IIFundamentação
Para uma correcta decisão, não só das questões colocadas à apreciação deste tribunal pelos recorrentes, mas também de outras que, como veremos, são de conhecimento oficioso, é fundamental conhecer a factualidade em que assentam as condenações proferidas, pelo que aqui se reproduzem (ipsis verbis) os factos que o tribunal recorrido deu como provados e não provados:
Factos provados
- a)No dia 11 de Julho de 2008, entre as 19h20m e as 19h40m, na Rua M…, n.º 24, em Lisboa, o ofendido A… V… foi abordado pelo arguido e dois indivíduos de etnia africana cuja identidade se desconhece.
- b)O arguido e os dois indivíduos acima referidos rodearam o ofendido A… V…, tendo dois deles, cuja identidade se desconhece, agarrado aquele pelas costas.
- c)Em simultâneo, o arguido E… S…, abordou o ofendido pela frente e encostou-lhe uma mão com força à boca, danificando-lhe os óculos que trajava, e com a outra mão arrancou-lhe de forma violenta o fio em ouro que aquele trazia ao pescoço.
- d)Enquanto isso, um dos outros indivíduos não identificados arrancou com uma das mãos a pulseira em ouro que o ofendido trazia no braço.
- e)De seguida, o arguido e os dois indivíduos cuja identidade se desconhece colocaram-se em fuga para parte incerta.
- f)Os referidos objectos em ouro perfazem o valor de € 400,00.
- g)O arguido, embora soubesse que os objectos não eram seus e que agia contra a vontade do respectivo proprietário, quis apoderar-se dos mesmos e integrá-los no seu património, ainda que, para os conservar, tivesse de usar, como usou, de violência contra o proprietário dos referidos objectos em ouro.
- h)O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente.
- i)O arguido foi condenado pela prática, a 28.06.2004, de um crime de roubo na forma tentada, na pena de 1 ano de prisão, suspensa por 2 anos, por decisão transitada em julgado no dia 04.09.2006; pena esta extinta pelo decurso do período de suspensão; pela prática, no dia 06.02.2008, de um crime de roubo, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, por decisão transitada em julgado no dia 26.06.2009; pela prática, no ano de 2008, de um crime de roubo na forma tentada, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, por decisão transitada em julgado no dia 10.01.2010.
- j)O processo de socialização do arguido decorreu num contexto socioeconómico desfavorecido, habitando em bairros com problemáticas sociais identificadas ao nível da marginalidade, ausência do progenitor por motivos profissionais e doença prolongada da progenitora, que acabou por falecer, há cerca de três anos, de tuberculose, circunstâncias que favoreceram o início de comportamentos desviantes através do convívio com o grupo de pares da zona de residência.
- k)No plano económico, encontravam-se satisfeitas as necessidades básicas, embora com dificuldades, uma vez que era só a actividade profissional do progenitor, trabalhador na construção civil, que contribuía para as despesas do agregado.
- l)Ao nível da dinâmica relacional intra-familiar, a situação apresentava-se estável no relacionamento entre os progenitores, mas conflituosa com o pai, em virtude do incumprimento das regras e ausência de hábitos de trabalho, por parte dos filhos.
- m)Frequentou a escola até ao 7.º ano de escolaridade, que não completou, por abandono.
- n)Em termos profissionais, exerceu alguns trabalhos, sem regularidade e sem vínculo, na área da construção civil, não apresentando hábitos de trabalho, sendo despedido de um local de trabalho em virtude absentismo.
- o)Foi expulso do lar familiar pelo pai, passando a pernoitar em casa de um primo, e continuando a frequentar, acompanhado de amigos, a casa do progenitor, sem a sua autorização.
- p)Mantém um relacionamento afectivo com uma companheira de 17 anos, internada numa instituição de mães solteiras, de quem teve um filho em Abril de 2009.
- q)Antes da sua reclusão, encontrava-se totalmente desocupado, acompanhando grupos de pares com comportamentos desviantes da zona da sua residência, frequentando Raves/discotecas e apresentando consumos de haxixe e álcool.
- r)Em termos pessoais, o arguido apresenta uma postura imatura, com fraco sentido de responsabilidade, influenciável e totalmente permeável ao agrupo de pares, com incapacidade em perspectivar um projecto de vida organizado e sem motivação para nele investir.
- s)Em liberdade, pretende reintegrar o agregado familiar do progenitor, que tem uma situação económica precária uma vez que se encontra desempregado e contraiu recentemente segundo matrimónio, cuja receptividade para o receber se encontra condicionada ao desenvolvimento pelo arguido de uma actividade profissional, para a qual não tem projecto consistente.
- t)Cumpriu uma medida de internamento em Centro Educativo de três fins-de-semana no âmbito da Lei Tutelar Educativa.
- u)Encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de Lisboa a cumprir uma pena de 1 ano e 3 meses de prisão, no decurso da qual já foi sujeito a duas sanções disciplinares.
- v)Não demonstra consciência da sua situação jurídica e das consequências que daí possam advir, desvalorizando-as.
- w)Enquadra os seus comportamentos no âmbito da conveniência com o seu grupo de pares, revelando ambivalência ou reduzida consciência crítica face aos mesmos.
- x)Recebe regularmente visitas da namorada e pontualmente do progenitor.
Factos não provados
Não se provou que o arguido tenha arrancado uma pulseira de ouro do braço do ofendido.
- A)A alegada violação dos princípios da presunção de inocência e do “in dubio pro reo”.
Entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio basilar da presunção de inocência, de que o “in dubio pro reo” é uma das suas várias dimensões, existe uma estreita conexão.
O princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental num Estado de Direito democrático, cuja função é, sobretudo (mas não só), a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova[1] [2].
Como bem faz notar Cristina Líbano Monteiro (“Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimba, 1997, pág. 53), o princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, encontra no “in dubio pro reo” o seu limite normativo e “livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca de razoabilidade ou da racionalidade objectiva”[3].
O princípio do “in dubio pro reo” não é mais que uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos[4], ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
Um non liquet sobre um facto da acusação recai materialmente sobre o Ministério Público, enquanto titular da acção penal, pois que sobre o arguido não impende qualquer dever de colaboração na descoberta da verdade[5].
Assim, um primeiro aspecto cumpre realçar: o in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objectivos ou subjectivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa.
O segundo aspecto a assinalar é o de que não é qualquer dúvida que há-de levar o tribunal a decidir “pro reo”. Tem de ser uma dúvida razoável, que impeça a convicção do tribunal.
Não é razoável, porque meramente subjectiva, a dúvida que brota como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório.
O terceiro ponto que se nos afigura curial aqui pôr em relevo é o seguinte: não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e devia ter tido, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas. Ou seja, o princípio “in dúbio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à decisão condenatória, e não tendo esse juízo factual por fundamento uma inversão do ónus da prova[6] (inversão constitucionalmente proibida por força da presunção de inocência), antes resultando do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, subordinadas ao princípio do contraditório (art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República), fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência (acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).
Por último, tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, a eventual violação do princípio em causa deve resultar, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, quando se puder constatar que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que há-de decorrer, inequivocamente, da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto[7].
Como se pode constatar pela leitura da respectiva motivação, o tribunal a quo baseou a sua decisão no depoimento da testemunha, que é o ofendido, A… V…, “cujas declarações, claríssimas, serenas, objectivas e espontâneas esclareceram integralmente o Tribunal relativamente à dinâmica dos acontecimentos, à identidade do arguido como um dos intervenientes (…) aos factos concretamente praticados pelo arguido, e ainda no que respeita aos objectos subtraídos e respectivo valor”.
Importa frisar que não foi por considerar chocante que o arguido pudesse beneficiar do facto de ter exercido o seu direito ao silêncio que o tribunal deu como provados os factos descritos na acusação, mas sim porque considerou o depoimento do ofendido, “pelas suas características (…) acima explanadas” merecedor de todo o crédito e por isso “… mais que suficientes para convencer o Tribunal”.
Como resulta da sentença recorrida, em particular dos trechos da fundamentação que se transcreveram, o tribunal não teve quaisquer dúvidas quanto à decisão sobre a matéria de facto e expôs, de forma cristalina e perfeitamente perceptível para quem a leia, as razões da sua firme convicção.
Percebe-se que o recorrente entende que, face à prova produzida, e sobretudo porque considera que foi efectuado um reconhecimento pessoal que diz ser nulo, o tribunal devia ter ficado, pelo menos, com dúvidas e dado como não provados os factos descritos sob as alíneas a) a h) da sentença, atento o aludido princípio in dubio pro reo, que considera ter sido violado.
No entanto, as dúvidas e a opinião do recorrente, por muito respeitáveis que sejam, e realmente são, para o que aqui importa, são irrelevantes.
Como resulta bem claro do texto da sentença recorrida, o tribunal não teve quaisquer dúvidas de que os factos aconteceram exactamente como o ofendido os narrou, nomeadamente a actuação conjunta e concertada do arguido e de mais dois indivíduos de etnia africana, não identificados, e explicou como adquiriu essa convicção: foi porque a testemunha revelou recordar-se perfeitamente da situação em causa, porque depôs de forma clara, coerente e consistente e confirmou, sem qualquer hesitação, os factos vertidos na acusação.
Nada há a censurar no processo lógico e racional que subjaz à formação dessa convicção.
O recorrente parece confundir aquilo que não deve ser confundido: a questão da convicção (e o grau exigível para ser tomada uma determinada decisão) e a suficiência da fundamentação dessa convicção.
Neste caso, foi sólida a convicção do tribunal, não o assaltou a dúvida quanto à actuação do recorrente e dos seus comparsas.
Vejamos se pode considerar-se suficiente a fundamentação.
No nosso ordenamento jurídico, e particularmente no processo penal, não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador), pelo que, por regra, qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com o princípio da livre convicção do julgador.
Por isso que o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g. por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só[8].
O que se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correcto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.
É óbvio que num crime de roubo o depoimento do(a) ofendido(a) é (não pode deixar de ser) essencial e a vítima dificilmente esquece a situação por que passou, porque, geralmente, é muito traumatizante.
O que pode acontecer, e sucede com frequência, é a vítima esquecer-se da fisionomia do(s) assaltante(s).
Por isso é que existem os reconhecimentos pessoais e o tribunal, ao contrário do que sustenta o recorrente, podia ter tido em conta o auto de fls. 43-44, que formaliza a diligência em que o ofendido reconheceu, sem qualquer dúvida, o arguido como um dos seus assaltantes.
Da audição da gravação do seu depoimento percebe-se a razão por que o ofendido não hesitou em apontar o arguido: foi este quem o atacou pela frente, encostando uma das mãos na sua face e com ela fazendo pressão sobre a boca e, com a outra, arrancando-lhe, com um puxão, o fio em ouro que usava ao pescoço.
”Compreender a decisão, e a ela aderir, de eleição de um meio de prova como sendo mais credível do que outro, é precisamente o primeiro momento em que a livre apreciação da prova como processo objectivado e motivado se impõe» (Paulo Saragoça da Mata, “A livre apreciação da prova e a fundamentação da sentença”, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, 257).
O tribunal “a quo” elegeu como meio de prova credível, fundamental na formação da sua convicção, o depoimento do ofendido e nada há a censurar na opção efectuada, já que a fundamentação da sentença recorrida enuncia os elementos que constituem o núcleo essencial da sua imposição e aceitabilidade face aos seus destinatários directos (os sujeitos processuais) e perante a comunidade, permitindo alcançar que ela não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em juízos de racionalidade, de lógica e de experiência sobre o material probatório de que o tribunal pôde dispor, cumprindo, pois, a sua missão.
- B)Valor do reconhecimento pessoal do arguido efectuado pelo ofendido.
Através do requerimento que constitui fls. 104-105 dos autos, o arguido/recorrente veio arguir a nulidade do acto de reconhecimento pessoal a que foi sujeito perante agentes da PSP com o fundamento previsto nos artigos 64.º, n.º 1, al.c), e 119.º, al. c), do Cód. Proc. Penal, ou seja, quando o arguido é menor de 21 anos, é obrigatória a assistência de defensor em todos os actos processuais, o que não aconteceu neste caso.
Por isso conclui que, “suprimida a prova que poderia advir do reconhecimento”, nenhuma outra resta que possa incriminá-lo e pede logo a sua absolvição, mesmo antes do julgamento.
O Ministério Público pronunciou-se nos termos que constam a fls. 111, concordando que o acto de reconhecimento era nulo, apenas discordando do arguido quanto às consequências da declaração de nulidade: só o acto viciado seria afectado.
Por esquecimento ou por qualquer outra razão que não se entende, a Sra. Juíza não se pronunciou sobre a arguição.
Certo é, porém, que, como já se referiu, não o teve em consideração na motivação da decisão sobre a matéria de facto.
Nos termos do art.º 61.º, n.º 1, al. f), do Cód. Proc. Penal, o arguido tem direito a ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e essa assistência é obrigatória em qualquer acto processual quando, nomeadamente, o arguido for menor de 21 anos (art.º 64.º, n.º 1, al. c), do mesmo Código).
É de primeira evidência que, quando o legislador utiliza a expressão “menor de 21 anos” quer dizer indivíduo com menos de 21 anos.
Também não é legítima qualquer dúvida quanto ao facto de que o que conta é a idade no momento em que é praticado o acto processual, neste caso, o acto de reconhecimento pessoal.
De acordo com os elementos que constam dos autos, fornecidos pelo arguido, este nasceu a 11.04.1988.
O acto de reconhecimento pessoal foi realizado em 21.05.2009, pelo que, nessa data, tinha já completado 21 anos de idade. Eis porque não era obrigatória a assistência de defensor e, por conseguinte, o acto é perfeitamente válido.
Questão diversa é a que o recorrente vem agora suscitar na motivação do seu recurso.
Diz o recorrente que, também na audiência, se procedeu ao seu reconhecimento pessoal, sem que, no entanto, se respeitasse o disposto no n.º 2 do art.º 147.º do Cód. Proc. Penal, o que torna o acto nulo.
O art.º 147.º do Cód. Proc. Penal prevê o reconhecimento pessoal fundado na percepção visual[9].
Como é sabido, constitui uma prática judiciária frequente perguntar às vítimas ou a quem presenciou (testemunhas, assistentes ou lesados) os factos que estão a ser objecto de julgamento se, ainda, se recordam e se são capazes de reconhecer a pessoa ou pessoas que os praticaram, respondendo o inquirido em função do que, na altura, é capaz de recordar.
Alguma doutrina qualifica tal prática como um reconhecimento atípico ou informal e discutia-se se poderia ser valorado como meio de prova (cfr. Alberto Medina de Seiça, “Legalidade da prova e reconhecimentos atípicos em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante” in “Liber Discipulorum para Jorge Figueiedo Dias”, 2003, 1390), tendo o Tribunal Constitucional (acórdão n.º 137/2001, www.tribunalconstitucional.pt/tc) chegado a pronunciar-se pela inconstitucionalidade do artigo 127.º do Cód. Proc. Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal”.
Esta questão ficou ultrapassada com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que acrescentou ao art.º 147.º o actual n.º 7, determinando que “o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
Tendo ficado resolvida, por esta via, a questão do valor probatório dos designados reconhecimentos atípicos, mantém-se, no entanto, a questão de saber como qualificar aquela prática.
Concretamente, quando em audiência se pergunta a uma testemunha se reconhece na pessoa do arguido, ou se é capaz de identificar, de entre os vários arguidos que estão a responder num processo crime, aquele que a assaltou (ou mesmo quando a pessoa, espontaneamente, o aponta), estamos perante um acto de reconhecimento informal?
Temos para nós que a resposta não poderá deixar de ser a de que esta situação se circunscreve à esfera da prova testemunhal, pois “a identificação subjacente a um depoimento testemunhal esgota a sua eficácia – e a possibilidade de o juiz o valorar – no âmbito de um meio probatório não direccionado ao reconhecimento de uma pessoa e, assim, qualquer “individualização” ou “reconhecimento” – em sentido impróprio, diga-se – que aí se faça não pode deixar de ter como pressuposto uma situação de determinação subjectiva, e, por isso, só poderá ser valorada dentro da esfera probatória de onde emerge – a prova testemunhal – não lhe podendo ser reconhecido um valor probatório autónomo e separado” (acórdão do TC n.º 425/2005, DR, II, de 11 de Outubro de 2005).
Queremos com isto dizer que, tendo identificado, espontaneamente, o arguido como um dos três indivíduos que o assaltaram, tirando-lhe um fio e uma pulseira em ouro, a testemunha e ofendido A… V… está a indicar a razão de ciência da imputação que faz àquele arguido e, portanto, “em causa não está (…) saber qual é a identidade da pessoa que corresponde à imagem que a testemunha sensorizou como sendo o autor dos factos que relata, mas sim a de saber se a subjectivação que faz relativamente ao arguido se revela capaz, dentro da apreciação crítica de todas as provas produzidas em julgamento, de fundar a convicção do tribunal” (citado acórdão do TC).
Não houve, pois, um reconhecimento pessoal, mas sim uma identificação da pessoa que foi o autor dos factos que ela, testemunha, relatou e foi como prova testemunhal que as suas declarações foram valoradas pelo tribunal.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso.
- C)Erro notório na apreciação da prova Doutrina e jurisprudência estão em total sintonia neste ponto: são de conhecimento oficioso os vícios da decisão em matéria de facto (os vícios a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal), mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito (Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, Op. Cit., 1052; na jurisprudência, por mais recente, o acórdão do STJ de 09.06.2010, www.dgsi.pt/jstj).
Assim, se resultar do texto da sentença recorrida um erro notório na apreciação da prova o tribunal deve conhecer do vício.
Do art.º 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal decorre que se trata de um vício da decisão que, para se ter por verificado, exige que nele confluam os seguintes requisitos: a notoriedade do erro e que este resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Notório é o erro indiscutível, facilmente perceptível pelo comum dos observadores, que é facilmente cognoscível pela generalidade das pessoas, de tal modo que não haja motivo para duvidar da sua ocorrência[10].
Há erro notório “... quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória , ou notoriamente violadora das regras da experiência comum , ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida” (acórdão do STJ de 04.10.2001 (CJ/AcSTJ, IX, T. III, 182)[11].
Na alínea i) da factualidade que o tribunal a quo considerou provada estão descritos os antecedentes criminais do arguido e, entre outras, aí consta a condenação “pela prática no ano de 2008 de um crime de roubo na forma tentada, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, por decisão transitada em julgado no dia 10.01.2010”.
Na motivação da decisão pode ler-se que a matéria dos antecedentes criminais do arguido baseou-se no certificado de registo criminal que consta dos autos, remetendo, pois, para o documento de fls. 96 a 100.
No entanto, é notório o erro, desde logo, porque a pena de 5 anos e 6 meses de prisão ultrapassa o limite máximo da moldura penal do crime de roubo na forma tentada.
Além disso, apesar das deficiências no seu preenchimento (situação em que o aconselhável é pedir certidão da sentença), o boletim n.º 4 (registo n.º 865322-C), a fls. 100, permite constatar que aquela pena é a pena única resultante da condenação pela prática de três crimes: um, de roubo simples, na forma tentada, e dois de roubo simples na forma consumada.
Nos termos do art.º 426.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, os vícios da sentença referidos no n.º 2 do art.º 410.º determinam o reenvio do processo para novo julgamento, mas apenas se, tendo em conta os elementos disponíveis, o tribunal de recurso não puder decidir da causa.
Ora, como já se evidenciou, é possível sanar o aludido vício com base no certificado de registo criminal que consta dos autos, não se mostrando necessário o reenvio.
- D)Determinação da pena e (não) suspensão da sua execução
Como se refere na sentença recorrida, na operação de escolha e determinação concreta da pena, a primeira tarefa do juiz é determinar a moldura penal (ou medida legal da pena) cabida aos factos provados.
Na determinação dessa medida legal da pena, deve o juiz verificar se ocorre alguma circunstância capaz de alterar (elevando ou baixando) os respectivos limites mínimo e máximo da(s) pena(s) do(s) crime(s) que se apurou ter(em) sido cometido(s) no caso concreto.
Susceptível de fazer baixar essa moldura penal é a idade do agente do crime punível com pena de prisão, pois que, como determina o artigo 4.º do citado Dec. Lei n.º 401/82, “deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal[12], quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Ultimamente, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, uniformemente, que a aplicação do regime instituído pelo referido diploma legal não é uma faculdade de que o juiz pode, ou não, usar, mas antes um poder-dever, isto é, um poder vinculado.
Por isso, verificado o respectivo pressuposto formal (ter o arguido idade inferior a 21 anos à data da prática dos factos), o juiz terá de fundamentar especificamente, quer a decisão de atenuar especialmente a pena, quer a decisão de excluir a atenuação (cfr. acórdão do STJ de 04.11.2009, Relator: Cons. Santos Cabral, www.dgsi.pt/jstj).
Tal exigência só fica satisfeita se e quando o tribunal, analisando e ponderando todo o acervo factual apurado, incluindo os factos que respeitam à personalidade do arguido e às suas condições pessoais, esteja em condições de concluir se há ou não razões sérias para se afirmar que da atenuação resultarão vantagens para a reinserção social do jovem delinquente[13].
A este propósito, diz-se na sentença recorrida “…que se apresenta ao Tribunal como absolutamente inadequada a aplicação do regime para jovens (…) pois que a atenuação especial da pena resultante da aplicação deste regime só pode e deve ser aplicada quando o tribunal tiver sérias razões para crer que desta resultem vantagens para a reinserção social do condenado (…), bem como quando não colida com a adequada defesa da comunidade e a prevenção da criminalidade, o que não corresponde claramente ao caso dos autos, seja pelas características da infracção, seja pelas condições pessoais, profissionais e percurso criminoso do arguido”.
Embora pudesse ser mais concretizada e mais desenvolvida, pode considerar-se minimamente satisfeita a exigência de justificação da decisão de excluir a atenuação especial por aplicação do regime contido no Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Ainda em sede de determinação da moldura penal cabida ao crime de roubo cometido pelo arguido, não podemos deixar de referir que, diversamente do que é dito na sentença, a circunstância de o Ministério Público ter requerido o julgamento do arguido perante tribunal singular não faz (nem poderia fazer) com que o limite máximo da moldura penal passe a ser de 5 anos de prisão.
O que acontece é que, nesta situação, o tribunal singular não pode condenar o arguido numa pena cuja medida seja superior a 5 anos de prisão. No entanto, embora isso seja altamente improvável, nada obsta a que chegue à conclusão de que a pena adequada ao caso será uma pena superior a 5 anos. Nesse caso, terá de se declarar incompetente.
Apesar da “redução” do limite máximo da moldura penal a que o tribunal procedeu, a pena concretamente fixada mostra-se adequada às exigências de prevenção (geral e especial) e foram respeitados os demais critérios de determinação da pena.
O tribunal decidiu condenar o arguido na pena de 3 anos de prisão, o que significa que, face ao disposto no art.º 50.º, n.º 1, do Cód. Penal, está verificado o pressuposto formal da aplicação de uma pena de substituição: a suspensão da execução da pena[14].
Tal como sucede em relação à atenuação especial da pena resultante da aplicação do regime instituído pelo Dec. Lei n.º 401/82, pode considerar-se uniforme a jurisprudência no sentido de que a suspensão da execução da pena não é uma faculdade de que o juiz pode, ou não, usar, mas antes um poder-dever, isto é, um poder vinculado. Por isso que a decisão do tribunal, qualquer que ela seja, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdãos do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342).
A sentença recorrida é completamente omissa quanto a uma eventual suspensão da execução da pena de prisão cominada ao arguido/recorrente.
É certo que, ao negar a atenuação especial da pena ao abrigo do disposto no art.º 4.º do Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, implicitamente, formulou um juízo de prognose negativo quanto à conduta futura do arguido, mas exige-se muito mais que isso. Exige-se que o tribunal perspective a possibilidade de suspensão da execução e fundamente especificamente a decisão que tomar.
A falta de pronúncia expressa constitui uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ 2008.02.20, www.dgsi.pt/jstj) e só o tribunal recorrido pode suprir essa nulidade, pois se fosse o Tribunal da Relação a fazê-lo estaria a eliminar um grau de jurisdição.
