IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
4.1. Incidente de qualificação da insolvência - Propósito
Lê-se no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/04, de 18 de Março (que aprovou o CIRE), que um «objectivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresas e dos administradores de pessoas colectivas. É essa a finalidade do novo “incidente de qualificação da insolvência”».
Reconhece-se, a propósito, que as «finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações», já que a «coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores».
O incidente destina-se, assim, «a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajoso para a empresa» (com bold apócrifo).
4.2. Insolvência culposa - Cláusula geral aberta (art. 186.º, n.º 1, do CIRE)
Compreende-se, assim, que se leia no art. 186.º, n.º 1, do CIRE, que a «insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência».
Consagra-se aqui uma «cláusula geral aberta» (Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Almedina, 2013, pág. 508, com bold apócrifo); e a mesma, exige, «para a qualificação da insolvência como culposa, não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência» (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 3ª edição, Almedina, 2011, págs. 283-4, com bold apócrifo).
Logo, surgem como requisitos cumulativos da qualificação de uma insolvência como culposa: (i) o facto inerente à actuação, por acção ou por omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; (ii) a ilicitude desse comportamento; (iii) a culpa qualificada do seu autor (dolo ou culpa grave - cujas noções respectivas serão dadas pelo direito em geral -, estando assim excluída a culpa simples); (iv) e o nexo causal entre aquela actuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
Precisa-se, ainda, que, estando em causa um devedor pessoa colectiva, as omissões ou os actos eleitos por lei para qualificar a insolvência têm necessariamente que ser dos seus administradores, isto é, não basta para este efeito a actuação descrita na lei, sendo ainda exigível que a mesma seja imputável aos ditos administradores (e não a terceiros).
Recorda-se que o CIRE «acolhe a noção corrente de administrador», isto é, «”a pessoa que tem a seu cargo a condução geral de um determinado património; pessoa que administra, governa, dirige um organismo ou empresa, gere bens ou negócios”»; e, por isso, a noção em causa abrange todos os que desempenhem tais funções «de facto, nomeadamente quando o fazem com carácter de permanência, mesmo que falte, para tanto, o apoio em determinação legal ou em acto voluntário do titular do património a gerir» (Ac. da RC, de 28.06.2016, Fonte Ramos, Processo n.º 682/15.9T8FND-A.C1, que cita para o efeito o Dicionário de Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Verbo 2001, pág. 87).
Dir-se-á ser «compreensível que a atuação dos administradores, de direito ou de facto, do devedor que não é pessoa singular, conduza à qualificação da insolvência como culposa quando está preenchida alguma das hipóteses que foram enumeradas. Os administradores são, agora, “aqueles a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente”. Não sendo o devedor pessoa singular, não tem cabeça, tronco e membros que lhe permitam atuar por si». Compreende-se, por isso, que possam «ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa tanto os administradores que ainda o sejam na data em que é proferida a sentença de qualificação como aqueles que já deixaram de o ser nessa altura», mas que tenham sido os autores dos factos em causa (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, 2016, pág. 420).
4.3. Factos-Índices de insolvência culposa (art. 186.º, n.º 2 e n.º 3, do CIRE)
Contudo, o legislador não deixou de reconhecer que o apuramento do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e a criação ou o agravamento da situação de insolvência (de que depende a sua qualificação como culposa), se revelar muitas vezes extraordinariamente difícil.
Assim, e como forma auxiliar de determinação de uma insolvência culposa, a lei entendeu por bem estabelecer um conjunto tipificado (e taxativo) de factos-índices da mesma (reportados a factos/situações tidos como graves), fazendo-o nos números seguintes do artigo 186.º em causa, embora com diferente natureza.
Com efeito:
· n.º 2 (do art. 186.º, do CIRE) - da verificação dos factos-índices nele estabelecidos, resultará inilidivelmente o carácter culposo da insolvência, isto é, não só se prescinde de um juízo de culpa (presumida normativamente), como se torna desnecessário demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a conduta culposa e a sua adequação para a criação ou para o agravamento da insolvência.
Nas suas diversas hipóteses desdobram-se «um conjunto de adstrições que pacificamente se aceitará estarem incluídas, quer entre os deveres emergentes da relação (fiduciária de administração) que une o administrador à sociedade, quer de outras relações especiais que aquele tenha encetado com os demais sujeitos (sócios, credores, trabalhadores) por via da sua qualidade de administrador» (Carneiro da Frada, «A responsabilidade dos administradores na insolvência», ROA, Ano 66, Setembro de 2006, Volume II, pág. 692 e segs.);
· n.º 3 (do art. 186.º, do CIRE) - da verificação dos factos-índices nele estabelecidos, resultará apenas uma mera presunção ilidível de violação, com culpa grave, de obrigações impostas aos administradores do insolvente, a exigir depois a subsequente prova do nexo de causalidade entre aquele seu comportamento e a criação, ou o agravamento, da situação de insolvência.
Com efeito, lia-se singelamente na redacção inicial do n.º 3, do art. 186.º, do CIRE, que se presumia a existência de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, do devedor que não fosse uma pessoa singular que tivessem incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência, ou a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
O exposto permitiu que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, se dividissem entre aqueles que viam nos factos-índices estabelecidos neste n.º 3, do art. 186.º, do CIRE, apenas uma presunção ilidível de culpa grave do administrador [4], o que aqui se subscreve [5], e aqueles outros que, além daquela presunção, defendiam estar igualmente ali consagrada uma outra, relativa ao nexo de causalidade exigido pelo n.º 1 do mesmo preceito [6].
A Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro, que conferiu nova redacção ao n.º 3, do art. 186.º, do CIRE, veio, porém, por fim a esta polémica, consagrando expressamente o primeiro entendimento referido. Com efeito, lê-se hoje no dito preceito que se presume unicamente a existência de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular que tenha incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência, ou a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
Dir-se-á, assim, que «o preenchimento de qualquer das situações ou factos-índice previstos no n.º 2 deste artigo, determina a qualificação da insolvência como culposa, pois que da ocorrência do(s) mesmo(s) estipula a lei uma presunção inilidível, jure et jure, de culpa. O que dimana do advérbio “sempre”.
Por isso que seja mais correcto afirmar-se em nosso entender, que nas situações a que se faz referência no art.º 186º, nº2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que Batista Machado define – “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, págs. 108 e 109 – como “ficções legais”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do art.º 186º do CIRE» (Ac. da RG, de 01.10.2013, Maria Purificação Carvalho, Processo n.º 2127/12.7TBGMR-D.G1, com bold apócrifo) [7].
Provada, assim, qualquer uma das situações enunciadas nas diversas alíneas deste n.º 2, do art. 186.º, do CIRE, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento.
De forma diferente sucederá no caso do n.º 3, do art. 186.º, do CIRE, em que, estão «em causa deveres (…) de carácter formal», sem prejuízo de permitirem, «presuntivamente, a ser cumpridos, a detecção mais precoce da situação real da empresa, de insolvência ou de risco de insolvência»; e, por isso, o «seu incumprimento é, assim, razoavelmente indiciador de, no mínimo, um grave desleixo na actuação gestionária, levando a admitir (mas com carácter de presunção juris tantum, rebatível por prova em contrário) estar preenchido o requisito de culpa grave, forma de culpa qualificada, exigível, em alternativa ao dolo, tanto pela lei de autorização (n.º 6 do artigo 2.º), como pelo CIRE (artigo 186.º, n.º 1)» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 564/2007, de 13.11.2007, Joaquim de Sousa Ribeiro, com bold apócrifo).
Contudo, e agora de forma expressa, «a existência de culpa do administrador decorrente da respectiva conduta, não basta para, por si só e sem mais, qualificar a insolvência como culposa», tendo-se depois que «articular o preceito com o que resulta do n.º 1, isto é, impõe-se ainda exigir, para qualificar de culposa a insolvência, a prova de que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada pela referida conduta culposa do(s) administrador(es)», que tenha existido um nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou o agravamento da situação de insolvência (Ac. da RL, de 09.11.2010, Graça Amaral, Processo n.º 168/07.5TBLNH-D.L1-7, com bold apócrifo).
Na concretização de tais factos-índices (quer do n.º 2, quer do n.º 3, do art. 186.º, do CIRE), ter-se-á, naturalmente, que atender às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor, exigindo-se aqui uma ponderação casuística, temporalmente balizada pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência.
«A censurabilidade do comportamento do devedor ou dos seus administradores é um juízo feito pelo tribunal sobre a atitude ou motivação de um e de outros, segundo o que pode ser deduzido dos factos provados»; e por meio dos quais se conclua «que o devedor, ou os seus administradores, nas circunstâncias concretas em que actuaram, podiam ter conformado a sua conduta de molde a evitar a queda do primeiro na situação de insolvência ou agravamento do estado correspondente» (Ac. da RG, de 11.07.2017, José Cravo, Processo nº 1255/12.3TBBGC-G.G1, com bold apócrifo).
Importa, porém, reconhecer a este propósito que, «genericamente, a lei mostrou-se muito sensível à actividade em proveito pessoal ou, em todo o caso, à conduta dos Administradores que não se orientou pela prossecução do interesse social e representa um desvio no exercício dos respectivos poderes, particularmente se essa conduta for desfavorável à empresa».
Contudo, importa igualmente salientar que tudo deverá ser interpretado «com ponderação, de modo a alcançar um efeito responsabilizante equilibrado que, sem deixar de dissuadir condutas manifestamente injustificáveis dos administradores e de ordenar a reparação dos prejuízos por elas causadas, respeite, por outro lado, a autonomia decisória que têm de ter e o cenário de risco em que muitas vezes a actividade de administração se processa e se tem de desejar possa desenvolver-se (sem risco de responsabilidade)» (Manuel A. Carneiro da Frada, «A responsabilidade dos Administradores na Insolvência», R.O.A., Ano 66, Setembro de 2006, Vol. II, p. 696 e 698, com bold apócrifo).
A insolvência fortuita é definida por exclusão, isto é, serão todas aquelas que não sejam culposas.
- 4.4.Concretas presunções inilidíveis de insolvência culposa
- 4.4.1.Prosseguir numa exploração deficitária (al. g), do n.º 2, do art. 186.º)
4.4.1.1. Lê-se no art. 186.º, n.º 2, al. g), do CIRE, que se considera «sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham» prosseguido, «no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência» [8].
Logo, para que esta concreta presunção inilidível de insolvência culposa se verifique é necessário que: i) nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência se prossiga numa exploração deficitária; ii) se vise com, e redunde, a mesma no interesse pessoal do administrador ou de terceiro; iii) e saber, ou dever saber o mesmo (de acordo com o normal fluir das coisas, e atenta as concretas circunstâncias em que assumiu essa sua conduta), que o prosseguimento da exploração deficitária conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
«Deste modo, na al. g) do n.º 2 não está em causa a mera gestão ruinosa e imprudente do património ou rendimento da pessoa coletiva devedora, pelo administrador de direito ou de facto daquela, independentemente das concretas circunstâncias em que ela se traduziria» (Ac. da RG, de 31.03.2022, José Alberto Moreira Dias, Processo n.º 6156/20.9T8GMR-B.G1). Para além desta ideia de continuidade ou de prática reiterada de uma exploração deficitária, exige-se ainda que o devedor ou os seus administradores saibam perfeitamente, ou tenham a obrigação de saber, que a mesma conduzirá, com grande probabilidade, a uma situação de insolvência, mas nela persistam para satisfazer o seu interesse ou o interesse de terceiro [9].
Ora, não «esquecendo os objectivos (também moralizadores) do Código da Insolvência (ver o preâmbulo da lei), neste particular importará assinalar que o gestor médio deve considerar que há um momento para parar, na defesa dos credores, não prosseguindo uma exploração deficitária, até ficar sem nada para apresentar aos credores»: se «a empresa já não é rentável, os seus gerentes não devem acenar com alguma coisa sua e a sua responsabilização pessoal (e que, afinal, é nada), para esconder aquele facto e prosseguir no défice» (Ac. da RG, de 01.10.2013, Maria da Purificação Carvalho, Processo n.º 2127/12.7TBGMR-D.G1, com bold apócrifo).
Enfatiza-se, a propósito, que a «insolvência de uma sociedade é, como todos sabem, susceptível de ocasionar danos diversos, que atingem sócios, credores e trabalhadores. São de facto afectados múltiplos interesses. Os credores, por exemplo, não conseguem amiúde cobrar os seus créditos, pelo menos na íntegra, os sócios são confrontados com a dissolução da sociedade e a liquidação do respectivo património, vendo esfumar-se o valor das suas participações sociais, os trabalhadores perdem, em consequência da extinção da empresa, os seus postos de trabalho e, com eles, o meio de sustento próprio e das suas famílias» (Manuel A. Carneiro da Frada, «A responsabilidade dos Administradores na Insolvência», R.O.A., Ano 66, Setembro de 2006, Volume II, in portal.oa.pt, com bold apócrifo).
Reconhece-se, porém, que, na «prática, nem sempre será fácil distinguir entre a situação tipicamente prevista na alínea g) e aquela outra em que o devedor ou os seus administradores persistem numa atividade não lucrativa porque acreditam que conseguirão superar um período deficitário e voltar a uma atividade rentável» (Ac. do STJ, de 29.10.2019, Maria Olinda Garcia, Processo n.º 434/14.3T8VFX-C.L1.S1).
4.4.1.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)
Concretizando, verifica-se que, desde 2017, que J..., Limitada se encontrava numa situação financeira deficitária, com os seguintes resultados líquidos negativos: em 2017, € 32.175,00; em 2018, € 30.698,00; em 2019, € 45.317,00; e em 2020, € 9.674,00.
Verifica-se ainda que, tendo o restaurante por si explorado sido encerrado em Março de 2020, a sua insolvência foi requerida em 21 de Agosto de 2021; e declarada em 03 de Fevereiro de 2022.
Contudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, se é admissível que se afirme que, nos últimos três anos que antecederam o início do processo de insolvência, a Sociedade prosseguiu uma exploração deficitária, certo é igualmente que nada ficou provado na sentença recorrida quanto a essa exploração ter sido feita no interesse pessoal da Requerida (DD), sua gerente única, ou de terceiro [10]; e que a mesma soubesse, ou devesse saber, que inelutavelmente (isto é, de forma independente de qualquer facto fortuito e/ou imprevisível, como a pandemia de Covid 19), a dita exploração deficitária conduziria à insolvência da Sociedade.
Logo, e com o elenco dos factos provados da sentença recorrida (que ninguém impugnou nos autos), não se mostra preenchida a al. g), do n.º 2, do art. 186.º, do CIRE.
4.4.2. Incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada (al. h), do n.º 2, do art. 186.º)
4.4.2.1. Lê-se no art. 186.º, n.º 2, al. h), do CIRE, que se considera «sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham» incumprido «em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor».
Precisa-se antes de mais, que se entende por «contabilidade» a «compilação, registo, análise e apresentação de informações, em termos monetários, sobre operações patrimoniais» (Luís Brito Correia, Direito Comercial, Volume I, AAFDL, pág. 257); e a sua elaboração deve ser orientada segundo os princípios de clareza e de verdade, implicando por isso o arquivo em pastas próprias, por ordem cronológica, de todos os documentos relativos a actos com expressão patrimonial (v.g. compras e vendas, entradas e saídas de caixa e operações bancárias), de molde a permitir às autoridades públicas a verificação da regularidade tributária e o conhecimento pelos sócios da situação patrimonial da empresa(nomeadamente, tendo em vista a distribuição de lucros), bem como a verificação da regularidade da actuação do comerciante, nomeadamente em caso de insolvência, tendo em vista o interesse público (apud Luís Brito Correia, op.cit., pág. 253).
Precisa-se ainda que «contabilidade organizada» é «um regime fiscal obrigatório para as empresas constituídas em sociedades comerciais», designadamente as sociedades por quotas, que “deve reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo e ser organizada de modo que os resultados das operações e variações patrimoniais sujeitas ao regime geral do IRC possam claramente distinguir-se dos das restantes” (cfr. artigo 17º, nº 3, alínea b), do Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas), e cuja execução, segundo o nº 2 do artigo 123º do mesmo código, exige que “todos os lançamentos devam estar apoiados em documentos justificativos, datados e suscetíveis de serem apresentados sempre que necessário”, e que “as operações sejam registadas cronologicamente, sem emendas ou rasuras”» (Ac. da RG de 10.09.2020, Heitor Gonçalves, Processo n.º 1373/17.T8CHV.G1).
Compreende-se que assim seja, já que a contabilidade «revela ao comerciante a sua situação económica e financeira», «põe-lhe em evidência os erros da sua actuação em certos aspectos do seu comércio, permitindo-lhe modificá-la», e mostra-lhe «os benefícios trazidos pela sua orientação em outros aspectos, animando-o a continuá-la». Contudo, é obrigatória no interesse de «quem contrata com os comerciantes, pois nela muitas vezes se fundam reclamações das pessoas que se sentem lesadas, e é nos seus lançamentos que vai buscar-se a prova»; e, simultaneamente, é «obrigatória no interesse geral do público porque demonstra a maneira de negociar do comerciante, o seu procedimento honesto ou a sua má-fé nas transacções, sobretudo nos casos de falência em que se tem que reconstituir a sua vida mercantil, para averiguar se houve negligência, fraude ou culpa» (Pires Cardoso, Noções de Direito Comercial, 10.ª edição, Rei dos Livros, págs. 98 e 99, com bold apócrifo) [11].
Logo, o conjunto dos elementos escriturados na contabilidade de uma empresa deve demonstrar fielmente, e permitir avaliar eficazmente, a respectiva situação patrimonial e financeira; e assim se explica que, não só seja obrigatória para determinados agentes económicos, como tenha que obedecer a rigoroso modelo técnico-legal [12].
Particularizando, pretendendo a lei, não só que exista uma contabilidade organizada, como a mesma obedeça a regras precisas e determinadas, a frustração dos seus objectivos, poderá ocorrer por simples omissão da sua existência, ou por incorrecção intencional do seu teor.
À primeira hipótese reporta-se a lei quando refere o «incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada».
Logo, caiem aqui hipóteses em que, existindo ainda contabilidade, a mesma não atinge o nível de substância que se pretende com a sua criação; e, por isso, «o incumprimento de manter a contabilidade organizada deve considerar-se substancial quando as omissões a esse nível atinjam um patamar que corresponde à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental» (Ac. da RC, de 08.02.2011, Processo n.º 1543/06.8TBPMS-O.C1, CJ, Tomo I/2011, pág. 32) [13].
Já a «manutenção de uma contabilidade fictícia ou de uma dupla contabilidade» pressupõe a existência de uma contabilidade organizada, mas que constitui apenas uma aparência da situação patrimonial, económica, financeira, fiscal, organizacional e laboral do agente económico, uma vez que foi construída propositadamente para criar uma imagem da mesma que não corresponde à realidade.
Por fim, a «prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor», pressupõe de novo a existência de uma contabilidade organizada, mas onde se regista o incumprimento de uma qualquer disposição imperativa sobre a sua organização, que precisamente causa um prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do incumpridor [14].
Ora, tratando-se aqui «de uma valoração comportamental tipificada, há que ter em atenção, primacialmente, todo o envolvimento comportamental dos administradores, directamente relacionado com a situação económico-financeira da devedora, de onde possa resultar violações inequívocas do dever de manter a contabilidade organizada da empresa administrada, ou de outros deveres que conduzam a um errada e/ou deficiente percepção ou demonstração da sua real situação económica» (Ac. do STJ, 02.03.2021, Ana Paula Boularot, Processo n.º 3071/16.4T8STS-F.P1.S1, com bold apócrifo).
4.4.2.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)
Concretizando, verifica-se que ficou provado que a contabilidade de J..., Limitada não se encontrava organizada.
Contudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, nada foi referido na sentença recorrida sobre se essa falta de organização era, ou não substancial, isto é: existindo de facto uma contabilidade da Insolvente (J..., Limitada), e não se mostrando a mesma organizada, nada foi dito ou particularizado na sentença recorrida (no elenco dos factos provados e dos factos não provados) quanto aos concretos termos dessa falta de organização.
Precisa-se ainda que, tendo ficado provado que, a partir de 2019, não foi efectuado o registo das contas anuais da Insolvente (J..., Limitada), certo é que nada se diz na sentença recorrida (no elenco dos factos provados e dos factos não provados) quanto à sua, eventual e simultânea, falta de elaboração e de aprovação; e a falta de publicidade das contas (pela ausência de registo) não importa, de per se, a sua não existência, ou a sua falta de substância.
A omissão apontada não permite, por isso, concluir que a Requerida (DD) incumpriu em termos substanciais a obrigação que sobre si impendia de manter a contabilidade da Insolvente (J..., Limitada) organizada.
Logo, e com o elenco dos factos provados da sentença recorrida (que ninguém impugnou nos autos), não se mostra preenchida a al. h), do n.º 2, do art. 186.º, do CIRE.
4.4.3. Incumprimento dos deveres de apresentação e colaboração (al. i), do n.º 2, do art. 186.º)
4.4.3.1. Lê-se no art. 186.º, n.º 2, al. i), do CIRE, que se considera «sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham» incumprido, «de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º».
Recorda-se que se lê, no art. 83.º, n.º 1, do CIRE, que o «devedor insolvente fica obrigado a»: «Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal» (al. a)); «Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário» (al. b)); e a «Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções» (al. c)).
Estes deveres «têm como denominador comum facultar aos órgãos da insolvência e ao tribunal elementos de vária ordem para o exercício adequado das suas funções e ao desenvolvimento do processo»; e o seu incumprimento, para a automática qualificação de insolvência, terá de ser reiterado (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3.ª edição, Lisboa, 2015, págs. 420 e 421) [15].
4.4.3.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)
Concretizando, e compulsado uma vez mais o elenco dos factos provados da sentença recorrida, verifica-se que do mesmo não consta qualquer um onde se afirme a violação dos deveres de apresentação e colaboração da Insolvente (J..., Limitada), actuados pela Requerida (DD), enquanto sua gerente única.
Dir-se-á ainda (quer a propósito desta concreta presunção de insolvência culposa, quer de qualquer outra referida pelo Tribunal a quo) que não se colhe esclarecimento adicional da «FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO» da sentença recorrida: após a extensa enunciação e interpretação das normas legais tidas por aplicáveis, e no que tange à subsunção dos factos provados às mesmas, limitou-se aquela a enunciar um juízo meramente conclusivo [16].
Logo, e com o elenco dos factos provados da sentença recorrida (que ninguém impugnou nos autos), não se mostra preenchida a al. i), do n.º 2, do art. 186.º, do CIRE.
4.5. Concretas presunções ilidíveis de insolvência culposa
4.5.1.1. Não apresentação oportuna à insolvência (al. a), do n.º 3, do art. 186.º)
Lê-se no art. 186.º, n.º 3, do CIRE, que se presume «unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência».
Mais se lê, a propósito, no art. 18.º, n.º 1, do CIRE, que o «devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la».
A dita situação de insolvência é feita coincidir legalmente com a situação em que «o devedor (…) se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas» (art. 3.º, n.º 1, do CIRE).
Recorda-se que se lê no Preâmbulo do CIRE (sempre com bold apócrifo) que uma «das causas de insucesso de muitos processos de recuperação ou de falência residiu no seu tardio início, seja porque o devedor não era suficientemente penalizado pela não atempada apresentação seja porque os credores são negligentes no requerimento e providências de recuperação ou de declaração de falência, por falta dos convenientes estímulos».
Reconhecendo-se que uma «lei da insolvência é tanto melhor quanto mais contribuir para maximizar ex post o valor do património do devedor sem por essa via constitui ex ante um estímulo para um comportamento negligente», e com «o intuído de promover o cumprimento do dever de apresentação à insolvência, que obriga o devedor pessoa colectiva (…) a requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 [depois reduzidos para os actuais 30] dias seguintes à data em que teve, ou devesse ter, conhecimento da situação de insolvência, estabelece-se a presunção de culpa grave dos administradores, de direito ou de facto, responsáveis pelo incumprimento daquele dever, para efeitos da qualificação desta como culposa».
Logo, o que está em causa com a consagração deste dever de apresentação oportuna à insolvência é, sobretudo, a protecção dos credores contra o risco da diminuição do património social, que perpassa ainda no interesse geral de afastar da vida económica aqueles que não estejam em condições de nela participarem sem porem em risco (precisamente pela sua insolvência) a normalidade que para ela se pretende.
Com efeito, o «tráfego jurídico exige a pontualidade de pagamentos, porque cada operador económico, ao mesmo tempo que tem os seus devedores, tem por outro lado os seus credores, de modo que a impontualidade dos seus devedores pode obrigá-lo à impontualidade para com os seus credores, e este efeito reflecte-se na actividade económica, trazendo as mais graves e perversas consequências. A regularidade da vida económica e a salvaguarda das regras de concorrência inerentes e indispensáveis ao funcionamento de uma economia de mercado reclama que cada operador económico cumpra, com pontualidade, os seus compromissos; quando isso não suceda, ocorre uma lesão do tecido económico que deve ser reparada, extirpando-se dele, através da declaração de insolvência, o devedor comprovadamente relapso e promovendo-se liquidação total do seu património em benefício de todos os seus credores A insolvência tem também, na verdade, por finalidade expurgar do mercado as empresas, económica ou financeiramente, inviáveis» (Ac. da RG, de 11.07.2017, José Cravo, Processo nº 1255/12.3TBBGC-G.G1, com bold apócrifo).
Compreende-se, por isso, que a «prática do velho lema “deixa andar”, tão próprio de uma geração de “empresários” mais preocupados com o seu próprio património do que com a saúde económico-financeira da empresa e com o dever de honrar os compromissos assumidos», tenha «de ser devidamente sancionado pelos tribunais, tal como foi expressa intenção do legislador, corporizada, também, nas duas alíneas do n.º 3 do art. 186º» (Ac. da RP, de 15.07.2009, Henrique Araújo, Processo n.º 725/06.7TYVNG-C.P1, com bold apócrifo).
Contudo, e sem prejuízo do afirmado, importa que se distingam perfeitamente as situações em que a manutenção irrestrita de uma situação de insolvência de facto é um mero compasso de espera destinado a permitir a salvaguarda de benefícios indevidos de terceiros, daquelas outras em que se pode ainda justificar a expectativa de recuperação da insolvente.
Com efeito, se é normal que uma empresa que não cria riqueza para assegurar o pagamento das responsabilidades naturais ao seu giro tenderá a acumular novas dívidas, «essa não é uma verdade universal (não é, seguramente, um facto notório)», já que «há muitos e bons exemplos de empresas que, parecendo condenadas ao fracasso, ressurgiram por obra das mais variadas circunstâncias» (Ac. da RC, de 23.06.2009, Gonçalves Ferreira, Processo nº 273/07.8TBOHP – C.C1). Entre elas encontrar-se-á o carácter dinâmico que qualquer negócio sempre comporta, a sua necessária indexação aos cenários macro-económicos em que se insere (tal como os seus fornecedores e clientes), a efectiva cobrança de créditos próprios possibilitada pelo desconhecimento de uma situação de insolvência de facto temporária, e o crédito de que a sociedade ainda beneficie (quer junto da Banca, quer dos próprios sócios, como tal - e em derradeira análise - se qualificando os respectivos suprimentos).
Logo, e ainda que se venha, de facto, a confirmar o seu definitivo insucesso, tal poderá não implicar um automático juízo de culpa grave sobre o respectivo administrador.
4.5.1.2. Incumprimento de deveres relativos a contas anuais (al. b), do n.º 3, do art. 186.º)
Lê-se no art. 186.º, n.º 3, do CIRE, que se presume «unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial».
Com efeito, lê-se no Código Comercial [17]: no art. 18.º, n.ºs 2, 3 e 4, que os «comerciantes são especialmente obrigados» a «ter escrituração mercantil» e a «dar balanço, e a prestar contas»; no art. 29.º, que todo «o comerciante é obrigado a ter escrituração mercantil efectuada de acordo com a lei»; e no art. 40.º, n.º 1, que todo «o comerciante é obrigado a arquivar a correspondência emitida e recebida, a sua escrituração mercantil e os documentos a ela relativos, devendo conservar tudo pelo período de 10 anos».
Consagra-se, assim, a exigência do registo constante e integral do exercício respectivo, por parte do comerciante, a chamada escrituração mercantil (que mais não é do que o registo dos factos que podem influir nas operações e na situação patrimonial dos comerciantes).
Mais se lê, no art. 62.º, do CCom., que todo «o comerciante é obrigado a dar balanço anual do seu activo e passivo nos três primeiros meses do ano imediato e lança-lo no livro de inventário e balanços, assinando-o devidamente», constituindo o balanço a síntese da situação patrimonial do comerciante em determinado momento, através da indicação abreviada dos elementos do activo, do passivo e da situação líquida e respectivos valores.
Consagra-se, assim, a exigência de um acertamento periódico da situação do comerciante.
Lê-se ainda, no art. 65.º, do Código das Sociedades Comerciais [18] (sob a epígrafe «Dever de relatar a gestão e apresentar contas»), que os membros da administração devem elaborar e submeter aos órgãos competentes da sociedade o relatório de gestão, incluindo a demonstração não financeira ou o relatório separado com essa informação, ambos referidos nos artigos 66.º-B e 508.º-G, quando aplicáveis, as contas do exercício, bem como os demais documentos de prestação de contas previstos na lei, relativos a cada exercício anual» (n.º1); e o «relatório de gestão, o relatório separado com a informação não financeira, quando aplicável, as contas do exercício e demais documentos de prestação de contas devem ser apresentados ao órgão competente e por este apreciados, salvo casos particulares previstos na lei, no prazo de três meses a contar da data do encerramento de cada exercício anual, ou no prazo de cinco meses a contar da mesma data quando se trate de sociedades que devam apresentar contas consolidadas ou que apliquem o método da equivalência patrimonial» (n.º 2).
De forma conforme, lê-se no art. 67.º, n.º 1, do CSC (com a epígrafe «Falta de apresentação das contas e de deliberação sobre elas») que, se «o relatório de gestão, as contas do exercício e os demais documentos de prestação de contas não forem apresentados nos dois meses seguintes ao termo do prazo fixado no artigo 65.º, n.º 5, pode qualquer sócio requerer ao tribunal que se proceda a inquérito».
Por fim, lê-se nos arts. 3.º, n.º 1, al. n) e 15.º, n.º 1, do Código do Registo Comercial [19], que está sujeita a registo obrigatório a «prestação de contas das sociedades anónimas, por quotas e em comandita por acções, bem como das sociedades em nome colectivo e em comandita simples quando houver lugar a depósito, e de contas consolidadas de sociedades obrigadas a prestá-las»
Ora, a «elaboração das contas permite decisões tomadas de modo informado, decisões essas que podem afastar a situação de insolvência. A sujeição das contas à devida fiscalização permite ao órgão de fiscalização atuar em conformidade com a lei. E o depósito na conservatória do registo comercial confere aos terceiros a possibilidade de apreciarem mais facilmente a situação do devedor e de tomarem decisões mais informadas sobre a concessão de (mais) crédito)» (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2ª edição, Almedina, 2016, p. 423).
Logo, da «letra da lei resulta que a presunção se verifica logo que ocorra o incumprimento de qualquer dos deveres» aqui identificados (Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3.ª edição, Lisboa, 2015, pág. 682).
4.5.1.3. Nexo de causalidade entre o dever incumprido e a situação de insolvência
Reitera-se, porém, que o que resulta do art. 186.º, n.º 3, do CIRE, e actualmente de forma expressa, «é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da actuação dos seus [da insolvente] administradores, de direito ou de facto, mas não uma presunção de causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do art. 186º, nº 1, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta» (Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 3.ª edição, Almedina, 2011, pág. 285).
Precisa-se, ainda, que se entende habitualmente por «culpa grave» «a situação de negligência grosseira, em que a conduta do agente só seria susceptível de ser realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a grande maioria das pessoas não procederia da mesma forma. Ou seja, a que consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio adoptam», apresentando-se «assim como uma situação de negligência grosseira, “nimia” ou “magnata negligentia”» (Ac. da RG, de 06.03.2012, Eduardo Oliveira Azevedo, Processo nº 9041/07.6TBBRG-AB.G1).
O administrador inadimplente poderá, deste modo, não só ilidir a presunção de culpa grave na não adopção do comportamento a que estava obrigado (v.g. oportuna apresentação à insolvência, cumprimento dos deveres relativos às contas anuais), mediante prova em contrário, nos termos do n.º 2, do art. 350.º, do CC, como poderá demonstrar que aquela omissão em nada contribuiu para criar ou agravar a situação de insolvência [20].
Contudo, no apuramento deste nexo de causalidade - entre a conduta do devedor ou dos seus administradores e a criação ou o agravamento da situação de insolvência -, entende-se habitualmente que não é suficiente o mero decurso da passagem do tempo (v.g. nomeadamente, pelo singelo vencimento de juros e, desse modo, do avolumar das prévias dívidas de capital).
4.5.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)
Concretizando, verifica-se que, independentemente de qualquer efectiva falta de oportuna apresentação de J..., Limitada à insolvência e do real não registo das suas contas anuais desde o ano de 2019 (comportamentos ilícitos), com presumida (e não ilidida) culpa grave da Requerida (por conhecer aquelas obrigações e saber que omitia o respectivo cumprimento, o que lhe é censurável), certo é que nada consta do elenco dos factos provadas da sentença recorrida (que ninguém impugnou) que permita afirmar que essas suas condutas omissivas criaram, ou agravaram, a posterior insolvência da Sociedade.
Com efeito, nada se refere quanto ao aproveitamento, pela Requerida (DD), daquela eventual dilação para afectar o património da Insolvente (nomeadamente, dissipando-o, ocultando-o ou transmitindo-o a terceiros, com prejuízo para os seus credores); e nada se refere quanto ao avolumar de anteriores passivos (que não pela mera passagem do tempo, nomeadamente pelo vencimento de juros), ou quanto à contracção de novos (nomeadamente, mercê da falta de conhecimento das respectivas contas anuais).
Logo, e com o elenco dos factos provados da sentença recorrida, ainda que se mostrassem preenchidas as als. a) e b), do n.º 3, do art. 186.º, do CIRE, tal só serviria para presumir a culpa grave da Requerida (DD) na violação destes concretos deveres (que lhe estavam cometidos, enquanto gerente única da Insolvente); e não também para qualificar a insolvência, uma vez que ficou por demonstrar o exigido para o efeito no n.º 1, do mesmo preceito (a «insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência»).
Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela procedência do recurso interposto pela Requerida (DD).V - DECISÃO
Pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente o recurso de apelação interposto pela Requerida (DD), gerente única da Insolvente e, em consequência, em · Revogar a sentença recorrida, declarando agora que a insolvência de J..., Limitada foi fortuita.
Guimarães, 11 de Maio de 2023.
Custas da apelação pela Massa Insolvente (conforme art. 304.º, do CIRE), na na exclusiva vertente de custas de parte liquidandas (por a taxa de justiça devida pela interposição do recurso já se encontrar paga e por o mesmo não ter dado azo ao pagamento de quaisquer encargos)
O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;
1.º Adjunto - José Alberto Martins Moreira Dias;
2.ª Adjunta - Alexandra Maria Viana Parente Lopes.
[1] O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - doravante CIRE -, foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/04, de 18 de Março.
[2] «Trata-se, aliás, de um entendimento sedimentado no nosso direito processual civil e, mesmo na ausência de lei expressa, defendido, durante a vigência do Código de Seabra, pelo Prof. GG (in Código do Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 359) e, mais tarde, perante a redação do art. 690º, do CPC de 1961, pelo Cons. Rodrigues Bastos, in Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, 1972, pág. 299» (Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria do Rosário Morgado, Processo n.º 765/13.0TBESP.L1.S1, nota 1 - in www.dgsi.pt, como todos os demais citados sem indicação de origem).
[3] Neste sentido, numa jurisprudência constante, Ac. da RG, de 07.10.2021, Vera Sottomayor, Processo n.º 886/19.5T8BRG.G1, onde se lê que questão nova, «apenas suscitada em sede de recurso, não pode ser conhecida por este Tribunal de 2ª instância, já que os recursos destinam-se à apreciação de questões já levantadas e decididas no processo e não a provocar decisões sobre questões que não foram nem submetidas ao contraditório nem decididas pelo tribunal recorrido».
[4] Neste primeiro sentido (considerando que os factos-índices estabelecidos no n.º 3, do art. 186.º, do CIRE, constituíam apenas presunção ilidível de culpa grave do administrador, a exigir depois a prova do nexo de causalidade exigido pelo n.º 1 do mesmo preceito), e na doutrina: Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3.ª edição, Lisboa, 2015, págs. 680-682; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 8.ª edição, Almedina, 2015, págs. 215-6, e Direito da Insolvência, 3.ª edição, Almedina, 2011, págs. 284-5; Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, 2016, págs. 416, 422 e 423; e, tanto quanto nos apercebemos, Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 6.ª edição, 2016, págs. 129.
Na jurisprudência: Ac. da RG, de 14.06.2006, Manso Raínho, CJ, Ano XXXI, Tomo III, págs. 288-290; Ac. da RG, de 11.01.2007, Conceição Bucho, Processo n.º 1954/06-2; Ac. da RL, de 22.01.2008, Graça Amaral, Processo n.º 10141/2007-7; Ac. da RG, de 12.03.2009, Manso Raínho, Processo n.º 1621/07.6TBBCL-B.G1; Ac. da RC, de 23.06.2009, Gonçalves Ferreira, Processo n.º 273/07.8TBOHP – C.C1, Ac. da RP, de 15.07.2009, Henrique Araújo, Processo n.º 725/06.7TYVNG-C.P1; Ac. da RP, de 20.10.2009, Guerra Banha, Processo n.º 578/06.5TYVNG-A,.P1; Ac. da RP, de 26.11.2009, Filipe Caroço, Processo n.º 138/09.9TBVCD-M.P1; Ac. da RL, de 09.11.2010, Graça Amaral, Processo nº 168/07.5TBLNH-D.L1-7; Ac. da RP, de 25.11.2010, Pinto de Almeida, Processo n.º 814/08.3TBVFR-F.P1; Ac. da RC, de 08.02.2011, Beça Pereira, Processo n.º 1543/06.8TBPMS-O.C1; Ac. do STJ, de 06.10.2011, Serra Baptista, Processo n.º 46/07.8TBSVC-0.L1.S1; Ac. da RG, de 12.07.2011, Conceição Bucho, Processo n.º 503/10.9TBPTL-H.G1; Ac. da RG, de 06.03.2012, Eduardo Oliveira Azevedo, Processo n.º 9041/07.6TBBRG-AB.G1; Ac. da RL, de 26.04.2012, Esaguy Martins, Processo n.º 2160/10.3TJLSB-B.L1-2; Ac. da RL, de 18.04.2013, Jorge Leal, Processo n.º 1027/10.0TYLSB-A.L1-2; Ac. da RC, de 28.05.2013, Moreira do Carmo, Processo n.º 102/12.0TBFAG-B.C1; Ac. da RG, de 01.10.2013, Maria da Purificação Carvalho, Processo n.º 2127/12.7TBGMR-D.G1; Ac. da RP, de 21.02.2014, Leonel Serôdio, Processo n.º 1595/10.6TBAMT-A.P2; Ac. da RE, de 08.05.2014, Paulo Amaral, Processo n.º 65/11.0TBPSR-B.E1; Ac. da RE, de 08.05.2014, Francisco Xavier, Processo n.º 915/11.0TBENT-I.E1; Ac. da RG, de 05.06.2014, Estelita de Mendonça, Processo n.º 1243/12.80TBGMR-D.G1; Ac. da RP, de 13.01.2015, Anabela Dias da Silva, Processo n.º 376/12.7TYVNG-A.P1; Ac. da RG, de 30.04.2015, Maria Luísa Ramos, Processo n.º 3129/12.9TBBCL-C.G1; Ac. da RE, de 07.01.2016, Elisabete Valente, Processo n.º 583/13.5TBABR-B.E1; Ac. da RG, de 25.02.2016, Cristina Cerdeira, Processo n.º 1857/14.3TBGMR-DG1; Ac. da RP, de 07.07.2016, Carlos Querido, Processo n.º 353/09.5TYVNG-E.P1; Ac. da RP, de 07.12.2016, Aristides Rodrigues de Almeida, Processo n.º 262/15.9T8AMT-D.P1; Ac. da RG, de 01.06.2017, João Peres Coelho, Processo n.º 280/14.4TBPVL-E.G1; Ac. da RG, de 01.06.2017, Maria João Matos, Processo n.º 1617/16.7T8GMR-B.G1; Ac. da RG, de 11.07.2017, José Cravo, Processo n.º 1255/12.3TBBGC-G.G1; Ac. da RC, de 12.07.2017, Falcão de Magalhães, Processo n.º 370/14.3TJCBR-A.C1; Ac. da RG, de 04.09.2017, Maria da Purificação Carvalho, Processo n.º 7165/15.5T8VNF-A.G1; Ac. da RE, de 23.11.2017, Vítor Sequinho, Processo n.º 926/14.4TBTNV-B.E1; Ac. da RG, de 01.02.2018, Maria João Matos, Processo n.º 5091/16.0T8VNF-B.G1 (com detalhada dilucidação das razões pelas quais se optava pelo entendimento dominante na jurisprudência); Ac. da RG, de 31.01.2019, Joaquim Boavida, Processo n.º 3478/16.7T8VNF-D.G1; Ac. da RP, de 21.02.2019, Aristides Rodrigues de Almeida, Processo n.º 1733/15.2T8STS-B.P1; Ac. da RG, de 02.05.2019, Margarida Sousa, Processo n.º 665/14.6TBEPS-E.G2; Ac. da RL, de 11.06.2019, Maria do Rosário Gonçalves, Processo n.º 2278/17.1T8BRR-B.L1-1; Ac. da RP, de 07.05.2019, Rodrigues Pires, Processo n.º 521/18.9T8AMT-C.P1; Ac. da RG, de 19.09.2019, Alcides Rodrigues, Processo n.º 4778/15.9T8VNF-B.G1; ou Ac. do STJ, de 29.10.2019, Maria Olinda Garcia, Processo n.º 434/14.3T8VFX-C.L1.S1.
[5] Conforme se explicou no Ac. da RG, de 01.02.2018, da mesma relatora, Processo n.º 5091/16.0T8VNF-B.G1, ponderam-se «aqui, a favor da diferente natureza e âmbito das presunções consagradas no nº 2 e do nº 3 do art. 186º do C.I.R.E., os critérios referidos no art. 9º do C.C., nomeadamente:
. o argumento literal - enquanto que no nº 2 se afirma que se considera «sempre culposa» a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular perante a verificação de qualquer uma das condutas dos seus administradores que a seguir tipifica, no nº 3 apenas se afirma que presume-se «a existência de culpa grave» quando os administradores do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido um dos dois deveres que lhes estavam cometidos e que a seguir se discriminam.
Logo, o facto presumido é, diferentemente: no nº 2, a «insolvência culposa», assim abrangendo (por referência aos requisitos enunciados no n.º 1), quer a culpa qualificada na adopção das condutas que aí se discriminam, quer a sua contribuição para a insolvência; e no n.º 3, exclusivamente a «culpa grave» do administrador no incumprimento das duas obrigações que aí se discriminam, assim abrangendo apenas a actuação, dolosa ou com culpa grave, exigida na cláusula geral do nº 1, ficando a faltar o seu outro requisito, isto é, a demonstração que o dito incumprimento com culpa grave criou ou agravou a insolvência;
. o argumento teleológico - distinguem-se no nº 2 «comportamentos que afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar o ressarcimento dos credores», ou dificultá-lo gravemente (Ac. da RG, de 05.06.2014, Estelita de Mendonça, Processo nº 1243/12.80TBGMR-D.G1), enquanto que no nº 3 se encontram apenas tipificados deveres formais (o incumprimento da obrigação de apresentação oportuna à insolvência, e da obrigação de elaborar, submeter a fiscalização ou depositar as contas anuais), cujo incumprimento poderá ser explicado por outras razões, e que poderão não ter influenciado a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
Não nos convencem ainda os argumentos com que se pretende contrariar a interpretação aqui defendida, nomeadamente de que a mesma:
. «poderá retirar força, lógica e utilidade ao incidente em apreço, tornando mesmo praticamente dispensável, pela sua diminuta relevância, a presunção legal estabelecida», já que tudo «se centraria, no fundo, na concreta determinação da existência, ou não, de nexo de causalidade entre a conduta do administrador e a insolvência da empresa ou o seu agravamento», levando a questionar «a especial necessidade e o desiderato útil que teriam levado o legislador a consagrar estes dois casos específicos reveladores da culpa grave (inclusive, de forma branda, em termos de presunções ilidíveis)» (Ac. da RP, de 05.02.2009, Luís Espirito Santo, Processo nº 0837835, com bold apócrifo).
Com efeito, não se encontra demonstrado que fosse dispensável a presunção de culpa do administrador na falta de adopção de qualquer uma das duas condutas previstas no nº 3 do art. 186º do C.I.R.E., já que, como meros deveres formais que são, mais facilmente permitiriam que o seu incumprimento fosse imputado a simples desleixo ou culpa leve.
. faria com que «o art. 186.º/3 do CIRE» fosse «um preceito vazio de sentido útil», já que , «com tal exigência, se estar a impedir que o desígnio tido em vista possa ser atingido»: entre «o facto omitido (incumprimento do dever de apresentação à insolvência e incumprimento do dever de elaboração e depósito das contas) e a criação ou o agravamento da situação de insolvência não há, logo em abstracto, um perceptível nexo lógico ou uma qualquer conexão» (Ac. da RC, de 22.05.2012, Barateiro Martins, Processo nº 1053/10.9TJCBR-K, com bold apócrifo).
Por outras palavras, a não apresentação à insolvência nunca poderá contribuir para a criação da (necessária e logicamente) já existente situação de insolvência; e o mesmo acontece com a falta de elaboração, de fiscalização e de depósito das contas anuais, uma vez que esta contabilidade apenas «é suposto exprimir com fidelidade o que antes (no ano anterior) aconteceu», pelo que aqueles comportamentos omitidos «quando muito escondem e ocultam a situação de insolvência, mas não geram ou agravam» a mesma. Torna-se, assim, «mais ou menos “impossível” a prova, em concreto, do nexo de causalidade e redunda - exigindo-se a prova de tal nexo causal - na inutilidade e no esvaziamento do art. 186.º/3 do CIRE (enquanto enumeração de actos/factos susceptíveis de desencadear como consequência a qualificação da insolvência como culposa)».
Logo, o «sentido útil no art. 186.º/3» exigiria que as suas presunções não pudessem «ser consideradas simples presunções de culpa qualificada (no facto praticado), tendo antes que ser vistas como presunções (ilidíveis) de culpa qualificada na insolvência»: «“Existem para impedir que, devido à dificuldade de provar o nexo de causalidade, fiquem, na prática, impunes os sujeitos que violaram obrigações legais. Oneram-se, assim, estes sujeitos com a prova de que não foi a sua conduta ilícita (e presumivelmente culposa) que deu causa à insolvência ou ao respectivo agravamento, mas sim uma outra razão, externa ou independente da sua vontade - por exemplo a conjuntura económica ou as condições de mercado”» (Ac. da RC, de 22.05.2012, Barateiro Martins, Processo nº 1053/10.9TJCBR-K, com bold apócrifo, e citando a final Catarina Serra, «Decoctor ergo fraudator ? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)», Cadernos de Direito Privado, nº 21, Janeiro/Março 2008, p. 69. Posteriormente, o Ac. da RG, de 21.01.2016, Miguel Baldaia Morais, Processo nº 442/13.1TBVLN-C.G1, veio reiterar esta mesma linha de argumentação).
Com efeito, se é fundada a objecção de que, «se já há situação de insolvência, o incumprimento de tal dever» não «pode contribuir para algo - situação de insolvência - que é um pressuposto de existência do próprio dever de apresentação (à insolvência)», crê-se porém que já não o é a objecção fundada na impossibilidade do mesmo incumprimento, bem como o da obrigação de elaborar, fiscalizar e depositar as contas anuais, contribuir para o agravamento da dita situação de insolvência: o desconhecimento, por parte de Terceiros que contratem com a Insolvente de facto (mas ainda não reconhecida judicialmente como tal), no desconhecimento dessa sua situação (quer porque não se apresentou oportunamente à insolvência, quer porque não possui contas anuais consultáveis), poderá levar a que vejam perdida a futura cobrança dos créditos que desse modo constituíram sobre ela, consubstanciando o aumento do seu passivo precisamente o agravamento da situação de insolvência antecipado como possível pela lei.
Por outras palavras, é «sabido, em geral, que quanto mais prolongada é uma situação de crise económica e financeira, mais difícil ela se vai tornando. Uma empresa que não cria riqueza bastante para pagar as dívidas mais comezinhas acumula novas dívidas e a acumulação de dívidas agrava, inevitavelmente, o estado de insolvência» (Ac. da RC, de 23.06.2009, Gonçalves Ferreira, Processo nº 273/07.8TBOHP – C.C1).
Dir-se-á, por isso, que o preceito em causa (art. 186º, nº 3 do C.I.R.E.) efectivamente permite a demonstração que as concretas omissões a que pretende obstar, desde que ocorridas com culpa grave do sujeito adstrito a evitá-las, afectaram efectivamente a situação de insolvência (pelo menos, na vertente do seu agravamento), como a realidade jurisprudencial reflecte (v.g. Ac. da RE, de 08.05.2014, Francisco Xavier, Processo nº 915/11.0TBENT-I.E1).
Por fim, dir-se-á ainda que, perante as duas razoáveis interpretações da lei que se vêem desenhando, e antes que uma seja imposta por meio de acórdão uniformizador de jurisprudência, ou se torne inidónea por superveniente alteração legislativa, tendo em conta as gravíssimas consequências que advêm para a pessoa singular afectada pela qualificação da insolvência como culposa (v.g. inibição do exercício de múltiplas actividades, por 2 a 10 anos, perda de quaisquer créditos sobre a insolvente e obrigação de restituição de bens ou direitos já recebidos para pagamento aos mesmos, e afectação do seu património pessoal ao pagamento dos créditos da insolvente não satisfeitos - art. 189º, nº 2 do C.I.R.E.), se outros argumentos não nos convencessem, sempre teríamos como mais prudente optar por aquela interpretação que maiores garantias de defesa propiciasse ao requerido pessoa singular.
(…)»
[6] Neste segundo sentido (considerando que os factos-índices estabelecidos no n.º 3, do art. 186.º, do CIRE, constituem igualmente presunção ilidível, não apenas de culpa grave do administrador, mas também do nexo de causalidade exigido pelo n.º 1 do mesmo preceito), na doutrina: Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência - Uma Introdução, 4.ª edição, Almedina, pág. 122, «Decoctor ergo fraudator ? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)», Cadernos de Direito Privado, n.º 21, Janeiro/Março 2008, pág. 69, e Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, págs. 301-303; Carneiro da Frada, «A responsabilidade dos administradores na insolvência», ROA, Ano 66, Setembro de 2006, Volume II, pág. 692; Cassiano Santos, Direito Comercial, Volume I, págs. 241 e seguintes; e Pinto de Oliveira, «A responsabilidade dos administradores pela insolvência culposa», I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, 2015, pág. 207.
Na jurisprudência: Ac. da RP, de 22.05.2007, Mário Cruz, Processo n.º 0722442; Ac. da RP, de 24.09.2007, Sousa Lameira, Processo n.º 0753853; Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 564/2007, de 13.11.2007, Joaquim de Sousa Ribeiro (in tribunalconstitucional.pt); Ac. da RP, de 05.02.2009, Luís Espírito Santo, Processo n.º 0837835; Ac. da RC, de 22.05.2012, Barateiro Martins, Processo n.º 1053/10.9TJCBR-K; Ac. da RG, de 21.01.2016, Miguel Baldaia Morais, Processo n.º 442/13.1TBVLN-C.G1; Ac. da RG, de 11.05.2017, Francisca Micaela da Mota Vieira, Processo n.º 1775/15.8T8VNF-A.G1; Ac. da RP, de 23.04.2018, Miguel Baldaia de Morais, Processo n.º 523/15.7T8AMT-A.P1; Ac. do STJ, de 23.10.2018, Catarina Serra, Processo n.º 8074/16.6T8CBR-D.C1.S2; Ac. da RP, de 03.06.2019, Jorge Seabra, Processo n.º 607/13.6TYVNG-E.P1; Ac. da RG, de 24.07.2019, Conceição Sampaio, Processo n.º 8502/17.3T8VNG-A.G1; Ac. da RE, de 26.09.2019, Mário Silva, Processo n.º 1966/09.TBFAR.LE1; Ac. da RP, de 09.03.2020, Vieira e Cunha, Processo n.º 1116/13.9TYVNG-B.P1; Ac. da RC, de 07.09.2020, Arlindo Oliveira, Processo n.º 4366/11.9TBLRA-D.C1; ou Ac. da RC, de 06.10.2020, Maria João Areias, Processo n.º 3422/19.0T8VIS-B.C1.
[7] No mesmo sentido, mas apenas para as als. h) e i), do n.º 2, do art. 186.º, do CIRE, Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, 2.ª edição, Almedina, Fevereiro de 2021, pág. 301, onde se lê que, se «as als. a) a g) do n.º 2 do art. 186.º correspondem indiscutivelmente a presunções (absolutas) de insolvência culposa, as als. h) e i) do n.º 2 do art. 186.º mais parecem ficções legais - dado que a factualidade descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, que é, a par da culpa (dolo ou culpa grave), o requisito fundamental da insolvência culposa, segundo a cláusula geral do n.º 1 do art. 186.º».
[8] Criticando em particular este normativo, Rui Pinto Duarte, «Efeitos da Declaração de Insolvência quanto à Pessoa do Devedor», Themis (Novo Direito da Insolvência), edição especial, Almedina, 2005, págs. 144-145, onde se lê:
«(…)
Segundo tal preceito, prosseguir uma exploração deficitária no interesse pessoal dos administradores ou de terceiros, leva a que a insolvência seja irremediavelmente considerada culposa sempre que os administradores soubessem ou devessem saber que tal exploração conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
Pergunta-se:
- -o que é “exploração deficitária”? O deficit de que se fala é “antes ou depois” dos encargos financeiros? “Antes ou depois” dos encargos de estrutura? “Antes ou depois” dos encargos inerentes às medidas de reestruturação destinadas a evitar a insolvência?
- -Interesse pessoal abrange o recebimento de vencimentos? Abrange o reembolso de empréstimos?
- -Os sócios são terceiros para os efeitos em causa?
- -O facto de haver uma probabilidade significativa de uma empresa cair em insolvência implica a proibição de tentar evitar que isso aconteça?
(…)»
↑ [9] No mesmo sentido, Ac. da RC, de 14.01.2014, Maria Catarina Gonçalves, Processo n.º 785/11.9TBLRA-A.C1, onde se lê que o «que está em causa na alínea g) da norma acima citada não é propriamente a mera gestão ruinosa e imprudente do património ou rendimentos do devedor, independentemente das concretas circunstâncias em que ela se traduza, sendo que o preenchimento dessa previsão legal pressupõe o prosseguimento de uma determinada actividade cuja exploração se revele deficitária e pressupõe que tal aconteça em benefício e no interesse de pessoa diversa do devedor, ou seja, em benefício dos seus administradores ou de terceiro».
↑ [10] Reitera-se que os «comportamentos visados na alínea g) do nº 2 do art.º 186º do CIRE exigem a demonstração de terem sido praticados “no interesse pessoal” dos gerentes ou de terceiro» (Ac. da RP, de 14.12.2022, Isabel Silva, Processo n.º 9844/17.3T8VNG-C.P1).
