0292/08 - Supremo Tribunal Administrativo

As taxas previstas no artº 3º da Portaria nº 313-A/00 de 29/2 e cobradas pela CMVM pela transmissão de acções fora do mercado regulamentado, não violam o princípio da neutralidade consagrado no artº 212º, nº 2, al. b) do Código de Valores Mobiliários.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A Fazenda Pública, não se conformando com a sentença do então Tribunal Tributário de Lisboa que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial que A..., melhor identificada nos autos e outros deduziram contra o acto de liquidação denominado “taxa sobre operações fora do mercado regulamentado”, no valor de 8.978.331$00, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

1ª Nos termos do artigo 280º do CPTT, das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo (STA), se a matéria for exclusivamente de direito, termos em, atentas as questões objecto do presente recurso, esse tribunal é competente.

2ª Sem prejuízo da questão central do presente recurso versar sobre o princípio da neutralidade, cumpre analisar algumas questões prévias.

3ª A douta sentença de que ora se recorre determinou a anulação da liquidação, não estabelecendo o montante em que a taxa deverá ser liquidada.

4ª O acto (administrativo) de liquidação de taxa praticado pela CMVM corresponde, na prática, ao exercício de um poder vinculado da administração – operação aritmética de aplicação da taxa ao montante da operação em causa – onde não há margem para qualquer discricionariedade.

5ª Consequentemente, liquidar a taxa de forma diferente da legalmente, implicaria a prática de um acto administrativo ferido de invalidade por violação de lei.

6ª A taxa aplicada a operações realizadas fora de mercado é efectivamente uma taxa e não um imposto, na medida em que há contraprestação ou sinalagma específicos e identificável, prévia e abstractamente, o que corresponde à jurisprudência uniforme desse Supremo Tribunal e do Tribunal Constitucional.

7ª Tanto o Supremo Tribunal como o Tribunal Constitucional já se pronunciaram expressamente no sentido de que o regime de taxas, devidas à CMVM, sobre operações fora de mercado ao abrigo de um regime menos favorável ao contribuinte, não é inconstitucional nem violador do princípio da proporcionalidade pelo que as conclusões dos respectivos acórdãos se devem aplicar mutatis mutandis ao regime constante do artigo 211º do CdVM e da Portaria nº 313-A/2000 pois que os regimes são idênticos.

8ª O Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se expressamente no âmbito do recurso do processo de impugnação de taxa de operação fora de mercado regulamentado em que era recorrente a contraparte da operação objecto do presente processo, tendo sido determinado no acórdão, por remissão para outro anterior, que o acto de liquidação da taxa de operação fora de mercado não enferma do vício de violação de lei julgando em consequência improcedente a impugnação judicial.

9ª O diferencial referido na douta sentença recorrida tem plena razão de ser face a um correcto entendimento do princípio da neutralidade consagrado no artigo 211º/2/b) do CdVM.

10ª A taxa em causa nos presentes autos, tem (também) na sua origem (artigo 408° do Código do Mercado dos Valores Mobiliários) uma finalidade extrafiscal ou extra-financeira constitucional e legalmente admissível: o de evitar o desvio de transacções ou desvio do tráfego jurídico para mercados não regulamentados que acabaria por destruir ou eliminar o próprio mercado regulamentado.

11ª O artigo 211º do CdVM, pretendia a neutralidade ou indiferença entre negociar dentro e fora do mercado; visava desincentivar uma canalização precipitada ou imoderada da negociação de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado para fora do mesmo, de modo a evitar a contracção do mercado de valores mobiliários; a distorção de preços formados em mercado.

12ª O artigo 211º/2/b do CdVM, é uma norma de natureza programática (nos termos da lei, as taxas visam a criação de condições que assegurem a neutralidade - e não que essa neutralidade deve ser criada de uma forma imediata), em termos similares aos princípios que pautam o regime de IRS.

13ª A neutralidade entre a negociação em mercado ou fora dele não é «igualdade aritmética» ou «equivalência matemática» entre taxas, e há de ser sempre conformada à luz do pano de fundo da imposição constitucional (e não meramente legal) da proporcionalidade da taxa.

14ª Não se pode confundir a neutralidade com o princípio da igualdade, sendo certo que mesmo este princípio é entendido como a proibição da discriminação arbitrária, o tratamento desigual sem fundamento material bastante.

15ª O artigo 211º/2/b do CdVM não estabelece que a taxa visa assegurar condições de igualdade de custos da negociação, mas sim para a neutralidade da negociação, pelo que a neutralidade não pode ser aferida num plano puramente tributário, de confronto da taxas, nem num plano estritamente financeiro, de confronto dos custos.

16ª Na neutralidade tem sim, de se considerar as condições globais da negociação, ou seja, aproximar as condições de negociação fora de mercado das condições de negociação em mercado - e isto significa que considera o confronto não apenas dos custos, mas sim das condições globais da negociação em mercado e fora dele.

17ª Justifica-se, no plano da finalidade extra-fiscal, que a taxa de operações fora de mercado seja superior à das operações em mercado, visto que:

a) A neutralidade, tal como foi consagrada, tem natureza programática, pelo que é legítimo que taxa de operações fora de mercado seja, num primeiro momento, superior.

b) No que respeita, estritamente, aos custos - não incluindo as taxas devidas à CMVM - da negociação, eles são mais elevados em mercado (comissões da entidade gestora do mercado, comissões dos intermediários financeiros e taxa devida à CMVM pela entidade gestora) do que fora dele (comissões cobradas pelos intermediários financeiros e taxa devida à CMVM).

c) O objectivo da neutralidade não se prossegue pela igualização de custos, mas também pela ponderação de condições/vantagens da negociação (padronização das operações, horários de negociação em mercado vs. operações tailor made fora de mercado).

18ª A neutralidade estabelecida na lei tem necessariamente de ser prosseguida através de uma taxa geral e abstracta.

19ª A neutralidade aferida em termos concretos implicaria a violação do princípio da segurança e não atenderia às condições de negociação que não correspondam a custos financeiros.

20ª As taxas consagradas na Portaria nº 313-A/2000, de 29 de Fevereiro, reflectem um sistema de neutralidade abstracta, que melhor obedece às necessidades de segurança impostas pelo sistema, sem que se verifiquem situações de discriminação fiscal.

21ª Se prevalecesse outra ideia de neutralidade, tal significaria que seria compensadora a realização de operações fora de mercado; o que, como já se viu, conduziria à atracção das operações para fora do mercado, com as consequências negativas que precisamente a lei, melhor, a norma de natureza programática quis evitar e que contrariam a própria Constituição (cf. os artigos 81º/f e 101º da Constituição).

22ª Justifica-se, assim, que a taxa sobre operações fora de mercado seja superior, em abstracto, a taxa sobre operações de mercado.

23ª A taxa sobre operações fora de mercado em causa no presente processo não viola o princípio da neutralidade consagrado no artigo 211º/2/b do CdVM.

Os recorridos não contra-alegaram.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, pois “ o Mmº Juiz “a quo” e a Recorrente estão de acordo em que o conceito de “neutralidade de negociação” consagrado no artº 211º do CVMobiliários é o da neutralidade abstracta, e não o da neutralidade concreta; porém, o Mmº Juiz julgou a impugnação judicial procedente porque, a seu ver, a CMVM, não explicou cabalmente a razão porque a taxa (de 1,2%o) aplicada na operação de que tratam os autos, que foi feita fora da Bolsa, é 8 vezes superior à que seria cobrada se tal operação fosse realizada na Bolsa (0,15%o).

Ora, salvo melhor opinião, a CMVM, na sua resposta de fls. 10 e segs., explica e fundamenta essa diferença”.

E essa explicação, retomada nas alegações de fls. 124 e segs…”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

a) Os impugnantes são os titulares da herança indivisa de B...;

b) No dia 16 de Março de 2000, os impugnantes venderam à C..., S.A.., 1.798.808 acções representativas do capital social da sociedade D... S.A. ao preço global de 37.319.770.75€ / 7.481.942.279$50, por transferência entre contas inscritas junto do Banco Português do Investimento, S.A.

c) As acções representativas do capital social da D... S.A. encontram-se admitidas à negociação no mercado de cotações oficiais da Bolsa de Valores de Lisboa.

d) A referida operação foi realizada fora de qualquer mercado regulamentado;

e) O intermediário financeiro que realizou a operação, o Banco Português do Investimento, S.A., aplicou uma taxa de 1,2%, debitando aos impugnantes, primeiro a importância de 6.880.794$80, em 17 de Março de 2000, e depois, em 3 Abril de 2000, a importância de 2.097.537$00;

f) Os montantes referidos na alínea anterior reverteram a favor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM).

3- A questão que constitui o objecto do presente recurso consiste em saber se a operação de venda das acções dos impugnantes viola ou não o princípio da neutralidade da negociação, consagrado no artº 211º, nº 2, al. b) do Código de Valores Mobiliários, uma vez que a taxa cobrada (de 1,2%o) nessa operação, que foi feita fora da Bolsa, é 8 vezes superior à que seria cobrada se tal operação fosse realizada na Bolsa (de 0,15%o).

Desde logo e como bem anota o Exmº Procurador-Geral Adjunto, no seu douto parecer, importa referir que quer o Mmº Juiz “a quo”, quer a recorrente FP convergem quanto ao entendimento de que o conceito de “neutralidade de negociação” consagrado no predito artº 211º, nº 2, al. b) é o da neutralidade abstracta e não o da neutralidade concreta.

A divergência reside tão só em saber se a CMVM explicou ou não cabalmente a razão porque a taxa (de 1,2%o) aplicada na operação de que tratam os autos, que foi feita fora da Bolsa, é 8 vezes superior à que seria cobrada se tal operação fosse realizada na Bolsa (0,15%o), violando, assim, aquele princípio da neutralidade.

O Mmº Juiz “a quo” entendeu que não.

Mas não cremos que lhe assista razão.

Com efeito, dispunha o artº 211º do CVM, à data em vigor, que, pelas operações de transmissão, a qualquer título, de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado e realizadas fora de mercado regulamentado é devida à CMVM uma taxa a fixar por portaria do Ministro das Finanças (nº 1); a fixação da taxa referida no número anterior visa: a remuneração dos serviços prestados pela CMVM em relação aos valores mobiliários em causa (al. a)) e a criação de condições que assegurem a neutralidade da negociação dos valores mobiliários nesse mercado ou fora dele (al. b)) (nº 2).

Daqui resulta que este diploma legal teve a preocupação de esclarecer não só que tais taxas visavam a remuneração de serviços prestados pela CMVM, mas também que deviam respeitar o princípio da neutralidade entre a negociação em mercado regulamentado e fora de mercado regulamentado e seu pagamento deve ter correspondência em serviços de supervisão prestados pela CMVM.

Entretanto e com a Portaria nº 313-A/00 de 29/2, que sucedeu à Portaria nº 904/95 de 18/7, passou a regular as taxas de supervisão devidas à CMVM, sendo que o regime das taxas das operações fora de mercados regulamentados sobre valores mobiliários admitidos nesses mercados, a que aludia o predito artº 211º, constava do seu artº 3º, com a seguinte redacção: “1. Quando sejam realizadas fora do mercado regulamentado, ainda que a título gratuito, operações sobre valores mobiliários admitidos nesse mercado, é devida pelo adquirente e pelo alienante uma taxa sobre o valor de cada operação de aquisição e sobre o valor de cada operação de alienação, quando tenha por objecto: a) obrigações do Tesouro de médio e longo prazo, de 0,06%o; b) obrigações ou outros valores mobiliários representativos de dívida, de 0,15%o; c) títulos de participação ou unidades de participação em fundos de investimento, de 0,15%o; d) direitos destacados e warrants, de 1,2%o; e) acções e outros valores mobiliários não referidos nas alíneas anteriores, de 1,2%o…”.

De salientar que esta Portaria também previa taxas incidentes sobre operações de bolsa e outros mercados regulamentados (cfr. artºs 1º e 2º), mas tais taxas eram devidas à CMVM pelas entidades gestoras dos mercados e não, como no caso das operações fora de mercados regulamentados sobre valores mobiliários admitidos nesses mercados, pelo adquirente e alienante.

Por outro lado, esta Portaria previa a redução da participação da CMVM nas taxas. Atente-se na seguinte passagem do seu preâmbulo: “Reduz-se a participação de CMVM nas taxas de realização de operações de bolsa, que de 35% passa a ser de 22,5% se confrontadas as taxas de supervisão que agora se fixam com as taxas de realização de operações em vigor. Igualmente se procede a uma redução das taxas de realização de operações fora de mercado sobre valores mobiliários admitidos à negociação, redução que assume uma expressão significativa no caso das acções, mas sobretudo no caso da transacção de obrigações do Tesouro e outros valores representativos de dívida.

Por tudo isto, torna-se imperativo diversificar as fontes de financiamento da CMVM…”.

Feitas estas considerações, passemos, então, à apreciação da questão de fundo.

Como vimos, consiste esta em saber se, no caso em apreço, a taxa aplicada pela CMVM à operação de venda de acções dos impugnantes viola o princípio da neutralidade para operações do mercado regulamentado, já aquela taxa (de 1,2%o), na operação de que tratam os autos, que foi feita fora da Bolsa, é 8 vezes superior à que seria cobrada se tal operação fosse realizada na Bolsa (0,15%o).

A este propósito, parecem-nos inteiramente pertinentes e ajustadas as observações feitas na resposta da CMVM, a fls.10 e segs., e que constam da motivação do recurso da FP.

Refere-se, então, na dita resposta que “...Consoante a perspectiva que se tenha em relação a neutralidade baseada nos custos da negociação fora ou dentro do mercado, três tipos de soluções se apresentam como possíveis.

Em primeiro lugar, pode ter-se em conta os custos incorridos pelo investidor em cada transacção em concreto, estabelecendo-se uma comparação entre os custos que o investidor teria que suportar consoante determinada operação ocorresse dentro e fora de mercado. Através desta solução o cálculo dessa taxa seria baseada nesses custos concretos. Pelas suas características, poderíamos denominar o tipo de neutralidade conseguida através desta solução como neutralidade concreta.

Facilmente se compreende que este tipo de neutralidade não poderia ser acolhido pelo legislador, visto que a taxa a exigir dependeria sempre do caso concreto, contrariando o princípio da segurança, donde decorre que o sujeito passivo tem o direito de conhecer qual o montante de taxa que incidira sobre determinado facto no momento da sua prática.

Por sua vez, a taxa construída sobre uma neutralidade a que poderíamos chamar típica seria baseada na taxa de operações em mercado acrescida das comissões praticadas pelos intermediários financeiros para cada tipo de operação, de acordo com as tabelas por eles publicadas. Ora, a adopção deste tipo de neutralidade não seria aceitável, pois a operação em concreto pode não estar prevista em qualquer das tabelas, além de que cada intermediário financeiro pratica preços diferentes. Acresce, ainda, que tal solução seria criadora, tal como a anterior, de uma insegurança injustificável para o investidor, pois as comissões são susceptíveis de serem alteradas a qualquer momento obrigando, assim, o investidor a estar atento a essas alterações.

Finalmente, pode ter-se em consideração, na determinação das taxas, as comissões que são usualmente cobradas pelos intermediários financeiros, obtendo-se uma média com base na qual se calculará os custos a ter em conta na determinação da neutralidade. Este sistema não depende do caso concreto, nem de quaisquer tabelas, mas resulta de uma ponderação abstracta dos custos incorridos pelo investidor nas várias situações. É um tipo de neutralidade que se coaduna com a denominação de neutralidade abstracta.

As taxas consagradas no artigo 3º da Portaria 313-A/2000, de 29 de Fevereiro, reflectem este último sistema, o sistema da neutralidade abstracta, que se contrapõe aos referidos sistemas da neutralidade concreta e da neutralidade típica.

A neutralidade abstracta é, na verdade, a que melhor se adequa à ratio do artigo 211° do Código dos Valores Mobiliários, assim como a que melhor obedece às necessidades de segurança impostas pelo sistema.

Com efeito…a taxa aplicada sobre as operações fora de mercado regulamentado deriva da incorporação de um diferencial sobre a taxa aplicada em mercado, pelo facto de as operações em mercado envolverem custos adicionais que não se verificam nas operações realizadas fora do mesmo. O diferencial apurado consiste num acréscimo composto dos custos adicionais que decorrem das comissões tipicamente cobradas em mercado. Este diferencial é, então, um diferencial rígido, abstracto.

Pelo exposto, importa desde logo salientar que o facto de as taxas fora de mercado regulamentado visarem a neutralidade da negociação em termos abstractos não implica que tais taxas sejam iguais às taxas incidentes sobre operadores em mercado regulamentado. Com efeito, o sistema de neutralidade abstracta apenas visa que todas as operações de transmissão de valores mobiliários, abrangidas pela previsão da norma, fiquem sujeitas a uma taxa fora de mercado regulamentado que traduza, o mais próximo possível, a diferença existente entre os custos de operações em mercado regulamentado e os custos de operações fora do mesmo

Para que o objectivo da neutralidade fosse alcançado, tornou-se necessário criar uma taxa sobre operações de transmissão fora de mercado regulamentado, que cobrisse o excesso de custos comportados pelas operações realizadas em mercado em relação aos resultantes das realizadas fora do mesmo. Ora, nessa tarefa foram tidos em conta, e tendo em consideração o carácter abstracto da taxa, os custos específicos das operações realizadas, tanto em mercado regulamentado como fora do mesmo, que diferem entre si.

Assim, as operações de transmissão de valores mobiliários efectuadas em mercado regulamentado encontram-se oneradas com dois tipos de custos, como já foi atrás referência:

1. as comissões cobradas pela entidade gestora do mercado regulamentado;

2. as comissões de corretagem cobradas pelos intermediários financeiros.

Diversamente, abstraindo agora das taxas consagradas no artigo 3° da Portaria nº 313-A/2000, de 29 de Fevereiro, as operações realizadas fora de mercado regulamentado estão apenas sujeitas aos custos correspondentes às comissões cobradas pelos intermediários financeiros.

De facto, as operações realizadas fora de mercado regulamentado, pela sua natureza, não estão sujeitas às comissões cobradas pela entidade gestora do mercado, uma vez que estas têm como finalidade a remuneração dos serviços da entidade gestora do mercado.

Por outro lado, as comissões cobradas pelos intermediários financeiros pelas operações em mercado regulamentado são significativamente mais elevadas, como consequência da prestação de um conjunto de serviços e do uso de meios técnicos, humanos, intelectuais e logísticos que não têm correspondência com os prestados no âmbito das operações fora de mercado.

De uma forma geral, os intermediários financeiros estão obrigados a dispor de meios informáticos compatíveis com o exercício da sua actividade, nomeadamente no que respeita a estrutura de rede, unidade física de fornecimento contínuo de energia, servidores, sistema operativo, cópias de segurança (back ups), acessibilidade de meios informáticos, designadamente níveis de acesso e palavras chave (artigo 7° n° 1 do Regulamento 12/2000 da CMVM).

No que respeita, em particular, ao exercício da actividade de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem, deverão proceder, nos termos do n° 3 do artigo 7° do referido Regulamento, ao registo das ordens e, quando for o caso, a sua transmissão para o serviço central da entidade receptora; aos registos exigidos pela intervenção nos mercados em que forem executadas; ao registo das operações; a emissão de mapas das operações efectuadas, de notas de compra e venda e, relativamente a operações efectuadas no mercado a prazo, ao controlo contínuo dessas operações.

Para além disso, a organização destes serviços exige que os intermediários financeiros estejam providos de meios humanos que assegurem a prossecução das respectivas actividades, sendo que aos operadores de mercado é requerida a perícia técnica e intelectual necessária para executar as ordens da forma mais adequada e eficiente, por forma a encontrar o melhor preço e as melhores condições de mercado. Acrescente-se, ainda, que nas suas relações com o cliente, estes operadores praticam um conjunto de actos que advém da natureza dessa relação, como a confirmação do efectuado, a chamada contrata, etc.

Ora, como facilmente se depreende, nada disto se verifica nas operações realizadas fora do mercado regulamentado, em que o serviço prestado praticamente se reduz a um serviço de registo de valores mobiliários, como aliás, note-se, se passou no caso sub judice. O comprador e o vendedor já estão entendidos e dirigem-se ao intermediário financeiro apenas para que proceda aos movimentos em conta.

Nestes termos, havendo custos específicos mais elevados nas operações realizadas em mercado regulamentado e visando a taxa de operações fora de mercado regulamentado a neutralidade da negociação, facilmente se conclui que o montante desta taxa terá de ser, necessariamente, mais elevado, para que se possa encontrar um equilíbrio entre custos de transacção na transmissão de valores mobiliários dentro e fora de mercado regulamentado.

Deste modo, o diferencial actualmente verificado entre a taxa incidente sobre as operações realizadas em mercado regulamentado e aquela que incide sobre as operações fora de mercado regulamentado reflecte, em grande parte, os custos específicos que apenas existem nas operações em mercado regulamentado

Assim, a neutralidade das taxas das operações fora de mercado regulamentado pode ser expressa da seguinte forma: a soma da taxa das operações fora de mercado regulamentado com as comissões cobradas pelos intermediários financeiros por essas operações, deverá ser semelhante à soma da comissão cobrada pela entidade gestora do mercado regulamentado com as comissões de corretagem (cobradas pelos intermediários financeiros pela realização dessas operações no mercado).

As taxas consagradas pela Portaria 313-A/2000, de 29 de Fevereiro reflectiram esta equivalência, de forma a prosseguirem o objectivo da neutralidade da negociação em mercado regulamentado e fora do mesmo.

Este princípio da neutralidade obriga, necessariamente, a um acompanhamento permanente do valor dos custos praticados no mercado de modo a adequar periodicamente o valor da taxa aplicável a essa evolução...”.

Subscrevemos, inteiramente, estas afirmações.

Que conduzem à desconsideração de que com a aplicação da taxa encontrada pela CMVM foi violado o princípio da neutralidade e que não foi fundamentada e explicada a razão de ser do seu montante ser 8 vezes superior à que seria cobrada se tal operação fosse realizada na Bolsa.

4- Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao presente recurso, revogar a sentença recorrida, julgar improcedente a impugnação judicial e manter, assim, a liquidação impugnada.

Custas, na totalidade e apenas na primeira instância, pelos impugnantes, fixando-se a procuradoria em 50%.

Lisboa, 9 de Outubro de 2008. – Pimenta do Vale (relator) – António Calhau – Brandão de Pinho.