decidindo Será cumprido o Direito e feita Justiça! Notificada da junção aos autos de parecer jurídico, que acompanhou esta contra-alegação, sobre ele veio pronunciar-se a recorrente A……., a fls. 3973, ss., dos mesmos autos, sustentando que não revela contradição com parecer anterior do mesmo Autor. 2. Por acórdão da responsabilidade da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos (fls. 3989, ss. dos autos). O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos do art. 146, do CPTA, não se pronunciou. Cumpre decidir. 3. O acórdão recorrido, tal como a sentença do TAC, deu como provada a seguinte matéria de facto : Por despacho de 20.4.2009, da Vice-Presidente do Conselho Directivo do INFARMED, foi concedida à contra-interessada B…….. autorização para introdução no mercado dos seguintes medicamentos: Valsartan B…….. 40 mg comprimidos revestidos por película; Valsartan B……. 80 mg comprimidos revestidos por película; Valsartan B……. 160 mg comprimidos revestidos por película (cfr. documentos de fls. 61 a 63 e fls. 48, do processo instrutor junto pelo Infarmed). Em 21.07.2009 deu entrada neste tribunal o requerimento inicial – remetido pelo correio em 20.7.2009 – do presente processo cautelar, o qual se encontra junto a fls. 4 a 58 dos autos em suporte de papel, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e no qual formulou o seguinte pedido: “Nestes termos deve a providência ser julgada procedente e consequentemente: (i) ser o Requerido Infarmed ordenado a suspender a eficácia das AIMs concedidas à B…….. durante o período de vigência da Patente, e do CCP 20, que termina em 23 de Setembro de 2013, relativamente aos seguintes produtos: Valsartan B…….. 40 mg comprimido revestido por película; Valsartan B……… 80 mg comprimido revestido por película; Valsartan B……. 160 comprimido revestido por película sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro (ii) ser o Requerido Infarmed intimado a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade das AIMs concedidas à B…….. durante o período de vigência da Patente e, do CCP 20, que termina era 23 de Setembro de 2013, relativamente aos seguintes produtos: Valsartan B…….. 40 mg comprimido revestido por película; Valsartan B……… 80 mg comprimido revestido por película; Valsartan B……… 160 comprimido revestido por película sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro; (iii) ser o Requerido DGAE, através do MEI, intimado a abster-se de, enquanto a patente PT 96799 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelo CPP 20 se encontrarem em vigor, emitir os PVPs requeridos ou a requerer pela Contra-Interessada ou a abster-se de emitir os referidos actos sem suspender a sua eficácia que termina com a caducidade do CPP 20 dos medicamentos a seguir indicados: Valsartan B……… 40 mg comprimido revestido por película Valsartan B……… 80 mg comprimido revestido por película; Valsantan B…….. 160 comprimido revestido por película sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro;” (cfr. fls. 2 a 4 e 208, dos autos em suporte de papel). Juntamente com o presente processo cautelar foi interposta a acção principal, na qual são formulados os seguintes pedidos: declaração de nulidade ou anulação das AIMs descritas em 1), sob as designações aí indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro; a intimação do Infarmed a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade das AIMs concedidas à B……… durante o período de vigência da Patente e do Certificado Complementar de Protecção 20, que termina em 23 de Setembro de 2013, relativamente aos produtos descritos em 1), sob as designações aí indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro; a condenação da DGAE, através do MEI, a abster-se de, enquanto a patente PT 96799 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelo CPP 20 se encontrar em vigor, emitir os PVPs requeridos ou a requerer pela contra-interessada ou a abster-se de emitir os referidos actos sem suspender a sua eficácia que termina com a caducidade do CPP 20, dos medicamentos indicados em 1), sob as designações aí indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro (cfr. proc. n.º 1550/09.9BELSB ). Dá-se aqui por integralmente reproduzida a sentença proferida no presente processo em 27.11.2009, a qual consta de fls. 2150 a 2172, dos autos em suporte de papel, onde se refere designadamente o seguinte: «(…) A requerente vem deduzir a presente providência cautelar, no que respeita ao pedido de suspensão, ao abrigo do art. 120º n.ºs 1, als. a) e b), e 2, do CPTA. (…) Deste normativo legal infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias (como é o caso, nesta parte do pedido, dado que se pretende simplesmente a manutenção de uma situação já existente, ou seja, da situação anterior à decisão de concessão das AIMs): A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal (art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA); a) “Periculum in mora” – receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, al. b), 1ª parte, do CPTA); “fumus non malus iuris” – não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito (art. 120º n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA); Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA). Assim, e desde logo, cumpre apreciar se é evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal (art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA). (…) Conclui-se, assim, que não se verifica o requisito previsto na al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA. Como decorre do supra exposto, a presente providência, e no que respeita ao pedido de suspensão, também pode ser decretada se se verificarem as condições acima enunciadas sob o ponto 2), alíneas a) a e), sendo, desde logo, condição de procedência a existência de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação [“Periculum in mora” - ponto 2), al. a)]. (…) Verifica-se pois, em conclusão, o fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal. Quanto ao requisito do “fumus non malus iuris”, previsto no art. 120º n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA, cumpre referir que não se divisa a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento da acção principal, pois as excepções de incompetência material e de ilegitimidade activa deverão improceder, como acima se referiu. O Infarmed e a contra-interessada argumentam, no entanto, que o vício que a requerente imputa ao acto suspendendo é manifestamente improcedente, ou seja, defendem que é manifesta a improcedência da acção principal, mas sem razão, pelos motivos que se passam a enunciar. Este requisito – do “fumus non malus iuris” – só em casos excepcionais é que não se encontrará preenchido, concretamente, e para o que agora interessa, nas situações em que é manifesta a improcedência da acção principal, sendo certo que a evidência em causa não é compatível com indagações de facto ou com uma cuidada indagação em termos de direito, pois, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se manifesta após uma análise exaustiva. Ou dito de outro modo, o que é manifesto não necessita de ser explicado nem indagado com grande cuidado: sempre que haja necessidade de explicar com cuidado as razões da improcedência da acção principal, indagando factos ou explicando com pormenor as razões de direito, não se pode ter tal improcedência por manifesta, para efeitos do disposto na 2ª parte da al. b) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA. Retomando o caso vertente, verifica-se que o vício que a requerente imputa ao despacho suspendendo, descrito no n.º 3), dos factos provados, é o de violação do conteúdo essencial dum direito fundamental da requerente (direito emergente da patente 96 799 e do CCP) – cfr. em especial artigos 96º a 154º, do requerimento inicial. Tendo em conta os argumentos avançados no requerimento inicial no sentido da sua procedência, só através de uma laboriosa indagação em termos de direito se pode apurar se o vício invocado pela requerente procede ou não, o que é suficiente para se concluir que a sua improcedência não é manifesta, antes exigindo uma análise exaustiva . E tal conclusão não é posta em causa pela alegação da contra-interessada que a patente n.º 96 799 é nula – e, consequentemente, também o CCP 20 –, já que do disposto nos arts. 4º e 35º n.º 1, ambos do Cód. da Propriedade Industrial (normas especiais face ao estatuído no art. 134º nºs 1 e 2, do CPA ), conjugado com o art. 89º n.º 1, al. h), da LOTJ, decorre que a nulidade da patente só pode ser declarada por decisão judicial, proferida pelo Tribunal de Comércio, e que até que ocorra tal declaração de nulidade a patente é eficaz . Em consequência, encontra-se prejudicada a questão relativa ao conhecimento da presunção derivada do art. 98º, do CPI, pois tal conhecimento só se coloca uma vez declarada a nulidade da patente pelo Tribunal de Comércio. Também não se pode considerar manifestamente procedente a alegação da contra-interessada no sentido de que a pretensão da requerente é uma manifestação de práticas abusivas anti-concorrenciais, tendo, desde logo, em conta os argumentos invocados no sentido da improcedência dessa alegação pela requerente nos arts. 413º e ss., do seu articulado de resposta às excepções. Acresce que a contra-interessada sempre poderá – como fez (cfr. n.º 8), dos factos provados) – intentar uma acção de declaração de nulidade da patente e do CCP 20, a qual poderá ser motivo para suspensão da instância da acção principal ( art. 279º n.º 1, do CPC ). Conclui-se, assim, que se verifica o requisito previsto na 2ª parte da al. b) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA, pois não se divisa a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da acção principal e não é manifesta a sua improcedência. (…) Conclui-se, assim, que a suspensão de eficácia do despacho que deferiu as AIMs, descrito no n.º 3), dos factos provados, não é desproporcionada, pelo que a mesma deverá ser decretada, pois os prejuízos que serão causados à requerente não podem ser evitados ou atenuados doutro modo. (…) DECISÃO Pelo exposto: I – a) Julga-se improcedente a excepção da incompetência material , considerando-se este tribunal competente em razão da matéria. Julga-se improcedente a excepção de ilegitimidade activa , considerando-se que a requerente goza de legitimidade para a interposição do presente processo. Julga-se improcedente a excepção de ilegalidade dos pedidos de intimação formulados , considerando-se os mesmos admissíveis. Julga-se procedente a presente providência cautelar no que respeita ao pedido de suspensão , e, em consequência, suspende-se a eficácia do despacho descrito no n.º 3), dos factos assentes, até 23.9.2013, excepto se o trânsito em julgado da decisão final a proferir na acção principal ocorrer antes, caso em que a mesma é concedida até esta última data . Julga-se extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, na parte relativa aos pedidos de intimação : do Infarmed a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade das AIMs concedidas à contra-interessada durante o período de vigência da Patente e do Certificado Complementar de Protecção 20. da DGAE a abster-se de, enquanto a patente PT 96799 e a extensão do seu âmbito de protecção garantida pelo CPP 20 se encontrarem em vigor, emitir os PVPs requeridos ou a requerer pela contra-interessada ou a abster-se de emitir os referidos actos sem suspender a sua eficácia . (…)». Não se conformando com tal decisão, o Infarmed e a contra-interessada dela recorreram para o TCA Sul, o qual, por acórdão de 29.4.2010, constante de fls. 2607 a 2637, dos autos em suporte de papel, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, confirmou a decisão recorrida (cfr. fls. 2182, 2223, 2266 e 2349, dos autos em suporte de papel). O Infarmed e a contra-interessada interpuseram recurso de revista do acórdão descrito em 5) para o STA, o qual, por acórdão de 14.7.2010, constante de fls. 2856 a 2859, dos autos em suporte de papel, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, não admitiu a revista (cfr. fls. 2647, 2674 e 2701, dos autos em suporte de papel). 4.1. Como se relatou, o acórdão recorrido confirmou sentença do TAC/Lisboa que, ao abrigo do disposto no art. 124, nº 1 do CPTA, revogou anterior decisão, pela qual fora decretada a suspensão de eficácia de acto de AIM, concedido à ora recorrida B……., relativamente aos produtos de nome genérico Valsartan B…….. . Para tanto, aquela sentença acolheu o entendimento defendido pela requerente – a ora recorrida B……. – e considerou que, posteriormente à decidida suspensão de eficácia, ocorreu alteração de circunstâncias justificativa da requerida revogação, que se traduziu na entrada em vigor da Lei 62/2011 , de 12.12, em face da qual é manifesta a improcedência da acção principal. O que – concluiu a mesma sentença – afasta a verificação do requisito ( fumus non malus iuris ) de adopção daquela providência cautelar, previsto no art. 120, nº 1, al. b, 2ª parte, do CPTA. Assim, julgou procedente o suscitado incidente e, por consequência, revogou « a suspensão de eficácia … concedida através da sentença proferida nos presentes autos em 27.11.2009 ». O acórdão ora sob impugnação, por seu turno, decidiu manter tal decisão. Nesse sentido, considerou: … Na realidade, a Lei n.º 62/2011 , de 12.12, constitui uma alteração das circunstâncias inicialmente existentes para os efeitos referidos no artigo 124° , n.º 1, do CPTA, vindo a clarificar a interpretação a dar aos artigos 19° , 25° e 179° do Decreto-Lei n.º 176/2006 , de 30.08, no sentido já adoptado pela quase totalidade das decisões de 1° instância e por parte das decisões do TCA Sul. Com a referida Lei n.º 62/2011 , de 12.12, tomou-se evidente a improcedência da pretensão a formular no processo principal pelo ora Recorrente, e, como tal, o fumus malus iuris da presente acção. Ou seja, após a publicação da Lei n.º 62/2011 , de 12.12, que é uma lei interpretativa, ficou evidente que as ilegalidades invocadas pelo ora Recorrente, quando fundadas na existência de pretensas relações multipolares ou poligonais conexionadas com os referidos actos administrativos, inexistem. Ao Infarmed não compete aferir da indicada violação dos direitos de patente. Quanto à defesa de eventuais direitos de patente, pela comercialização pela Contra-interessada de quaisquer medicamentos, enquadrada em quaisquer relações administrativas – multipolares ou poligonais – mas antes enquadrada no âmbito de uma relação totalmente privada, não sendo os tribunais administrativos os competentes para dirimir tal litígio, mas, antes, o tribunal do comércio. Assim, após o decretamento da providência foi publicada a Lei n.º 62/2011 , de 12.12, que clarificou a interpretação a dar aos artigos 19° , 25° e 179° do Decreto-Lei n.º 176/2006 , de 30.08. Consequentemente, a parte da jurisprudência do TCA Sul que ainda interpretava de outra forma aqueles artigos, veio a alterar a sua posição, sendo agora unânimes as posições acolhidas quer pelo TAC de Lisboa, quer por este TCA Sul. Verificou-se, portanto, um facto superveniente a decisão cautelar, a publicação da Lei n.º 62/2011 , de 12.12, que alterou os pressupostos com base nos quais o pedido cautelar havia sido decidido. … Contra o assim decidido, a recorrente alega, além do mais, que as normas da referida Lei 2011, na interpretação seguida pelo acórdão recorrido, são inconstitucionais, por falta de protecção mínima adequada de um direito fundamental e por lhe introduzirem limitações retroactivas. Pelo que, concluiu a recorrente, o acórdão recorrido violou os art.s 17, 18, 62 e 266 da Constituição da República e 133 e 135 do CPA. Vejamos. 4.2. Antes de mais, cumpre decidir sobre o efeito a atribuir ao presente recurso, que a recorrente pretende que seja suspensivo, nos termos do disposto no nº 1 do art. 143, do CPTA. art. enquanto a recorrida C…….. sustenta, na respectiva alegação (concl. 1ª. ). Este preceito legal estabelece que «2 – Os recursos interpostos de … decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo» . Não obstante a redação desta norma permitir a dúvida sobre se não reservaria para a « adopção » das providências o efeito devolutivo, valendo o efeito suspensivo – que é a regra (vd. nº 1, do mesmo preceito) – para a denegação das mesmas providências, deverá entender-se que impõe a atribuição de efeito meramente devolutivo às decisões tomadas em processos cautelares, seja as que concedam seja as recusem a adopção das providências requeridas. Pois que só assim se dissuade o interessado de interpor recurso de decisão desfavorável, no intuito, apenas, de continuar a beneficiar da proibição de executar o acto administrativo durante a pendência do recurso (vd. art. 128/1 CPTA). Pelo que atribuiremos à revista efeito meramente devolutivo ( Neste sentido, veja-se o recente acórdão, desta 1ª Subsecção, de 24.5.2012 (Rº 225/12) e de 5.9.2011 (Rº 470/12), e na doutrina, M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos , Liv. Almedina 2005, 347 e M. Aroso de Almeida/A. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos , Liv. Almedina, 3ª ed. ver. 2010, 855 e 940, ss. ). Vejamos, agora, do mérito do recurso. 4.4. Como se viu, o acórdão ora sob impugnação seguiu o entendimento que se baseia na consideração das disposições da nova Lei 62/2011 e das alterações que introduziu, designadamente no Estatuto do Medicamento (EM), para concluir quer este foi respeitado pelas questionadas decisões de AIM. Daí que tenha também concluído que é manifesta a improcedência da pretensão impugnatória dessas decisões, formuladas pela ora recorrente, no processo principal, e, por consequência, que não se verifica o requisito do fumus boni iuris , a que alude o art. 120, nº 1, al. b), do CPTA. Porém, e como também já se referiu, a recorrente defende que as referidas disposições dessa Lei 62/2011 são inconstitucionais, baseando este seu entendimento em argumentos, cuja inconsistência não se apresenta evidente. E, sendo certo que um dos arestos (proferido no proc. nº 8312/12) para cuja fundamentação remete o acórdão recorrido afasta a possibilidade de poder falar-se, a propósito da questionada Lei 62/2011 , «de uma retroactividade agravada, que seja merecedora de um juízo de censura constitucional» , por não ultrapassar os limites estabelecidos para a lei interpretativa impostos no art. 13 do Civil, certo é também que tal juízo, no sentido da validade e conformidade constitucional desse diploma legal, decorre de análise perfunctória e de primeira aparência – como é próprio, aliás, das apreciações em sede cautelar ( Vd., p. ex., ac. de 13.1.2011-Rº960/11. ). Pelo que haveria aquele mesmo aresto – e o próprio acórdão recorrido, que nele se louvou – de ter reconhecido também que poderá ser diferente o sentido da conclusão que, nessa matéria, haverá de extrair-se, em definitivo, da análise daquela questão da validade e conformidade constitucional do referenciado diploma legal. Assim sendo, deveria o acórdão recorrido ter concluído que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada pela interessada recorrente no processo principal. Pelo que é de concluir que existe, no caso, o requisito do fumus boni iuris , estabelecido no citado art. 120, nº 1, al. b), do CPTA ( Vd., neste sentido, os recentes acórdãos, desta 1ª Subsecção, de 28.6.12 (Rº 302/12) e de 11.7.12 (Rº 422/12), 5.9.12 (Rº 387/12), 469/12, 386/12, 470/12, 516/12, 390/12 e 467/12) e de 26.9.12 (Rº 668/12). ), ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido que, por isso, não poderá manter-se. O que implica o indeferimento do suscitado incidente de revogação da inicialmente decidida suspensão de eficácia. 5. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em atribuir à presente revista efeito meramente devolutivo; conceder provimento ao recurso de revista; revogar o acórdão recorrido e a sentença nele confirmada; manter a suspensão de eficácia, conforme inicialmente decidido. Custas pelos recorridos. Lisboa, 22 de Novembro de 2012. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos .