8590/20.5T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O Tribunal da Relação goza no âmbito da reapreciação da matéria de facto dos mesmos poderes e está sujeito às mesmas regras de direito probatório que se aplicam ao juiz em 1ª instância, competindo-lhe proceder à análise autónoma, conjunta e crítica dos meios probatórios convocados pelo recorrente ou outros que os autos disponibilizem, introduzindo, nesse contexto, as alterações que se lhe mostrem devidas.

II- Na vigência do Código de Processo Civil anterior, mas igualmente após 01/09/2013, ocasião em que passou a vigorar a Lei 41/2003, de 26 de Junho (NCPC) a matéria de facto à qual há que aplicar o direito tem de cingir-se a verdadeiros factos e não a questões de direito ou a meros juízos conclusivos, razão pela qual a revogação do artigo 646, n.º 4 do anterior CPC, não significa que o princípio nele estabelecido haja sido alterado devendo, assim, eliminar-se da fundamentação factual os pontos que neles se contenham meras conclusões.

III- Os factos essenciais têm de ser alegados pelas partes (artigo 5.º, nº 1 do CPCivil) e, como tal, não pode o juiz tomá-los em consideração na respetiva decisão mesmo que eles resultem da instrução e discussão da causa, sendo que, os que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado apenas podem ser considerados desde que sobre eles as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar.

IV- Face ao estatuído no artigo 574.º do CPCivil, ao contrário do que sucedia com o anterior artigo 490.º, deixou de haver necessidade de existir impugnação especificada dos factos articulados pelo autor e à proibição da contestação por negação e ainda à possibilidade de a mesma poder operar por simples menção dos números dos artigos da petição inicial narrativos dos factos contestados, não obstante se continuar a exigir-se que o réu tome posição definida perante os factos articulados na petição, o que significa, como é natural, que a maleabilização do ónus de impugnação não a dispensa.

V- O contrato de franquia é um contrato duradouro, de execução continuada, atípico que se rege pelas normas do Código Civil que consagrem regras gerais, bem como, por analogia, sendo caso disso, pelas normas reguladoras de outros contratos, designadamente do contrato de agência.

VI- Neste contrato a obrigação assumida pelo franquiador é de qualificar como “obrigação de meios”, precisamente por causa da álea inerente à natureza do negócio; nesta conformidade, o sucesso do negócio não faz parte das obrigações a que se encontra vinculado o franquiador.

VII- A lei admite a resolução convencional do contrato, facultando às partes, de acordo com o princípio da autonomia da vontade, o poder de expressamente, por convenção, atribuir a ambas ou a uma delas o direito de resolver o contrato, quando ocorra certo e determinado facto: a tal estipulação contratual dá-se o nome de cláusula resolutiva expressa;

VIII- À convenção resolutiva releva qualquer fundamento que caiba no âmbito da autonomia da vontade das partes e a parte legitimada ou beneficiada pela respetiva cláusula fica, por via dela, a dispor do direito potestativo de resolver o contrato mediante declaração unilateral recetícia à outra parte, verificado que seja o pressuposto da inadimplência estipulado, não sendo assim necessário percorrer o iter jurídico que, no caso da resolução legal, converte a simples mora em incumprimento definitivo, ou ver consumada por via de tal mora a perda objetiva do interesse do credor na efetivação da prestação em falta (art. 808º do C.Civil).

Processo nº 8590/20.5T8PRT.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Central Cível do Porto.J1

Relator: Des. Dr. Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Dr. António Mendes Coelho

2º Adjunto Des. Drª Anabela Mendes Morais

5ª Secção

Sumário:

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I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

AA, residente na Rua ..., ..., Leiria, instaurou a presente ação declarativa com processo comum contra A..., Lda., com sede na Rua ..., ..., sala ...4, ... Porto, pedindo que a ré seja condenada, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos com a resolução ilícita do contrato de franchising, a pagar ao autor as seguintes quantias:

a) A quantia de 152.307,09€, a título de indemnização pelos danos patrimoniais;

b) A quantia de 365.561,00€, a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes para os autores da cessação antecipada do contrato celebrado entre autor e ré;

c) A quantia de 20.000,00€, a titulo de indemnização por danos morais;

d) Juros moratórios, vencidos e vincendos, até integral pagamento, calculados sobre as indemnizações peticionadas.

Devidamente citada contestou a Ré pugnando pela improcedência da ação.

Tendo os autos prosseguido os seus regulares termos, teve lugar a audiência de discussão que decorreu com observância do formalismo legal, como o atesta a respetiva ata.

A final foi proferida decisão que julgando a ação improcedente, por não provada, absolveu a Ré dos pedidos contra ela formulados.

Não se conformando com o assim decidido veio o Autor recorrer rematando com extensas conclusões que mais não sendo, salvo alterações pontuais (eliminação dos excertos do depoimentos das testemunhas e outra citações), do que mera cópia do corpo alegatório aqui nos abstemos de reproduzir.[1]

Devidamente notificada contra-alegou a Ré concluindo pelo não provimento do recurso.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 3, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar e decidir:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;

b) - decidir em conformidade em função do julgamento da impugnação da matéria de facto.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria de facto que o tribunal recorrido deu como provada:

1º Com data de 01 de fevereiro de 2016, autor e ré outorgaram um «contrato de franquia/franchising», mediante o qual a ré «autoriza a comercialização, por parte do Franqueado/”Franchisado”, do conceito de negócio ... no seu(s) ponto(s) de venda referido(s) nas condições específicas, incluindo os logótipos distintivos e o Know-how ..., em regime de Franquia/”Franchising.

2.º Neste contrato a ré é identificada como «Franqueador/”Franchisador”» e o autor como «Franqueado/”Franchisado”».

3.º O contrato é constituído «por um preâmbulo», «pelas condições gerais», «pelas condições específicas» e «por uma lista dos preços dos diferentes componentes do mobiliário, referida no artigo 15 das condições gerais.» (cfr. contrato «título segundo»/«condições específicas».

4.º Do preâmbulo consta com interesse para os autos que a ré informou o autor «do facto de que a aprovação–se for o caso–por parte do Franqueador/”Franchisador” das previsões económicas não implica uma garantia de resultado, e de que o sucesso desta atividade depende da qualidade do conceito de negócio, assim como da conjuntura nacional e local, podendo tudo isto, em conjunto, ter um impacto significativo sobre o resultado do negócio.»

5.º O contrato foi «celebrado por um período de tempo de 5 (cinco) anos, com início no dia 01.02.2016, e finalizando no dia 01.02.2021» podendo «ser prorrogado mediante acordo das partes, formalizado em acordo escrito e sob a forma de adenda ao presente contrato.» (cfr. «condições especificas», cláusula 6.ª).

I.1. Das «condições gerais» do contrato:

6.º O artigo 7.º, epigrafado «duração», estipula o seguinte:

«7- 1 Este contrato celebra-se pelo período de duração estipulado nas condições específicas e entrará em vigor na data estipulada, também nas condições específicas. Não poderá ser renovado por recondução tácita ou prorrogação.

7- 2 As partes acordam entrar em contacto, com uma antecedência de 3 (três) meses anteriores à finalização do prazo de validade do contrato a fim de prever a possibilidade de celebrar um novo contrato, e para discutir as possíveis condições. O novo contrato deverá ser assinado pelas partes, o mais tardar 1 (um) mês antes da data de termo de validade deste contrato.

Não preverá o pagamento de uma nova taxa inicial.

7- 3 No caso de as partes não entrarem em contacto, e ainda, no caso de não chegarem a celebrar por escrito um novo contrato dentro do prazo atrás indicado, a relação regulada por este contrato finalizará a seu tempo, sem qualquer indeminização para nenhuma das partes, e sem para tal ser exigida qualquer formalidade.»

7.º No artigo 4.º estabelece-se que « o Franqueado/”Franchisado” submeterá os locais e/ou lugares por ele escolhidos à prévia e expressa aprovação do Franqueador/”Franchisador”. Esta aprovação não eximirá o Franqueado/”Franchisado” da necessidade de realizar um estudo preliminar de rentabilidade com relação ao mercado local.»

8.º Nesta norma contratual determina-se, ainda, que «o Franqueador/”Franchisador” não poderá rejeitar uma localização e/ou lugar, exceto quando isto se deva a uma causa justificada.»

9.º No artigo 8.º («conhecimentos técnicos») estipula-se que:

«8- 1 Os conhecimentos técnicos do Franqueador/”Franchisador” determinam e esclarecem o conceito, a múltiplos níveis: (…)

- stocks colocados à disposição do cliente, segundo critérios estabelecidos depois de uma longa experiência;

- coleções de peças de vestuário de confeção feminina, acessórios e sapatos desenhados, com formas e em cores que variam de acordo com as tendências e as temporadas».

10.º «A liquidação das vendas realizadas será dividida pelos três períodos mensais seguintes: de 1 a 10, de 11 a 20 e de 21 até ao último dia do mês, as vendas realizadas em cada período deverão ser objeto de liquidação nos dias: 1, 11 e 21 de cada mês respetivamente (ou, se for feriado, no seguinte dia útil).»

11.º «Em simultâneo com as liquidações, o Franqueador/”Franchisador” emitirá ao Franqueado/”Franchisado” a fatura correspondente à venda (feita pelo Franqueador/”Franchisador” ao Franqueado/”Franchisado”) dos produtos inicialmente cedidos em depósito e que tenham sido vendidos pelo Franqueado/”Franchisado”, em cada período objeto de liquidação.»

12.º «As faturas deverão ser pagas, mediante transferência bancária, realizada para a conta que para o efeito, tenha designado o Franqueador/”Franchisador” dentro dos sete dias seguintes à data da fatura.»

13.º No que ao «inventário dos bens» em poder do “franchisado” o citado artigo 12.º preceitua que «o Franqueador/”Franchisador” poderá, a qualquer momento, ordenar a realização de um inventário dos bens que estejam em poder do Franqueado/”Franchisado”.

14.º No caso de o Franqueador/”Franchisador”, amparado pelo direito que lhe é outorgado no parágrafo anterior, realize algum inventário ao estabelecimento de venda autorizado, ou utilize qualquer outro meio de investigação, e detete no mesmo a ausência de alguma referência que por ele tenha sido cedida em depósito ao Franqueado/”Franchisado”, ou ainda, se vier a verificar a deterioração da mesma referência, esta será considerada como vendida pelo Franqueador/”Franchisador” ao Franqueado/”Franchisado”. A esta venda corresponderá a data do dia, no qual tenha sido detetada a incidência, e a mesma será efetuada pelo preço de venda ao público inicial recomendado pelo Franqueador/”Franchisador” (PVP antes de promoções, ofertas ou saldos).

15.º De acordo com o exigido pelo artigo 13.º e “a fim de assegurar o cumprimento de todas as suas obrigações financeiras e o pagamento de todas as quantias devidas ao Franqueador/”Franchisador”, relacionadas com o fornecimento de mercadorias, e qualquer outro conceito, relacionado com este contrato, o Franqueado/”Franchisado” compromete-se a entregar ao Franqueador/”Franchisador” uma garantia bancária “à primeira solicitação” de 30.000,00 euros (trinta mil), com data anterior à abertura da Franquia/”Franchising””.

16.º Por sua vez, o artigo 16.º epigrafado “marketing e publicidade” preceitua que:

17.º “O Franqueador/”Franchisador” proporciona ao Franqueado/”Franchisado” todos os folhetos, artigos publicitários e elementos informativos inerentes ao conceito e à rede (posters, kakemono, shelf tag, etc.)”

18.º “O Franqueado/”Franchisado” compromete-se a participar, mensalmente, nas despesas relativas a P.L.V. (Publicidade no Lugar de Venda), até à quantia total (impostos não incluídos) indicada nas condições específicas. Os pagamentos ao Franqueador/”Franchisador” serão efetuados por transferência bancária. O Franqueado/”Franchisado” compromete-se a efetuar o pagamento, na data estipulada no artigo relativo a datas de pagamento, presente nas condições específicas destecontrato, e compromete-se a manter as transferências até ao termo do mesmo.”

19.º “O Franqueado/”Franchisado” compromete-se a aceitar todas as ofertas publicitárias e promocionais proporcionadas pelo Franqueador/”Franchisador”, de modo particular, nas promoções de ofertas.”

20.º “O Franqueado/”Franchisado” poderá promover todas as ações de promoção/publicidade que desejar, a nível local (com a imprensa diária regional), desde que estas estejam de acordo com o espírito do conceito ... e cumpram todas as normas do documento–Elementos Essenciais. Cada nova ação de publicidade/promoção deverá ser previamente transmitida ao Franqueador/”Franchisador”, de acordo com o disposto no artigo 6.1.8.”.

21.º O artigo 21.º - “termo antecipado - determina que o «contrato poderá ser rescindido automaticamente, a pedido de qualquer uma das partes, no caso de incumprimento, pela outra parte, de qualquer uma das suas obrigações. Exceto no caso de incumprimento grave ou irremediável, que permitirá a resolução imediata, esta resolução tornar-se-á efetiva um mês depois de ser notificada, de acordo com os moldes estabelecidos no artigo 26, deste contrato.»

II. 2-

Das “condições específicas”:

22.º A cláusula 4.º epigrafada «vendas mínimas» é do teor seguinte: “baseando-se na experiência do Franqueado/”Franchisado”, e como condição específica deste contrato, este compromete-se a atingir um determinado volume consistente de vendas (incluindo as de todos os estabelecimentos) em que cada estabelecimento deverá realizar um volume anual de vendas (IVA não incluído) de, no mínimo, €200.000,00 (duzentos mil) euros anuais”.

23.º De acordo com a cláusula 7.ª “o Franqueador/”Franchisador” colocará à disposição do Franqueado/”Franchisado” 1 TPV e os seus acessórios. Como contrapartida pela disponibilização de cada TPV e pela sua manutenção, o Franqueado/”Franchisado” pagará, como quota mensal, a quantia de 200 euros (duzentos) (impostos não incluídos) por cada TPV.”

24.º Na cláusula 9.ª - «seguimento das vendas» - determina-se que «como contrapartida ao seguimento e à análise das vendas realizadas pelo Franqueado/”Franchisado” e à disponibilização de 1 contador de pessoas por parte do Franqueador/”Franchisador”, o Franqueado/”Franchisado” pagará durante todo o período de duração deste contrato e suas renovações, como quota mensal, a importância de 50 € (impostos não incluídos) por cada lote de 1 contador de pessoas.»

25.º Por seu turno a cláusula 11.ª, sob o título «comunicações e publicidade» preceitua que “como contrapartida pelo acesso aos folhetos da rede, artigos, publicidade e sinalização (posters, kakenomo, shelf tag, etc.) facilitados pelo Franqueador/”Franchisador, o Franqueado/”Franchisado” pagará a quantia de 200 euros (duzentos) (impostos não incluídos) como quota mensal e durante todo o período de validade deste contrato.”

26.º O somatório das quantias referidas nos precedentes artigos 23.º a 25.º, num total de 450,00€ + IVA por mês, será subsequentemente identificada como “cânones”.

27.º Por e-mail de 05 de maio de 2016, a ré enviou ao autor as faturas:

a) CFO 32, respeitante ao “kit” de abertura da loja no valor de 5.262,49€;

b) CFO 43, referente a um “scanpal” que importou em 665,12€;

c) CFO 45, relativa a custos do armazenamento de mercadoria no período de 29 de março a 11 de abril de 2016, no montante de 399,75€;

28.º Por e-mail desse mesmo dia, o autor reclamou da factura CFO 32 relativamente à ausência do crédito da quantia de 252,00€ referente a um busto de um manequim branco enviado pela ré e posteriormente devolvido;

29.º Reclamou, também, da fatura CFO 45 invocando:

a) Não havia sido informado de que teria que suportar gastos com o armazenamento de mercadoria;

b) Que o atraso na abertura da loja não fora culpa sua, pois, tivera que proceder à «repintura» da loja, conforme exigido pela ré ( depois da loja toda pintada de cinza, conforme solicitado pela ré, em visita à loja um mês e meio antes de abrir esta solicitou a repintura para a cor creme nas paredes e negro nos tetos) , «no final» «com tudo pronto» teve «que proceder à desmontagem total dos frontais e compra de peças omega que suporta os mesmos», uma vez que as mesmas não lhe haviam sido enviadas.

30.º Com fundamento nos factos referidos no precedente artigo o autor devolveu à ré a fatura CFO 45, solicitando a sua anulação.

31.º Por e-mail, de 12 de maio de 2016, a ré remeteu ao autor as faturas relativas às vendas de 01 a 10 de maio e aos «cânones» deste mês.

32.º Simultaneamente, enviou ao autor um extrato da sua conta corrente com a indicação que as faturas CFO 32 e CFO 45 se encontravam em dívida.

33.º Por email de 05 de agosto de 2016, o autor reclamou, uma vez mais, do facto da fatura CFO 45 não ter sido anulada e da fatura CFO 32 continuar a incluir o valor do manequim.

34º Em 11 de outubro 2016, a ré enviou ao autor a fatura CFO 260 relativa aos «cânones» de outubro de 2016.

35.º Por e-mail, de 14 de outubro de 2016, o autor comunicou à ré, na pessoa de BB, que não pagaria os “cânones” referidos no precedente artigo uma vez que o que o equipamento conta pessoas deixara de funcionar há dois meses e que não houvera qualquer resposta ou acompanhamento técnico por parte da ré, não havendo, assim, fundamento para a ré cobrar os «cânones» de outubro de 2016.

36.º Por e-mail de 11 de novembro de 2016, a ré remeteu ao autor a fatura CFO 269 relativa aos «cânones» de novembro de 2016.

37.º Por e-mail de 17 de novembro de 2016, o autor:

a) informou a ré que não pagaria os «cânones» de novembro de 2016;

b) insurgiu-se contra a manutenção na conta corrente da fatura CFO 45;

c) solicitou o crédito de 252,00€ (CFO 32) relativo ao custo do manequim referido no precedente artigo 28.º, bem como os créditos dos «cânones» de outubro e novembro .

38.º Por e-mail de 23 de dezembro de 2016, a Ré, por intermédio de CC, contactou o autor informando-o que, uma vez que a loja não estava a alcançar os resultados mínimos («los resultados mínimos necessários»), teriam que reunir com BB e DD em Barcelona para analisarem da viabilidade da loja se manter aberta na temporada de Primavera/ Verão 2017.

39º Nesta reunião foi proposto ao autor efetuar adenda ao contrato de “fransching”

40.º No dia imediatamente a seguir à reunião de Barcelona, dia 03 de fevereiro de 2017, o autor remeteu um e-mail a BB, CC e DD, onde, sob o assunto «continuidade» e reportando à reunião do dia 02de fevereiro de 2017:

a) Reafirmou a sua intenção “continuar com a loja de Tomar”;

b) Informou que não iria assinar a adenda porque existia um contrato em vigor, pelo que nada justificava a assinatura daquela adenda;

c) Informou que no mês de maio tinha havido duas semanas de «chuva intensa» e que, consequentemente, “baixaram drasticamente as vendas”;

d) Chamou a atenção que, o facto de no primeiro ano de abertura da loja não se atingirem «os objetivos, isso não implica que a curto espaço não consigamos inverter a situação» propondo, inclusivamente distribuição de flyers pelas cidades vizinhas;

e) Que cativar as consumidoras, divulgar e a marca «não é um trabalho de 6 meses a fazer experiências é um trabalho de continuidade de acreditar e trabalhar com duplo objetivo»;

f) Referiu que é do conhecimento daqueles representantes da ré que investiu muito dinheiro «no conceito ..., sendo verdade que só em alarmes de roupa, focos de iluminação, mobiliário, kit de abertura, informática, está gasta uma verba considerável, contabilizada em 85000», fora as restantes despesas;

g) Manifestou, uma vez mais, a sua vontade de continuar a trabalhar colaboração oferecendo o seu “trabalho” e esperando “mútua colaboração” (DOC. N.º 15).

41.º O autor conclui este e-mail solicitando o “envio urgente da mercadoria de verão nas mesmas condições acordadas e envio urgente de flyers para dar continuidade ao projeto”.

42º Por e-mail de 15 de fevereiro de 2017, a ré, por intermédio de DD, Finance Manager Spain & Portugal, subordinado ao assunto «Adenda ao contrato Franquia ...», enviou ao autor:

a) A proposta unilateral de “adenda ao contrato Franquia ...”;

b) Solicitou ao autor que a revisse e caso estivesse de acordo que a assinasse e a devolvesse digitalizado para poder dar início à temporada de verão.

43.º A “adenda” remetida/proposta ao autor é do teor seguinte:

ADENDA AO CONTRATO DE FRANQUIA

Entre,

“A. .., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LIMITADA”, (…); e

AA, (….),

É celebrada a presente adenda ao contrato de franquia celebrado entre as partes no dia 01-02-2016 e que tem por objeto a exploração, pelo Segundo, de uma loja da marca ..., sob autorização da Primeira, sita na Rua ..., ... Tomar.

Considerando que:

1- A cláusula 4 do Título II – Condições Específicas determina a obrigação para o SEGUNDO de efetuar vendas anuais superiores a € 200.000,00 antes de Impostos.

2- À data de 31.01.2017, o SEGUNDO obteve o montante de vendas de € 102.927,71 antes de Impostos (cento e dois mil novecentos e vinte e sete euros e setenta e um cêntimos), sendo que a anuidade termina no dia 21.04.2017.

3- É altamente improvável que o SEGUNDO venha a conseguir obter o montante em vendas contratualizado e acima referido de € 200.000,00 antes de Impostos até ao fim da anuidade em curso.

Entre as partes é celebrada a presente adenda ao contrato:

A- As partes acordam em que a PRIMEIRA tem fundamento para unilateralmente resolver o contrato de franquia celebrado no caso de o SEGUNDO não alcançar o montante mínimo de vendas previsto na cláusula 4 das Condições Específicas até ao dia 21.04.2017, facto que ambas as partes preveem como muito provável.

B- No entanto, a pedido do SEGUNDO, a PRIMEIRA, desde já e excecionalmente, acorda prorrogar a vigência do contrato de franquia nas exatas condições a seguir descritas:

1. O SEGUNDO terá de alcançar o montante mínimo de € 101.626,02 antes de Impostos (cento e um mil seiscentos e vinte seis euros e dois cêntimos), em vendas no período de 01.03.2017 a 31.08.2017.

2. Caso o montante mínimo de vendas referido em “1” seja alcançado até ao dia 31 de agosto de 2017, o contrato será retomado com todas as obrigações dele decorrentes e ali previstas.

3. Caso o montante mínimo de vendas referido em “1” não seja alcançado até ao dia 31 de agosto de 2017, a PRIMEIRA resolverá o contrato com fundamento no não cumprimento do valor mínimo de vendas por parte do SEGUNDO, cessando todos os efeitos do contrato celebrado, sem prejuízo de qualquer outro fundamento que venha a verificar-se.

4. O preço de compra das mercadorias, no período de 01.03.2017 a 31.08.2017 e apenas neste, será igual a 64% do preço de venda ao público recomendado pelo Franqueador/”Franchisador”(excluindo qualquer imposto, desconto ou redução resultante de qualquer decisão comercial do Franqueado/”Franchisado”).

44.º O autor recusou-se a assinar a “adenda” ao contrato.

45.º Por e-mail de 16 de fevereiro de 2017, o autor informou a ré:

a) Que havia procedido ao pagamento de “toda a mercadoria vendida até dia 11/02/2017”:

b) Confirmou o crédito efetuado pela ré relativamente “ao equipamento conta pessoas, cobrado por erro nas faturas pendentes!»;

c) Reclamou, uma vez mais, do facto da ré, nos meses de dezembro de 2016, janeiro e fevereiro de 2017, não lhe ter enviado material publicitário (“folhetos da rede, artigos, publicidade e sinalização (posters, kakenomo, shelf tag, etc.”), e debitar o seu valor como se este serviço tivesse sido prestado.

46.º O autor informou a ré, por diversas vezes, que o não envio de material publicitário prejudicava as vendas e impedia a divulgação da marca.

47º Em 16 de fevereiro de 2017, o autor solicitou à ré que procedesse ao «crédito de 200€ (referentes publicidade dezembro)+ 200€( referente a publicidade de janeiro)+ 200€ (publicidade de fevereiro) + 399.75€ da fatura CFO45.» bem como, ao crédito do valor do manequim–252,00€ (CFO 32).

48.º Por e-mail 21 de fevereiro de 2017, o autor respondeu ao e-mail referido no anterior artigo 49.º, informando a ré do seguinte:

a) Que é sua intenção cumprir o contrato subscrito, com uma duração de 05 anos;

b) Que previamente á assinatura do contrato quer a A... Lda., quer o autor e esposa, haviam procedido a análises do potencial do mercado e que tanto ele como a esposa tinham “consciência quer do potencial quer dos riscos de abertura”;

c) Que a loja tem potencial propondo, consequentemente, a realização de diversas atividades de marketing para subir as vendas, tais como: distribuição de flyers pelas cidades vizinhas para divulgar o produto e a marca aumentando e fidelizando, assim, o número de clientes, fazer desfiles na cidade; solicita o envio de “10 000 flyers” para distribuir pela cidade e arredores, suportando ele os «custos da distribuição;

d) Da sua disponibilidade para realizar outras atividades que a ré entendesse por bem efectuar.

49º O autor informou a ré que o não envio da mercadoria impedia o crescimento e desenvolvimento da loja prejudicando, assim, as vendas, pois, um bom funcionamento da mesma, em finais de fevereiro 2017, a loja já deveria ter aproximadamente 80% da coleção de primavera/verão.

50º No e-mail de 21 de fevereiro de 2017, o autor solicitou à ré, uma vez mais, que enviasse mercadoria da nova estação «de forma a atingir boas vendas pois» não pode «sozinho lutar por maiores vendas.

51º Em 20 fevereiro de 2017, em resposta ao e-mail do autor de 16 de fevereiro de 2017, e após insistência deste, a ré (DD) informou-o de que este iria receber a mercadoria de Primavera/ Verão de 2017.

52º Em 27 de fevereiro de 2017 por e-mail remetido às 08h59m, cujo assunto é “FACTURA VENTAS + SITUACION CUENTA (Tomar)”, DD, em representação da ré e com referência à reunião havida em Barcelona e em resposta o e-mail remetido pelo autor em 21 de fevereiro de 2017 comunicou-lhe que «o contrato será cancelado próximo 30 de abril de 2017.» Como fundamento da resolução a ré informou o autor que:

a) a fatura CFO 45 não iria ser anulada;

b) que esta teria que ser liquidada até ao dia 15 de março de 2017, sob pena desta interromper o fornecimento da mercadoria de Primavera/Verão 2017 («Mais informamos que se não receber o pagamento respetivo até ao dia 15 de março, vamos cortar o reabastecimento de mercadoria.».)

53.º Relativamente à «taxa mensal de Comunicação e Publicidade»/«cânones» debitada nos meses de dezembro 2016 (CFO 278), janeiro (CFO 287) e fevereiro ( CFO 296) de 2017 no montante de 1.350,00€ + IVA a ré comunicou ao autor que:

a) este era responsável pelo seu pagamento;

b) não aceitava qualquer reclamação («não aceitamos nenhuma reivindicação de sua parte nem iremos devolver esses valores mensais, pois há um acordo assinado por ambas as partes definindo essa obrigação, o que nos leva a reiterar que não haverá qualquer discussão sobre este assunto.»).

c) se as «faturas CFO-45, CFC-260-[«cânones» outubro 16]-, CFC-269- [«cânones» novembro 16] -, CFC-278, CFC-287, CFC-296, no montante total de € 2.736,75 (…) não forem pagas até ao dia 15 de março de 2017» iria «cortar o reabastecimento da mercadoria» «até que a dívida seja liquidada.»

54.º Como motivo para «cancelar o contrato», a ré invocou, ainda, o incumprimento da «Condição específica 4-Mínimo de Vendas» e que, assim, «o negócio não é sustentável» e que á data existem «2.810 itens na loja, o que ao atual ritmo de vendas» «dará para 27 semanas.»

55.º Acrescenta, ainda, que «depois de toda a temporada e dos saldos, ainda tem na loja stock de 44% da mercadoria que vos enviámos, o que torna claro o baixo volume de negócios da loja e os consequentes problemas associados à rentabilidade. Atualmente a loja está cheia de stock e não há capacidade para absorver toda a mercadoria de verão que seria desejável.

56º No que aos «flyers» respeita a ré informou o autor que:

a) quando este souber qual a campanha a realizar a ré desenhará «o flyer» e que os custos da impressão serão da responsabilidade do autor uma vez que se trata de «uma ação especial da loja».

b) apenas imprime «flyers, sem custo para o franquiado, na abertura da loja, por questões operacionais relacionadas com a abertura.»

57º Em 28 de fevereiro de 2017, a ré enviou ao autor peças da coleção Primavera/Verão 2017 e, em 15 de março de 2017, enviou mais peças de vestuário desta coleção.

58º Por e-mail de 01 de março de 2017, a ré enviou ao autor a fatura CFO 73 relativa ao inventário realizado à loja do autor em agosto de 2016, informando-o que se encontram em falta 143 peças de roupa que foram vendidas e não creditadas, procedendo, em consequência, ao débito na conta corrente do autor da quantia 1.493,79,00€ (IVA incluído) (DOC. N.º 40 e 41).

59.º Por e-mail de 27 de fevereiro de 2017, o autor:

a) Reclamou do resultado do inventário, pois, a diferença de inventário era de 48 peças e não de 143;

b) Solicitou a correção do inventário e anulação da fatura CFO 73 (DOC. N.º 42).

60.º A reclamação referida na precedente alínea b) veio, em 06 de junho de 2017– após a resolução do contrato-, a ser aceite pela ré, através da emissão da «NOTA DE CRÉDITO DIF INVENTARIO+CANONES», data em que creditou na conta corrente do autor a quantia de 1.378,25€.

61º Por e-mail de 09 de março de 2017, o autor renovou o pedido de crédito das faturas CFO-45, CFC-260, CFC-269, CFC-278, CFC-287, CFC-296.

62º Por e-mail de 10 de março de 2017, remetido a BB, o autor manifestou o seu desagrado e dificuldades na execução do contrato de franquia resultantes de falta de colaboração da ré relativamente à falta de apoio à sua loja, bem como à divulgação da marca na cidade de Tomar e arredores.

63º Por e-mail de 10 de março de 2017, a esposa do autor e sua colaboradora, solicitou à ré que procedesse ao envio de roupa da «coleção de Prim / Verão 2017» uma vez que até ao final de fevereiro de 2017, a ré apenas lhes tinha enviado «pouco mais de 300 peças» e que «com as vendas» já não havia «algumas referências.»

64.º Em 20 de março de 2017, o autor, por e-mail, voltou a solicitar o envio de mercadoria pois a existente na loja aquela data era insuficiente para satisfazer as clientes e gerar vendas e, ainda, que o futura da loja de Tomar, por via da falta de colaboração da ré com o autor, se encontrava ameaçado.

65º Neste e-mail, o autor voltou a insurgir-se contra a manutenção dos débitos efctuados na sua conta corrente relativos às faturas CFO45, CFO73, CFC269, CFC278, CFC287, CFO72, CFC296, renovando o pedido de anulação destas faturas.

66º Por e-mail de 28 de abril de 2017, a ré enviou ao autor, anexa a este e-mail, uma carta datada de 28 de abril de 2017, mediante a qual lhe comunicou, com efeitos a 30 de maio de 2017, que rescindia o contrato de franquia com ele outorgado em 01 de fevereiro de 2016:

De acordo com o previsto na cláusula 5 e no ponto 4 das Condições Específicas do contrato de franquia celebrado entre V/Exªs e esta empresa, estavam obrigados a alcançar o montante anual mínimo de €246.000,00 em vendas (IVA incluído).

«Sucede que, completada a primeira anuidade do contrato (entre 22 de abril de 2016 e 21 de Abril de 2017) se verifica que V/Exªs apenas alcançaram o montante de €148.963.00 em vendas. Acresce que V/Exª. É ainda devedor da quantia de €5.750,69 referentes a faturas já emitidas e ainda não pagas, sendo algumas já muito antigas. Tudo o que se acabou de dizer, entre outras questões, configura uma violação do contratualizado suficientemente grave para determinar a vontade da A...–Soc. Unipessoal, Lda. em rescindir o contrato de franquia.

«Deste modo, considerando o disposto nas cláusulas 21 das condições gerais e o n.º 4 das condições específicas do contrato de franquia celebrado, comunicamos a V/Exª. A rescisão do contrato, sendo que a mesma produzirá efeitos 30 dias após a receção da presente carta, pois embora a violação da obrigação de vendas mínimas seja, contratualmente, suscetível de levar à automática rescisão do contrato sem necessidade de notificação (vide cláusula 21), entendemos conceder o prazo de 30 dias para que possam organizar o encerramento da atividade enquanto afiliado da ....» (DOC. N.º 55)

67.º Por e-mail de 04 de maio de 2017, o autor informou a ré que estava interessado em manter o contrato de franchising pelo período contratualizado.

68º Por e-mail de 04 de maio de 2017, o autor respondeu à ré que a cláusula 21.ª do contrato «não estabelece que caso não se atinja o volume de vendas de 200 000, logo no 1 ano a loja terá que fechar obrigatoriamente.

69º A loja dos autores nos primeiros oito meses de abertura (22 de abril a 31 de dezembro de 2016) teve um volume de vendas que ascendeu a 110.708,75€ (sem IVA) e de 136 171,75€ com IVA.

70º De acordo com o valor de vendas efetuadas no período referido no anterior artigo, temos que a média diária de vendas da loja do autor foi de 470,46€ (o que, a manter-se o ritmo das vendas, daria uma média anual, pelo menos, de 171.718,52 € com IVA (470,46€ x 365 dias) e de139.608,55,00€ sem IVA.

71º De acordo com o valor de vendas efetuadas no primeiro e segundo trimestres de 2017, temos que a média diária de vendas da loja do autor foi de 236,17€ (IVA incluído) (42.745,18€ (IVA incluído): 181 dias).

72º A loja do autor entrou em funcionamento em 22 de abril de 2016, após obras -cujo custo foi suportado integralmente pelo autor, pelo menos no valor de € 72.000,00 - no sentido de adequar e adaptar o espaço às imposições da marca.

73º A ré forneceu aos autores o projeto de decoração e equipamento da loja por forma, indicando-lhe quais os materiais a utilizar na decoração, o mobiliário, bem como os logotipos adequados à identificação visual da marca “

74º Para poder abrir a loja, o autor adquiriu à ré, um kit de abertura que importou em 5.226,49€ (CFO-32) e um «scanpal» que custou 665,12€.

75º O autor, comprou mobiliário para equipar e decorar a loja.

76º O autor adquiriu, diretamente à ré, por imposição desta, mobiliário para a loja que importou no valor de 13.141,22€.

76º O autor adquiriu a um terceiro, franchisado da ré mobiliário no valor de 9.225,00€.

77º O autor adquiriu, ainda, alarmes de roupa para colocar na mercadoria à venda na loja.

78º O autor pagou por estes alarmes a quantia de 2.340,00€.

79º Entre 22 de abril de 2016 a 30 abril de 2017, o autor pagou à ré, a título de «cânones», o montante total de 5.400,00€.

80º Deste montante há a descontar o valor de 1.378,25€ que, na sequência das diversas reclamações apresentadas pelo autor, a ré veio a creditar na conta corrente deste último no dia 08 junho de 2017.

81º O autor solicitou, à Banco 1... de Leiria, a emissão de garantia bancária «“à primeira solicitação”» de 30.000,00€ a qual, após emitida, foi entregue à ré.

82º Com a emissão desta garantia, o autor suportou custos financeiros no montante de 1.580,17€

83º Em função do estudo previsional dos resultados o autor contava obter no período de duração do contrato, o autor deixou de ganhar, por culpa da ré, um montante de 365.561,00€.

84º De acordo com o modelo de negócio definido entre a Demandada e o A., o montante a partir do qual nenhum dos doía contratantes perderia dinheiro seria € 200.000,00 (duzentos mil euros) acrescidos de IVA, ou seja, € 246.000,00 (duzentos e quarenta e seis mil euros).

85º Inicialmente, o A. apresentou alguns espaços comerciais em Leiria, que soram descartados pela Demandada ou porque se encontravam muito distantes da área comercial ou porque tinham rendas muito elevada que inviabilizariam a obtenção de ganho.

86º Alguns meses depois de conversa, análise e informações prestadas pela Demandada ao A. sobre os riscos e, a Demandada começou a pensar numa possível abertura da loja em Tomar.

87º Entre meados de 2014 e a abertura da loja em finais de abril de 2016 decorreram dois anoa de atraso na abertura da loja.

88º O A. em resposta ao mail de dia 03 pedindo uma alteração das condições contratuais, nomeadamente, alegando que calculava o break even em € 450.000,00 de faturação anual mas que acreditava poder faturar mais de € 500.000.

89º No dia 04-03-2016 BB enviou um mail ao A. a comunicar a existência de vários assuntos preocupante que faziam duvidar da data de abertura agendada para o dia 18-03-2016.

90º Também informaram o A. de que não sendo possível a abertura no dia 18-03-2016 a abertura passaria para o início de abril e que todos os gastos lhe seriam imputados.

91º BB alertou o A. para uma questão fundamental para o sucesso de qualquer loja no sector têxtil, era a formação das funcionárias, sendo certo que a mesma ainda não tinha sido ministrada.

92º A Demandada exige aos franchisados uma formação com a duração de uma semana numa das lojas formadoras em Espanha, devendo ser tal formação ministrada a funcionários que efetivamente trabalhem na loja.

93º Tal exigência prende-se com o facto de dos procedimentos da Demandada no que diz respeito a toda a vida da loja (encomendas, gestão de stock, vendas, inventário, etc.) serem complicados e completamente diferentes dos seguidos por outras marcas concorrentes.

94º A Demandada percebeu que não era o A. nem a sua mulher quem estava na loja no atendimento a tempo inteiro, e as colaboradoras que não receberam a formação adequada por parte da Demandada.

95º CC, da Direção Comercial da Península Ibérica, também enviou um mail ao A. no dia 23 de maio de 2016 confirmando a necessidade de que a formação ser efetuada pela pessoa que está diariamente na loja e em contacto com os clientes.

96º A. e a mulher não cumpriram com a formação que lhes proporcionada pela Demandada.

97º A taxa de transformação da loja de Tomar manteve-se sempre das mais baixas do grupo e as mendas pouco passaram acima dos 60% previstos no contrato.

98º As vendas realizadas pela loja do A. durante um ano foram de € 148.000,00 (cento e quarenta e oito mil euros) com impostos, ou seja, 40% abaixo do mínimo acordo.

99º Ficaram por vender 4.935 peças de vestuário, o que perfaz um resíduo médio de 40% (38% no verão e 43% no inverno).

100º O A. teve durante o ano em que esteve aberta mais 28% de mercadoria não vendida e descontos acima da média.

101º AS perdas geradas para a Demandada foram de € 4.800,00 como resultado direto da exploração da loja, a que se soma a depreciação do stock residual 4.935 (peças não vendidas) que colocaram as perdas em € 24.500,00.

102º Enquanto Tomar teve vendas anuais de € 148.000,00 a loja de Pombal, teve vendas em 2017 de € 421.000,00, com mercadoria não vendida de 9%.

103º A loja do A. possuía uma rotação de mercadoria média de 30 semanas, o que significa que, com o stock que tinha na loja, era possível continuar vendendo na mesma taxa por 30 semanas.

104º Esta rotação de 30 semanas é a pior rotação de todas as lojas da Península Ibérica, sendo normal rotações de 5-6 semanas e as melhores lojas operam com 3-4 semanas de rotação.

Factos não provados:

Não se provaram mais alegados, com relevância para a boa decisão da causa, nomeadamente que:

1. Nos meses de agosto e setembro de 2016 o equipamento conta pessoas deixou de funcionar e não obstante os diversos pedidos efetuados à ré para proceder à sua reparação esta não prestou à loja dos autores a assistência técnica.

2. A ré, nos meses de setembro e outubro de 2016, deixou de prestar apoio e de colaborar com a loja de Tomar.

3. A partir de 23 de dezembro de 2016- a ré deixou de prestar qualquer apoio e colaboração ao autor e à sua loja

4. A ré deixou de enviar flyers para a loja de Tomar em dezembro de 2016.

5. A ré não enviou a mercadoria da coleção primavera/ verão 2017 solicitada pelo autor

6. A ré nos meses de janeiro e fevereiro de 2017 não enviou qualquer material publicitário para a loja do autor.

7. O autor, nos meses de janeiro e fevereiro de 2017, utilizou o material publicitário da coleção primavera/verão 2016

8. A ré recusou as iniciativas publicitárias propostas pelo autor.

9. A ré, em dezembro de 2016, enviou para as outras lojas da rede mercadoria nova, isto é, mercadoria referente à coleção primavera/verão 2017.

10. Em retaliação à recusa do autor em assinar a «adenda» a ré:

a) deixou de enviar mercadoria para abastecer a loja de Tomar;

b) deixou de enviar material publicitário material publicitário («folhetos da rede, artigos, publicidade e sinalização (posters, kakenomo, shelf tag, etc.») para a loja;

c) deixou de enviar à loja de Tomar equipas de vitrinismo para apoio à decoração das montras e da loja;

d) deixou de prestar apoio técnico e informático à loja dos autores.

11. Desde a abertura da loja foi sempre muito difícil o envio deste ficheiro SAFT, em particular no mês de fevereiro de 2017, a autora teve dificuldades em submeter mais uma vez o ficheiro SAFT no portal da Autoridade Tributária em virtude de «erros» no ficheiro, para o que necessitou de socorrer-se da assistência técnica da ré.

12. A loja do autor servia como armazém para os restos da mencionada coleção, pois, se encontrarem registadas no sistema e encaixotadas para serem devolvidas, a ré, através do sistema informático interno, impossibilitou a criação da guia de devolução das peças sem a qual a transportadora não aceitava as caixas com a mercadoria de volta para a ré.

13. O «stock de 44% da mercadoria» a que a ré faz alusão no seu e-mail de fevereiro de 2017, incluía as peças da coleção inicial, primavera/verão 2016, ou seja, peças de vestuário que o autor não tinha já possibilidade de vender por se encontrarem completamente desajustadas à procura.

14. Nos meses de fevereiro e março houve uma significativa afluência de clientes à loja à procura de peças da nova coleção primavera/verão 2017.

15. Das peças de vestuário enviadas da coleção primavera/verão 2017faltavam referências (tamanhos, cores, modelos, etc.)

16. Houve clientes habituais da loja que por diversas vezes se dirigiram aquela nos meses de fevereiro a abril de 2017

17. Estas clientes entravam e perguntavam por novas peças da nova coleção primavera/verão 2017.

18. Porém, invariavelmente, nos meses de fevereiro a abril de 2017, foi-lhes respondido que não havia novas peças de vestuário para vender.

19. Muitas destas clientes deixaram de frequentar a loja.

20. As novas e potenciais clientes, que entravam na loja para conhecer a marca ... deixaram de voltar uma vez que não havia variedade, nem quantidade, nem tamanhos para satisfazer as pretensões das potenciais clientes.

21. A Ré sabia que os investimentos por ela exigidos ao autor e por este efectuados eram específicos da marca, não sendo utilizáveis para qualquer outra marca.

22. Desde a abertura da loja–22 de abril de 2016 – à data da cessação do contrato de franchising–30 maio de 2017–(13 meses) suportou com o funcionamento da mesma a quantia de 22.490,00€ (1.730,00€ x 13)

23. Em virtude do comportamento da ré acima descrito o autor passou noites sem dormir preocupados com o que lhe poderia acontecer, designadamente, a insolvência pessoal.

III. O DIREITO

Como supra se referiu a primeira questão que no recurso vem colocada prende-se com:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

Como resulta do corpo alegatório e das respetivas conclusões o apelante impugna a decisão da matéria de facto, não concordando quer com a resenha dos factos provados quer com elenco dos factos não provados.

Vejamos, então, se lhe assiste razão.

O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade.

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objeto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objetivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objetivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[3]

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[4]

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão ao apelante, neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por ele pretendidos.

O apelante, certamente, por lapso, impugna o ponto 58º dos factos provados, quando se depreende da sua alegação que a matéria em causa se refere ao ponto 57º da mesma resenha de factos.

Este ponto tem a seguinte redação:

“Em 28 de fevereiro de 2017, a ré enviou ao autor peças da colação Primavera/Verão 2017 e, em 15 de março de 2017, enviou mais peças de vestuário desta coleção”.

Pretende o apelante que do citado ponto passe a constar a seguinte redação:

“Em janeiro de 2017, a ré enviou ao autor 20 peças da coleção Primavera/Verão de 2017, em fevereiro enviou-lhe cerca de 300 peças e em março, mais cerca de 150/160 peças, totalizando cerca de 500, as peças de roupa da nova coleção, das cerca de 3.500/3.600 que devia ter recebido, a exemplo do que sucedera quando a loja fora inaugurada, sendo essa a capacidade de exposição de que a loja dispunha”.

Para o efeito convoca o depoimento da testemunha EE, esposa do Autor.

Como resulta das contra-alegações a Ré apelada concorda, em parte, com o aditamento propugnado pelo apelante, exceto no que se refere às peças que este devia ter recebido e à capacidade da loja, por se tratar de matéria conclusiva.

E, tem razão a apelada quanto à objeção formulada.

Com efeito, o que o apelante devia ou não devia ter recebido contém em si uma conclusão que apenas poderia ser retirada da alegação de outros factos ou do clausulado contratualmente.

Da mesma forma no que se refere à capacidade da loja que também teria de resultar da alegação de outro continente factual.

Mas ainda que assim não fosse importa sopesar como se segue.

A parte final do ponto que o apelante pretende aditar [(…) das cerca de 3.500/3.600 que devia ter recebido, a exemplo do que sucedera quando a loja fora inaugurada, sendo essa a capacidade de exposição de que a loja dispunha”.] terá resultado da instrução da causa, mais concretamente do depoimento da testemunha EE, pois que, não foram alegados pelo apelante no seu articulado inicial.

O artigo 5.º do CPCivil define em sede de matéria de facto o que constitui o ónus de alegação das partes e como se delimitam os poderes de cognição do tribunal.

Assim, nos termos do seu n.º 1, às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.

Todavia, o n.º 2 acrescenta que além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

Resulta desta norma que o tribunal deve considerar na sentença factos não alegados pelas partes. Não se trata, contudo, de uma possibilidade sem limitações.

Desde logo, não cabe ao juiz supor ou conceber factos que poderão ter relevo, é necessário que estejamos perante factos que resultem da instrução da causa, isto é, factos que tenham aflorado no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, possuam já alguma consistência prática, não sejam meras conjeturas ou possibilidades abstratas.

Por outro lado, o juiz só pode considerar factos instrumentais e, quanto aos factos essenciais, aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado. E isto é assim porque mesmo no novo Código de Processo Civil o objeto do processo continua a ser delimitado pela causa de pedir eleita pela parte [artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), 581.º e 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte] e subsistem ainda as limitações à alteração dessa causa de pedir (artigos 260.º, 264.º, 265.º).

Acontece que, no caso concreto, os factos em causa não são instrumentais antes se têm de considerar complementares ou, quiçá, essenciais, dos alegados pelo apelante na sua petição inicial.

Ora, a consideração oficiosa dos referidos factos, não pode ser feita sem que as partes se pronunciem sobre ela, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tais factos, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre eles.

Desta forma, não tendo o Sr. juiz do processo feito uso desta possibilidade, teria de ter sido a parte, em momento oportuno, a impetrar requerimento com vista a que tais factos fossem considerados pelo tribunal.

Como assim, não o tendo feito, esta Relação não pode substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.[5]

Como assim e tendo em conta o alegado pelo apelante nos artigos 128º e 134º[6] da petição inicial e a posição acima referida da apelada altera-se a redação do ponto 57º dos factos provados pela seguinte forma:

“Em janeiro de 2017, a ré enviou ao autor 20 peças da coleção Primavera/Verão de 2017, em fevereiro enviou-lhe cerca de 300 peças e em março, mais cerca de 150/160 peças, totalizando cerca de 500, as peças de roupa da nova coleção”.

No seguimento da anterior impugnação pretende também o apelante que seja aditado ao elenco dos factos provados este outro:

“O envio de não mais do que as cerca de 500 peças da coleção Primavera/Verão de 2017 para a loja do autor, ficou a dever-se também ao facto de este se ter recusado a assinar a Adenda referida no ponto 43.º dos factos provados.”

Como se torna evidente o ponto em causa não contém um facto, mas uma verdadeira conclusão.

O artigo 607.º, nº 4 do CPCivil[7] dispõe que na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.

No âmbito do anterior regime do Código de Processo Civil, o artigo 646.º, nº 4 do CPCivil, previa, ainda, que: têm-se por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documento, quer por acordo ou confissão das partes”.

Esta norma não transitou para o atual diploma, o que não significa que na elaboração da sentença o juiz deva atender às conclusões ou meras afirmações de direito.

Ao juiz apenas é atribuída competência para a livre apreciação da prova dos factos da causa e para se pronunciar sobre factos que só possam ser provados por documento ou estejam plenamente provados por documento, admissão ou confissão.

Compete ao juiz singular determinar, interpretar e aplicar a norma jurídica (artigo 607.º, nº 3 do CPCivil) e pronunciar-se sobre a prova dos factos admitidos, confessados ou documentalmente provados (artigo 607.º, nº 4).

Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, ou seja, “os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência“[8].

Antunes Varela considerava que deve ser dado o mesmo tratamento “às respostas do coletivo, que, incidindo embora sobre questões de facto, constituam em si mesmas verdadeiras proposições de direito“[9].

Em qualquer das circunstâncias apontadas, confirmando-se que, em concreto, determinada expressão tem natureza conclusiva ou é de qualificar como pura matéria de direito, deve continuar a considerar-se não escrita porque o julgamento incide sobre factos concretos.

Como assim, nunca o referido ponto poderia constar do elenco dos factos provados.

Acresce que, também este ponto terá resultado da instrução da causa (não foi alegado pelo apelante no seu articulado inicial[10]) e também ele do depoimento da testemunha EE.

Desta forma, valem aqui, mutatis mutandis, as mesmas considerações feitas a propósito da impugnação do ponto 57º.

Pretende depois o apelante, na mesma senda, que sejam excluídos dos factos não provados os pontos os identificados sob os nºs 5º, 10º, al. a) e 15º da resenha dos factos não provados.

Ora, é jurisprudência corrente que a não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se tal facto não existisse[11] revelando-se, pois, inútil o pretendido pelo apelante.

Propugna ainda o apelante que seja aditado à resenha dos factos provados o seguinte ponto:

“O investimento efetuado pelo autor no seu prédio apenas seria para o conceito da franquia ..., não sendo aproveitável para outras franquias ou marcas que posteriormente nele se venham a instalar”.

Como se torna evidente também este ponto contém uma verdadeira conclusão e não um facto.

Na verdade, essa conclusão devia retirar-se de todo um conjunto de factos dos quais, uma vez provados, se pudesse inferir que o investimento efetuado não seria reaproveitado para outras franquias o que, aliás, se tem por duvidoso.

Portanto, também aqui valem as mesmas considerações feitas supra sobre o aditamento à fundamentação factual de conclusões e não factos.

Alega por último, sob este conspecto o apelante, que devem ser dados como provados os artigos nos artigos 206º a 229º da petição inicial por não terem sido objeto de impugnação por parte da Ré apelada.

Epigrafado de “Ónus de impugnação”, dispõe o artigo 574.º do CPCivil que “Ao contestar, deve o R. tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor” (vide n.º 1), dispondo o n.º 2 “Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito (…)”.

Decorre deste preceito que, ao contrário do que sucedia com o anterior artigo 490.º também do CPCivil, deixou de haver necessidade de existir impugnação especificada dos factos articulados pelo autor e à proibição da contestação por negação e ainda à possibilidade de a mesma poder operar por simples menção dos números dos artigos da petição inicial narrativos dos factos contestados.

Todavia, ainda assim, continua a exigir-se que o réu tome posição definida perante os factos articulados na petição, o que significa, como é natural, que a maleabilização do ónus de impugnação não a dispensa.

A posição definida sobre os factos articulados na petição implica que o impugnante assuma uma posição clara, frontal e concludente sobre eles, embora se não exija que o faça sob a forma especificada, ou seja, facto por facto, podendo efetivar-se pela menção do número dos artigos inerentes dos factos narrados, sem necessidade de reprodução do conteúdo da alegação objeto de impugnação.

Por conseguinte, a impugnação significa contrariar, refutar ou negar a veracidade de um facto, que a tomada de posição definida perante os factos articulados na petição implica a negação dirigida a determinada espécie factual, ou a um conjunto de factos, desde que assuma um recorte definido em função da sua densidade, heterogeneidade e extensão.

Isto dito, conforme resulta do artigo 8.º da contestação apesentada pela apelada esta apenas aceitou a factualidade vertida nos artigos 1.º a 27.º da petição inicial, sendo que quanto à restante alegou:

9º

A Ré impugna expressamente toda a demais matéria (…).

Desta forma, torna-se evidente não ter existido confissão ficta de tal factualidade como advoga o apelante.

A matéria de facto que fica em definitivo julgada provada é assim fixada em 1ª instância, com a referida retificação do ponto 57º dos factos provados nos moldes supra decididos.

Permanecendo inalterado o quadro factual que o tribunal recorrido deu como provados, importa agora verificar

b) - se a sua subsunção se encontra, ou não, corretamente feita.

1- Da alegada ilicitude da resolução do contrato operada pela recorrida

Importa, desde logo dizer que não vem questionado nos autos que o contrato celebrado entre a Autor e a Ré é um contrato de franquia (franchising).

Assim, é consabido que a franquia é “o contrato pelo qual o empresário–o franquiador–concede a outro empresário–o franquiado–o direito de exploração e fruição da sua imagem empresarial e respetivos bens imateriais de suporte (mormente, a marca), no âmbito da rede de distribuição integrada no primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição”.

Trata-se pois de um contrato sinalagmático e oneroso, ficando o franquiado vinculado ao pagamento de determinadas prestações pecuniárias, usualmente consistentes numa prestação inicial fixa (front money ou initiation fee) e prestações ulteriores periódicas proporcionais ao volume de negócio (royalties, redevances).[12]

No contrato de franquia, “uma pessoa–o franquiador–concede a outra–o franquiado –a utilização dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais e comerciais, mediante contrapartidas”.[13]

Já segundo Miguel Pestana de Vasconcelos, o contrato de franquia é “o contrato pelo qual alguém (o franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartidas, atue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços), de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimento, assistência) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a atuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e fiscalização a que for sujeito”.[14]

Por fim, Pinto Monteiro que considera este contrato como “o contrato pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado) mediante contrapartida atue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a formula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência...) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a atuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito”.[15]

Assim e como vem sendo entendido na jurisprudência de forma claramente maioritária, neste tipo de negócio estamos perante um contrato atípico, o qual se afere pelas disposições gerais que regulam os contratos, aplicando-se, sempre que possível e se revele adequado, o regime do contrato de agência (D.L. nº178/86 de 2/7), por ser o contrato típico mais próximo do contrato de franquia.

Deve, pois, o regime desse contrato ser aplicado por analogia, desde que “no caso omisso (contrato de franquia) procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei (contrato de agência)”, (art.º 10º nº 2 do Código Civil).[16]

Trata-se, pois, de um contrato bilateral ou sinalagmático, do qual e como ocorre nos autos, resultam direitos e obrigações para ambas as partes contratantes.

Regressando ao caso concreto, encontra-se assente que a ré, através de carta datada de 28 de abril de 2017, comunicou ao autor, que punha termo ao contrato de franquia com ele outorgado em 01 de fevereiro de 2016, com efeitos a 30 de maio de 2017.

A ré invocou naquela missiva que:

“De acordo com o previsto na cláusula 5 e no ponto 4 das Condições Específicas do contrato de franquia celebrado entre V/Exªs e esta empresa, estavam obrigados a alcançar o montante anual mínimo de € 246.000,00 em vendas (IVA incluído).

Sucede que, completada a primeira anuidade do contrato (entre 22 de abril de 2016 e 21 de abril de 2017) se verifica que V/Exªs apenas alcançaram o montante de € 148.963.00 em vendas. Acresce que V/Exª. É ainda devedor da quantia de € 5.750,69 referentes a faturas já emitidas e ainda não pagas, sendo algumas já muito antigas. Tudo o que se acabou de dizer, entre outras questões, configura uma violação do contratualizado suficientemente grave para determinar a vontade da A...–Soc. Unipessoal, Lda. em rescindir o contrato de franquia.

Deste modo, considerando o disposto nas cláusulas 21 das condições gerais e o n.º 4 das condições específicas do contrato de franquia celebrado, comunicamos a V/Exª. A rescisão do contrato, sendo que a mesma produzirá efeitos 30 dias após a receção da presente carta, pois embora a violação da obrigação de vendas mínimas seja, contratualmente, suscetível de levar à automática rescisão do contrato sem necessidade de notificação (vide cláusula 21), entendemos conceder o prazo de 30 dias para que possam organizar o encerramento da atividade enquanto afiliado da ...” (cfr. ponto 66º dos factos provados).

Alega o apelante que “os valores mínimos” a que o contrato se refere, são claramente um objetivo, uma meta, a alcançar, havendo o compromisso do Franqueador, mas não um fim em si mesmo, nos termos do qual se não fosse atingido o contrato acabaria drástica e irremediavelmente, ou seja, entende o apelante que ao adotar a palavra “compromete-se”, ao invés de “obriga-se” na redação da cláusula 4.ª das condições específicas do contrato de franchising em causa, as partes não pretenderam impor um dever/uma obrigação ao Recorrente, mas antes uma espécie de critério orientativo, cujo incumprimento, em qualquer caso, não poderia legitimar a resolução do contrato, nos termos da cláusula 21.ª do contrato.

Para além disso alega que não é suficiente, na indagação do que as partes pretenderam quando utilizaram a expressão “compromete-se”, no artigo 5º e no ponto 4 das condições especificas, recorrer apenas ao texto do contrato e daí extrapolar uma interpretação que faça equivaler compromisso a obrigação, é imprescindível, para esse efeito, ter em conta o que consta do Preâmbulo do contrato celebrado e também da Adenda que foi proposta ao apelante assinar.

Diga-se, desde logo, que a palavra “comprometer”, no dicionário da Língua Portuguesa, é definida como um verbo transitivo que significa, inter alia, “obrigar por compromisso”, ou seja, “comprometer” é sinónimo de “obrigar”.

Portanto, “comprometer-se” e “obrigar-se” têm significados semelhantes em contexto negocial assumindo, quando conste de documento contratual, força vinculativa de cumprir determinada obrigação especifica que aí tenha sido plasmada.

Como assim, dúvidas não existem, ao contrário do que refere o apelante, que nos termos contratuais se obrigou a atingir um determinado resultado e que, neste caso corresponderia, a um determinado volume de vendas.[17]

Obtempera, porém, o apelante que na interpretação do contrato e relativamente às concretas cláusulas, importa chamar a terreiro, em primeiro lugar, aquilo que consta do preâmbulo do contrato e, em segundo, aquilo que consta da Adenda que lhe proposta para assinar.

Da parte intitulada “FUNDAMENTOS” do contrato, consta além do mais o seguinte:

“Foram informados do facto de que a aprovação–se for o caso–por parte do Franqueador/”Franchisador”, das previsões económicas não implica uma garantia de resultado e de que o sucesso desta atividade depende da qualidade do conceito, da capacidade do Franqueado/”Franchisado” em reproduzir o conceito de negócio, assim como da conjuntura nacional e local, podendo tudo isto, em conjunto, ter um impacto significativo sobre o resultado do negócio”.

Ora, salvo o devido respeito, não se divisa que a parte supratranscrita dos “FUNDAMENTOS”, antecedentes ao clausulado contratual, possa servir de arrimo à interpretação que o apelante propugna para a obrigação assumida de atingir determinado volume de vendas.

Com efeito, o que aí se salienta é que a aprovação do franchising e das previsões económicas não implicava uma garantia de resultado quanto as previsões económicas e que, portanto, o sucesso dessa atividade estava dependente de um conjunto de variáveis, nomeadamente da qualidade do conceito, da capacidade do Franquiado/Franchisado em reproduzir o conceito de negócio, assim como da conjuntura nacional e local, ou seja, daí não resulta, como parece sugerir o apelante, que Franquiador/”Franchisador, isto é, a Ré, lhe tivesse que assegurar um valor de vendas mínimas.

Aliás, se assim fosse, então o apelante na economia do contrato assumia obrigações meramente residuais, ou seja, em retas contas, tudo estava dependente da atividade que fosse desenvolvida pela Ré.

Ora, não foi isso que foi contratualizado, aliás, como consta do artigo 5º do contrato era condição essencial do contrato que o apelante atingisse um determinado volume consistente de vendas.

Acresce que, como é pacificamente afirmado pela doutrina, o contrato de franquia está sujeito ao risco comercial e o sucesso do negócio não faz parte das obrigações a que se encontra vinculado o franquiador, ou seja, este não pode assegurar, à partida, o êxito de uma empresa, por muito que a fórmula tenha resultado em situações semelhantes.

As previsões económicas apresentadas pela Ré/franquiadora não podem ser vistas, nesta perspetiva, como tendo a virtualidade de garantir ao franquiado, uma vez integrado na rede, que as projeções nele inseridas se venham a concretizar.

Nesta conformidade, se tem entendido que a obrigação assumida pelo franquiador é de qualificar como “obrigação de meios”, precisamente por causa da álea inerente à natureza do negócio (de qualquer negócio).

Por outro lado, como observa Maria de Fátima Ribeiro[18], “a obrigação de informação que recai sobre o franquiador tem limites: não se trata de uma obrigação que garanta o êxito comercial do franquiado, dado que este está sujeito, como qualquer comerciante, ao risco da sua atividade, não podendo imputar automaticamente o insucesso da sua empresa ao franquiador.”

Por conseguinte, a circunstância de não se terem realizado/concretizado certas estimativas ou projeções constantes das previsões económicas que terão sido apresentadas pela Ré, não podem servir para responsabilizar esta pelo “insucesso” do negócio do apelante.

Aliás, que assim não é, demonstra-o a transcrição supra dos “FUNDAMENTOS” do contrato, onde se refere expressamente que das previsões económicas não implica uma garantia de resultado, estando sucesso da atividade dependente de outros fatores e, concretamente, da capacidade do apelante em reproduzir o conceito de negócio.

Analisemos agora a questão da “Adenda” que foi proposta ao apelante assinar e que não viria a acontecer.

Refere a este propósito o apelante que na “Adenda” se usou uma formulação diversa da que foi utilizada no contrato, uma vez na cláusula 4 do título II-Condições Especificas se substituiu a “compromete-se”, constante do contrato, por “obrigação”, o que tudo e reforça o entendimento de que o contrato em vigor não permitia a sua resolução automática no caso de não ser alcançado um volume mínimo de vendas por se tratar de uma mera previsão económica.

Como já noutro passo se referiu as expressões são equivalentes, ou seja, exprimem a mesma realidade no contexto negocial, razão pela qual não pode daí retirar a conclusão pretendida pelo apelante.

Assente que o apelante se vinculou contratualmente a atingir um volume mínimo de vendas, ainda assim refere o mesmo que o artigo 21º do contrato é nulo porque a ele se opõe o previsto na cláusula 5 e ponto 4 das condições especificas para que remete que não permite, mesmo que não fosse atingida a previsão de vendas a que alude, a sua cessação por incumprimento.

Importa, desde logo, sublinhar que o citado artigo não remete especifica e expressamente para a citada cláusula.

Efetivamente o que aí se diz é que “contrato poderá ser rescindido automaticamente, a pedido de qualquer uma das partes, no caso de incumprimento, pela outra parte, de qualquer uma das suas obrigações”.

De acordo com o princípio da “liberdade contratual”, as partes têm o direito de, dentro dos limites da lei, contratar e fixar livremente o conteúdo dos contratos (artigo 405.º, CCivil).

Em causa está o princípio da liberdade de celebração e de estipulação, fixação e modelação do contrato. Uma vez celebrado, o contrato passa a ter força vinculativa (pacta sunt servanda), devendo ser pontualmente cumprido.

Consequência do princípio da liberdade contratual é o da liberdade de extinção contratual, consagrado no n.º 1 do artigo 406.º, do diploma citado, sendo que, o contrato de franquia é suscetível de se extinguir pelas formas comuns a qualquer outro contrato aptas de fazer cessar as relações duradouras: caducidade, resolução, distrate ou revogação por mútuo acordo, denúncia (quando o contrato seja de duração indeterminada e uma das partes queira, unilateralmente, pôr-lhe termo) e resolução por alteração das circunstâncias ou impossibilidade absoluta superveniente.

A resolução dos contratos como forma de destruição da relação contratual operada por um dos contraentes, com base num facto posterior à celebração do contrato, nos termos gerais do artigo 432.º e ss. do CCivil segue o regime da liberdade de forma, bastando a mera declaração de uma das partes à outra para produzir os seus efeitos (art. 436º, CC), só excecionalmente se exigindo a intervenção judicial. Trata-se de uma declaração informal, mas recetícia, pois só se torna eficaz quando chega ao poder do destinatário ou é dele conhecida (art. 224.º, nº1, do CC). Depois disso, não poderá ser revogada.

Como já se disse, a resolução é um meio de extinção do vínculo contratual, por declaração unilateral e está condicionada, em regra, por um fundamento legal ou convencional (art. 432.º).

Como salienta Baptista Machado[19], “[à] primeira vista poderia estranhar-se que alguém, ao constituir uma relação obrigacional, desde logo se reserve o direito de lhe pôr termo. Todavia o interesse de cláusulas deste género logo se compreende se nos lembrarmos de que, em certos contratos cuja execução pode demorar muito tempo depois da sua conclusão, qualquer das partes tenha receio de que a modificação das circunstâncias da sua vida, ou quaisquer outras modificações, incluindo perturbações no desenvolvimento do programa negocial ou na execução do contrato, possam tornar inconveniente ou até prejudicial o vínculo contraído. A parte hesitante ou preocupada quanto a tais eventualidades poderá então inserir no contrato uma condição resolutiva ou uma cláusula resolutiva. Se utiliza a primeira, o contrato torna-se automaticamente ineficaz com a verificação do evento futuro e incerto previsto na cláusula. Se utiliza a segunda, reserva-se o direito de, uma vez, verificado o evento futuro e incerto nela previsto, resolver a relação contratual mediante declaração unilateral recetícia. Por outras palavras: se as partes fixam uma condição resolutiva, a verificação do evento condicionante opera automaticamente a resolução do contrato; ao passo que, se estipulam uma cláusula resolutiva, a verificação do evento previsto é apenas um pressuposto da constituição do direito potestativo de, mediante declaração unilateral, operar a resolução do contrato (da relação contratual)”.

Como se diz no Ac. desta Relação de 23/01/2023[20] “[À] convenção resolutiva releva qualquer fundamento que caiba no âmbito da autonomia da vontade das partes e a parte legitimada ou beneficiada pela respetiva cláusula fica, por via dela, a dispor do direito potestativo de resolver o contrato mediante declaração unilateral recetícia à outra parte, verificado que seja o pressuposto da inadimplência estipulado, não sendo assim necessário percorrer o iter jurídico que, no caso da resolução legal, converte a simples mora em incumprimento definitivo, ou ver consumada por via de tal mora a perda objetiva do interesse do credor na efetivação da prestação em falta (art. 808º do C.Civil)”.

Face ao supra exposto, como então afirmar que o citado artigo 21º do contrato é nulo, quando as partes, dentro citado princípio da liberdade contratual, expressamente convencionaram a resolução do contrato nos moldes aí referidos?

Acaso está verificada, por alguma forma, a factie species do artigo 280.º do CCivil?

Isto dito, o citado artigo 21º, sob a epigrafe “Termo Antecipado” determina que o “Este contrato poderá ser rescindido automaticamente, a pedido de qualquer uma das partes, no caso de incumprimento, pela outra parte, de qualquer uma das suas obrigações. Exceto no caso de incumprimento grave ou irremediável, que permitirá a resolução imediata, esta resolução tornar-se-á efetiva um mês depois de ser notificada, de acordo com os moldes estabelecidos no artigo 26, deste contrato”.

No caso em apreço, assinala-se que, para além da falta de pagamento das faturas referidas na carta resolutiva, cujo o valor ( € 5.750,69 ) e a falta de aceitação do parte do autor dos valores reclamados, que podia não justificar, pela sua relevância na economia do contrato, o recurso a uma solução extrema, como é a resolução, é incontornável que o autor não conseguiu atingir os objetivos mínimos de vendas estabelecidos no contrato, ou seja, apenas atingiu vendas no montante de €148.963.00, o que fica muito distante dos €246.000,00 de valor mínimo de vendas fixado no contrato.

Este fraco desempenho por parte do apelante, afigura-se suficiente para justificar a resolução do contrato que, nos termos em que estava configurado pelas partes, não se mostrava viável e lucrativo para nenhuma das partes.

Alega depois o apelante que mesmo que assim se não entenda, não era lícito à apelada ter resolvido o contrato com o fundamento acolhido na sentença recorrida, por ela própria ter contribuído para que o volume mínimo de vendas não tivesse sido atingido.

Será que assim foi?

Vem provado nos autos que:

“-As vendas realizadas pela loja do A. durante um ano foram de € 148.000,00 (cento e quarenta e oito mil euros) com impostos, ou seja, 40% abaixo do mínimo acordo;

- Ficaram por vender 4.935 peças de vestuário, o que perfaz um resíduo médio de 40% (38% no verão e 43% no inverno);

- O A. teve durante o ano em que esteve aberta mais 28% de mercadoria não vendida e descontos acima da média;

-As perdas geradas para a demandada foram de € 4.800,00 como resultado direto da exploração da loja, a que se soma a depreciação do stock residual 4.935 (peças não vendidas) que colocaram as perdas em € 24.500,00;

- Enquanto Tomar teve vendas anuais de € 148.000,00 a loja de Pombal, teve vendas em 2017 de € 421.000,00, com mercadoria não vendida de 9%;

- A loja do A. possuía uma rotação de mercadoria média de 30 semanas, o que significa que, com o stock que tinha na loja, era possível continuar vendendo na mesma taxa por 30 semanas;

- Esta rotação de 30 semanas é a pior rotação de todas as lojas da Península Ibérica, sendo normal rotações de 5-6 semanas e as melhores lojas operam com 3-4 semanas de rotação” (cfr. pontos 98º a 104º da resenha dos factos provados).

Perante este quadro facto factual dúvidas não existem de que, este fraco desempenho por parte do apelante, afigura-se suficiente para preencher a factie species do artigo 21º do contrato e justificar, assim, a sua resolução, pois que, nos termos em que estava configurado pelas partes não se mostrava viável e lucrativo para nenhuma delas.[21]

A questão que agora importa dilucidar é se, para o referido fraco desempenho, terá também contribuído a conduta da Ré apelada.

Neste âmbito o tribunal recorrido discorreu do seguinte modo:

“O autor imputa à ré:

- falta de apoio e colaboração ao autor e à sua loja, com a demora na reparação do equipamento conta pessoas;

- falta de envio urgente da mercadoria de verão e de flyers para dar continuidade ao projeto;

- falta de envio da coleção primavera/ verão 2017 solicitada;

- falta de envio de material publicitário;

- problemas/erros na validação do ficheiro SAFT no portal da Autoridade Tributária, em especial no mês de Fevereiro/2017;

- dificultadas na devolução pelo autor à ré das peças sobrantes da colecção inicial (primavera/verão 2016).

Em suma, afirma o autor que ficou impossibilitado, por culpa da ré de aumentar as vendas, fidelizar a clientela, divulgar a marca, de gerar lucros e de consolidar o negócio tendo em vista a sua sustentação futura. Se tivesse existido apoio e colaboração da ré, o autor poderia ter realizado um número de vendas elevadas em fevereiro, março e abril de 2017 (em termos comparativos com 2016 e facilmente atingiria valores superiores a 200 000€,).

Salienta-se, que este valor de € 200.000, 00 que poderia ser atingido pelo autor, se todas as circunstancias favoráveis se verificassem, ainda assim era inferior ao limite mínimo de vendas.

Percorrendo, os factos provados na presente ação, extrai-se que a loja ... de Tomar, teve um inicio algo conturbado devido às obras de adaptação do espaço do autor ao lay out da marca, compra de mobiliário, assinatura de contrato e entrega de garantia bancário, que acarretaram atraso na inauguração. A própria ré alertou o A. para a necessidade de serem seguidos os procedimentos habituais numa loja ... e que tal incluía formação, a qual não havia sido feita pela equipa do Autor, em especial ela pessoa que estivesse diariamente na loja e em contacto com os clientes. Este item, essencial, para o lançamento e consolidação de um estabelecimento comercial cuja a imagem, organização, procedimentos, gestão de stocks e politicas de vendas, devoluções, campanhas, publicidade, vitrinismo, etc. eram determinadas pelo master para o universo dos seus franquiados, foi descurado pelo autor, que não frequentou com a sua equipa a formação ministrada em Espanha, numa das lojas vocacionadas para o efeito. A formação era garantida às diversas funcionárias da loja do autor (diferentes da pessoa que esteve na abertura da loja) aquando das visitas das colaboradoras da ré a Portugal. Esta colaboração não substituiu a formação inicial dirigida aos responsáveis. A falta de formação inicial pode ter agudizado os problemas que surgem, inevitavelmente, no inicio de um projeto, tais como problemas com software de faturação ou gestão de stocks, e, no limite ter conduzido a erros de gestão. Mais, pode ter comprometido correta gestão de procedimentos, gestão comercial, imagem e merchandising, gestão de vendas, gestão das bases de dados de clientes e fidelização de clientes. A falta de formação pode ter sido o pecado original desta loja que apresentou baixa faturação e um stock residual de 40% (contra os 9% de outras lojas).

Salienta-se que não ficou demonstrado que o autor tivesse tido qualquer problema com erros na validação do ficheiro SAFT no portal da Autoridade Tributária, ou mesmo, com a gestão de stocks.

Por outro lado, ficou demonstrado que a loja do A. possuía uma rotação de mercadoria de 30 semanas, o que significa que, com o stock que tinha na loja, era possível continuar vendendo na mesma taxa por 30 semanas, ou seja, mais de sete meses. Assim, o desempenho desta loja divergia das outras, que tinham uma elevada taxa de rotatividade (5/6 semanas). Talvez, por essa razão o réu não fornecesse ao autor novo material, considerando que a loja ... de Tomar opera num segmento de mercado designado de Fast fashion. Esse termo é usado para caracterizar a produção, o consumo e o descarte de roupas e acontece com grande velocidade. As empresas que trabalham com fast fashion rapidamente identificam as tendências do mercado, produzem as peças e vendem por um preço mais baixo, para que sejam rapidamente consumidas. Em alguns casos também recorrem a reprodução de design de marcas renomadas em larga escala, mas com uma qualidade inferior. Os cálculos efetuados previamente à conclusão do contrato de franchising concluíram que para alcançar o break even tinham como valor mínimo anual de vendas de € 250.000,00, com apenas 12% de mercadoria não vendida. O facto, a loja do A. ter durante o ano em que esteve aberta mais 28% de mercadoria não vendida mesmo com descontos e saldos, implicou perdas para a ré que legitimam a sua perda de interesse pela manutenção da operação em Tomar. Neste modelo de negócio, o produto é depositado na loja franquiado, mantendo-se propriedade da autora até a venda ao cliente final, assumindo, por inerência, todo o risco do negócio. O produto depositado na loja do autor se não for vendido, no final da estação, é devolvido à ré, sem receber qualquer montante, assumindo todo o prejuízo decorrente. Aquando do pagamento a autora retém já a sua parte (comissão) na venda de cada peça sem que tenha adiantado um cêntimo para a compra. Compreende-se a necessidade de fixar valores mínimos de venda (obrigatórios) para garantir a rentabilidade do negócio. A ré não forneceu a coleção primavera/verão 2017 (apenas enviou algumas peças) mas a falta de rotatividade da mercadoria e a falta de pagamentos de faturas, justificam esse facto. No concerne à falta de elementos de publicidade, apurou-se pouco de concreto, exceto a falta de envio de pinguins para as decorações Natal. Independentemente da questão de poderem não ser destinados a lojas como a do Autor, sempre seria um incumprimento contratual negligenciável atendendo às centenas de milhar de euros envolvidos e obrigações assumidas. Concluindo, não existiu violação dos deveres contratuais que emergiam do contrato por parte da ré que impedisse, ou mesmo, dificultasse o autor de cumprir na integra o contrato, em especial o cumprimento do valor mínimo de vendas acordadas. Assim, entende-se que a resolução do contrato de franquia foi licita”.

Acompanha-se na íntegra a referida fundamentação, acrescentando-se apenas que o apelante não provou como, aliás, o demonstra o elenco dos factos não provados, que a conduta da Ré apelada tivesse contribuído, por alguma forma, para o seu fraco desempenho não atingindo os valores mínimos de vendas a que se havia comprometido.

E, assim sendo, não pode o apelante invocar o abuso do direito (cfr. artigo 334.º do CCivil) para considerar a ilícita a citada resolução contratual.

É certo que, se uma parte que não cumpre o contrato, e que posteriormente pretende prevalecer-se da resolução contratual, cessando o vínculo, poderá estar a incorrer em abuso na modalidade do “tu quoque”.[22]

Acontece que essa conduta não tem respaldo no quadro factual que nos autos se mostra assente, sendo que, só a esse há que atender.

Procede, assim, em parte a conclusão 43ª formulada pelo apelante e improcedentes todas as restantes, pelo que, não obstante a parcial procedência da pretensão recursiva no que tange ao julgamento da impugnação da matéria de facto referente ao ponto 57º da resenha dos factos provados, nos termos supra expostos, o recurso a final improcede, devendo confirmar-se a sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas da apelação pelo Autor apelante (artigo 527.º, nº 1 do CPCivil).

Porto, 2024/6/3.

Des. Manuel Domingos Fernandes

Des. Mendes Coelho

Des. Anabela Morais

[1] Como ensina o Conselheiro Amâncio Ferreira in Manual dos Recursos em Processo Civil”, 7ª Ed., págs. 172 e 173 “Expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão”. Ou como diz Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 359, “As conclusões são “proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação”. Ora, nada disso fez a recorrente, que se limitou a reproduzir nas conclusões, excetuadas alterações pontuais, o corpo alegatório devidamente numerado. Aliás, diga-se, só não se rejeita o recurso porque o STJ vem entendendo, ao contrário do que defendemos, que isso não é motivo para tal.

[2] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

[3] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[4] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[5] Cfr. neste sentido o recente ac. do STJ de 07/12/2023, Processo nº 2017/11.0TVLSB.L1.S1, consultável em www.dgsi.pt. e que já nós defendíamos há muito tempo, sendo que, no caso em apreço não se justifica o uso do poder conferido pelo artigo 662.º, nº 2 al. c) do CPCivil por se não julgar procedente a impugnação factual impetrada pelo apelante.

[6] Esses artigos são, respetivamente, do seguinte teor: “À data deste e-mail–20 de março de 2017-a ré apenas tinha enviado ao autor cerca de “500 peças” de vestuário da nova coleção desconhecendo o autor quando e quantas peças mais a ré lhe iria enviar”; “Em virtude da suspensão do fornecimento de mercadoria perpetrado pela ré, a loja do autor apenas recebeu para venda, fracionadamente, 500 peças de vestuário (menos 3.500 das necessárias), as quais iam sendo vendidas e não repostas”.

[7] No que diz respeito aos factos conclusivos cumpre observar que na elaboração do acórdão deve observar-se, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607.º a 612.º CPCivil aplicáveis ex vi artigo 663.º, nº 2 do mesmo diploma legal.

[8] José Lebre de Freitas e A. Montalvão Machado, Rui pinto Código de Processo Civil–Anotado,Vol. II, Coimbra Editora, pág. 606.

[9] Antunes Varela, J. M. Bezerra, Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição Revista e Atualizada de acordo com o DL 242/85, S/L, Coimbra Editora, Lda. 1985, pág. 648.

[10] Na verdade, o vertido pelo apelante no artigo 79º da petição inicial não corresponde à redação do ponto que pretende, nesta sede, ver aditado.

[11] Neste sentido, por todos, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de janeiro de 2005, relatado pelo Sr. Conselheiro Oliveira Barros, no processo nº 04B347, acessível no site da DGSI jurisprudência aí citada.

[12] Cfr. J. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, págs. 451-456.

[13] Cfr. Meneses Cordeiro, Do Contrato de Franquia–franchising: autonomia privada versus tipicidade negocial, ROA 1988, pág.67 e Do Contrato de Concessão Comercial, ROA, 2000, pág. 600.

[14] Cfr. O Contrato de Franquia (Franchising), 2ª edição, pág. 27.

[15] Cfr. Contratos de Distribuição Comercial, 2002, pág. 121.

[16] Cfr. neste sentido cf. o Acórdão do STJ de 25.01.2011, processo 6350/06.5TVLSB.P1.S1, consultável em www.dgsi.pt).

[17] O artigo 5º do contrato é do seguinte teor: “Baseando-se na experiência do Franqueado/Franchisado”, e sendo condição essencial deste contrato, o “Franqueado/Franchisado”, compromete-se a atingir um determinado volume consistente de vendas (…) de, pelo menos, igual à quantidade estabelecida para cada ano nas condições especificas deste contrato”.

Por sua vez o ponto 4 das condições especificas, tem a seguinte redação: “Baseando-se na experiência do Franqueado/Franchisado”, e como condição especifica deste contrato, este compromete-se a atingir um determinado volume consistente de vendas (…) de, no mínimo, € 200.000,00 anuais”.

[18] In O Contrato de Franquia, pág. 71.

[19] In “Pressupostos da resolução por incumprimento”, in “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro”, Iuridica, II, Coimbra 1979, págs. 402 e 403.

[20] Processo nº 7939/20.5T8PRT.P1-relator Desembargador Dr. Mendes Coelho, ora 1º Adjunto e jurisprudência aí citada.

[21] Já não assim se, como se assinala na missiva resolutória, estivesse apenas em causa a falta de pagamento das faturas aí referidas no montante de € 5.750,69 e a falta de aceitação da parte do autor dos valores reclamados, dada a pouca relevância adveniente desse incumprimento na economia do contrato que justificasse o recurso a uma solução extrema, como é a resolução.

[22] Como refere Menezes Cordeiro in “Boa Fé”, Vol. II, Pág. 837. “A fórmula tu quoque traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído”.