3.2.1. Do direito aplicável
A presente oposição à execução e à penhora foi deduzida em 07-02-2013, e a oposição que correu termos no apenso B e veio a ser apensa aos presentes autos para tr4amitação conjunta foi deduzida em 13-02-2013.
A execução por apenso à qual correm termos os presentes autos foi intentada em 2012.
Quer isto dizer que tanto a execução, como as oposições foram intentadas antes da entrada em vigor do CPC 2013 (aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26-06; entrou em vigor em 01-09-2013 – vd. art. 8º da referida lei).
Nos termos do disposto no art. 6º, nº 4 do diploma preambular do CPC2013, “O disposto no Código de Processo Civil, aprovado em anexo à presente lei, relativamente aos procedimentos e incidentes de natureza declarativa apenas se aplica aos que sejam deduzidos a partir da data de entrada em vigor da presente lei.”
Nesta conformidade, conclui-se que a presente oposição à execução e à penhora se rege pelo CPC1961, na redação que vigorava aquando da entrada em vigor do CPC2013.
Não obstante, estipula o art. 7º, nº 1 da lei preambular do CPC2013 que “aos recursos interpostos de decisões proferidas a partir da entrada em vigor da presente lei em ações instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 aplica-se o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, com as alterações agora introduzidas, com exceção do disposto no n.º 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à presente lei.” Daqui decorre com clareza que o CPC2013 se aplica a todos os recursos intentados na sua pendência, em processos iniciados a partir de 01-01-2008.
Assim sendo, no caso vertente, não obstante a presente oposição à execução e à penhora se deva reger pelo CPC1961, conclui-se que o presente recurso se rege pelo CPC2013. Neste sentido cfr. LAURINDA GEMAS[3], e ac. STJ de 21-05-2014 (Maria dos Prazeres Beleza), p. 44/1999-A.E2.S1.
3.2.2. Das nulidades da sentença
3.2.2.1. Ponto prévio
Sustentou o apelante que a sentença recorrida é “nula, nos termos e para os efeitos das alíneas b) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, porquanto sequer especificou os fundamentos de facto que justificam a decisão e sequer analisou as provas (leia-se aqui a prova pericial) (…)”.
Parece-nos, contudo, que a invocação deste vício resulta de lapso do apelante.
Com efeito, da leitura das alegações de recurso resulta evidente que as mesmas não contêm qualquer referência à decisão sobre matéria de facto proferida na sessão da audiência de julgamento que teve lugar em 17-11-2020.
Por outro lado, da ata desta diligência[4] resulta que na mesma não esteve presente qualquer representante ou mandatário forense da apelante.
Afigura-se, pois, que as alegações de recurso foram redigidas no pressuposto da inexistência da decisão sobre matéria de facto que antecedeu a sentença.
O apelante reporta-se ao art. 615º do CPC2013 que não é aplicável ao caso dos autos, uma vez que, como vimos, a presente causa se rege pelo CPC1961, exceto no tocante à fase de recurso.
Ora, em consonância com a tramitação regulada no CPC1961, a indicação dos factos não provados e a motivação da decisão sobre matéria de facto constam apenas da decisão sobre matéria de facto e já não da sentença apelada…
Seja como for, importa aferir se o vício invocado pelo apelante se deve considerar verificado à luz do CPC1961.
Estando em causa os vícios de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia, são convocáveis as alíneas b) e d) do art. 668º do CPC1961.
3.2.2.2. Da falta de fundamentação
Nos termos do disposto do art. 668º, nº 1, al. b) do CPC1961, a sentença é nula “quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”. Tal vício emerge da violação do dever de fundamentação das decisões judiciais, consagrado no art. 208º, nº 1 da Constituição da República, e no art. 158º, do CPC1961.
Estabelece o nº 1 deste último preceito que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”.
E acrescenta o nº 2 do mesmo artigo que “a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.”
Não obstante, não será qualquer infração ao dever de fundamentação que configura a nulidade em apreço.
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência têm salientado com insistência que tal vício só se verifica em situações de falta absoluta ou total ininteligibilidade da indicação das razões de facto e de Direito que justificam a decisão e não também quando tais razões constem da sentença, mas de tal forma que pela sua insuficiência, laconismo ou mediocridade, se deve considerar a fundamentação deficiente.
Com efeito, já no domínio do CPC1939 ensinava ALBERTO DOS REIS[5] que «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.»
Por outro lado, como bem salientou TOMÉ GOMES[6], «(…) a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adotada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo.
A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.»
No mesmo sentido se pronunciou o ac. STJ de 26-04-1995 (Raul Mateus), CJ 1995 – II, p. 58[7]:“(...) no caso, no aresto em recurso, alinharam-se, de um lado, os fundamentos de facto, e, de outro lado, os fundamentos de direito, nos quais, e em conjunto se baseou a decisão. Isto é tão evidente que uma mera leitura, ainda que oblíqua, de tal acórdão logo mostra que assim é. Se bons, se maus esses fundamentos, isso é outra questão que nesta sede não tem qualquer espécie de relevância.”
Em sintonia com tal entendimento se posicionou igualmente o ac. STJ 15-12-2011 (Pereira Rodrigues), p. 2/08.9TTLMG.P1 [8], onde se sustentou que o vício da nulidade da sentença por falta de fundamentação não ocorre em situações de escassez, deficiência, ou implausibilidade das razões de facto e/ou direito indicadas para justificar a decisão, mas apenas quando se verifique uma total falta de motivação que impossibilite o escrutínio das razões que conduziram à decisão proferida a final.
No fundo, como lapidarmente se consignou no sumário do ac. STJ 02-06-2016 (Fernanda Isabel Pereira), p. 781/11.6TBMTJ.L1.S1, “Só a absoluta falta de fundamentação – e não a sua insuficiência, mediocridade ou erroneidade – integra a previsão da al. b) do n.º 1 do art. 615.º do NCPC, cabendo o putativo desacerto da decisão no campo do erro de julgamento.”
E porque assim é, concluímos, como fez o ac. RL 17-05-2012 (Gilberto Jorge), p. 91/09.9T2MFR.L1-6, em cujo sumário se pode ler que “A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença (…)”.
No caso vertente, na análise da sentença recorrida decorre com clareza, que a mesma contém um elenco de factos provados, e um elenco de factos não provados, e que a decisão sobre matéria de facto que a antecede[9] contém ainda a exposição dos meios de prova em que se fundou a convicção do Tribunal quanto a cada um dos factos provados e não provados, bem como o raciocínio probatório que presidiu à decisão sobre cada um dos pontos de facto, raciocínio esse assente na análise crítica das provas.
Aliás, e no tocante à prova pericial, verificamos que a decisão sobre matéria de facto se debruça expressamente sobre tal meio de prova, conjugando-o com os depoimentos das testemunhas inquiridas[10].
Finalmente, verificamos igualmente que a sentença recorrida contém a indicação das razões de Direito que em que assentou a decisão do Tribunal a quo relativamente a cada uma das questões que apreciou[11].
É certo que a sentença não contém a motivação da decisão sobre matéria de facto, nem a indicação do elenco de factos não provados.
Mas é igualmente certo que não tinha que conter tais elementos, na medida em que a tramitação da causa até à elaboração da sentença (inclusive) se regeu pelo CPC1961.
Ora, como sabemos, na vigência do CPC1961 a lei processual não impunha que na sentença o Tribunal consignasse os factos não provados. Com efeito, e embora o art. 653º, nº 2 impusesse tal indicação no despacho de fixação da matéria de facto, o art. 659º, nº 2 do mesmo código, que regia a elaboração da sentença, apenas se reportava à discriminação dos factos considerados provados.
Por outro lado, o mesmo código de 1961 estipulava que o momento e local adequados para a motivação da decisão sobre matéria de facto eram o despacho ou acórdão do Tribunal coletivo que continha aquela decisão, visto que a exigência de motivação da decisão sobre matéria de facto constava do art. 653º, nº 2 do referido código, mas não do art. 659º, nº 1.
Assim sendo, resta apenas concluir que a sentença não padece da invocada nulidade por falta de fundamentação.
3.2.2.3. Da omissão de pronúncia
Nos termos do disposto no artigo 668º, n.º 1, alínea d) do CPC1961, a sentença é nula quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Trata-se de um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de atividade que afeta a validade da sentença.
Esta nulidade configura, no fundo, uma violação do disposto no artigo 660º, nº 2, do mesmo Código, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”
Neste contexto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes. Conforme já ensinava ALBERTO DOS REIS[12], “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.” Ou seja, a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.
Dito de outro modo: esta nulidade só ocorre quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição das partes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir, pedido e exceções e não quando apenas se verifica a mera omissão da ponderação das “razões” ou dos “argumentos” invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas. Com efeito, as questões a decidir não são os argumentos utilizada pelas partes em defesa dos seus pontos de vista fáctico-jurídicos, mas sim as concretas controvérsias centrais a dirimir.
Do supra exposto flui que não constitui nulidade da sentença por omissão de pronúncia a circunstância de não se apreciar e fazer referência a cada um dos argumentos de facto e de direito que as partes invocam para sustentar a procedência ou improcedência da ação. Nas palavras precisas de MANUEL TOMÉ SOARES GOMES[13] “(…) já não integra o conceito de questão, para os efeitos em análise, as situações em que o juiz porventura deixe de apreciar algum ou alguns dos argumentos aduzidos pelas partes no âmbito das questões suscitadas. Neste caso, o que ocorrerá será, quando muito, o vício de fundamentação medíocre ou insuficiente, qualificado como erro de julgamento, traduzido, portanto numa questão de mérito.”
Pode, pois, concluir-se que não há omissão de pronúncia quando a matéria, tida por omissa, ficou implícita ou tacitamente decidida no julgamento da matéria com ela relacionada, competindo ao tribunal decidir questões e não razões ou argumentos aduzidos pelas partes. O juiz não tem que analisar todos os argumentos invocados pelas partes, embora se ache vinculado a apreciar todas as questões que devem ser conhecidas, ponderando os argumentos na medida do necessário e suficiente.
Assim, incumbe ao juiz conhecer de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente deve conhecer, mas não tem que se pronunciar sobre os pedidos e questões cujo conhecimento esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outros/as.
O conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição direta sobre ela, ou resultar da ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou a exclui. Por isso, não ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando nela não se conhece de questão cuja decisão se mostra prejudicada pela solução dada anteriormente a outra.
A discordância da parte relativamente à subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou à decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença.
Como se afere das considerações supra expostas, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que a omissão ou excesso de pronúncia enquanto causas de nulidade da sentença têm por objeto questões a decidir na sentença, e não propriamente factos ou argumentos jurídicos.
Neste sentido, sublinhou o ac. RL 23-04-2015 (Ondina Alves), p. 185/14.9TBRGR.L1-2, que «questão a decidir não é a argumentação utilizada pelas partes em defesa dos seus pontos de vista fáctico-jurídicos, mas sim as concretas controvérsias centrais a dirimir e não os factos que para elas concorrem.
Apreciar e rebater cada um dos argumentos de facto ou de direito que as partes invocam com vista a obter a procedência ou a improcedência da ação, bem como a circunstância de lhes fazer, ou não, referência, não determina a nulidade da sentença por excesso ou omissão de pronúncia. (…)
Situação diversa da nulidade da sentença é a de saber se houve erro de julgamento, pois como se refere no Ac. do STJ de 21.05.2009 (Pº 692-A/2001.S1), (…) se a questão é abordada, mas existe uma divergência entre o afirmado e a verdade jurídica ou fáctica, há erro de julgamento, não “error in procedendo”».
Em sentido semelhante, decidiu, entre outros, e por mais recente, o ac. RC 23-02-2016 (Carvalho Martins), p. 2316/12.4TBPBL.L1, no qual se sublinhou que “só há omissão de pronúncia com vício de limite previsto na al. d) do nº1 do art. 668º do CPC (615º NCPC), quando o Tribunal incumpre quanto aos seus poderes e deveres de cognição o disposto no nº2 do art. 660º do mesmo diploma (608º NCPC)”.
Também o ac. RG 16-11-2017 (José Flores), p. 833/15.3T8BGC.G1, apontou em sentido idêntico, referindo que “não constitui nulidade da sentença por omissão de pronúncia a circunstância de não se apreciar e fazer referência a cada um dos argumentos de facto e de direito que as partes invocam tendo em vista obter a (im)procedência da ação.“ Não obstante, mais recentemente, esta mesma questão foi apreciada de modo algo diverso no ac. RL 29-05-2018 (Luís Filipe Pires de Sousa), p. 19516/17.3YIPRT.L1-7. Neste aresto, apreciava-se uma situação em que na sentença se considerou provado determinado facto não alegado pelas partes, e que o Tribunal recorrido qualificou como complementar ou acessório (art. 5º, nº 2, al. b) do CPC), sem que no decurso da audiência tenha informado as partes da possibilidade de considerar tal facto na sentença, e sem que tenha concedido aos litigantes a possibilidade de produzir prova.
Com efeito, no mencionado acórdão expôs–se o seguinte:
“da ata da audiência de julgamento não resulta que o Mmo. Juiz a quo tenha anunciado às partes a pretensão de ampliar a matéria de facto e, muito menos, que lhes tenha facultado a produção de prova, sendo certo que este Tribunal da Relação não tem acesso à gravação da audiência porque não ocorreu.
Nesta medida, não tendo sido observado o formalismo garantístico da alínea b) do nº2 do artigo 5º, a subsequente decisão do tribunal a quo de considerar tais factos na sentença consubstancia uma nulidade por excesso de pronúncia porquanto o tribunal conheceu de questões de que não podia, nessas circunstâncias, tomar conhecimento (Artigo 615º, nº1, alínea d), do Código de Processo Civil)”. Em sentido semelhante se havia igualmente pronunciado o ac. RP 30-04-2015 (Aristides Rodrigues de Almeida), p. 5800/13.9TBMTS.P1.
Quanto a nós, cremos que a nulidade decorrente de omissão ou excesso de pronúncia não tem por objeto factos, mas apenas as questões de direito que constituem a causa de pedir da ação ou da reconvenção, ou integram a defesa por exceção.
No caso vertente, da análise da sentença recorrida decorre de forma cristalina que a mesma apreciou todas as questões em discussão nos presentes embargos, a saber:
- -A genuinidade das assinaturas apostas na livrança dada à execução e no pacto de preenchimento que vinham imputadas ao executado e ora embargante B – al. a) do ponto IV da sentença, fls. 193 v.;
- -O preenchimento abusivo da livrança dada à execução; a prescrição da obrigação exequenda, e o abuso do direito – al. b) do ponto IV da sentença, fls. 194 a 199.
Por outro lado, no dispositivo, o Tribunal a quo “julga procedentes as oposições deduzidas pelos executados”.
Tal basta para concluir que a sentença recorrida não padece do vício de nulidade por omissão de pronúncia.
3.2.3. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
3.2.3.1. Admissibilidade
Como já se deu conta, o apelante impugnou a decisão sobre matéria de facto.
Nas suas contra-alegações, o apelado B sustentou que o banco recorrente “não apresentou qualquer reclamação no que se refere à decisão sobre matéria de facto, parecendo olvidar a mesma na sua alegação”.[14]
Muito embora não descortinemos o exato sentido desta afirmação, sempre diremos que muito embora a tramitação dos presentes autos de embargos de executado até à sentença (inclusive) siga o disposto no CPC1961, o facto é que nenhuma disposição deste código determina que a omissão de apresentação de reclamações à decisão sobre matéria de facto faz precludir o direito de impugnar a mesma decisão em sede de recurso.
O mecanismo das reclamações da decisão sobre matéria de facto previsto no art. 653º, nº 4 do CPC1961, na redação vigente antes da entrada em vigor do CPC2013 consistia na possibilidade de as partes, no ato de leitura da decisão sobre matéria de facto (anteriormente designada de “resposta aos quesitos”) poderem apresentar reclamações contra aquela decisão, fundadas na “deficiência, obscuridade ou contradição da decisão” ou na “falta da sua motivação”.
Interpretando um preceito do CPC de 1939 com teor idêntico ao mencionado, já ALBERTO DOS REIS[15] ensinava, há pouco menos do que um século, que a decisão sobre matéria de facto, então designada de resposta aos quesitos é deficiente quando “o tribunal deixou de decidir sobre algum facto sobre que se formulara quesito”; é obscura quando se verifique que “o tribunal proferiu decisão cujo sentido exacto não pode determinar-se com segurança”, e é contraditória quando “a resposta ou respostas dadas a um quesito colidem com as dadas a outro ou outros”.
Já a reclamação contra a falta de motivação não visa a alteração da decisão, mas a sua justificação, ou seja, visa colmatar omissões quanto à indicação dos meios de prova em que se fundou a decisão do Tribunal quanto a determinado facto, e/ou no tocante à análise crítica do acervo probatório.
Identicamente referiam algumas décadas mais tarde ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA[16]:
“As reclamações poderão basear-se num de quatro vícios:
a) deficiência, se a resposta não abranger tudo facto quesitado; b) obscuridade, se a resposta for equívoca, ininteligível ou imprecisa; c) contraditoriedade, se a resposta a um dos requisitos colidir, como frequentes vezes sucede (Sobretudo quando o questionário é mal organizado), com a resposta emitida a propósito do outro quesito; d) falta de fundamentação, quando a resposta não contiver a menção dos meios concretos de prova em que os juízes fundamentaram a sua convicção, ou quando, tendo havido meios contraditórios de prova sobre o facto tido como provado, se não indicarem as razões da opção feita pelo colectivo.”
Daqui emerge, de forma cristalina, que a reclamação a que nos vimos reportando não servia para a parte manifestar discordância relativamente à convicção alcançada pelo Tribunal em função da prova, mas apenas visava a preservação da sua integridade, inteligibilidade, e coerência, e bem assim assegurar a cognoscibilidade dos motivos que presidiram a tal decisão.
Dito de outra forma: aquela reclamação não podia redundar num recurso em matéria de facto encapotado - Neste sentido cfr., entre outros, o ac. RC 12-04-2005 (Hélder Roque), p. 682/05.
Nesta conformidade, cumpre concluir que nada obsta à apreciação do recurso, no que tange à decisão sobre matéria de facto 3.2.3.2. Considerações gerais Como já referimos, a tramitação da presente causa na fase de recurso rege-se pelo CPC2013.
Dispõe o art. 662º n.º 1 deste código que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.
Nos termos do art. 640º n.º 1 do mesmo código, quando seja impugnada a matéria de facto deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos factos que considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
O n.º 2 do mesmo preceito concretiza que, quanto aos meios probatórios invocados incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o recurso. Para o efeito poderá transcrever os excertos relevantes. Em contrapartida, cabe ao recorrido o ónus de apontar os meios de prova que infirmem essas conclusões do recorrente, indicar as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, e caso assim o entenda, transcrever os excertos que considere importantes, tudo isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
A lei impõe assim ao apelante específicos ónus de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o qual implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância.
Acresce que muito embora se imponha o recorrente o ónus de indicar os concretos pontos da matéria de facto que entende deverem ser alterados, e o sentido de tal alteração, o Tribunal não está vinculado a optar entre alterar a decisão no sentido pugnado pelo recorrente ou manter a mesma tal como se encontra, antes goza de inteira liberdade para apreciar a prova, respeitando obviamente os mesmos princípios e limites a que a 1ª instância se acha vinculada. Como bem se explica no ac. RC de 19-02-2012 (Maria Domingas Simões), p. 4343/10.7 TJCBR.C1[17], a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada, ainda que oficiosamente (art. 662º, nº 1 do CPC).
Não obstante, haverá que ter presente que enquanto que a primeira instância toma contacto direto com a prova, nomeadamente os depoimentos e declarações de parte, e os depoimentos das testemunhas, com a inerente possibilidade de avaliar elementos de comunicação não-verbais como a postura corporal, as expressões faciais, os gestos, os olhares, as reações perante as demais pessoas presentes na sala de audiências, etc., a Relação apenas tem acesso ao registo áudio dos depoimentos, ficando, pois privada de todos esses elementos não-verbais da comunicação que tantas vezes se revelam importantes para a apreciação dos referidos meios de prova.
3.2.3.3. O caso vertente
No caso vertente o apelante indicou de forma clara quais os segmentos da decisão sobre matéria de facto de que discorda e quais os meios de prova que em seu entender justificam decisão diversa, e enunciou o sentido da decisão sobre matéria de facto que entende dever substituir cada um dos segmentos fáticos impugnados.
Mostram-se por isso observados todos os ónus impostos pelo art. 640º do CPC.
O objeto da impugnação da decisão sobre matéria de facto consiste no aditamento de um ponto 17. ao elenco de factos provados, e na alteração da redação do ponto 16 dos factos provados.
3.2.3.4. Ponto 17 dos factos provados
Pretende o apelante que seja aditado ao elenco dos factos provados um facto com o nº 17, com o seguinte teor:
“A assinatura aposta na livrança dada à execução é da autoria do executado/opoente B”.
Sucede, contudo, que este facto foi julgado não provado – vd. ponto 1. dos factos não provados, constantes da decisão sobre matéria de facto que antecede a sentença.
Não tendo o apelante impugnado a decisão sobre matéria de facto no tocante aos factos não provados, não pode a sua pretensão ser acolhida, sob pena de dar azo a contradição entre o ponto de facto que pretende seja aditado e o ponto 1. dos factos não provados.
Termos em que desde já se conclui pela improcedência da impugnação da decisão sobre matéria de facto quanto a este ponto.
Mas ainda que assim não fosse, nem por isso deixaríamos de chegar à mesma conclusão.
Com efeito, a tese do apelante, de que a prova pericial, só por si, e desacompanhada de quaisquer outros elementos de prova impõe que se dê como provado que o executado B apôs a sua assinatura na livrança dada à execução e no pacto de preenchimento carece de fundamento.
Na verdade, na decisão sobre matéria de facto que antecedeu a prolação a sentença recorrida, o Tribunal a quo motivou a sua convicção relativamente ao ponto 1 dos factos não provados nos seguintes termos:
«O Tribunal baseou a sua convicção quanto ao facto dado como não provado constante do ponto 1 - “As assinaturas apostas na livrança dada à execução e no documento particular denominado “autorização” (cfr. pontos 1 a 4 e 6 dos factos provados) cuja autoria vem imputada ao executado/opoente B foram aí, apostas pelo seu punho” - na análise crítica e conjugada do teor da livrança que constitui o título executivo e autorização de preenchimento que a acompanha, do teor do relatório pericial (“de exame de escrita”) elaborado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária[18], dos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de audiência de discussão e julgamento e das declarações de parte prestadas pelo executado/opoente.
Foi realizada perícia à letra e assinatura do executado/opoente B pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, cujo relatório concluiu “como provável que a escrita suspeita da assinatura (doc.1 deste relatório) seja da autoria de B”.
Considerando a escala utilizada pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária para aferir do grau de segurança dos juízos formulados pelos peritos (não suscetível de tradução em termos matemáticos de probabilidade) - Muitíssimo provável; Muito provável; Provável; Provável Não; Muito provável Não; Muitíssimo provável Não -, constata-se que, quanto à assinatura imputada ao executado/opoente, a conclusão alcançada - Provável - se encontra 3 níveis abaixo do grau máximo próximo da certeza científica, o que, só por si, não garante um juízo de segurança que permita afirmar que o executado/opoente apôs a sua assinatura nos documentos impugnados.
Como se entendeu no Ac. RG, de 20.03.2018, relatado por Alexandra Rolim Mendes (in www.dgsi.pt), “o juízo de probabilidade de ‘Pode ter sido’ a que se chegou num relatório pericial relativo à assinatura do Autor, que foi impugnada por este, não obstante corresponder a um grau de probabilidade ligeiramente acima dos 50%, não permite concluir com a necessária segurança que foi o Autor que apos a sua assinatura nos mencionados documentos, na falta de qualquer outra prova que sustente que foi aquele a assinar tais documentos.”
No nosso direito predomina o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no art° 607°, n°5, do Código de Processo Civil: o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
O que está na base do princípio é a libertação do juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal sem que entretanto se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra a prova; o sistema da prova livre não exclui, antes pressupõe a observância das regras de experiência e critérios da lógica.
A perícia é um meio de prova e a sua finalidade é a percepção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível.
O perito é um auxiliar do juiz, chamado a dilucidar uma determinada questão com base na sua especial aptidão técnica e científica para essa apreciação.
O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador; o julgador está amarrado ao juízo pericial, sendo que sempre que dele divergir deve fundamentar esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação.
Embora o relatório pericial esteja fundamentado em conhecimentos especiais que o juiz não possui, é este que tem o ónus de decidir sobre a realidade dos factos a que deve aplicar o direito.
A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal - art° 389° do Código Civil -, em conjugação com a mais prova produzida, quando tal é possível.
No caso dos autos, como se referiu, o resultado do relatório pericial não garante, por si só, um juízo de segurança que permita afirmar que o executado/opoente B apôs a sua assinatura nos documentos contestados.
Nesta conformidade, tem o Tribunal que lançar mão de outros meios probatórios apresentados pelas partes, nomeadamente pelo exequente, a quem incumbe a prova dos factos em questão.
Com efeito, a letra e assinatura, ou a assinatura/rubrica, só se consideram como verdadeiras, se forem, expressa ou tacitamente, reconhecidas pela parte contra quem o documento é exibido ou se legal ou judicialmente forem havidos como tais. Havendo impugnação, é ao apresentante do documento que incumbe provar a autoria contestada, in casu, ao exequente.
Vejamos.
A testemunha Ana .... - funcionária do Banco Espírito Santo, S.A. desde 1999 e atual funcionária do Novo Banco, S.A.) - começou por referir que conhece a sociedade comercial “..., LDA.” enquanto cliente do balcão de Odivelas; porém, não conhece os executados/opoentes, assim como desconhece quem representava a aludida sociedade, com quem não tinha relação, nunca se tendo deslocado às respetivas instalações. Esclareceu, ainda, que a referida sociedade “tinha uma conta à ordem normal”, mas não tem conhecimento aprofundado sobre a sociedade. Tem ideia que tinha uma conta corrente “já muito antiga”, sendo que, na altura em que exerceu funções no aludido balcão, a mesma não registava qualquer incumprimento, ou seja, “a conta decorria normalmente”. Em suma, a testemunha em causa não acompanhou nem interveio na celebração do contrato subjacente à emissão da livrança em causa nem nas assinaturas, nesta, apostas, assim como não demonstrou ter conhecimento quanto às assinaturas apostas no documento de autorização de preenchimento, limitando-se a descrever os procedimentos do Banco. Relacionado com os factos em discussão, a testemunha apenas se recorda da comunicação de um óbito de um dos gerentes feita numa visita ao balcão pela respetiva viúva.
Por seu lado, o executado/opoente B, ouvido em declarações, afirmou perentoriamente que não apôs a sua assinatura nos documentos contestados. Explicou que a questão do BES surgiu em 1988/89, sendo que, nessa altura, já existia algum desconforto entre os sócios (sendo, o próprio, um deles), razão pela qual estava a preparar a sua saída da sociedade e por conseguinte não assinaria algo que representasse um encargo para futuro. A situação de desconforto veio a agudizar-se, tendo o executado/opoente saído da sociedade - cedendo a quota e renunciando à gerência - em 1991, data em que desconhecia a situação, não tendo até 2010, recebido qualquer contacto da parte do exequente.
O executado/opoente afirmou que apenas em 2010 teve conhecimento da situação por força de um telefonema do BES. Só com a execução teve conhecimento dos teores da livrança, do contrato e da autorização de preenchimento.
As declarações do executado/opoente B foram corroboradas pela testemunha Luísa ......, sua mulher, a qual colaborou com a sociedade “..., LDA.” entre 1981 e 1985, tratando da parte administrativa. Confrontada com os documentos impugnados afirmou que não reconhece as assinaturas nos mesmos apostas como sendo a assinatura do seu marido (executado/opoente B), esclarecendo que a mesma (assinatura) se mostra demasiado comprimida, sendo que costumava ser mais espaçada. Mais esclareceu que o marido saiu da sociedade em janeiro de 1991, por força do “muito mau ambiente” que se havia instalado entre os sócios nos últimos anos, sendo que o marido não saiu antes por falta de oportunidade e por estar a preparar a sua saída. O marido sentia-se muito pressionado pelos sócios porquanto estes entendiam que o trabalho de contabilidade levado a cabo poe aquele não dava lucros à “empresa”, dando mais importância ao setor de produção e manifestando vontade de contratar serviços externos de contabilidade. Passou, assim, o marido da testemunha a ser tratado como “moço de recados”, sendo, o trabalho que desenvolvia, menorizado, situação que lhe veio a provocar um princípio de AVC. A testemunha demonstrou total desconhecimento quanto ao contrato celebrado entre a sociedade e o BES, bem como ao alegado aval prestado pelo seu marido, facto este que, se se tivesse verificado, seria do seu conhecimento. De todo o modo, jamais o seu marido teria avalizado uma obrigação da sociedade no contexto de mal-estar existente entre os sócios e da vontade manifestada pelo seu marido em sair da sociedade e que veio a concretizar. Afirmou, ainda, a testemunha que esteve presente aquando da celebração da escritura pública de cessão de quotas, data em que estavam cientes de que “não havia qualquer responsabilidade” perante a sociedade e/ou terceiros.
Também o executado/opoente A, ouvido em declarações, relatou, de forma genuína e convincente, o mal-estar que se viveu entre os sócios nos últimos anos que antecederam a saída de ambos os executados/opoentes.
Das declarações dos executados/opoentes e do depoimento da testemunha Luísa .... - os quais se mostraram coerentes, cabais e credíveis, à luz das regras da experiência - resulta uma versão plausível que justifica a não aposição da assinatura nos documentos contestados por parte do executado/opoente B.
Assim, em face da prova produzida, encontra-se o Tribunal impedido de fazer um juízo de probabilidade séria, próxima da certeza, quanto ao facto de o executado/opoente ter aposto a sua assinatura nos mencionados documentos, cujo ónus de prova cabia ao exequente.
É certo, também, que a falta de prova de que as assinaturas constantes dos documentos são do punho do executado/opoente não equivale à prova do facto contrário, ou seja, não determina que se julgue provado que tais assinaturas não foram apostas nos documentos pelo executado, facto, esse, cujo ónus da prova recai sobre o executado (art.° 342.° n.° 1 do Código Civil).
No caso em apreço não se provou nenhuma das duas realidades, sendo que a prova produzida criou ao tribunal dúvida sobre a realidade do facto de o executado ter aposto a sua assinatura no documento dado à execução e no documento de autorização de preenchimento, a qual (dúvida) tem que ser resolvida contra a parte a quem tal facto aproveita (cfr. artigo 414.° do CPC), in casu, contra o exequente, razão pela qual deu este Tribunal como não provado que o executado/opoente apôs a sua assinatura, na qualidade de avalista, quer na livrança dada à execução quer no documento de autorização do respetivo preenchimento.”.
O Tribunal a quo invoca apenas um acórdão em abono da tese que propugna, mas o certo é que a jurisprudência vem considerando, de forma pacífica, que no contexto da perícias à letra visando aferir da autoria de uma assinatura as conclusões do tipo “provável” ou “pode ter sido” exprimem um grau de probabilidade no sentido da autenticidade da autoria das mesmas que não conduz a uma convicção segura de que a assinatura investigada foi aposta pela pessoa a quem foi imputada, necessitando assim da corroboração mediante outros meios de prova.
Por isso, e de acordo com esta corrente jurisprudencial, com a qual resolutamente concordamos, perante um tal resultado da prova pericial, se a demais prova produzida e carreada para os autos não permite formar convicção segura quanto à autenticidade da assinatura investigada, o Tribunal deverá julgar não provado o facto respeitante à autoria da mesma assinatura.
Neste sentido cfr., entre muitos outros, os seguintes arestos:
Ponderada a argumentação expendida pelo Tribunal a quo, restará apenas dizer que com ela concordamos em absoluto, apenas não subscrevendo a referência ao art. 414º do CPC2013 visto que no julgamento da causa se achava vinculado ao CPC1961, logo seria aplicável o disposto no art. 516º deste código.
Acresce que, ao contrário do sustentado pelo apelante[19], não cremos que se possa afirmar que o apelado B impugnou apenas a assinatura aposta no verso da livrança dada à execução, na medida em que se é verdade que no art. 12º da petição de embargos do apenso B o mesmo declarou que “impugna cautelarmente a assinatura que surge no verso da livrança”, não menos certo é igualmente que no art. 9º do mesmo articulado já tinha manifestado, de forma mais ampla: “impugnando-se neste sentido e cautelarmente qualquer assinatura aposta em qualquer livrança” (sublinhado nosso).
Donde, por força desta declaração, há que considerar impugnada também a assinatura constante do rosto da livrança cuja autoria foi atribuída ao executado e embargante B.
Por outro lado, verifica-se igualmente que no seu requerimento probatório o ora apelante não restringiu expressamente o objeto da perícia à aferição a autenticidade da assinatura imputada ao apelado B e constante do verso da livrança dada à execução, visto que se reportou apenas à “assinatura de B constante da livrança junta à Execução”[20].
Por isso, no despacho que fixou o objeto da perícia, o Tribunal a quo enunciou-o nos seguintes termos:
“A perícia visa apurar se a assinatura tida como pertencente a B, constante da livrança junta à execução como título executivo é da autoria do mesmo, ou seja, se foi feita pelo seu próprio punho”.
Haverá, contudo, que reconhecer que no mesmo despacho se havia referido, de modo mais restrito, que “O exequente Novo Banco, SA requer a realização de perícia à assinatura aposta no verso da livrança dada à execução”.
Seja como for, tendo sido impugnada também a assinatura atribuída ao apelado B constante do rosto da livrança dada à execução, a questão de saber se esta foi ou não considerada na prova pericial é irrelevante, na medida em que se o não foi antão deverá concluir-se liminarmente pela inexistência de qualquer meio de prova no sentido da comprovação da veracidade da mesma, o que significa que no que toca a esta assinatura deve o ponto 1 dos factos não provados manter-se inalterado.
O mesmo se dirá, por maioria de razão, relativamente à assinatura imputada ao apelado B e constante do pacto de preenchimento.
Com efeito, tendo o apelado B declarado na petição de embargos declarado impugnar “qualquer assinatura aposta em qualquer livrança”, deve em consequência, e por maioria de razão considerar-se impugnada qualquer assinatura aposta em eventuais pactos de preenchimento.
Ora, é inequívoco que a prova pericial não se debruçou sobre a assinatura imputada ao apelado B constante do pacto de preenchimento, o que permite também concluir que no que toca a tal assinatura nada há a alterar ao ponto 1. dos factos provados.
Nesta conformidade, conclui-se que tendo a apelante sustentado a impugnação deste ponto de facto apenas no relatório pericial, considerando, como consideramos que pelas razões mencionadas pelo Tribunal a quo que este meio de prova é insuficiente para formar convicção segura de que o apelado B apôs a sua assinatura na livrança dada à execução e no pacto de preenchimento, forçoso é concluir pela improcedência da impugnação da decisão sobre matéria de facto quanto ao pretendido aditamento de um ponto 17 com a redação proposta pelo apelante e consequentemente, pela supressão do ponto 1. dos factos não provados.
3.2.3.5. Ponto 16 dos factos provados
O ponto 16 dos factos provados tem a seguinte redação:
“O contrato descrito em 5 foi objeto de sucessivas renovações automáticas”.
O apelante considera que a redação deste ponto de facto deve ser alterada, de modo a que o mesmo passe a ter o seguinte teor:
“O contrato descrito em 5 foi objeto de sucessivas renovações, por acordo das partes.”
O Tribunal a quo motivou a sua convicção relativamente a este ponto nos seguintes termos:
“O facto descrito sob o ponto 16 resultou provado com base na análise dos documentos juntos a fls.33 a 50 (“extratos integrados” e “movimento de conta”), em conjugação com o depoimento da testemunha Ana .....- funcionária do Banco Espírito Santo, S.A. desde 1999 e atual funcionária do Novo Banco, S.A. -, a qual afirmou que as renovações do contrato celebrado em 1989 eram operadas de forma automática, porquanto era esse o procedimento, desconhecendo se houve contactos junto dos avalistas. Afirmou, ainda, desconhecer se houve, ou não, pedidos de renovação do contrato.
Quanto à testemunha Carlos ...., o seu depoimento limitou-se ao conhecimento que tinha com o executado/opoente A, o qual foi seu patrão na sociedade “SIEL, Lda” desde 1979 até 2003, e que fundou, com outros sócios, a sociedade “..., LDA.” (independente da “SIEL”). Mais referiu desconhecer se entre os anos de 89 e 90 o executado/opoente A estava, ou não, em Portugal, não obstante saber que o mesmo tinha uma empresa em Angola.”
O apelante discorda deste entendimento, por considerar que nos termos do disposto nos arts. 10º e 77 da LULL a condição de avalista não permitia ao embargante e ora apelado A invocar exceções fundadas na relação cartular[21] e porque os documentos 3, 4, 5, 6, e 10 demostram “a disponibilização e crédito depois do termo inicial do contrato, ao abrigo da cláusula 4ª da indicada facilidade de crédito e consequentemente das suas renovações por acordo das partes (Banco Exequente, e ..., Lda.)”[22].
Vejamos.
Quanto ao primeiro argumento, diremos que a argumentação expendida releva em sede de análise jurídica da causa, mas não releva absolutamente nada em sede de decisão sobre matéria de facto.
Na verdade, é inequívoco que a renovação do contrato em apreço por acordo das partes foi alegada pelo embargante, nos arts. 9º e 10º das contestações aos embargos deduzidos por ambos os executados.
Portanto, não se trata de factos estruturantes de exceção invocada pelo avalista, mas antes de factos alegados pelo próprio apelante, na qualidade de embargado, em sede de defesa por impugnação (na modalidade de negação motivada, visto que estava em causa contraditar a alegada renovação automática do contrato de financiamento a que se reporta o pacto de preenchimento da livrança exequenda).
Já no que respeita ao segundo argumento, também aqui falece a tese do apelante.
Com efeito, a alteração de redação do ponto 16 que propugna visa substituir a referência a renovações automáticas do contrato em apreço por uma referência a renovações “por acordo das partes”.
Não tendo o embargado explicitado em que terá consistido tal “acordo”, e uma vez que a cláusula 4. do contrato de financiamento celebrado entre a subscritora da livrança e o banco apelante previa um mecanismo específico para a renovação, a saber a solicitação (expressa) da ..., Lda. e a aceitação do banco “por escrito” o Tribunal a quo buscou esclarecimento nos depoimentos das testemunhas, sendo que, como refere a motivação da sua decisão sobre matéria de facto quanto a este ponto, a única testemunha inquirida que demonstrou algum conhecimento sobre tal questão foi a testemunha Ana ....., a qual referiu que de acordo com a prática do banco as renovações do contrato eram processadas de forma automática.
E muito embora o Tribunal a quo tenha analisado os extratos invocados pelo apelante, a verdade é que nenhum dos referidos documentos permite concluir terem as partes emitido quaisquer declarações de vontade no sentido da renovação do contrato, e muito menos que o banco se tenha pronunciado por escrito.
A substituição da expressão “renovações automáticas” por “renovações por acordo das partes” inculca a ideia de que a renovação do contrato em apreço teria ocorrido de forma expressa, emergente de declarações negociais de proposta e aceitação no sentido da mencionada renovação, coisa que nem a prova testemunhal apreciada pelo Tribunal a quo, nem os documentos invocados pela apelante demostram.
Nesta conformidade, conclui-se pela improcedência da impugnação da decisão sobre matéria de facto, no que respeita ao ponto 16 dos factos provados, o qual deverá manter-se inalterado.
3.2.4. Da improcedência da apelação no que respeita ao apelado B
Como bem se depreende da leitura da sentença apelada, os embargos de executado deduzidos pelo apelado B foram julgados procedentes, visto que não resultou provado que o mesmo tenha avalizado a livrança exequenda.
Com efeito, soçobrando em tal prova, o apelante ficou desprovido de título executivo no que respeita ao mencionado embargante, o que conduziu à total procedência destes embargos.
Face à total improcedência da impugnação da decisão sobre matéria de facto, manteve-se inalterado o ponto 1. dos factos provados, de onde se conclui não ter resultado provado que o referido embargante tenha prestado o invocado aval. Assim sendo, e quanto a este embargante, conclui-se pela total improcedência da presente apelação.
3.2.5. Da violação do pacto de preenchimento e do consequente preenchimento abusivo da livrança exequenda no tocante ao embargante A
3.2.5.1. Considerações gerais
O título dado à execução embargada é uma livrança.
Tratando-se de um título executivo extra-judicial, tal significa que para além das causas previstas no art. 814ºCPC1961 para a execução de sentenças, podem os embargos fundar-se em quaisquer outros fundamentos que pudessem ser invocados em processo de declaração – art. 816º do CPC1961.
Enquanto título de crédito, a livrança comunga das caraterísticas da literalidade, abstração e autonomia, o que significa que o seu conteúdo e eficácia se extrai do que nela se acha escrito e que as obrigações cambiárias por ela tituladas são independentes da relação jurídica subjacente, ou seja, a sua validade e eficácia não depende da validade e eficácia do negócio jurídico que a mesma visa garantir, e que determinou a sua emissão.
Assim a livrança incorpora o próprio direito de crédito, sendo titular do direito nele inscrito o respetivo beneficiário ou, em caso de endosso, o portador, que por essa razão está legitimado a exercer esse direito (art. 38º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (LULL), aplicável às livranças por força do art. 77º do mesmo diploma).
A livrança pode circular por endosso, ou seja, a pessoa a favor de quem foi emitida pode transmiti-la a um terceiro, podendo este por sua vez conservá-la para no dia do vencimento a apresentar a pagamento, ou endossá-la; e assim sucessivamente (arts. 11.º a 20.º da LULL, aplicáveis ex vi do art. 77º do mesmo diploma).
Nesta conformidade, a livrança pode titular uma pluralidade de obrigações cartulares, embora todas elas partilhem o mesmo objeto, a saber, o pagamento da quantia em dinheiro nela inscrita.
No caso dos autos o embargante A prestou aval à livrança.
Como é sabido, o aval é o ato pelo qual o subscritor, o beneficiário, ou um terceiro garantem o pagamento da obrigação pecuniária a que a livrança se reporta (art. 30.º da LULL, ex vi do art. 77º do mesmo diploma).
O aval garante uma obrigação cambiária e não a obrigação subjacente.
Nos termos do disposto no art. 31º da LULL, aplicável ex vi do art. 77º do mesmo diploma, o aval é prestado mediante a aposição da expressão “bom para aval” ou equivalente normalmente no verso da livrança ou em folha anexa, seguido da indicação da pessoa a quem se presta o aval. Em caso de omissão desta última menção, considera-se prestado a favor do subscritor da livrança (art. 77º, parte final, da LULL).
O aval distingue-se da fiança por constituir uma garantia autónoma. Com efeito, não obstante, se trate de uma garantia subsidiária ou acessória de outra obrigação cambiária, o dador de aval não se limita a responsabilizar-se pela pessoa por quem dá o aval, mas assume a responsabilidade do pagamento da livrança – tal é o que resulta do disposto no art. 32º da LULL, que dispõe que a obrigação do avalista se mantém, ainda que a obrigação por ele garantida seja nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
Tal significa que:
- -a invalidade formal ou material da obrigação subjacente não afetam a validade do aval;
- -a invalidade material da obrigação cambiária avalizada também não afeta a validade do aval;
- -a invalidade formal da obrigação cambiária avalizada importa a nulidade do aval.
Não obstante, na medida em que o pagamento da obrigação cambiária avalizada extingue tal obrigação, e que o avalista é responsável da mesma maneira que a pessoa avalizada, tal pagamento extingue o aval. Por isso, quando tal suceda, o avalista pode invocar a exceção de cumprimento da obrigação cambiária avalizada.
Seja como for, por força da literalidade, abstração e autonomia da letra/livrança, haverá que considerar que os vícios do negócio subjacente se situam fora do âmbito das relações imediatas, ou seja exorbitam o âmbito das relações entre o avalista e o avalizado, razão pela qual se entende que o avalista não pode invocar perante o beneficiário da livrança quaisquer exceções respeitantes à obrigação extra-cartular subjacente (art. 17º da LULL).
Não obstante, importa considerar o caso particular da emissão das letras ou livranças “em branco”.
Com efeito, o art. 10.º da LULL consagra a possibilidade de a letra ou livrança (art. 77º LULL) ser emitida sem conter todos os elementos referidos no art. 1º, desde que seja completada nos termos previstos nos acordos subscritos pelos intervenientes cambiários. Tais acordos designam-se, vulgarmente, “pactos de preenchimento”.
Seja como for, o ulterior preenchimento do título deverá fazer-se em conformidade com o pacto de preenchimento, em obediência ao principio pacta sund servanda (art. 406º do Código Civil), sob pena de ser considerado abusivo.
Não obstante, ressalva o mesmo art. 10º da LULL que a inobservância do pacto de preenchimento não pode ser oposta ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra ou livrança de má-fé, ou adquirindo-a tenha cometido uma falta grave.
Mas, como é natural esta ressalva aplica-se apenas quando o portador não tenha subscrito o pacto de preenchimento.
Por outro lado, atentas as caraterísticas da literalidade, abstração e autonomia da livrança, não estando o avalista no âmbito das relações imediatas, não pode o mesmo invocar quaisquer exceções relativas ao pacto de preenchimento, visto que o mesmo é habitualmente outorgado entre o subscritor da livrança e o beneficiário.
Contudo, já assim não será nas situações em que o avalista seja também ele subscritor do pacto de preenchimento, na medida em que sendo ele parte em tal acordo, as questões relativas a este passam a integrar o âmbito das relações imediatas – cfr. art. 17º da LULL.
Assim, sempre que tiver subscrito o pacto de preenchimento, pode o avalista invocar quaisquer exceções relacionadas com este, nomeadamente a sua invalidade ou ineficácia, ou o preenchimento abusivo do título, ou seja, o preenchimento em desconformidade com o pacto de preenchimento. Não obstante, quando o faça fica o avalista onerado pelo respetivo ónus de alegação e prova – art. 342.º, n.º 2, do CC.
Neste sentido cfr. os seguintes acórdãos:
- -RL 19-06-2007 (Pimentel Marcos), p. 3840/2007-7;
- -RL 04-06-2009 (Ana Luísa Geraldes), p. 64872/05.1YYLSB-B.L1-8;
- -RL 17-11-2009, (Luís Espírito Santo), p. 6501/07.2YYLSB-A.L1-7;
- -RL 08-11-2012 (Vítor Amaral), p. 5930/10.9TCLRS-A.L1-6;
- -RC 20-06-2017 (Domingos Pires Robalo), p. 2519/15.0T8CBR-A.C1;
- -RP 23-11-2020 (Joaquim Moura), p. 21386/17.2T8PRT-A.P1;
- -STJ 24-05-2005 (Álvaro Rodrigues), p. 05A1347;
- -STJ 14-12-2006 (Paulo Sá), p. 06A2589;
- -STJ 17-04-2008 (Silva Salazar), p. 08A727;
- -STJ 31-09-2009 (Mª dos Prazeres Beleza), p. 08B3815;
- -STJ 30-09-2010 (Alberto Sobrinho), p. 2616/07.5TVPRT-A.P1.S1;
- -STJ 13-04-2011 (Fonseca Ramos), p. 2093/04.2TBSTB-A L1.S1;
- -STJ 22-02-2011, (Sebastião Póvoas), p. 31/05-4TBVVD-B.G1.S1;
- -STJ 22-05-2017 (Fonseca Ramos), p. 9197/13.9YYLSB-A.L1.S1;
- -- STJ 13-11-2018 (Paulo Sá), p. 2272/05.5YYLSB-B.L1
Em sentido idêntico se pronunciaram CAROLINA CUNHA[23], e FILIPE CASSIANO DOS SANTOS[24].
Este mesmo raciocínio se aplica, por identidade de razão aos casos em que o avalista tiver outorgado a título pessoal[25] o contrato garantido pela livrança – neste sentido cfr. acs.:
3.2.5.2. O caso dos autos
No caso em apreço, a livrança dada à execução foi subscrita pela sociedade ..., Lda.”[26], tendo como beneficiário o banco apelado, e foi avalizada pelo embargante A[27]. A mesma livrança foi subscrita em branco, isto é, se aposição de montante e data de vencimento, visando garanti as responsabilidades contraídas pela referida sociedade junto do exequente, no âmbito de um contrato que os outorgantes denominaram de “empréstimo sob a forma de facilidade de crédito em c/corrente”[28].
Com efeito, estipulava a cláusula 8. do mesmo contrato que a referida ..., LDA. “deverá entregar a este banco uma livrança por vós subscrita e avalizada pelos ExmºS. Senhores B, João .... e A, como montante e data de vencimento em branco, ficando o Banco autorizado a preenchê-la pelo valor em dívida, e a fixar-lhe o vencimento que mais lhe convier e, proceder ao respectivo desconto sempre que se verifique qualquer situação de incumprimento por parte da Empresa das obrigações que lhes competem e que aqui são referidas“[29].
Por outro lado, apurou-se igualmente que o embargante A, juntamente com a ..., Lda. subscreveu um documento intitulado “AUTORIZAÇÃO”, datado de 11-01-1990, com o seguinte teor[30]:
“Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes do crédito em conta-corrente no valor de Esc. 5000000 (cinco milhões de escudos) em nome de ..., Lda. à data do seu termo inicial ou das suas prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões e juros contratuais e de mora, junto remetemos uma livrança, subscrita por ..., Lda. e avalizada por B, João ....., e A, em livrança esta cujo montante e data vencimento se encontram em branco para que a esse Banco a fixe preenchendo a liderança na data que julgar conveniente, assim como proceda ao seu desconto.
Todos os restantes intervenientes dão o seu assentimento à remessa desta livrança e nos termos e condições em que ela é feita, pelo que assinam connosco esta autorização”.
Nos termos do pacto de preenchimento, a livrança poderia ser preenchida para titular as obrigações vencidas e não cumpridas emergentes do contrato de financiamento celebrado entre o apelante e a referida sociedade ..., Lda. “à data do seu termo ou das suas renovações”, ou seja, para cumprimento das obrigações emergentes daquele contrato, contraídas na vigência do mesmo que se encontrassem em mora à data em que deixasse de vigorar.
Ao reportar-se ao termo do contrato ou as suas renovações, o pacto de preenchimento remete para os termos do contrato de financiamento em questão. É por isso legítimo concluir que nos termos do pacto de preenchimento, o embargado não poderia preencher a livrança de modo a incluir obrigações decorrentes de uma eventual renovação do contrato fora das condições previstas neste último.
Ora, no tocante ao termo do contrato e às suas renovações, estipulava a cláusula 4. do mesmo, sob a epígrafe “PRAZO”:
“Vencimento em 13.06.90, encarando-se a hipótese de renovação, caso V. Exas antes do vencimento no-la solicitem, e o Banco, por escrito, com ela concorde.”
No caso vertente, como decorre claramente da factualidade provada, não se apurou que a ..., Lda. tenha solicitado ao apelante a renovação daquele contrato, e muito menos que este tenha concordado, por escrito, renovar tal contrato.
O que se provou foi que o contrato em apreço foi objeto de “renovações automáticas”.
Contudo, estas renovações, feitas à margem das regras contratuais, não vinculam o avalista, o qual se obrigou nos estritos termos previstos no pacto de preenchimento, que pressupunham que eventuais renovações contratuais ocorressem nos exatos termos previstos no contrato de financiamento.
Daqui resulta que de acordo com o pacto de preenchimento, e no que toca ao embargante A, o banco apelante apenas poderia preencher a livrança pelos montantes que se em encontrassem em débito em 13-06-1990.
Tendo preenchido a livrança apenas em 20-04-2012, mais de 21 anos após aquela data, numa altura em que os créditos garantidos pela obrigação cambiária avalizada pelo apelado A já se encontravam prescritas (vd. art. 309º do CC), o apelante violou efetivamente o pacto de preenchimento.
Com efeito, não obstante a literalidade, abstração e autonomia da obrigação cartular do avalista, a mesma é delimitada pelo pacto de preenchimento.
Ora, deve ter-se por violador do referido pacto o comportamento do subscritor que preenche a livrança de garantia em data posterior àquela em que ocorreu a prescrição da obrigação subjacente. E isto porque o pacto de preenchimento pressupõe que na data do preenchimento da livrança a obrigação subjacente mantenha a sua exigibilidade, o que manifestamente não sucede.
Note-se que no caso em apreço não tem justificação bastante a invocação da doutrina expressa nos acs. RC 26-04-2016 (Mª João Areias), p. 525/14.0TBMGR-A.C1, e RL 30-10-2018 (Carlos Oliveira), p. 12712/16.2T8SNT-A.L1[31], na medida em que em ambos os casos o embargante detinha a qualidade de subscritor da livrança, e não de avalista. Nestes casos justifica-se a afirmação e que a prescrição da obrigação subjacente implica diretamente a prescrição da obrigação cambiária que a garante.
Diversamente, sendo o embargante avalista, a prescrição da obrigação subjacente não releva de per si, mas pode relevar enquanto causa da violação do pacto de preenchimento, se da análise do mesmo resultar, de forma inequívoca, que a livrança só pode ser preenchida se a obrigação subjacente se mantiver válida, eficaz e exigível.
Por isso, no caso dos autos consideramos que a prescrição da obrigação subjacente que constituía o objeto da garantia prestada pelo avalista só releva para aferição da violação do pacto de preenchimento.
Em todo o caso, cumpre concluir que no caso vertente o preenchimento da livrança, no que diz respeito ao apelado A é de considerar abusivo.
De acordo com a jurisprudência dominante, a violação do pacto de preenchimento não gera nem a invalidade, nem a ineficácia da subscrição da livrança, nem do aval prestado em garantia, mas apenas à redução da quantia exequenda aos limites decorrentes do pacto de preenchimento – Neste sentido cfr. acs. STJ 24-05-2005 (Nuno Cameira), p. 05A1347; STJ 12-02-2009 (Maria dos Prazeres Beleza), p. 08B039; RP 05-11-2012 (Carlos Gil), p. 29/10.0TBCNF-A.P1; RC 24-01-2017 (Sílvia Pires), p. 501/14.3TBCBR-A.C1.
Contudo, no caso em apreço verifica-se que de acordo com o pacto de preenchimento, e no tocante ao avalista A, o título não podia ser preenchido por nenhum montante, razão pela qual o mesmo é absolutamente ineficaz no que respeita ao referido apelado.
Tanto basta para concluir pela procedência dos embargos deduzidos pelo apelado A e, consequentemente, pela total improcedência da presente apelação.
3.2.6. Do abuso do direito
Face ao supra exposto, de onde resulta a conclusão pela integral procedência dos presentes embargos de executado, fica prejudicada a apreciação da questão do abuso do direito invocada pelo embargante A, dado que a mesma consistia em argumento subsidiário invocado para sustentar a mesma conclusão (art. 608º, nº 2, 2ª proposição, do CPC, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2 do mesmo código).
3.2.7. Das custas
Nos termos do disposto no art. 527º, nº 1 do CPC, “A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito”.
No caso dos autos, face à total improcedência da presente apelação, é inegável que o apelante decaiu totalmente, devendo por isso suportar a totalidade das custas do presente recurso.
