IIFUNDAMENTAÇÃO:
O recorrente alega que a decisão recorrida enferma do vício do erro notório na apreciação da prova a que alude o artº 410º nº2 al.a) e c) do CPP.
Todos os vícios do artº 410º nº2 são vícios relativos à matéria de facto e a sua existência tem que forçosamente resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração de que existem, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.[1]
No caso do erro notório na apreciação da prova, exige-se a evidência de um engano que não passe despercebido ao comum dos leitores da decisão recorrida e que se traduza em uma conclusão contrária àquela que os factos relevantes impõem. Ou seja, que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Cfr. Ac. do STJ de 22/10/99 in BMJ 490, 200
O recorrente em momento algum indica em que parte da decisão o mesmo ocorre, invocando o referido vício do artº 410º nº2 al.c) do CPP fora das condições legais, uma vez que se limita a divergir do modo como o tribunal recorrido valorou a prova produzida em audiência, sendo que aquilo que o recorrente alega ao longo da motivação é uma incorrecta valoração da prova, e a existência de erro de julgamento, designadamente por entender que as provas que indica na motivação do recurso impõem diferente decisão, alegação que será apreciada em sede de impugnação da matéria de facto.
Conquanto o recorrente mencione também a alínea a) do artº 410º nº2 al.a) do CPP, nunca dá corpo na motivação à alegação do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto, o qual apenas ocorre quando a decisão de direito proferida não encontre na matéria de facto provada uma base sólida e consistente que a suporte, ou como se refere no ac. do STJ de 3 de Julho de 2002, [2] “O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al.a) do nº2 do artº 410º do CPP, é o que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados, por força da referida relevância para a decisão.”
Ora, o recorrente não alega que o tribunal tenha deixado de pronunciar-se sobre algum facto relevante à decisão da causa, pelo que improcede a invocação do referido vício.
Do texto da decisão recorrida não resulta pois a existência de algum dos vícios do artº 410º nº2 do CPP.
O recorrente impugna a matéria de facto provada, por entender que os seguintes factos da matéria de facto provada se encontram incorrectamente julgados:
“.
- a)Que no dia 22 de Setembro de 2012, quando a ofendida foi recebida pelo arguido este lhe tenha explicado que pretendia uma funcionária para… “tratamento de varizes” e que tenha mencionado “que, caso fosse selecionada, teria que ter formação que o próprio iria ministrar” (fls. 253, § 2).
- b)Que no dia 23 de Setembro de 2012 o arguido tenha perguntado à ofendida “se já tinha tido outros parceiros sexuais” (fls. 253, § último).
- c)Que o arguido “começou a massajá-la utilizando um creme” (fls. 254, § 5).
- d)Que o arguido, “Após questionou-a sobre qual era o seu seio mais sensível, o que lhe dava mais prazer” (fls. 255, § 2).
- e)Que o arguido tenha introduzido os dedos (…) “fazendo com os mesmos movimentos de vai-e-vem” (fls. 255, § 4).
- f)Que o arguido tenha insistido: “insistindo numa demonstração em que o mesmo seria o sujeito passivo” (fls. 256, § 2).
- g)Que o “arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, contra a vontade da ofendida, para satisfação da sua lascívia, designadamente, com o intuito de manter com ela, como manteve, contactos de natureza sexual e introdução vaginal, constrangendo-a através do ascendente que sobre ela possuía, em virtude da vontade que aquela tinha de obter o emprego, e do receio e do temor que sentia, a suportar actos que ofendiam, de forma considerável, o sentimento de vergonha da aludida I…, com o instinto sexual inato nesta e na generalidade das pessoas, e que impedia a sua autodeterminação sexual, o que representou” (fls. 256, § último e fls. 257, § 1).
- h)Que “o arguido sabia que a sua conduta era prevista e punida por lei penal” (fls. 257, § 2)..”
E como provas que impõem diferente decisão indica o depoimento da testemunha I….
Para permitir que no recurso se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, a lei prevê a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência – cfr. artº 363º e 364º, ambos do CPP.
Neste caso, o recorrente tem o ónus de especificar, os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, cfr. artº 412º nº 1 e 3, als.a) e b) do CPP, sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações de prova previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, nos termos do nº 4 do mesmo preceito.
Havendo agora também que considerar a interpretação afirmada no Acórdão de Fixação de jurisprudência nº 3/2012, 8 de Março de 2012 publicado no DR 1º série de 18 de Abril de 2012, o qual fixou jurisprudência no sentido de que “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta para efeitos do disposto no artº 412ºº nº3 alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações.”
E esta exigência legal de indicação das concretas passagens em que funda a impugnação, compreende-se na medida em que muito embora os tribunais da Relação conheçam de facto e de direito nos termos do disposto no artº 428º do CPP, como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva “o recurso sobre a matéria de facto não significa um novo julgamento, mas antes um remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância” Fórum Justitiae, Maio 99.
Na verdade, fora dos casos de renovação da prova em 2ª instância, nos termos previstos no art. 430º - o que, manifestamente, não é o caso - o recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância; não se procura encontrar uma nova convicção, mas apenas verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Ao tribunal de recurso cabe apenas “…aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significara que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração”. Paulo Saragoça da Matta, “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 253.
Vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova, com expressa previsão no art. 127º do CP, a impor, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, tanto mais que sendo a apreciação da prova em primeira instância enriquecida pela oralidade e pela imediação, o tribunal de 1ª instância está obviamente mais bem apetrechado para aquilatar da credibilidade das declarações e depoimentos produzidos em audiência, pois teve perante si os intervenientes processuais que os produziram, podendo valorar não apenas o conteúdo das declarações e depoimentos, mas também e sobretudo o modo como estes foram prestados. Com efeito, no processo de formação da convicção do juiz “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais”, No sentido apontado, veja-se o Acórdão desta Relação, de 29 de Setembro de 2004, in C.J., ano XXIX, tomo 4, pág. 210 e ss.
E não é a circunstância, consabidamente recorrente nos processos judiciais, sejam eles de natureza criminal ou outra, de terem sido apresentadas versões distintas acerca de determinados factos ou até mesmo parte inverosímil de determinado depoimento, que impõe ao julgador ter de os aceitar ou recusar in totum, antes se impondo a tarefa de os cotejar para detectar em cada um deles o que lhe merece ou não crédito e em que termos tal acontece.[3]
Na verdade a lei refere provas que «impõem» e não as que «permitiriam» solução diversa, pois casos haverá em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução.
Ouvido integralmente o depoimento da ofendida, a testemunha I…, e os demais depoimentos produzidos nos autos, nos termos do artº 412nº6 do CPP, constata-se o seguinte:
A ofendida em momento algum do seu depoimento refere que o dia 22 de Setembro, o arguido tenha mencionado que pretendia uma funcionária para efectuar tratamento de varizes, ou que caso fosse seleccionada que teria formação que o próprio iria ministrar.
Porém constata-se também que a ofendida refere que no dia seguinte, a ofendida I…, o arguido lhe disse “que depois me ia dar formação”, o que uma vez que já lhe tinha sido comunicado que havia sido seleccionada, equivale a dizer, “que teria formação que o próprio lhe iria ministrar.
Mais se constata que em momento algum do seu depoimento a ofendida referiu que o arguido lhe perguntou “se já tinha tido outros parceiros sexuais”.
Constata-se que a ofendida em momento algum refere que o arguido tenha utilizado creme na massagem que lhe fez, ou que a tenha questionado “sobre qual era o seu seio mais sensível, o que lhe dava mais prazer”.
Constata-se também que conquanto a ofendida refira que o arguido “introduziu os dedos na vagina, não referiu que o arguido tenha feito movimentos “de vai e vem”.
O recorrente impugna também a matéria constante do parágrafo 2º de fls.256, “Quando o arguido regressou ainda perguntou à ofendida se sabia fazer respiração boca a boca a uma pessoa inconsciente, insistindo numa demonstração em que o mesmo seria o sujeito passivo”, na parte o segmento “insistindo numa demonstração em que o mesmo seria o sujeito passivo.” Nesta parte improcede a impugnação, pois a afirmação levada aos factos provadas é exactamente o que resulta do depoimento da ofendida, interpretado no sentido corrente da vida por uma pessoa normal, face ao contexto situacional em que os factos ocorreram, quando a mesma refere “perguntou-me se eu sabia fazer respiração boca a boca e eu disse que sim, tinha aprendido na escola. E pediu para exemplificar e eu hesitei, já não me estava a sentir bem, só que ele dizia sempre, tipo quer o trabalho ou não quer e eu sujeitei-me(…)” .Ora no contexto descrito pela ofendida, em que apenas se encontrava ela e o arguido, face à hesitação da ofendida, a frase proferida pelo arguido mais não é do que a insistência na “exemplificação” que naturalmente só podia ser com o próprio.
Já no que concerne à matéria do parágrafo 7º de fls.256 e do parágrafo 2º de fls.258, trata-se maioritariamente de matéria relativa ao elemento subjectivo e à consciência da ilicitude da conduta.
Fora dos casos de confissão, tal materialidade terá de resultar necessariamente de prova indirecta, por se tratarem de elementos de estrutura psicológica. Como se escreveu no ac. da Rel. de Lisboa de 8/2/2007 “o que pertence à vida interior de cada um, só possível de apreender através de factos materiais comuns, podendo comprovar-se por meio de presunções judiciais, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência.”[4] No caso dos autos, face à materialidade objectiva assente, tais elementos resultam dos factos objectivos, nada tendo resultado dos autos que afaste a evidência de uma actuação voluntária do arguido e do conhecimento da ilicitude da sua conduta.
Por outro lado, é notório e escorre da factualidade assente que o arguido agiu para satisfação da sua lascívia, e que a arguida se submeteu aos actos do arguido, porque o mesmo tinha na sua disponibilidade a obtenção de emprego por parte daquela.
Assim e nos termos do artº 431 b) do CPP altera-se em conformidade com a apreciação que antecede a matéria provada nos seguintes termos:
Elimina-se da matéria de facto dada como provada sob o parágrafo 2º de fls.253, -ponto nº2 - as expressões “tratamento de varizes”, e “tendo ainda mencionado que, caso fosse selecionada, teria formação que próprio iria ministrar”o qual passa a ter a seguinte redacção “.Aí, foi recebida pelo arguido, que lhe explicou que pretendia uma funcionária para atendimento ao balcão e para efetuar aos clientes massagens de relaxamento e de celulite.”
Consequentemente alterando-se o parágrafo 2º de pág.254, dele passando a constar:
“Em seguida, o arguido disse à ofendida que ele próprio iria –lhe dar a formação prática, por forma a explicar-lhe a técnica das massagens, pelo que regressaram ao gabinete.”
Elimina-se da matéria de facto dada como provada sob o parágrafo 4º de fls.253 – ponto nº5 - a expressão “ se já tinha tido outros parceiros sexuais”.
Elimina-se da matéria de facto dada como provada sob o parágrafo 5º de fls . 254 a expressão “utizando um creme”.
Elimina-se da matéria de facto dada como provada sob o parágrafo 2º de fls.255 –ponto nº13- a expressão “questionou-a sobre qual era o seu seio mais sensível, o que lhe dava mais prazer”.
Elimina-se da matéria de facto dada como provada sob o parágrafo 4º de fls.255 –ponto nº 15- a expressão “fazendo com os mesmos movimentos de vai e vem”.
Passando a constar como não provado:
“Que no dia 22 de Setembro, o arguido, tenha referido à ofendida que a funcionária que pretendia também efectuaria tratamento de varizes.”
“.Que o arguido tenha utilizado um creme para massajar a ofendida”
“Que o arguido tenha questionado a ofendida sobre qual era o seu seio mais sensível o que lhe dava mais prazer”.
“Que quando introduziu os dedos na vagina da ofendida o arguido tenha feito movimentos de vai e vem com as mãos.”
O recorrente alega que o depoimento da testemunha C…, mãe da testemunha I…, não podia ter sido considerado pelo tribunal por ter sido violado o disposto no artº 129º nº1 do CPP.
Desde já se adianta não lhe assistir razão.
Na fundamentação da sentença fez-se constar que “No depoimento que se afigurou sincero de I…, a qual descreveu os factos conforme foram dados como provados, corroborado com os depoimentos que igualmente se afiguraram credíveis de C.., sua mãe - a qual depôs sobre o estado emocional da ofendida compatível com a versão pela mesma relatada -, e de D… - que descreveu como sucedeu a sua entrevista para emprego na loja do arguido, relatando, em síntese, o comportamento do mesmo e descrevendo que tipo de emprego lhe foi proposto (teria de realizar massagens e o arguido teria de a ensinar), bem como com o teor do relatório da perícia de natureza sexual constante de fls. 50-52 (na parte em que se refere da possibilidade do relatado, embora não demonstrável)..”
Nos termos do artº 128º do CPP, a testemunha é inquirida sobre os factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova.
Por sua vez no artº 129º do CPP estabelecem-se as situações em que o depoimento indirecto pode ser valorado, aí se prevendo no nº1 que «Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.» e no nº3 do preceito que “Não pode, em caso algum servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.”
Como se escreveu no acórdão do STJ de 3/3/2010,[5] “O depoimento indirecto refere-se a um meio de prova, e não aos factos objecto de prova, pois que o que está em causa não é o que a testemunha percepcionou mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto não incide sobre os factos que constituem objecto de prova mas sim sobre algo de diferente, ou seja sobre um depoimento.”
Ou, socorrendo-nos das palavras do Prof. Germano Marques da Silva [6] “Conhecimento directo dos factos é aquele que a testemunha adquire por se ter apercebido imediatamente deles através dos próprios sentidos. No testemunho indirecto a testemunha refere meios de prova, aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos.”
Ora, no que concerne aquilo que a testemunha C… descreve em tribunal sobre o estado emocional da sua filha a ofendida I…, trata-se de uma percepção directa da testemunha, e por ela pessoalmente constatada e como tal não constitui prova indirecta nos termos do artº 129º nº1 doo CPP, como bem salienta o Ministério Público na sua resposta.
E como decorre da fundamentação foi apenas nesse aspecto como corroboração do depoimento da testemunha I…, pelo que improcede a questão colocada pelo arguido.
Alega também o recorrente que o depoimento da testemunha “D… “não teve em momento algum, qualquer relação com os factos descritos na acusação”.
Ora, como a fundamentação refere, o depoimento apenas foi valorado para corroborar o depoimento da ofendida, na parte em que descreveu a entrevista que o arguido lhe fez, em relação ao emprego proposto – massagens – e que seria o arguido que –teria de a ensinar-. Trata-se de uma prova legal e que o tribunal apreciou livremente ao abrigo do artº 127º do CPP, no sentido de confirmar o depoimento da ofendida, naturalmente apenas quanto aos aspectos objectivos em que as entrevistas de ambas foram coincidentes, dado que ambas foram realizadas pelo arguido.
E tal valoração não contende nem é contrariada pelo facto de o tribunal ter considerado que a circunstância de as outras testemunhas entrevistadas terem dito que o arguido não se referiu às massagens, “não significa que tenha reagido da mesma forma perante a ofendida”, pois o arguido pode efectivamente ter tido comportamentos diferentes com as testemunhas D… e I…. Sendo que o facto de as outras testemunhas não terem referido a existência de uma marquesa, também não põe em causa o depoimento da testemunha I…, pois ignora-se a data em que as outras entrevistas se realizaram, e a marquesa é uma peça de mobiliário e como tal amovível, para além de que no caso da testemunha K…, diz que não tem a certeza, mas tão só “ que eu me lembre” sendo natural que tais testemunhas, não tenham fixado tal pormenor e que o mesmo dada as circunstâncias tenha sido marcante para a ofendida.
Quanto à valoração do exame pericial de fls. 50 -52, o mesmo apenas foi valorado enquanto refere a possibilidade do relatado, e não como um elemento de prova positivo que só por si demonstre a ocorrência dos factos e como tal nenhum erro ou impedimento legal decorre de tal valoração.
Alega ainda o recorrente que a decisão recorrida deu como provados factos conclusivos que não podem ser considerados e que consequentemente devem ser eliminados, a saber:
“.
- a)“Perante o receio demonstrado pela ofendida…” (fls. 255, § 4)
- b)“Perante a reação de recusa por parte da ofendida …” (fls. 255, § 5).
- c)“Durante todo o tempo, perante as hesitações e recusas da ofendida…” (fls. 256, § 5).”
A expressão “perante o receio demonstrado pela ofendida” corresponde a um sentimento de temor perante uma situação de perigo, sendo um facto psicológico, mas um facto, e como tal não é matéria conclusiva. Aliás é a ofendida quem no seu depoimento e por mais de uma vez se refere ao receio que ia sentindo perante a actuação do arguido “e eu mostrei um bocadinho de receio”, “e eu fiquei com mais receio”
A expressão “perante a reacção de recusa por parte da ofendida” é descrição de uma situação factual correspondente ao acto de recusar. Nessa medida é uma expressão conclusiva, que terá de ser extraída dos factos concretos descritos, e como tal se tem por não escrita sem prejuízo de os concretos factos descritos serem oportunamente apreciados em sede de direito. Aliás afigura-se ser também já em sede de direito que o recorrente alega que “Não consta da factualidade descrita na sentença recorrida que o arguido tenha praticado actos com recurso ao abuso de qualquer autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela ou dependência económica ou de trabalho contra a vontade (pelo menos expressa) da ofendida.”
Já a expressão “hesitações” corresponde a uma atitude interior, e como tal um facto psicológico, que se extrai do depoimento da ofendida, que por mais de ma vez refere o receio que sentiu chegando mesmo a perguntar ao arguido “se era mesmo necessário”.
No mais, o recorrente limita-se a contrapor a sua convicção aquela que o tribunal tomou, sem demonstrar que a convicção seguida pelo tribunal viole alguma regra da experiência nos termos do artº 127º do CPP.
Na verdade o recorrente procura descredibilizar o depoimento da ofendida pondo em causa a credibilidade que lhe foi atribuída pelo tribunal. O tribunal considerou credível o depoimento da ofendida, e após audição integral do mesmo, só podemos concordar com tal posição, não sendo a circunstância de passado um ano a testemunha, ter dito que foi imediatamente à GNR, quando resulta que foi dois dias depois, que põe em causa a veracidade dos factos por ela descritos, e a sinceridade e emoção que o mesmo reflecte.
Por outro lado, o facto de a ofendida ter esperado pelo arguido, para continuar a entrevista, que este fosse comprar água, o tempo de 20 minutos é referido pelo recorrente, não contraria alguma regra de experiência pois aquilo de que o arguido está acusado, não são actos por meio de violência que a ameaça grave, mas sim de ter constrangido a ofendida “através do ascendente que sobre ela possuía, em virtude da vontade que aquela tinha de obter emprego, e do receio e temor que a mesma sentia”, sendo até referido pela testemunha no seu depoimento “ acho que bloqueei” o que bem reflecte o estado de ânimo em que a mesma se sentia.
Improcede pois a impugnação.
Resta dizer que improcede também a alegação da violação do artº 374º nº2 do CPP, que o recorrente menciona sem concretizar.
A fundamentação das decisões tem consagração Constitucional no artº 205º da CRP estando processualmente plasmada no artº 97º nº5 CPP.
Dispõe o artº 374º nº2 do CPP, que a sentença deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
A sentença só cumpre o dever de fundamentação quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das reprovações contra eles dirigidas. Porém e como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a Lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão.[7]
No caso dos autos verifica-se que sentença se encontra devidamente fundamentada, já que da mesma constam de forma clara, elencados os meios de prova que serviram à formação da convicção e a credibilidade que os mesmos lhe mereceram, sendo que a mesma expõe claramente a razão e o raciocínio lógico que levou a que o tribunal tivesse dado como provados os factos, de molde a permitir a apreensão do percurso cognitivo seguido pelo julgador na fixação dos factos provados.
Alega o recorrente que os factos provados não integram o crime de violação pelo qual foi condenado, porquanto “pois os factos dados como provados na sentença em crise não são suficientes para se concluir que pudessem preencher o específico tipo legal de crime previsto, na medida em que dos mesmos não resulta o exercício de qualquer autoridade por força de uma relação familiar (não eram familiares), de tutela ou curatela (também não se aplica) de dependência hierárquica (não existia, nem existiu) ou de trabalho (também não existiu).”.
Dispõe o artº 164º nº1 do CP:
“Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral: ou
A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, é punido com pena de prisão até três anos;”
Segundo o Prof. Figueiredo Dias,[8] prevê-se nesta norma uma incriminação paralela à que consta do artº163º-2 e que por isso se poderá chamar de “ assédio/violação”.
Como refere Pinto de Albuquerque na 1ª parte do nº2 a violação /assédio, “abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho” trata-se de um crime específico impróprio, “Em regra é cometido por um intraneus que tem uma qualidade especial, uma posição de autoridade em relação à vítima”, enquanto na 2ª parte do nº2 “ou aproveitando-se de temor que causou” trata-se de um crime comum, que não depende de qualquer relação especial entre o agente e a vítima.[9]
Trata-se de um tipo que a nível subjectivo admite qualquer modalidade de dolo, devendo o agente representar a oposição da vítima.
O bem jurídico protegido segundo Figueiredo Dias “não é (ou não é tanto) a autodeterminação sexual da pessoa, quanto (ou sobretudo) a pureza e incolumidade das relações familiares ou análogas e de dependência hierárquica, económica ou de trabalho com influência na esfera sexual.”[10]
Tal como no tipo do artº 163º nº2 é necessário que haja uma acção de constrangimento da vítima, que leva a que esta aceda à violação.
Esse constrangimento tem que ser levado a cabo por meio não compreendido no número um do preceito. Vale dizer – violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir -.
No caso dos autos o arguido após ter entrevistado a ofendida comunicou-lhe que havia sido seleccionada e convocou-a para iniciar a formação para o dia seguinte
E nesse dia, no estabelecimento comercial referido sob o ponto 1 dos factos provados, o arguido pediu à ofendida que se despisse e começou a exemplificar na ofendida o que esta deveria fazer às clientes, levando a cabo os actos descritos sob os pontos 11 a 23, sendo que perante as hesitações e o receio demonstrado pela ofendida, lhe disse por várias vezes, “se a mesma queria ou não queria o emprego”.
O tribunal considerou que o arguido incorreu na prática do crime de violação p.p. pelo artº 164º nº2 al.b) do CP, por a conduta do arguido integrar o segundo segmento do nº2 do preceito «aproveitando-se do temor que causou».
Sobre este segmento escreve Figueiredo Dias que deverá ser efectuada uma interpretação restritiva “que no respeitante ao exigido temor, deve residir, em nossa opinião, numa concepção predominantemente objectiva da situação: esta tem de ser uma tal que, segundo uma consideração objectiva do conjunto das circunstâncias, seja idónea a colocar a vítima numa situação de desprotecção perante a actuação do autor, enquanto, por outro lado, aquela actuação há-de traduzir-se, também segundo uma avaliação objectiva, na prática de actos idóneos de constrangimento e por isso de coacção. A variante não pode querer protege - sob pena de eventual inconstitucionalidade material – v.g. uma personalidade da pretensa vítima anormalmente temerosa, assustadiça, confabuladora ou mitómana, que esteja na origem do temor.
Indispensável é por outra parte, que o autor se aproveite de temor que causou. O aproveitamento supõe, para que integre o tipo, que a situação de desprotecção da vítima torne possível ou ao menos facilite seriamente, segundo as circunstâncias do caso, o acto de coacção e que o autor se sirva da oportunidade assim criada.” [11]
Por seu turno Pinto de Albuquerque [12] escreve “Trata-se, pois de um crime de assédio sexual fora do âmbito de uma relação de autoridade.
O cerne da ilicitude deste crime reside no temor, isto é, na intimidação suscitada por forma explícita (por ameaça não grave ou mesmo ameaça não típica) ou implícita (pela superioridade física ou numérica dos agentes) pelo agente na vítima. (…) Dito de outro modo, o temor inclui toda e qualquer forma de violência psíquica, com ressalva da ameaça grave.”
Referindo o memo autor “O tipo subjectivo admite qualquer modalidade de dolo. O agente deve representar a oposição da vontade da vítima. Para tal é suficiente que ele não esteja seguro do consentimento da vítima. Dito de forma positiva, o agente o agente só pode agir na certeza do consentimento da vítima. A oposição da vítima não tem de se exprimir por uma resistência física, podendo sê-lo também por palavras ou gestos.”[13]
No caso dos autos, todo o comportamento do arguido, em relação à ofendida desde que a mesma se dirigiu ao estabelecimento no dia 22 de Setembro, criou na mesma a expectativa de que obteria emprego, já que lhe comunicou que estaria seleccionada e iniciaria a formação.
A partir daí, a frase que o mesmo repetiu por várias vezes, “quer ou não quer o emprego” assume o cariz de uma ameaça, - que se fosse grave levaria ao enquadramento da conduta do arguido no tipo do arº 164º nº1 do CP -adequada a constranger a ofendida à acção que o arguido ia praticando, consistente em vários contactos de cariz sexual e inclusive à introdução dos dedos na vagina da ofendida - sempre a coberto da pretensa formação que lhe ministrava. Na verdade a ofendida foi cedendo sucessivamente à actuação do arguido, que logrou criar todo um clima de ameaça, contrapondo à resistência da ofendida, que demonstrava o seu receio e questionava o arguido se “era mesmo necessário”, o que naquele contexto exprime de forma inequívoca a sua oposição à actuação do arguido, ao que este ia respondendo “se queria ou não o emprego”.
Coloca-se a questão se a reacção da ofendida, é suficiente para que se possa afirmar, que o arguido praticou os actos contra a vontade desta. Pensamos que a resposta só pode ser afirmativa. Na verdade, o arguido foi derrubando gradualmente a resistência da ofendida, que começou por hesitar em despir-se, invocando ser médico e ameaçando que caso não se sujeitasse à sua actuação não teria o emprego, como claramente resulta da frase “ quer ou não quer o emprego”, a qual demonstra bem a consciência que o arguido tinha da oposição da ofendida à prática dos actos, e que estes eram contra a vontade da mesma.
Tal ameaça, retirou a liberdade do consentimento da ofendida à prática dos actos, e como tal esse consentimento não pode ser valorado, pois como escreve Mouraz Lopes “Trata-se no fundo de impedir, a valoração do consentimento da vítima quando este não é totalmente livre.”[14]
Na verdade, muito embora a actuação do arguido não tenha sido desenvolvida no âmbito de uma relação laboral, a verdade é que o temor criado por aquele no decurso da formação sequente à comunicação que lhe havia sido feita de que tinha sido seleccionada, e face à vontade que a mesma tinha de obter o emprego, foi adequado a constranger a ofendida à aceitação dos contactos sexuais e da penetração vaginal que o arguido levou a cabo.
De notar por fim que as alterações efectuadas à matéria de facto, os factos provados continuar a integrar todos os elementos constitutivos do crime de violação pelo qual foi condenado, sendo que o crime exige a introdução na vagina de parte do corpo, o que ocorreu com a introdução dos dedos das mãos na vagina da ofendida, apesar de não se ter provado que fizesse com os mesmos “ movimentos de vai e vem”.
Concluímos pois que o arguido incorreu na prática do crime de violação previsto no artº 164 nº2 al.b) do CP.
