Quem foi o relator do acórdão 10441/18.1T9LSB-B.L1-9?

O relator foi Almeida Cabral, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 10441/18.1T9LSB-B.L1-9?

O acórdão foi proferido em 11 de novembro de 2021.

Acórdão TRL — Despacho judicial, Buscas domiciliárias

Sumário

I–O art.º 17.º da Lei n.º 109/2009 não remete, sem mais, para o Código de Processo Penal, designadamente para os seus artºs. 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, al. d), mas, como daquele dispositivo bem resulta, “aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência”. Por “correspondência” haverá de ser entendida, apenas, aquela que ainda não foi aberta e lida, pois que, se já o tiver sido, a mesma perde a sua natureza de “correspondência”, deixando, por isso, de ser entendida e relevada como tal para os fins previstos no citado art.º 179.º, n.º 3. Passa, neste caso, a assumir a natureza de simples “documento”, a ser, eventualmente, relevado em termos probatórios; II–Depois, se as mesmas mensagens “podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou se podem ser repostas, depois de lidas, para a situação de não vistas”, para além de o inverso também ser possível, está-se a vaguear pelo campo das hipóteses, quando a verdade é que as mesmas, no que para aqui releva, se apresentam como mensagens “não abertas” pelo respectivo destinatário, sendo isso bastante, só por si, para assumirem as mesmas a natureza de “correspondência” e implicarem a correspondente aplicação do regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., por força do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009; III–Assim, tendo o Mm.º JIC determinado o levantamento do sigilo das respectivas comunicações, em cumprimento do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009, de todas as mensagens de correio electrónico apreendido, com excepção do correio assinalado como não aberto, ficou livremente acessível ao que para exame e selecção do considerado probatoriamente relevante.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: 1–No Juízo de Instrução Criminal do Funchal, Processo de Inquérito n.º 10441/18.1T9LRS, investigando-se a eventual prática de crimes de tráfico de influência, corrupção, participação económica em negócio e abuso de poder, promoveu o Ministério Público a realização de buscas domiciliárias e ordenou as não domiciliárias, solicitando, ainda, junto do Mm.º JIC, autorização para a apreensão de correspondência electrónica. Deferindo o requerido, proferiu o Mm.º JIC, naquilo em que para aqui relevam, os seguintes despachos: “(...) Nestes autos investiga-se, para além do mais, a prática de crimes de tráfico de influência, p. e p. pelo art. 335.° do Código Penal e de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.° do mesmo diploma legal. De acordo com os indícios até ao momento recolhidos nos autos, afigura-se-me de relevo para o sucesso da investigação a realização das promovidas buscas domiciliária, tendo em conta que do teor dos documentos juntos resulta que o suspeito NP..... terá na sua posse documentação relativa aos contratos realizados e às vantagens dadas ou prometidas, em suporte físico e digital. Afigura-se-me, pois, justificada a intervenção mediante busca domiciliária àquele local, sendo que nenhuma outra diligência legalmente tipificada se mostra, por ora, adequada aos fins e sucesso da investigação em curso. Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos arts. 174.º, 176.º e n.º 1 do art. 177.º, todos do Código de Processo Penal, determino a realização de busca à residência de AA. sita na ……………………………………. Funchal, bem como aos anexos e/ou dependências da mesma com. caso seja necessário, recurso ao arrombamento. Verificando-se estarem preenchidos todos os requisitos formais e substanciais exigidos para o efeito, ao abrigo do disposto no art. 15.°, n.° 1, 2 e 5 da Lei n.° 109/2009, de 15 de Setembro e arts. 174.°, 176.° e n.° 1 do art. 177.° todos do Código de Processo Penal ex vi do n.° 6 do referido art. 15.º, autorizo a pesquisa dos dados informáticos no sistema informático dos computadores, tablets, smart phones, consolas de jogos com ligação à internet e qualquer outro equipamento informático existentes na residência acima identificada, ou existentes noutro sistema informático ou numa parte diferente do sistema pesquisado que sejam legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial. (...)” – (Despacho de 21/09/2020); “(...) Para além da realização de busca domiciliária e para pesquisa de dados - objecto do despacho já proferido - o Ministério Público requereu ainda que se declare a quebra de sigilo da correspondência no âmbito das buscas não domiciliárias já determinadas. Nos termos do disposto no art. 17.° da Lei n.° 109/2009, de 15 de Setembro, quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. Nestes autos investiga-se, para além do mais, a prática de crimes de tráfico de influência, p. e p. pelo art. 335.º do Código Penal e de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.º do mesmo diploma legal, sendo que o Ministério Público determinou a realização de buscas e autorizou a pesquisa de dados informáticos nas Câmaras Municipais de M....., P..... M....., P..... S..... e F....., na sede do Partido S..... - Madeira e nas instalações da NP....., P... U..., Lda., C... de E..., Lda. e T... M..., S.A. Tendo em conta que, por impossibilidade, não estarei presente em qualquer das buscas determinadas, que o sigilo das comunicações deve ceder perante o interesse da investigação penal e da descoberta da verdade, determino o levantamento do sigilo das comunicações e para efeitos do acima referido preceito, desde já autorizo a apreensão e exame de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante que respeitem aos procedimentos de contratação em investigação e existentes nos sistemas informáticos utilizados nos referidos locais ou acessíveis a partir dos mesmos, com excepção do respeitante a correio electrónico não aberto, o qual está sujeito ao disposto no art. 179.° do Código de Processo Penal. (...)”. (Despacho de 30 de Setembro de 2020). Efectuadas as respectivas diligências, foram apreendidos, para além do mais, documentos em suporte digital, designadamente ficheiros existentes em caixas de correio electrónico, cujo conteúdo não foi visualizado, os quais foram, por ordem do Ministério Público, remetidos ao Mm.º JIC, nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs. 178.º, 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal, 34.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e 17.º da Lei 109/09 de 15.09, tendo este, agora, proferido o seguinte despacho: “(...) O Ministério Público remeteu os autos para apresentação de correio electrónico, designadamente, para garantir que a primeira visualização do conteúdo dos suportes técnicos juntos e a eliminação dos ficheiros de conteúdo pessoal ou sem ligação aos autos seja feita pelo juiz de instrução criminal, ao abrigo nos arts. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 17.º da Lei n.º 109/09 de 15 de Setembro. Requer ainda que, após a eliminação das mensagens em causa seja facultado o acesso aos ficheiros a fim de seleccionar e imprimir os que considerar relevantes para a prova. Consta da promoção que antecede que os sacos de prova apresentados contêm ficheiros existentes em caixas de correio electrónicas que foram extraídos, de forma automática e sem visualização do seu conteúdo. Da conjugação dos regimes estabelecidos nos arts. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 17.º da Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro resulta que: - a apreensão de correio electrónico carece de autorização judicial; - o correio electrónico aberto, porque já entregue ao destinatário, é examinado após autorização para o efeito pelo apreensor; - se relevante para a prova, essas mensagens (documentos) são juntas aos autos mediante despacho do titular do inquérito; - sendo detectadas mensagens que possam ter conteúdo relativo a dados pessoais ou íntimos as mesmas são apresentadas - após exame - ao juiz para que pondere se pondera e decide da sua junção aos autos; - o correio electrónico não aberto deve ser apresentado nesse estado ao juiz competente para que dele tome conhecimento e decida da sua junção aos autos. Ora, conforme resulta claramente do despacho de fls. 229-230 dos autos foi já quebrado o sigilo das comunicações relativamente aos elementos obtidos mediante a execução dos mandados para pesquisa de dados emitidos e expressamente autorizada a apreensão exame das mensagens de correio electrónico ou registos de comunicação semelhantes, com excepção do correio electrónico não aberto. Assim, determino que os autos sejam devolvidos ao Ministério Público para que diligencie pelo cumprimento do despacho já proferido e após devolva os autos com os respectivos autos de exame e a apresentação dos suportes digitais contendo correio electrónico não aberto e aquele que poderá conter elementos relativos a dados pessoais ou íntimos com expressa menção da sua relevância para a prova. (Despacho de 13/11/2021). O Ministério Público, porém, ante o referido despacho e a especificidade técnica da matéria probatória em causa, solicitou à Unidade de Perícia Tecnológica e Informática da Polícia Judiciária informação sobre a possibilidade de se isolar, nos suportes técnicos apreendidos, o correio eletrónico que ainda não tivesse sido aberto ou visualizado pelos respectivos titulares, sem que, ao mesmo tempo, se tivesse acesso ao seu conteúdo, de modo a poder ser, assim, apresentado ao Mm.º JIC, em conformidade e no respeito pleno pelo disposto nos artºs. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 17.º da Lei 109/09. A informação recebida da UTI foi no sentido de a autonomização de mensagens de correio “não abertas” pelo destinatário ser possível, mas sem a garantia da sua inviolabilidade, pois que “uma vez que as mensagens de correio eletrónico podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou podem ser repostas, depois de lidas, para situação de não vistas, a operação de autonomizar o correio que não tenha sido efetivamente lido conduz a que o perito técnico que execute tal operação seja o primeiro a ter acesso a dados de conteúdo das mensagens em causa (...)”. Assim, ponderando o Ministério Público o risco de violação do disposto no citado art.º 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, ordenou o mesmo a devolução dos autos ao Mm.º JIC, solicitando que, face ao teor dos despachos anteriormente proferidos e à informação prestada pela UTI, informasse se pretendia que lhe fossem apresentados, apenas, os ficheiros de correio eletrónico que se encontravam nas caixas de correio apreendidas com a indicação de não lidos, independentemente de terem, ou não, sido já abertos pelo seu titular. A esta solicitação respondeu o Mm.º JIC com a prolação do seguinte DESPACHO RECORRIDO: “(...) Devolva ao DCIAP com o esclarecimento de que devem ser apresentados os suportes contendo mensagens que constem como “não lidas” ou “não abertas” ainda que pudesse ser determinado que alguma ou algumas já tinha sido efectivamente lida, na medida em que, embora se entenda que essa análise e isolamento de conteúdos deve ser feita não é exigível, para o efeito, a realização de perícia, devendo antes acautelar-se o cumprimento do regime processualmente estabelecido quanto ao correio não aberto. (...)”. Com esta decisão, porém, não se conformou o Ministério Público, pelo que da mesma interpôs o presente recurso, de cuja motivação extraiu as seguintes conclusões: “(...) 1.- O presente recurso tem por objeto o despacho proferido no âmbito dos presentes autos, em 15.3.2021 pela Mm.ª Juiz de Instrução do Tribunal do Funchal que decidiu não proceder à visualização em primeira mão do correio eletrônico contido nos suportes digitais que lhe foram apresentados, encontradas e gravadas no decurso de buscas realizadas no âmbito deste inquérito, considerando ter proferido despacho de quebra de sigilo de correspondência e autorização de aceder a mensagens de correio eletrónico, e por isso só lhe terão de ser apresentadas para conhecimento, ao abrigo do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, as mensagens encontradas que tenham indicação de não terem sido lidas ou não terem sido acedidas pelo seu destinatário. 2.- Salvo o devido respeito pelo entendimento perfilhado, entende o Ministério Público que ainda que se aceitasse que a Mm.ª JIC. só teria de conhecer em primeira mão do correio copiado, fechado ou ainda não lido, nos termos do art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, face à impossibilidade técnica de isolar o correio não lido dos demais ficheiros copiados, sem que o técnico que executa tal operação a ele tenha acesso, a Meritíssima Juiz de Instrução deverá conhecer sempre, em primeira-mão, todo o correio eletrónico copiado. 3.- No presente inquérito, investiga-se a eventual prática de crimes de participação económica em negócio, corrupção ativa, corrupção passiva, tráfico de influências e abuso de poder, p. e p. pelos arts. 335.°, 369.°, 373.°, 374.°, 377.°, e 382.° do Código Penal. 4.- No decurso da investigação promoveu-se a realização de buscas domiciliárias e determinaram-se buscas não domiciliárias, bem como se solicitou autorização para a apreensão de correspondência eletrónica junto da Meritíssima Juiz de Instrução. 5.- No dia 7 de outubro de 2020 realizaram-se diligências de busca, domiciliárias e não domiciliárias, no âmbito das quais se recolherem, designadamente, documentos em suporte digital, que se encontravam nas instalações dos locais buscados. 6.- Realizadas tais diligências, foram juntos aos autos ficheiros existentes em caixas de correio eletrónico, que foram extraídos, de forma automática e sem visualização do seu conteúdo, para suportes digitais acondicionados em sacos de prova que foram apresentados à Mm.ª JIC do Tribunal do Funchal, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 178.°, 179.°, n.° 3 e 268.°, n.° 1, alínea d) do ódigo de Processo Penal e 34.°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa, conjugados com o disposto no artigo 17.° da Lei 109/09 de 15.09., para tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo dos ficheiros de “mail” apreendidos e, mais se requerendo, que após, se autorizasse a investigação a selecionar aqueles que se viesse a apurar terem interesse para a prova dos autos. 7.-A Meritíssima Juiz considerou que quebrado sigilo das comunicações relativamente aos elementos obtidos e expressamente autorizada a apreensão e exame das mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicação semelhantes, com exceção de correio eletrónico não aberto, só lhe seria apresentado o correio eletrónico não aberto e aquele que pudesse conter elementos relativos a dados pessoais ou íntimos com expressa menção da sua relevância para a prova. 8.- A autonomização de mensagens de correio “não abertas” pelo destinatário é possível. Contudo, uma vez que as mensagens de correio eletrónico podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou podem ser repostas, depois de lidas, para situação de não vistas, a operação de autonomizar o correio que não tenha sido efetivamente lido pelo seu destinatário conduz a que o perito técnico que a execute seja o primeiro a ter acesso a dados de conteúdo das mensagens em causa, o que levaria a violação do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal. 9.-Obtido esclarecimento técnico do qual resultou a impossibilidade de isolar correio eletrónico não lido sem aceder ao seu conteúdo foi o processo remetido à Mm.ª JIC que determinou no despacho ora recorrido que devem ser apresentados apenas os suportes contendo mensagens que constem como “não lidas” ou “não abertas”, ainda que pudesse ser determinado que alguma ou algumas já tinha sido efetivamente lidas, na medida em que embora se entenda que essa análise e isolamento de conteúdo deve ser feita não é exigível para o efeito a realização de perícia, devendo antes acautelar-se o cumprimento do regime processualmente estabelecido quanto ao correio não aberto. 10.- Entende o Ministério Público que a Meritíssima Juiz de Instrução deverá conhecer sempre em primeira-mão o correio eletrónico apreendido, pois ao contrário da interpretação que é feita pela Meritíssima Juiz de Instrução, resulta que o Juiz de Instrução Criminal, podendo autorizar expressamente a apreensão de mensagens de correio eletrónico, não terá de tomar conhecimento do conteúdo da correspondência encontrada, circunscrevendo a sua intervenção à correspondência descoberta com indicação de não ter sido lida ou aberta pela seu destinatário, sendo que poderia já ter sido aberta e, em seguida, sinalizada como fechada. 11.- Dos artigos 15.°, 16.° e 17.° da Lei do Cibercrime (Lei n.° 109/2009, de 15 de 9, resulta que o procedimento para apreensão de correio eletrónico comporta três momentos distintos, sendo eles a pesquisa legitimamente autorizada (1); a deteção de correio eletrónico (2) e a apreensão do que se revele de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova. 12.-Decorre do art. 17.° da referida Lei que : «quando no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso ilegítimo, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações semelhantes, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se, correspondentemente, o regime da apreensão da correspondência no Código de Processo Penal». 13.- Conforme resulta deste art. 17.°, o legislador remete, no que respeita ao correio eletrónico, para as normas previstas no Código de Processo Penal para a apreensão de correspondência, a saber, o art. 179.°, que no seu n.° 3, dispõe que: «O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida (...)», 14.- A opção demandada pelo despacho a quo, rejeita a tomada de conhecimento em primeira-mão de e-mails. 15.- Este entendimento contraria o postulado pela lei, no art. 179.°, n.° 3 do CPP como já referimos, que entrega sem margem para dúvida ao juiz, a reserva da tomada de conhecimento em primeira-mão dos e-mails apreendidos, sendo certo que nos termos do disposto no art. 9.°, n.° 3 do Código Civil, «na fixação do sentido e alcance da Lei, o intérprete presumirá que o legislador (...) soube exprimir o seu pensamento em termos adequados». 16.- Assim, tendo em consideração que, sob pena de nulidade, se preconiza a reserva jurisdicional para a tomada de conhecimento, em primeira mão do teor do correio eletrónico apreendido, não se poderá aceitar que a Mm.ª JIC se limite a tomar conhecimento apenas daqueles que o titular indique como “não lidos” ou “não abertos”, sendo que para tanto teriam de ser acedidos em momento anterior por especialista da Polícia Judiciária. 17.- A decisão recorrida viola os dispositivos legais supra mencionados circunscrevendo a intervenção do Juiz à tomada de conhecimento do correio eletrónico que o seu destinatário mantivesse, na respetiva caixa de entrada, com sinalização de não ter por si sido visto ou aberto, ainda que tivesse ou não lido essas mensagens. 18.- As normas processuais penais, alicerçadas em direitos constitucionalmente consagrados, permitem acesso às comunicações cujo segredo pode ceder perante os interesses da investigação penal, salvaguardando-se sempre o controlo feito pelo juiz de instrução criminal que a elas acede em primeiro lugar, assegurando-se que a recolha e cópia de mensagens obedeceu à necessidade da investigação penal, fazendo ceder os direitos constitucionalmente garantidos de sigilo das comunicações. 19.- Não tendo a lei penal estabelecido regimes distintos para mensagens de correio eletrónico assinaladas, ou não, como abertas/lidas ou como não lidas não pode o tribunal estabelecer qualquer distinção beneficiando todo o correio eletrónico de regime idêntico na sua apreciação judicial. 20.- Não pode o juiz fixar uma apreciação distinta do correio encontrado que tenha subjacente a ação do seu titular que pode, ou não, marcar como fechado o seu correio eletrónico e que em função desta atuação lhe venha a ser aplicado regime penal distinto. 21.- Não se confere no despacho recorrido uma real tutela da privacidade da correspondência, alicerçando a distinção, numa indicação que nada nos diz quanto ao facto de a mensagem não ter sido efetivamente acedida podendo levar ao controlo judicial, mensagens acedidas e lidas pelo seu destinatário que este, por qualquer razão, marcasse como não lidas depois de a elas aceder. 22.- Não sendo tecnicamente possível saber qual o correio aberto e não aberto sem que o técnico/perito informático tenha acesso ao conteúdo do mesmo, não pode o Juiz de Instrução Criminal deixar de, ao abrigo do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, deixar de tomar conhecimento em primeiro lugar de todas as mensagens de correio eletrónico encontradas no decurso de uma pesquisa informática legitimamente autorizada. 23.- O facto de o Juiz de Instrução Criminal autorizar o acesso ás comunicações não afasta a obrigação legal de, ao abrigo do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal delas tomar conhecimento em primeiro lugar, sob pena de violação do estatuído no art. 120.º, n.° 2, alínea d) do Código de Processo Penal por não ter sido praticado ato legalmente obrigatório. 24.- Essa tomada de conhecimento terá de ser levada a cabo sem qualquer seleção ou filtragem das mensagens que contenham indicação de terem “não sido lidas” ou “não abertas” uma vez que a seleção em causa levaria a que a entidade que a levasse a cabo delas tomasse conhecimento em primeiro lugar. 25.- Pelo que entendemos que o despacho recorrido violou os artigos 17.° da Lei do Cibercrime e art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal. 26.-Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento e, consequentemente, ser o despacho recorrido substituído por outro que providencie pelo conhecimento em primeiro lugar do correio eletrónico apreendido. (...)”. *** O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado e com efeito não suspensivo. *** Neste Tribunal o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu “parecer” no sentido da procedência do recurso. *** Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, ao qual foram, também, correctamente fixados o efeito e o regime de subida. *** 2–Cumpre decidir: É o objecto do presente recurso, à luz da motivação do recorrente, “o despacho proferido pelo Mm.º JIC em 13 de Abril de 2021, que decide não proceder, em primeira mão, à visualização de todo o correio electrónico contido nos suportes digitais que lhe foram apresentados (...), determinando que lhe sejam apresentados, apenas, aqueles que tenham sido copiados contendo indicação de não terem sido lidos pelo seu destinatário”. Vejamos: No despacho de 30 de Setembro de 2020 a Mm.ª JIC autorizou a apreensão e exame de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante com interesse para a investigação em causa, com excepção do correio não aberto. Este despacho veio a ser complementado pelo despacho de 13 de Novembro de 2020, na sequência da apresentação que lhe foi feita pelo Ministério Público de todo o correio electrónico apreendido, por entender que haveria de ser o mesmo Mm.º JIC a dele conhecer em primeiro lugar e na íntegra, na interpretação feita dos artºs. 179.º, n.º 3 do C.P.P. e 17.º da Lei n.º 109/09, de 15 de Setembro, despacho este que reafirma, no essencial, o entendimento sufragado anteriormente, ou seja, que ao juiz apenas deveriam ser apresentados os suportes digitais contendo correio electrónico não aberto e aquele que pudesse conter elementos relativos a dados pessoais ou íntimos das pessoas objecto de busca. Ora, com este despacho conformou-se, então, o Ministério Público, dele não havendo interposto o respectivo recurso, razão por que o mesmo transitou em julgado. Todavia, apesar disso, em vez de promover o cumprimento do decidido no despacho em causa, entendeu o Ministério Público solicitar à Unidade de Perícia Tecnológica e Informática da Polícia Judiciária informação sobre a possibilidade de se isolar, nos suportes técnicos apresentados, o correio electrónico que, ainda, não foi aberto ou visualizado pelos seus titulares, sem que o respectivo perito técnico pudesse aceder ao seu conteúdo. A UTI, por sua vez, respondendo à solicitação feita, concluiu que: a)– A autonomização de mensagens de correio não abertas pelo respectivo destinatário era possível; b) – Todavia, as mesmas podiam, também, ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou podiam ser repostas, depois de lidas, para situação de não vistas, razão por que o perito técnico que executasse a respectiva operação poderia ser o primeiro a conhecer o seu conteúdo. Alicerçado neste parecer técnico, o Ministério Público, mais uma vez, com o que se crê ter sido o propósito de criar um novo fundamento para a interposição de um recurso que haveria de ter interposto anteriormente, interpela, novamente, o Mm.º JIC, a quem coloca como questão aquela que fora a resposta anteriormente já dada por este, isto é, se pretendia, mesmo, que lhe fossem apresentados, apenas, os ficheiros de correio electrónico contendo a informação de mensagens não lidas, independentemente de terem, ou não, sido já abertos pelo respectivo titular. E a resposta foi aquela que, de forma repetida, já havia sido dada pelo Mm.º JIC, como era expectável e desejado, porventura, pelo Ministério Público como fundamento para o presente recurso. Temos, assim, que a questão que é objecto de análise foi decidida pelo Mm.º JIC desde o primeiro momento e, assim, sempre mantida. E, crê-se que bem. Desde logo, salvo melhor opinião, o art.º 17.º da Lei n.º 109/2009 não remete, sem mais, para o Código de Processo Penal, designadamente para os seus artºs. 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, al. d), mas, como daquele dispositivo bem resulta, “aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão correspondência”. Ora, em termos técnico-jurídicos, por “correspondência” haverá de ser entendida, apenas, aquela que ainda não foi aberta e lida, pois que, se já o tiver sido, a mesma perde a sua natureza de “correspondência”, deixando, por isso, de ser entendida e relevada como tal para os fins previstos no citado art.º 179.º, n.º 3. Passa, neste caso, a assumir a natureza de simples “documento”, a ser, eventualmente, relevado em termos probatórios. Assim, havendo o Mm.º JIC determinado o levantamento do sigilo das respectivas comunicações, em cumprimento do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009, todas as mensagens de correio electrónico apreendido, com excepção do correio assinalado como não aberto, ficou livremente acessível ao opc para exame e selecção do considerado probatoriamente relevante. Por outro lado, também a argumentação do Ministério Público, acolitada no parecer do UTI, é manifestamente inconsistente. Primeiramente, se, como diz a referida UTI, a autonomização das mensagens de correio não abertas pelo destinatário é possível, era isso mesmo que haveria de ter sido feito, no cumprimento do inicialmente ordenado pelo Mm.º JIC. Depois, se as mesmas mensagens “podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou se podem ser repostas, depois de lidas, para a situação de não vistas”, para além de o inverso também ser possível, está-se a vaguear pelo campo das hipóteses, quando a verdade é que as mesmas, no que para aqui releva, se apresentam como mensagens “não abertas” pelo respectivo destinatário, sendo isso bastante, só por si, para assumirem as mesmas a natureza de “correspondência” e implicarem a correspondente aplicação do regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., por força do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009. Quanto à possibilidade de o perito técnico que proceda à autonomização do correio “não lido”, mesmo do que não o tenha sido “efectivamente”, conhecer, em primeira mão, o conteúdo das respectivas mensagens, a mesma é incontornável, atenta a especificidade técnica da matéria e a possibilidade de o mesmo técnico, também, logo aquando da apreensão daquelas, porventura com melhores conhecimentos do que os seus destinatários, poder fazer uso dos “subterfúgios” atrás referidos. Assim sendo, bem decidiu o Mm.º JIC, fazendo uma ajustada interpretação do disposto nos artºs. 17.º da Lei n.º 109/2009 e 179.º, n.º 3 do C.P.P., razão por que ao recurso haverá de ser negado provimento. Ao DCIAP cumpre, sem mais, dar cumprimento ao decidido no despacho recorrido. 3–Nestes termos e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em negar provimento ao recurso, confirmando o despacho recorrido. Sem custas. Notifique. Lisboa, 11/11/2021 Almeida Cabral Guilherme Castanheira

Sumário

I- O art.º 17.º da Lei n.º 109/2009 não remete, sem mais, para o Código de Processo Penal, designadamente para os seus artºs. 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, al. d), mas, como daquele dispositivo bem resulta, “aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência”.

Por “correspondência” haverá de ser entendida, apenas, aquela que ainda não foi aberta e lida, pois que, se já o tiver sido, a mesma perde a sua natureza de “correspondência”, deixando, por isso, de ser entendida e relevada como tal para os fins previstos no citado art.º 179.º, n.º 3. Passa, neste caso, a assumir a natureza de simples “documento”, a ser, eventualmente, relevado em termos probatórios;

II- Depois, se as mesmas mensagens “podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou se podem ser repostas, depois de lidas, para a situação de não vistas”, para além de o inverso também ser possível, está-se a vaguear pelo campo das hipóteses, quando a verdade é que as mesmas, no que para aqui releva, se apresentam como mensagens “não abertas” pelo respectivo destinatário, sendo isso bastante, só por si, para assumirem as mesmas a natureza de “correspondência” e implicarem a correspondente aplicação do regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., por força do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009;

III- Assim, tendo o Mm.º JIC determinado o levantamento do sigilo das respectivas comunicações, em cumprimento do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009, de todas as mensagens de correio electrónico apreendido, com excepção do correio assinalado como não aberto, ficou livremente acessível ao que para exame e selecção do considerado probatoriamente relevante.

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Acordam, em conferência, os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- No Juízo de Instrução Criminal do Funchal, Processo de Inquérito n.º 10441/18.1T9LRS, investigando-se a eventual prática de crimes de tráfico de influência, corrupção, participação económica em negócio e abuso de poder, promoveu o Ministério Público a realização de buscas domiciliárias e ordenou as não domiciliárias, solicitando, ainda, junto do Mm.º JIC, autorização para a apreensão de correspondência electrónica.

Deferindo o requerido, proferiu o Mm.º JIC, naquilo em que para aqui relevam, os seguintes despachos:

“(...)

Nestes autos investiga-se, para além do mais, a prática de crimes de tráfico de influência, p. e p. pelo art. 335.° do Código Penal e de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.° do mesmo diploma legal.

De acordo com os indícios até ao momento recolhidos nos autos, afigura-se-me de relevo para o sucesso da investigação a realização das promovidas buscas domiciliária, tendo em conta que do teor dos documentos juntos resulta que o suspeito NP..... terá na sua posse documentação relativa aos contratos realizados e às vantagens dadas ou prometidas, em suporte físico e digital.

Afigura-se-me, pois, justificada a intervenção mediante busca domiciliária àquele local, sendo que nenhuma outra diligência legalmente tipificada se mostra, por ora, adequada aos fins e sucesso da investigação em curso.

Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos arts. 174.º, 176.º e n.º 1 do art. 177.º, todos do Código de Processo Penal, determino a realização de busca à residência de AA. sita na ……………………………………. Funchal, bem como aos anexos e/ou dependências da mesma com. caso seja necessário, recurso ao arrombamento.

Verificando-se estarem preenchidos todos os requisitos formais e substanciais exigidos para o efeito, ao abrigo do disposto no art. 15.°, n.° 1, 2 e 5 da Lei n.° 109/2009, de 15 de Setembro e arts. 174.°, 176.° e n.° 1 do art. 177.° todos do Código de Processo Penal ex vi do n.° 6 do referido art. 15.º, autorizo a pesquisa dos dados informáticos no sistema informático dos computadores, tablets, smart phones, consolas de jogos com ligação à internet e qualquer outro equipamento informático existentes na residência acima identificada, ou existentes noutro sistema informático ou numa parte diferente do sistema pesquisado que sejam legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial. (...)” – (Despacho de 21/09/2020);

“(...)

Para além da realização de busca domiciliária e para pesquisa de dados - objecto do despacho já proferido - o Ministério Público requereu ainda que se declare a quebra de sigilo da correspondência no âmbito das buscas não domiciliárias já determinadas.

Nos termos do disposto no art. 17.° da Lei n.° 109/2009, de 15 de Setembro, quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

Nestes autos investiga-se, para além do mais, a prática de crimes de tráfico de influência, p. e p. pelo art. 335.º do Código Penal e de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.º do mesmo diploma legal, sendo que o Ministério Público determinou a realização de buscas e autorizou a pesquisa de dados informáticos nas Câmaras Municipais de M....., P..... M....., P..... S..... e F....., na sede do Partido S..... - Madeira e nas instalações da NP....., P... U..., Lda., C... de E..., Lda. e T... M..., S.A.

Tendo em conta que, por impossibilidade, não estarei presente em qualquer das buscas determinadas, que o sigilo das comunicações deve ceder perante o interesse da investigação penal e da descoberta da verdade, determino o levantamento do sigilo das comunicações e para efeitos do acima referido preceito, desde já autorizo a apreensão e exame de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante que respeitem aos procedimentos de contratação em investigação e existentes nos sistemas informáticos utilizados nos referidos locais ou acessíveis a partir dos mesmos, com excepção do respeitante a correio electrónico não aberto, o qual está sujeito ao disposto no art. 179.° do Código de Processo Penal. (...)”. (Despacho de 30 de Setembro de 2020).

Efectuadas as respectivas diligências, foram apreendidos, para além do mais, documentos em suporte digital, designadamente ficheiros existentes em caixas de correio electrónico, cujo conteúdo não foi visualizado, os quais foram, por ordem do Ministério Público, remetidos ao Mm.º JIC, nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs. 178.º, 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal, 34.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e 17.º da Lei 109/09 de 15.09, tendo este, agora, proferido o seguinte despacho:

“(...)

O Ministério Público remeteu os autos para apresentação de correio electrónico, designadamente, para garantir que a primeira visualização do conteúdo dos suportes técnicos juntos e a eliminação dos ficheiros de conteúdo pessoal ou sem ligação aos autos seja feita pelo juiz de instrução criminal, ao abrigo nos arts. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 17.º da Lei n.º 109/09 de 15 de Setembro.

Requer ainda que, após a eliminação das mensagens em causa seja facultado o acesso aos ficheiros a fim de seleccionar e imprimir os que considerar relevantes para a prova.

Consta da promoção que antecede que os sacos de prova apresentados contêm ficheiros existentes em caixas de correio electrónicas que foram extraídos, de forma automática e sem visualização do seu conteúdo.

Da conjugação dos regimes estabelecidos nos arts. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 17.º da Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro resulta que:

- a apreensão de correio electrónico carece de autorização judicial;

- o correio electrónico aberto, porque já entregue ao destinatário, é examinado após autorização para o efeito pelo apreensor;

- se relevante para a prova, essas mensagens (documentos) são juntas aos autos mediante despacho do titular do inquérito;

- sendo detectadas mensagens que possam ter conteúdo relativo a dados pessoais ou íntimos as mesmas são apresentadas - após exame - ao juiz para que pondere se pondera e decide da sua junção aos autos;

- o correio electrónico não aberto deve ser apresentado nesse estado ao juiz competente para que dele tome conhecimento e decida da sua junção aos autos.

Ora, conforme resulta claramente do despacho de fls. 229-230 dos autos foi já quebrado o sigilo das comunicações relativamente aos elementos obtidos mediante a execução dos mandados para pesquisa de dados emitidos e expressamente autorizada a apreensão exame das mensagens de correio electrónico ou registos de comunicação semelhantes, com excepção do correio electrónico não aberto.

Assim, determino que os autos sejam devolvidos ao Ministério Público para que diligencie pelo cumprimento do despacho já proferido e após devolva os autos com os respectivos autos de exame e a apresentação dos suportes digitais contendo correio electrónico não aberto e aquele que poderá conter elementos relativos a dados pessoais ou íntimos com expressa menção da sua relevância para a prova. (Despacho de 13/11/2021).

O Ministério Público, porém, ante o referido despacho e a especificidade técnica da matéria probatória em causa, solicitou à Unidade de Perícia Tecnológica e Informática da Polícia Judiciária informação sobre a possibilidade de se isolar, nos suportes técnicos apreendidos, o correio eletrónico que ainda não tivesse sido aberto ou visualizado pelos respectivos titulares, sem que, ao mesmo tempo, se tivesse acesso ao seu conteúdo, de modo a poder ser, assim, apresentado ao Mm.º JIC, em conformidade e no respeito pleno pelo disposto nos artºs. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 17.º da Lei 109/09.

A informação recebida da UTI foi no sentido de a autonomização de mensagens de correio “não abertas” pelo destinatário ser possível, mas sem a garantia da sua inviolabilidade, pois que “uma vez que as mensagens de correio eletrónico podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou podem ser repostas, depois de lidas, para situação de não vistas, a operação de autonomizar o correio que não tenha sido efetivamente lido conduz a que o perito técnico que execute tal operação seja o primeiro a ter acesso a dados de conteúdo das mensagens em causa (...)”.

Assim, ponderando o Ministério Público o risco de violação do disposto no citado art.º 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, ordenou o mesmo a devolução dos autos ao Mm.º JIC, solicitando que, face ao teor dos despachos anteriormente proferidos e à informação prestada pela UTI, informasse se pretendia que lhe fossem apresentados, apenas, os ficheiros de correio eletrónico que se encontravam nas caixas de correio apreendidas com a indicação de não lidos, independentemente de terem, ou não, sido já abertos pelo seu titular.

A esta solicitação respondeu o Mm.º JIC com a prolação do seguinte DESPACHO RECORRIDO:

“(...) Devolva ao DCIAP com o esclarecimento de que devem ser apresentados os suportes contendo mensagens que constem como “não lidas” ou “não abertas” ainda que pudesse ser determinado que alguma ou algumas já tinha sido efectivamente lida, na medida em que, embora se entenda que essa análise e isolamento de conteúdos deve ser feita não é exigível, para o efeito, a realização de perícia, devendo antes acautelar-se o cumprimento do regime processualmente estabelecido quanto ao correio não aberto. (...)”.

Com esta decisão, porém, não se conformou o Ministério Público, pelo que da mesma interpôs o presente recurso, de cuja motivação extraiu as seguintes conclusões:

“(...)

1. - O presente recurso tem por objeto o despacho proferido no âmbito dos presentes autos, em 15.3.2021 pela Mm.ª Juiz de Instrução do Tribunal do Funchal que decidiu não proceder à visualização em primeira mão do correio eletrônico contido nos suportes digitais que lhe foram apresentados, encontradas e gravadas no decurso de buscas realizadas no âmbito deste inquérito, considerando ter proferido despacho de quebra de sigilo de correspondência e autorização de aceder a mensagens de correio eletrónico, e por isso só lhe terão de ser apresentadas para conhecimento, ao abrigo do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, as mensagens encontradas que tenham indicação de não terem sido lidas ou não terem sido acedidas pelo seu destinatário.

2. - Salvo o devido respeito pelo entendimento perfilhado, entende o Ministério Público que ainda que se aceitasse que a Mm.ª JIC. só teria de conhecer em primeira mão do correio copiado, fechado ou ainda não lido, nos termos do art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, face à impossibilidade técnica de isolar o correio não lido dos demais ficheiros copiados, sem que o técnico que executa tal operação a ele tenha acesso, a Meritíssima Juiz de Instrução deverá conhecer sempre, em primeira-mão, todo o correio eletrónico copiado.

3. - No presente inquérito, investiga-se a eventual prática de crimes de participação económica em negócio, corrupção ativa, corrupção passiva, tráfico de influências e abuso de poder, p. e p. pelos arts. 335.°, 369.°, 373.°, 374.°, 377.°, e 382.° do Código Penal.

4. - No decurso da investigação promoveu-se a realização de buscas domiciliárias e determinaram-se buscas não domiciliárias, bem como se solicitou autorização para a apreensão de correspondência eletrónica junto da Meritíssima Juiz de Instrução.

5. - No dia 7 de outubro de 2020 realizaram-se diligências de busca, domiciliárias e não domiciliárias, no âmbito das quais se recolherem, designadamente, documentos em suporte digital, que se encontravam nas instalações dos locais buscados.

6. - Realizadas tais diligências, foram juntos aos autos ficheiros existentes em caixas de correio eletrónico, que foram extraídos, de forma automática e sem visualização do seu conteúdo, para suportes digitais acondicionados em sacos de prova que foram apresentados à Mm.ª JIC do Tribunal do Funchal, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 178.°, 179.°, n.° 3 e 268.°, n.° 1, alínea d) do ódigo de Processo Penal e 34.°, n.° 4 da

Constituição da República Portuguesa, conjugados com o disposto no artigo 17.° da Lei 109/09 de 15.09., para tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo dos ficheiros de “mail” apreendidos e, mais se requerendo, que após, se autorizasse a investigação a selecionar aqueles que se viesse a apurar terem interesse para a prova dos autos.

7. -A Meritíssima Juiz considerou que quebrado sigilo das comunicações relativamente aos elementos obtidos e expressamente autorizada a apreensão e exame das mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicação semelhantes, com exceção de correio eletrónico não aberto, só lhe seria apresentado o correio eletrónico não aberto e aquele que pudesse conter elementos relativos a dados pessoais ou íntimos com expressa menção da sua relevância para a prova.

8. - A autonomização de mensagens de correio “não abertas” pelo destinatário é possível. Contudo, uma vez que as mensagens de correio eletrónico podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou podem ser repostas, depois de lidas, para situação de não vistas, a operação de autonomizar o correio que não tenha sido efetivamente lido pelo seu destinatário conduz a que o perito técnico que a execute seja o primeiro a ter acesso a dados de conteúdo das mensagens em causa, o que levaria a violação do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal.

9. -Obtido esclarecimento técnico do qual resultou a impossibilidade de isolar correio eletrónico não lido sem aceder ao seu conteúdo foi o processo remetido à Mm.ª JIC que determinou no despacho ora recorrido que devem ser apresentados apenas os suportes contendo mensagens que constem como “não lidas” ou “não abertas”, ainda que pudesse ser determinado que alguma ou algumas já tinha sido efetivamente lidas, na medida em que embora se entenda que essa análise e isolamento de conteúdo deve ser feita não é exigível para o efeito a realização de perícia, devendo antes acautelar-se o cumprimento do regime processualmente estabelecido quanto ao correio não aberto.

10. - Entende o Ministério Público que a Meritíssima Juiz de Instrução deverá conhecer sempre em primeira-mão o correio eletrónico apreendido, pois ao contrário da interpretação que é feita pela Meritíssima Juiz de Instrução, resulta que o Juiz de Instrução Criminal, podendo autorizar expressamente a apreensão de mensagens de correio eletrónico, não terá de tomar conhecimento do conteúdo da correspondência encontrada, circunscrevendo a sua intervenção à correspondência descoberta com indicação de não ter sido lida ou aberta pela seu destinatário, sendo que poderia já ter sido aberta e, em seguida, sinalizada como fechada.

11. - Dos artigos 15.°, 16.° e 17.° da Lei do Cibercrime (Lei n.° 109/2009, de 15 de 9, resulta que o procedimento para apreensão de correio eletrónico comporta três momentos distintos, sendo eles a pesquisa legitimamente autorizada (1); a deteção de correio eletrónico (2) e a apreensão do que se revele de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

12. -Decorre do art. 17.° da referida Lei que : «quando no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso ilegítimo, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações semelhantes, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se, correspondentemente, o regime da apreensão da correspondência no Código de Processo Penal».

13. - Conforme resulta deste art. 17.°, o legislador remete, no que respeita ao correio eletrónico, para as normas previstas no Código de Processo Penal para a apreensão de correspondência, a saber, o art. 179.°, que no seu n.° 3, dispõe que: «O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida (...)»,

14. - A opção demandada pelo despacho a quo, rejeita a tomada de conhecimento em primeira-mão de e-mails.

15. - Este entendimento contraria o postulado pela lei, no art. 179.°, n.° 3 do CPP como já referimos, que entrega sem margem para dúvida ao juiz, a reserva da tomada de conhecimento em primeira-mão dos e-mails apreendidos, sendo certo que nos termos do disposto no art. 9.°, n.° 3 do Código Civil, «na fixação do sentido e alcance da Lei, o intérprete presumirá que o legislador (...) soube exprimir o seu pensamento em termos adequados».

16. - Assim, tendo em consideração que, sob pena de nulidade, se preconiza a reserva jurisdicional para a tomada de conhecimento, em primeira mão do teor do correio eletrónico apreendido, não se poderá aceitar que a Mm.ª JIC se limite a tomar conhecimento apenas daqueles que o titular indique como “não lidos” ou “não abertos”, sendo que para tanto teriam de ser acedidos em momento anterior por especialista da Polícia Judiciária.

17. - A decisão recorrida viola os dispositivos legais supra mencionados circunscrevendo a intervenção do Juiz à tomada de conhecimento do correio eletrónico que o seu destinatário mantivesse, na respetiva caixa de entrada, com sinalização de não ter por si sido visto ou aberto, ainda que tivesse ou não lido essas mensagens.

18. - As normas processuais penais, alicerçadas em

direitos constitucionalmente consagrados, permitem acesso às comunicações cujo segredo pode ceder perante os interesses da investigação penal, salvaguardando-se sempre o controlo feito pelo juiz de instrução criminal que a elas acede em primeiro lugar, assegurando-se que a recolha e cópia de mensagens obedeceu à necessidade da investigação penal, fazendo ceder os direitos constitucionalmente garantidos de sigilo das comunicações.

19. - Não tendo a lei penal estabelecido regimes distintos para mensagens de correio eletrónico assinaladas, ou não, como abertas/lidas ou como não lidas não pode o tribunal estabelecer qualquer distinção beneficiando todo o correio eletrónico de regime idêntico na sua apreciação judicial.

20. - Não pode o juiz fixar uma apreciação distinta do correio encontrado que tenha subjacente a ação do seu titular que pode, ou não, marcar como fechado o seu correio eletrónico e que em função desta atuação lhe venha a ser aplicado regime penal distinto.

21. - Não se confere no despacho recorrido uma real tutela da privacidade da correspondência, alicerçando a distinção, numa indicação que nada nos diz quanto ao facto de a mensagem não ter sido efetivamente acedida podendo levar ao controlo judicial, mensagens acedidas e lidas pelo seu destinatário que este, por qualquer razão, marcasse como não lidas depois de a elas aceder.

22. - Não sendo tecnicamente possível saber qual o correio aberto e não aberto sem que o técnico/perito informático tenha acesso ao conteúdo do mesmo, não pode o Juiz de Instrução Criminal deixar de, ao abrigo do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal, deixar de tomar conhecimento em primeiro lugar de todas as mensagens de correio eletrónico encontradas no decurso de uma pesquisa informática legitimamente autorizada.

23. - O facto de o Juiz de Instrução Criminal autorizar o acesso ás comunicações não afasta a obrigação legal de, ao abrigo do estatuído no art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal delas tomar conhecimento em primeiro lugar, sob pena de violação do estatuído no art. 120.º, n.° 2, alínea d) do Código de Processo Penal por não ter sido praticado ato legalmente obrigatório.

24. - Essa tomada de conhecimento terá de ser levada a cabo sem qualquer seleção ou filtragem das mensagens que contenham indicação de terem “não sido lidas” ou “não abertas” uma vez que a seleção em causa levaria a que a entidade que a levasse a cabo delas tomasse conhecimento em primeiro lugar.

25. - Pelo que entendemos que o despacho recorrido violou os artigos 17.° da Lei do Cibercrime e art. 179.°, n.° 3 do Código de Processo Penal.

26. -Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento e, consequentemente, ser o despacho recorrido substituído por outro que providencie pelo conhecimento em primeiro lugar do correio eletrónico apreendido. (...)”.

O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado e com efeito não suspensivo.

Neste Tribunal o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu “parecer” no sentido da procedência do recurso.

Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, ao qual foram, também, correctamente fixados o efeito e o regime de subida.

2- Cumpre decidir:

É o objecto do presente recurso, à luz da motivação do recorrente, “o despacho proferido pelo Mm.º JIC em 13 de Abril de 2021, que decide não proceder, em primeira mão, à visualização de todo o correio electrónico contido nos suportes digitais que lhe foram apresentados (...), determinando que lhe sejam apresentados, apenas, aqueles que tenham sido copiados contendo indicação de não terem sido lidos pelo seu destinatário”.

Vejamos:

No despacho de 30 de Setembro de 2020 a Mm.ª JIC autorizou a apreensão e exame de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante com interesse para a investigação em causa, com excepção do correio não aberto.

Este despacho veio a ser complementado pelo despacho de 13 de Novembro de 2020, na sequência da apresentação que lhe foi feita pelo Ministério Público de todo o correio electrónico apreendido, por entender que haveria de ser o mesmo Mm.º JIC a dele conhecer em primeiro lugar e na íntegra, na interpretação feita dos artºs. 179.º, n.º 3 do C.P.P. e 17.º da Lei n.º 109/09, de 15 de Setembro, despacho este que reafirma, no essencial, o entendimento sufragado anteriormente, ou seja, que ao juiz apenas deveriam ser apresentados os suportes digitais contendo correio electrónico não aberto e aquele que pudesse conter elementos relativos a dados pessoais ou íntimos das pessoas objecto de busca.

Ora, com este despacho conformou-se, então, o Ministério Público, dele não havendo interposto o respectivo recurso, razão por que o mesmo transitou em julgado.

Todavia, apesar disso, em vez de promover o cumprimento do decidido no despacho em causa, entendeu o Ministério Público solicitar à Unidade de Perícia Tecnológica e Informática da Polícia Judiciária informação sobre a possibilidade de se isolar, nos suportes técnicos apresentados, o correio electrónico que, ainda, não foi aberto ou visualizado pelos seus titulares, sem que o respectivo perito técnico pudesse aceder ao seu conteúdo.

A UTI, por sua vez, respondendo à solicitação feita, concluiu que: a)– A autonomização de mensagens de correio não abertas pelo respectivo destinatário era possível; b) – Todavia, as mesmas podiam, também, ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou podiam

ser repostas, depois de lidas, para situação de não vistas, razão por que o perito técnico que executasse a respectiva operação poderia ser o primeiro a conhecer o seu conteúdo.

Alicerçado neste parecer técnico, o Ministério Público, mais uma vez, com o que se crê ter sido o propósito de criar um novo fundamento para a interposição de um recurso que haveria de ter interposto anteriormente, interpela, novamente, o Mm.º JIC, a quem coloca como questão aquela que fora a resposta anteriormente já dada por este, isto é, se pretendia, mesmo, que lhe fossem apresentados, apenas, os ficheiros de correio electrónico contendo a informação de mensagens não lidas, independentemente de terem, ou não, sido já abertos pelo respectivo titular.

E a resposta foi aquela que, de forma repetida, já havia sido dada pelo Mm.º JIC, como era expectável e desejado, porventura, pelo Ministério Público como fundamento para o presente recurso.

Temos, assim, que a questão que é objecto de análise foi decidida pelo Mm.º JIC desde o primeiro momento e, assim, sempre mantida. E, crê-se que bem.

Desde logo, salvo melhor opinião, o art.º 17.º da Lei n.º 109/2009 não remete, sem mais, para o Código de Processo Penal, designadamente para os seus artºs. 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, al. d), mas, como daquele dispositivo bem resulta, “aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão correspondência”.

Ora, em termos técnico-jurídicos, por “correspondência” haverá de ser entendida, apenas, aquela que ainda não foi aberta e lida, pois que, se já o tiver sido, a mesma perde a sua natureza de “correspondência”, deixando, por isso, de ser entendida e relevada como tal para os fins previstos no citado art.º 179.º, n.º 3. Passa, neste caso, a assumir a natureza de simples “documento”, a ser, eventualmente, relevado em termos probatórios.

Assim, havendo o Mm.º JIC determinado o levantamento do sigilo das respectivas comunicações, em cumprimento do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009, todas as mensagens de correio electrónico apreendido, com excepção do correio assinalado como não aberto, ficou livremente acessível ao opc para exame e selecção do considerado probatoriamente relevante.

Por outro lado, também a argumentação do Ministério Público, acolitada no parecer do UTI, é manifestamente inconsistente.

Primeiramente, se, como diz a referida UTI, a autonomização das mensagens de correio não abertas pelo destinatário é possível, era isso mesmo que haveria de ter sido feito, no cumprimento do inicialmente ordenado pelo Mm.º JIC.

Depois, se as mesmas mensagens “podem ser lidas sem ser assinaladas como tal, ou se podem ser repostas, depois de lidas, para a situação de não vistas”, para além de o inverso também ser possível, está-se a vaguear pelo campo das hipóteses, quando a verdade é que as mesmas, no que para aqui releva, se apresentam como mensagens “não abertas” pelo respectivo destinatário, sendo isso bastante, só por si, para assumirem as mesmas a natureza de “correspondência” e implicarem a correspondente aplicação do regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., por força do disposto no art.º 17.º da Lei n.º 109/2009.

Quanto à possibilidade de o perito técnico que proceda à autonomização do correio “não lido”, mesmo do que não o tenha sido “efectivamente”, conhecer, em primeira mão, o conteúdo das respectivas mensagens, a mesma é incontornável, atenta a especificidade técnica da matéria e a possibilidade de o mesmo técnico, também, logo aquando da apreensão daquelas, porventura com melhores conhecimentos do que os seus destinatários, poder fazer uso dos “subterfúgios” atrás referidos.

Assim sendo, bem decidiu o Mm.º JIC, fazendo uma ajustada interpretação do disposto nos artºs. 17.º da Lei n.º 109/2009 e 179.º, n.º 3 do C.P.P., razão por que ao recurso haverá de ser negado provimento.

Ao DCIAP cumpre, sem mais, dar cumprimento ao decidido no despacho recorrido.

3- Nestes termos e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em negar provimento ao recurso, confirmando o despacho recorrido.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 11/11/2021

Almeida Cabral

Guilherme Castanheira

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