077/16.7BALSB 077/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Do art. 644º n.º 2, al. b), do CPC, ex vi art. 142º n.º 5, do CPTA, resulta que cabe apelação imediata e autónoma da decisão que julgue improcedente a excepção de incompetência absoluta do tribunal, recaindo sobre a parte prejudicada com esta decisão o ónus de a impugnar imediatamente, sob pena de se formar caso julgado, ou seja, essa decisão não pode ser impugnada em sede de recurso que vier a ser interposto da decisão final.

II- Um acto apenas materialmente administrativo, por definição, só pode ser materialmente inválido, dado que esse acto, ao se conter num preceito legal, como ocorre in casu [contido no art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, de 15/2, na redacção do DL 244/2015, de 19/10, o qual procedeu à declaração de interesse público das “grandes instalações petrolíferas existentes”, as quais correspondem às instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora (cfr. art. 3º, al. p), desse diploma legal)], está sujeito às regras do procedimento legislativo, ou seja, não lhe são aplicáveis as regras próprias do procedimento administrativo, nomeadamente as relativas ao direito de audiência e ao dever de fundamentação, previstas nos arts. 267º n.º 5 e 268º n.º 3, da CRP, e nos arts. 12º, 121º, 152º e 153º, do CPA de 2015.

III- Mesmo que se entenda que um acto administrativo, praticado sob a forma de lei, pode ser impugnado com base nos vícios de preterição do direito de audiência prévia e falta de fundamentação, tem de se considerar - e tendo presente que um preceito legal que contém um acto administrativo nunca é um puro acto administrativo, dado que nele implicitamente também se contém uma norma legal que tem como parâmetro de validade imediato a Constituição e não a lei - que esses vícios têm de ser apreciados no quadro das exigências constantes dos arts. 267º n.º 5 e 268º n.º 3, da CRP, sendo inaplicáveis os arts. 12º, 121º, 152º e 153º, do CPA de 2015.

IV- No caso vertente verifica-se que da norma contida no art. 34º-A n.º 5, do DL 36/2006, na redacção do DL 244/2015, resulta que não há lugar à audiência prévia na declaração de interesse público das instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora, mas esta solução legal deverá considerar-se necessária e proporcional - ou seja, esta dispensa da audiência prévia não viola o art. 267º n.º 5, conjugado com o art. 2º, da CRP - pelo facto desse acto administrativo estar contido em acto formalmente legislativo, isto é, face à natureza do próprio processo legislativo que apresenta incompatibilidades com o procedimento administrativo.

V- In casu foram cumpridas as exigências de fundamentação constantes do art. 268º n.º 3, da CRP, pois do preâmbulo do DL 244/2015 resultam os concretos motivos para a declaração de interesse público das grandes instalações petrolíferas existentes: promover a concorrência e, assim, beneficiar o consumidor.

VI- O acto impugnado não viola o princípio da protecção da confiança, pois, desde logo, o Estado não encetou comportamentos susceptíveis de gerar expectativas no sentido de que não seriam introduzidas alterações no sistema petrolífero nacional ou de que nunca ocorreria a declaração de interesse público das instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora, dado que as alterações introduzidas pelo DL 244/2015, de 19/10, no DL 31/2006, de 15/2, e que ora estão em causa, visaram colmatar as incompletudes que este último diploma continha.

VII- O acto impugnado não infringe o direito de propriedade privada, visto que as restrições ou limitações feitas e que se mostram questionadas pela autora não se apresentam, em face dos específicos e concretos contornos com que se mostram gizadas, como medidas especialmente gravosas ou que assumam uma gravidade análoga àquela que decorre do acto de expropriação (em sentido estrito) e, mesmo que se tenha entendimento diverso, sempre a autora poderá ser indemnizada nos termos do art. 16º, da Lei 67/2007, de 31/12, possibilidade de indemnização que sempre afastaria a existência de uma ofensa ao art. 62º, da CRP.

VIII- O acto impugnado não atenta contra o direito à livre iniciativa privada, nem viola a regra relativa à reserva da competência legislativa.

I- RELATÓRIO

A. .., SA, intentou neste Supremo Tribunal Administrativo (STA) a presente acção administrativa contra o Conselho de Ministros (CM) e o Estado Português na qual peticionou, e por referência ao acto administrativo contido no art. 34º-A n.º 5, conjugado com o art. 3º, al. p), ambos do DL 31/2006, de 15/2, na redacção do DL 244/2015, de 19/10, o seguinte:

“- Ser declarada a nulidade do Ato Impugnado, nos termos do disposto no artigo 161.°, n.º 2, do CPA, por preterição (absoluta) do direito fundamental de audiência prévia da Autora e violação do direito de propriedade e de livre iniciativa empresarial da Autora, causas da inconstitucionalidade do Ato Impugnado;

Ou, se assim não se entender, ser o Ato Impugnado anulado, nos termos do artigo 163.° do CPA:

- Por vício de violação de lei, decorrente da violação do disposto no artigo 34.º-A e 34.º-B do Decreto-Lei n.º 31/2006, na redação que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 244/2015;

- Por preterição da formalidade essencial de audiência prévia da Autora, estatuída pelo artigo 121.º do CPA;

- Por vício de falta de fundamentação, em preterição do disposto nos artigos 152.º e 153.º do CPA.

- Por vício de violação de lei, decorrente da violação do princípio da tutela da confiança, na vertente da boa-fé estatuído pelo artigo 10.º do CPA e do Estado de direito democrático previsto no artigo 2.° da CRP

Ser declarada a inconstitucionalidade, com a consequente invalidade do Ato Impugnado, materialmente por violação do direito à liberdade de empresa previsto nos artigos 17.°, 18.° e 61.º da CRP e por violação do direito à propriedade privada da Autora previsto no artigo 62.° da CRP e ainda, organicamente, por violação das alíneas b) e 1) do artigo 165.º da CRP;

Cumulativamente,

- Ser condenado o Estado ao pagamento dos prejuízos causados à Autora pelo Ato Impugnado, que se venham a apurar em sede de execução de sentença, e,

Subsidiariamente

- Caso se considere que o Ato Impugnado não é inválido ou que consubstancia uma lei individual - ser condenado o Estado ao pagamento de uma indemnização pelo sacrifício imposto à Autora pelo Ato Impugnado, também no montante que se vier a apurar em execução de sentença.”.

Por despacho saneador proferido em 22 de Fevereiro de 2017 foi julgada:

- procedente a excepção de incompetência absoluta do STA relativamente aos pedidos de declaração de inconstitucionalidade (material e orgânica) e de condenação do réu Estado Português no pagamento de indemnização a liquidar ulteriormente em sede própria (deduzidos a título principal e subsidiário), com consequente e respectiva absolvição da instância dos demandados;

- improcedente a excepção de incompetência absoluta, declarando-se, em consequência, o STA como competente apenas para a apreciação da pretensão impugnatória (de ilegalidade geradora de nulidade ou anulação do ato administrativo contido no art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, na redação introduzida pelo DL 244/2015);

- improcedente a excepção de inimpugnabilidade do acto.

Inconformado, o réu CM apresentou reclamação para a conferência do despacho saneador, restrita ao segmento de improcedência da referida excepção de incompetência em razão da matéria quanto à pretensão impugnatória.

Por acórdão proferido em 5 de Abril de 2017 foi indeferida a referida reclamação para a conferência e, em consequência, mantida a decisão judicial impugnada.

E por acórdão proferido em 13 de Dezembro de 2018 foi decidido “julgar a ação administrativa sub specie procedente e, com fundamento na ilegalidade supra considerada verificada [preterição do direito de audiência], anular o ato administrativo impugnado, com todas as legais consequências.”.

Inconformado, o réu CM interpôs recurso deste último acórdão para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, no qual também impugna o acórdão de 5 de Abril de 2017 - ao abrigo dos arts. 142º n.º 5, do CPTA, e 644º n.º 3, do CPC -, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«1.ª O âmbito do presente recurso (e de discordância para com o Acórdão recorrido) reporta-se a 2 (dois) tópicos, relativos à natureza jurídica do art. 34.º-A n.º 5 do Decreto-Lei n.º 31/2006 (aditado pelo art. 3º do Decreto-Lei n.º 244/2015, de 19 de outubro) e à preterição da audiência prévia dos interessados;

2.ª Quanto à natureza jurídica do art. 34.º-A n.º 5 do Decreto-Lei n.º 31/2006 (aditado pelo art. 3º do Decreto-Lei n.º 244/2015, de 19 de outubro), sustenta-se no Acórdão recorrido que estamos perante um ato administrativo sob a forma de lei, enquanto que a ora Recorrente entende que estamos perante um ato legislativo;

3.ª Quanto à preterição da audiência prévia dos interessados, sustenta a ora Recorrente que, ainda que se entenda estarmos perante um ato administrativo sob a forma de lei, o mesmo não está sujeito a audiência prévia dos interessados, atenta a sua inserção num procedimento legislativo;

4.ª O presente recurso é admissível para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, com base nos arts. 25º n.º 1, alínea a) do ETAF, 142º do CPTA e 644º do CPC;

5.ª A norma impugnada pela autora, pese embora o seu caráter individual e concreto, assume natureza legislativa (e não administrativa, como se defende no acórdão recorrido);

6.ª A distinção entre os atos administrativos e os atos legislativos (e entre as função administrativa e legislativa) não radica no binómio individual e concreto / geral e abstrato, mas sim, quanto aos atos legislativos, na “intencionalidade do acto, o facto de introduzir opções políticas primárias, por apelo directo à consciência ético-social vigente na comunidade. Quando isto suceda, temos um acto materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto.” (Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, pág. 266);

7.ª O douto Acórdão recorrido, objeto do presente recurso, contraria jurisprudência anterior do STA sobre esta matéria, em especial a vertida nos Acórdãos do STA de 20.11.2014 e 29.01.2014, proferidos nos Procs. n.º/s 0949/14 e 01031/13, respetivamente;

8.ª A natureza legislativa do art. 34.º-A n.º 5 do Decreto-Lei n.º 31/2006 (aditado pelo art. 3º do Decreto-Lei n.º 244/2015, de 19 de outubro) resulta da análise desta norma e do respetivo diploma legal;

9.ª Em especial, tal natureza (legislativa) resulta de diversos argumentos: a) diploma elaborado ao abrigo da competência legislativa do Governo (à semelhança do corrido no Ac. STA de 20.10.2014), b) à elaboração deste diploma não subjaz qualquer diploma legal anterior, c) estamos perante um ato jurídico que introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a Constituição, e d) as referências a princípios gerais (constitucionais) da organização económica e do SPN (Sistema Petrolífero Nacional) reforçam a natureza legislativa da norma em análise;

10.ª E ainda que se entenda existirem dúvidas quanto à natureza do art. 34.º-A n.º 5 do Decreto-Lei n.º 31/2006 (aditado pelo art. 3º do Decreto-Lei n.º 244/2015, de 19 de outubro), “a dúvida haverá que resolver-se em favor da normatividade”, conforme este Supremo Tribunal tem afirmado, designadamente nos acórdãos de 07.06.0206, proc. 01257/05 e de 03.11.2004, proc. 0678/04.” (Acórdão do STA de 20.11.2014, proferido no Proc. n.º 0949/14);

11.ª Caso se entenda (mantenha) que o art. 34.º-A n.º 5 do Decreto-Lei n.º 31/2006 (aditado pelo art. 3º do Decreto-Lei n.º 244/2015, de 19 de outubro) corresponde a um ato administrativo sob a forma de lei, ainda assim o mesmo não está sujeito ao cumprimento do dever de audiência prévia dos interessados;

12.ª Este entendimento resulta de um duplo argumento: a) ausência de regime legal ou normativo dos atos administrativos sob a forma de lei e b) sua inserção num procedimento legislativo;

13.ª Por um lado, o legislador nacional assegurou a tutela jurisdicional dos atos administrativos sob a forma de lei (arts. 268º n.º 4 da CRP e 52º n.º 1 do CPTA), mas não estabeleceu um regime jurídico legal ou normativo quanto a estes, no qual estabeleça que os atos administrativos sob a forma de lei seguem o regime procedimental dos atos administrativos;

14.ª Sendo os atos administrativos sob a forma de lei uma figura ou instituto híbrido, a sua inserção num procedimento legislativo (como ocorre com o art. 34º-A n.º 5 do DL n.º 31/2006, aditado pelo DL n.º 244/2015), deve implicar a desnecessidade ou preterição de audiência prévia dos interessados, que (apenas) faz sentido num procedimento administrativo, mas já não num procedimento legislativo;

15.ª Neste sentido, se interpreta o Voto de Vencido do Juiz-Conselheiro Jorge Artur Madeira dos Santos no Acórdão recorrido; e

16.ª Em suma, e face ao anteriormente exposto, deve o Acórdão recorrido ser reapreciado e revogado no que respeita aos tópicos de discordância expostos pela ora Recorrente e que fundamentam o presente recurso, que se cifram na natureza legislativa do art. 34º-A n.º 5 do DL n.º 31/2006, aditado pelo DL n.º 244/2015, e na desnecessidade de cumprir do dever de audiência dos interessados, razão pela qual não ocorreu a sua violação na situação sub iudice.».

A autora, notificada, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela improcedência do recurso, bem como deduziu recurso subordinado, concluindo como segue no que respeita a este último:

«11) Não se conformando com o Acórdão recorrido na parte em que julgou improcedentes os restantes vícios assacados ao Ato Impugnado, deve ser admitido o recurso subordinado interposto pela Recorrida, para julgamento das matérias nas quais não obteve provimento, tendo a Recorrida legitimidade para o efeito e encontrando-se o mesmo tempestivamente interposto, nos termos do disposto no artigo 633.º, n.ºs 2 e 4, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

12) Ao contrário do considerado no Acórdão recorrido, embora o Ato Impugnado seja um ato temporalmente simultâneo ao da definição do regime do procedimento próprio para a declaração de interesse público a que fica sujeito, o mesmo não deixa de ser um ato sequencial e sucessivo do procedimento estabelecido nos n.ºs 1 a 4 do artigo 34.º-A, ficando, consequentemente, sujeito ao procedimento de declaração de interesse público nele estabelecido.

13) Assim, a declaração de interesse público das instalações da Recorrida impunha que fosse respeitado o procedimento previsto no artigo 34.º-A e, em consequência, tivesse tido origem numa proposta da ENMC, após consulta ao Conselho Nacional para os Combustíveis e à Autoridade da Concorrência, e que tivesse sido promovida a audiência da Recorrida previamente à tomada de decisão em cumprimento do disposto no artigo 34.º-B.

14) Nestes termos, o Ato Impugnado incorre em vício genérico de violação de lei, incumprindo o 34.º-A do Decreto-Lei n.º 31/2006, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 244/2015, gerador da respetiva anulabilidade, nos termos e para os efeitos do artigo 163.º do CPA, que se alega como fundamento do pedido de anulação do Ato Impugnado.

15) Note-se que o Ato Impugnado não deixará de ser inválido mesmo que se sufrague o entendimento do Tribunal a quo segundo o qual as “regras e procedimentos definidos no art. 34.º-A do DL n.º 31/2006 para a declaração de interesse público (…), enquanto regras legais ainda não vigentes à data da emissão do ato [cfr. art. 08.º do DL n.º 244/2015], não podem constituir parâmetro de validade ou padrão aferidor de legalidade”, uma vez que, tendo presente que a declaração de interesse público das instalações petrolíferas da Recorrida é um ato administrativo, a mesma carecia de norma habilitante para a sua prática.

16) Como se sabe, princípio da legalidade é a trave mestra do Direito Público em geral, e do Direito Administrativo em especial, e significa que a lei é o limite e o fundamento de toda a atividade administrativa.

17) No Direito Público, ao contrário do que acontece no Direito Privado, em que vigora o princípio da autonomia da vontade privada, vigora a regra segundo a qual “o que não é permitido é proibido”, a qual se encontra acolhida no artigo 36.º, n.º 1, do CPA onde se estabelece “A competência é definida por lei ou por regulamento e é irrenunciável e inalienável, sem prejuízo do disposto quanto à delegação de poderes, à suplência e à substituição” – cfr. artigo 36.º, n.º 1, do CPA.

18) Assim, considerando-se inaplicável o regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 244/2015, o Ato Impugnado padecerá do vício de violação de lei por ofender o princípio da legalidade, consagrado no artigo 3.º n.º 1 do CPA, sendo consequentemente anulável, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 163.º do CPA.

19) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não julgar verificado o vício de falta de fundamentação do Ato Impugnado.

20) Ao contrário do considerado no Acórdão recorrido, o preâmbulo visa apenas explicitar de forma genérica as linhas orientadoras do diploma e a sua motivação à generalidade dos destinatários das suas normas e não dar a conhecer ao destinatário concreto de eventual ato administrativo formalmente integrado no diploma a sua motivação.

21) Como estabelece o artigo 153.º, n.º 1, do CPA, “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão”, sendo pacificamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência que, no conceito de fundamentação, está em causa a exigência de o órgão administrativo justificar a decisão, identificando a situação real ocorrida, subsumindo-a na previsão legal e tirando a respetiva consequência.

22) Conforme considerou o Venerando Juiz Conselheiro Carlos Luís Medeiros de Carvalho na sua declaração de voto, “É certo que se pode ler no preâmbulo do DL n.º 244/2015 que com a declaração de interesse público das grandes instalações petrolíferas existentes pretendeu-se «dar resposta às preocupações manifestadas tanto pela Autoridade da Concorrência como pela Agência Internacional de Energia», dado «pela sua capacidade e localização» revelarem «de uma importância estratégica para o mercado petrolífero e para a segurança do abastecimento nacional» e que, por isso, deviam «permitir o acesso aos operadores de acordo com determinadas condições agora concretizadas – não discriminação, transparência e publicidade». Ocorre que o que ali se mostra afirmado revela-se, todavia, como insubsistente para lograr a devida e exigida fundamentação do ato administrativo contido no n.º 5 do art. 34º-A do diploma em referência, já que conclusiva, vaga e genérica, sem apelo e explicitação concreta, contextual e clara na motivação [de facto e de direito] utilizada do que constituem os requisitos e pressupostos de uma declaração de interesse público das instalações petrolíferas de armazenamento e transporte por conduta ou dos centros de operação logística”.

23) Em face do supra exposto e da evidente inexistência de fundamentação da decisão de determinar o interesse público das instalações da Recorrida, forçoso é pois concluir que tal ato padece do vício de violação de lei, por colidir com o disposto nos artigos 152.º e 153.º do CPA, que, gerando a respetiva anulabilidade, nos termos e para os efeitos do artigo 163.º do CPA, é fundamento do pedido de anulação do Ato Impugnado.

24) Ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, o Ato impugnado viola o princípio da tutela da confiança na vertente da boa-fé.

25) Com efeito, inexistindo circunstâncias excecionais às quais o Estado tenha efetivamente de acorrer, que justifiquem declarar o interesse público das instalações da Recorrida com os efeitos já identificados, então impendia sobre a Recorrente uma “«obrigação de consistência» (obligation of consistency)” na sua atuação – negrito e sublinhado nossos.

26) O Ato Impugnado viola flagrantemente o princípio da tutela da confiança e da boa-fé, o qual exige uma “segurança através do direito”, na medida em que “pressupõe uma actuação dos poderes públicos antevisível e calculável” – negrito e sublinhado nossos.

27) Conforme tem sido considerado pelo Tribunal Constitucional em vários dos seus Acórdão, “o princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da CRP, postula uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da continuidade da ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas, pelo que a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar terá de ser entendida como não consentida pela Constituição.

28) A alteração do paradigma de funcionamento do mercado – que passa a ser um mercado intervencionado, em que o Estado - com as consequências patrimoniais para a A... que investiu nas suas instalações e infraestruturas, com base num modelo de negócio que agora é alterado sem qualquer contrapartida – o que nunca pensou ser possível e seguramente teria condicionado a sua decisão de investir - recorde-se que o valor do investimento foi superior a € 215.000.000,00 (duzentos e quinze milhões de euros) -, constitui uma inadmissível violação da tutela da confiança constitucionalmente consagrada.

29) Ao contrário do considerado pelo Tribunal a quo, o Ato Impugnado também padece do vício de violação do direito à livre iniciativa económica privada alegado na petição inicial.

30) Com efeito, por força da declaração de interesse publico das suas instalações fica a Recorrida obrigada, ao abrigo do disposto no artigo 24.º n.º 4, na sua nova redação, a:

a. “Garantir uma reserva mínima de 10% da capacidade disponível para utilizações de curto prazo;

b. Assegurar a disponibilização das instalações sempre que as propostas de utilização de longo prazo não sejam concretizadas.”

31) Ora, esta disposição permite, desde logo, um free ride por parte de operadores de mercado em infraestruturas que não são suas e nas quais não tiveram qualquer custo de investimento. Esta cativação administrativa de uma quota de capacidade a favor de terceiros em prejuízo da utilização própria equivale a um verdadeiro «confisco de uso» ou «expropriação de uso» que claramente ultrapassa os limites constitucionalmente admissíveis à restrição da liberdade da empresa.

32) Acresce que, esta cativação de quota de capacidade será (ou poderá ser) feita à custa das necessidades de utilização do titular da infraestrutura, pelo que não poderia ser prevista sem ser acompanhada pelo reconhecimento do direito à compensação devida pelos danos causados, nos termos gerais do direito administrativo.

33) Sendo a liberdade de empresa um direito fundamental análogo aos “direitos, liberdades e garantias”, de acordo com o artigo 17.º da CRP, ela só pode ser restringida nos termos do artigo 18º da mesma CRP, sob pena de ser materialmente inconstitucional, pelo que as restrições têm de respeitar os seguintes requisitos: (i) terem autorização constitucional explicita; (ii) serem estabelecidas (ou autorizadas) pelo legislador e não diretamente pela Administração (reserva de lei); (iii) terem caráter geral e abstrato e não terem efeito retroativo; (iv) serem justificadas pelo objetivo de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos; (v) limitarem-se ao necessário para atingir esse objetivo (principio da proporcionalidade); e (vi) não afetarem o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais em causa.

34) Assim, – e contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo – quer a cativação de uso, quer a possibilidade de intervenção do Estado, diretamente através do membro do Governo a quem tenha sido cometida essa competência, ou através da ENMC, E.P.E., seu instrumento sob forma empresarial, viola o princípio da liberdade de ação empresarial, sendo portanto inconstitucionais por violação dos artigos 17.º, 18.º e 61.º da CRP.

35) O Ato Impugnado é ainda inválido por violação do direito de propriedade privada, tendo nesta matéria o Tribunal a quo, salvo melhor opinião, incorrido em erro de julgamento.

36) Com efeito, reconhecendo a Lei Fundamental o direito à propriedade privada no artigo 62.º da CRP, os procedimentos ablativos do direito de propriedade só são constitucionalmente admitidos mediante o pagamento de uma justa compensação, de modo a que os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da confiança não sejam afrontados pela extinção forçada de tal direito.

37) No caso concreto, apesar de não se estar perante uma expropriação no seu sentido formal, que extinga o direito de propriedade da Recorrida, a verdade é que as restrições impostas às suas instalações petrolíferas se aproximam deste instituto jurídico, merecendo tratamento idêntico, pelo que qualquer ato que proceda à ablação de utilidades de uma coisa privada deve, de acordo com o artigo 62.º da CRP, prever uma compensação para o respetivo proprietário, sob pena de – não o fazendo – ser inválido.

38) Nestes termos, o Ato impugnado é nulo nos termos do artigo 161.º, n.º 2, alínea d), do CPA, na medida em que ofendem o núcleo essencial do direito de propriedade que assiste à Recorrida.

39) Com efeito, sendo as alterações, introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 244/2015, restritivas, como se viu, do direito de propriedade da Recorrida e tendo este direito natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, só a lei pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

40) Nessa medida, para esta matéria era necessária uma Lei formal (da Assembleia da República) ou, no limite, seria necessário que o Governo estivesse, por esta, devidamente autorizado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, o que, no caso vertente, não aconteceu.

41) Conforme refere GOMES CANOTILHO, na sua insuperável clareza de expressão, “Além da verificação destes pressupostos materiais, a validade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias depende ainda de três requisitos quanto ao carácter da própria lei: (a) a lei deve revestir carácter geral e abstracto (n.° 3, 1.ª parte); (b) a lei não pode ter efeito retroactivo (n.° 3, 2ª parte); e (c) a lei deve ser uma lei da AR ou, quando muito, um decreto-lei autorizado (art. 165.° n.º 1 alínea b)”

42) Assim, ao contrário de decidido no Acórdão recorrido, o Decreto-Lei n.º 244/2015, ao restringir o direito de propriedade da Recorrida, trata de matérias da reserva relativa da Assembleia da República, inexistindo porém qualquer lei de autorização legislativa para esse efeito.».

O réu CM, notificado, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela improcedência do recurso subordinado.

O Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido:

- de que a questão da natureza jurídica do art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, na redacção do DL 244/2015, de 19/10, tendo sido decidida no despacho saneador e, posteriormente, mantida no acórdão que decidiu a reclamação para a conferência, no sentido de se tratar de um acto materialmente administrativo, é matéria que se encontra assente nos autos, por decisão passada em julgado, não sendo susceptível de reapreciação no âmbito do presente recurso;

- do provimento do recurso principal na parte em que questiona o segmento decisório relativo à preterição do direito de audiência;

- da improcedência do recurso subordinado.

A autora pronunciou-se sobre este parecer pugnando pela improcedência do recurso independente e pela procedência do recurso subordinado.

As questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma - e tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões da alegação de recurso [cfr. arts. 608º nº 2, 635º nº 4, 637º n.º 2 e 639º, nº 1, todos do CPC, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, sem prejuízo das questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração] -, em determinar se:

- o recurso independente é intempestivo no segmento em que é impugnado o Ac. de 5.4.2017 [e, em caso negativo, determinar se esse Ac. de 5.4.2017 incorreu em erro ao manter o despacho saneador de 22.2.2017 no segmento em que concluiu pela improcedência da excepção de incompetência absoluta - em razão da matéria - da jurisdição administrativa e do STA para apreciar e julgar o pedido impugnatório (de declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo contido no art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, na redacção introduzida pelo DL 244/2015)];

- o acórdão recorrido (de 13.12.2018) enferma de erro ao julgar:

- procedente o vício de preterição do direito de audiência prévia;

- improcedente os seguintes vícios:

- preterição do procedimento;

- falta de fundamentação;

- violação do princípio da protecção da confiança;

- violação do direito à livre iniciativa privada;

- violação do direito de propriedade privada;

- inconstitucionalidade orgânica.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade:

«I) A «A..., SA» [ » [«A...»] é uma pessoa coletiva, constituída por capitais exclusivamente privados, que opera na área da logística de combustíveis.

II) No desenvolvimento da sua atividade, a «A...» é responsável pela exploração do oleoduto multiproduto [transporta seis produtos de petróleo de forma sequencial e por ciclos] que faz a ligação entre ... e ..., com uma extensão de cerca de 147 Km, e pelo parque de armazenamento de combustíveis na instalação de

III) Infraestruturas que foram construídas e devidamente licenciadas no ano de 1996 e cuja construção envolveu um investimento pela «A...» superior a 215.000.000,00 €.

IV) O projeto base de oleoduto multiproduto, apresentado pela A., foi aprovado por despacho do Ministro da Economia n.º 50/96, de 31 de março, publicado no Diário da República, II série, de 03 de abril de 1996, n.º 80/96, 2.º Suplemento - cfr. Aviso da Direção-Geral de Energia, publicado Diário da República, II Série, de 3 de abril de 1996, n.º 80/96, 2.º Suplemento, pág. 4680-(78).

V) O despacho do Ministro da Economia n.º 50/96, de 31 de março, foi publicado na íntegra através do «Aviso» da Direção-Geral de Energia, publicado no Diário da República, II Série, de 3 de abril de 1996, n.º 80/96, 2.º Suplemento, pág. 4680-(78), que aqui se dá por integralmente reproduzido, e é do seguinte teor:

«MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Direcção-Geral de Energia

Aviso

1- Para os devidos efeitos, publica-se na íntegra o Desp. do Ministro da Economia 50/96, de 31-3, que aprovou o projeto base do oleoduto multiproduto, apresentado pela A... S.A.:

A A..., S.A., que integra como sócia a B..., S.A., apresentou para aprovação ao Ministro da Economia um projeto designado por projeto de oleoduto multiproduto, destinado ao transporte de produtos petrolíferos desde a refinaria de ... até ao parque de armazenagem, sito em

O projeto apresentado para aprovação tem como causa próxima a obrigatoriedade do levantamento das instalações de combustíveis petrolíferos da B..., S.A., situadas na zona da EXPO 98, assegurando o regular abastecimento de combustíveis petrolíferos à área metropolitana de Lisboa e proporcionando a essa operação acrescidas características de segurança e de proteção do ambiente.

Para a economia em geral, bem como para as indústrias e serviços implantados na área metropolitana de Lisboa e zona Centro do País, é inegável o interesse público da execução deste projeto.

Todas estas razões concorrem para justificar o reconhecimento do interesse público do projeto, e assim das infraestruturas que o integram, com o consequente recurso à constituição das servidões ou à eventual expropriação de imóveis.

Por força do art. 2.º do Dec.-Lei 152/94, de 26-5, a aprovação de um projeto de oleoduto/gasoduto é da competência do Ministro da Economia, sendo, por via de remissão expressa, aplicável ao processo de aprovação o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 2.º do Dec.-Lei 232/90, de 16-7.

Em cumprimento do n.º 3 do citado artigo, o projeto foi enviado aos ministérios referidos nesta disposição, bem como aos municípios abrangidos pelo traçado do oleoduto, para emissão do respetivo parecer. Simultaneamente, teve lugar o processo de avaliação dos impactes ambientais.

Tendo decorrido o prazo legal para a emissão dos pareceres, foram recebidos, dos ministérios e municípios consultados, indicações e sugestões para inclusão no projeto.

Também a Direção-Geral de Energia concordou com o projeto base do oleoduto, que integra o respetivo traçado, tendo igualmente apresentado um conjunto de observações e sugestões para inclusão no desenvolvimento do projeto.

A requerente foi informada da totalidade das observações e sugestões apresentadas, tendo aceite a sua oportunidade e apresentado compromisso de cumprimento das mesmas, no desenvolvimento futuro do projeto.

Assim, considerando o disposto aos arts. 2.º e 3.º do Dec.-Lei 152/94, de 26-5, determino:

1- Tendo presentes os pareceres recebidos e os compromissos assumidos pela A..., S.A., aprovo o projeto base do oleoduto multiproduto que me foi apresentado por esta entidade, o qual inclui o respetivo traçado.

2- Ao abrigo do art. 3.º do Dec.-Lei 152/94, de 26-5, reconheço o interesse público do projeto, com os efeitos decorrentes das als. a) e c) do n.º 4 do art. 2.º do Dec.-Lei 232/90, de 16-7.

3- A requerente fica desde já autorizada a constituir servidões sobre os imóveis constantes da relação que integra o projeto ora aprovado.

4- O exercício dos direitos previstos nos n.ºs 2 e 3 far-se-á com a observância dos processos previstos no Dec.-Lei 11/94, de 13-1, e no Código das Expropriações, aprovado pelo Dec.-Lei 438/91, de 9-11.

5- Com a aprovação ora concedida, fica a requerente autorizada a dar início às obras de execução do projeto, sem prejuízo do cumprimento do disposto no número anterior, quando houver recurso ao exercício dos direitos nele referidos.

6- Para efeitos da constituição das servidões, a Direção-Geral de Energia deverá proceder à tempestiva publicação no DR, 2.ª, da planta do traçado do oleoduto, sendo os encargos decorrentes da publicação integralmente suportados pela requerente.

31- 3-96. - O Ministro da Economia, AA

2- Mais se publica a planta do traçado geral do oleoduto multiproduto .../..., que será complementado com a publicação das plantas parcelares do respetivo traçado, para efeitos da constituição de servidões.

2- 4-96. - O Diretor-Geral, BB».

VI) Em 15 de fevereiro de 2006, foi publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 33, o Decreto-Lei n.º 31/2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido, diploma que veio estabelecer as bases gerais da organização e funcionamento do Sistema Petrolífero Nacional (SPN), bem como as disposições gerais aplicáveis ao exercício das atividades de armazenamento, transporte, distribuição, refinação e comercialização e à organização dos mercados de petróleo bruto e de produtos de petróleo.

VII) Em 19 de outubro de 2015, foi publicado no Diário da República, I.ª série - n.º 204, o Decreto-Lei n.º 244/2015, que aqui se dá por integralmente reproduzido, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

«… O Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro, que estabelece as bases gerais da organização e funcionamento do Sistema Petrolífero Nacional (SPN), bem como as disposições gerais aplicáveis ao exercício das atividades de armazenamento, transporte, distribuição, refinação e comercialização e à organização dos mercados de petróleo bruto e de produtos de petróleo, vigora condicionalmente na ordem jurídica nacional, na medida em que não chegou a ser publicada a respetiva legislação complementar, necessária nomeadamente para a regulação das atividades de armazenamento, transporte e distribuição por conduta de produtos de petróleo, e correspondente supervisão.

(…) Este enquadramento, conjugado com as obrigações de serviço público que impendem sobre os intervenientes do SPN, conduziu o Governo à implementação de medidas que contribuam para o melhor funcionamento do mercado petrolífero, promovendo a transparência e a não discriminação em benefício do consumidor. Tais medidas, agora introduzidas, traduzem-se num conjunto de regras para o exercício de algumas atividades do SPN com vista a promover a concorrência e a assegurar a adequada satisfação das obrigações de serviço público, designadamente a segurança, a regularidade e a qualidade do abastecimento e a proteção dos consumidores.

As regras relativas ao acesso a centros de operação logística e a grandes instalações de armazenamento e transporte de petróleo bruto e produtos de petróleo por conduta, à separação jurídica e contabilística dos intervenientes do SPN no exercício das atividades de armazenamento, transporte e distribuição, à prestação de informação obrigatória ou à obrigação de registo e certificação pela ENMC - Entidade Nacional para o Mercado dos Combustíveis, E.P.E. (ENMC, E.P.E.), revelam-se determinantes para melhorar o funcionamento deste sector.

Desta forma, o Governo pretende dar resposta às preocupações manifestadas tanto pela Autoridade da Concorrência como pela Agência Internacional de Energia, declarando de interesse público as grandes instalações petrolíferas existentes que, pela sua capacidade e localização, se revelam de uma importância estratégica para o mercado petrolífero e para a segurança do abastecimento nacional, devendo, por isso, permitir o acesso aos operadores de acordo com determinadas condições agora concretizadas - não discriminação, transparência e publicidade.

(…)

Foram ouvidos os órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas, a Associação Nacional de Municípios Portugueses, o Conselho Nacional para os Combustíveis e a Autoridade da Concorrência.

Assim:

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:

Artigo 1.º

Objeto

O presente decreto-lei procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro, que estabelece os princípios gerais relativos à organização e funcionamento do Sistema Petrolífero Nacional (SPN), bem como ao exercício das atividades de armazenamento, transporte, distribuição, refinação e comercialização e à organização dos mercados de petróleo bruto e de produtos de petróleo.

Artigo 2.º

[…]

Alteração ao Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro

Os artigos 2.º, 3.º, 5.º, 10.º, 12.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 24.º, 25.º, 27.º, 29.º, 32.º, 33.º, 34.º, 37.º, 38.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro, passam a ter a seguinte redação:

[…]

Artigo 3.º

[…]

[...]

m) «ENMC, E.P.E.» a ENMC - Entidade Nacional para o Mercado dos Combustíveis, E.P.E.;

[…]

p) «Grandes instalações petrolíferas existentes» as instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela A..., S. A.;

[…]

Artigo 24.º

Acesso às grandes instalações de armazenamento e transporte de petróleo bruto e produtos de petróleo

1- Os titulares de instalações de transporte por conduta, ou armazenamento de petróleo bruto e de produtos de petróleo declaradas de interesse público, nos termos do artigo 34.º-A, devem permitir o acesso às mesmas, através de uma solução negociada, em condições técnicas e económicas não discriminatórias, transparentes e objetivas, aplicando preços que devem tornar públicos.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, os titulares de instalações de transporte por conduta, ou armazenamento de produtos petrolíferos devem, ainda, cumprir as seguintes obrigações:

a) Comunicar à ENMC, E.P.E., os pedidos de acesso às suas instalações, os contratos estabelecidos, os preços praticados, os termos de utilização das instalações, bem como as alterações que ocorram nos mesmos, no período máximo de 30 dias após a sua ocorrência;

b) Apresentar anualmente à ENMC, E.P.E., a metodologia tarifária a aplicar, incluindo os vários tipos de desconto a praticar, o sistema de acesso de terceiros às suas instalações e o plano anual de investimento, definidos em respeito pelas boas práticas internacionais para ativos semelhantes, pelos princípios da transparência e da não discriminação, garantindo a correta remuneração do capital investido e refletindo os custos suportados;

c) Publicar, de forma atualizada, a capacidade disponível das suas instalações para utilizações de curto, médio e longo prazo, bem como a capacidade contratada e sua duração, a capacidade realmente utilizada, os congestionamentos físicos e contratuais registados e as ampliações, melhorias e mudanças planeadas, acompanhadas da respetiva calendarização de entrada em serviço.

3- A ENMC, E.P.E., através de regulamento com consulta ao Conselho Nacional para os Combustíveis, define a duração das utilizações de curto, médio e longo prazos para efeito de prevenção do congestionamento contratual do acesso às instalações declaradas de interesse público, bem como as situações de impedimento de acesso por falta de pagamento de obrigações decorrentes de utilizações anteriores.

4- Os titulares de instalações de transporte por conduta, ou armazenamento de produtos petrolíferos declaradas de interesse público devem:

a) Garantir uma reserva mínima de 10 % de capacidade disponível para utilizações de curto prazo;

b) Assegurar a disponibilização das instalações sempre que as propostas de utilização de longo prazo não sejam concretizadas.

5- Sempre que tal seja recomendado pela Autoridade da Concorrência, com vista à resolução de falhas de concorrência no mercado, a ENMC, E.P.E., após consulta ao Conselho Nacional para os Combustíveis, pode definir a metodologia de definição das condições comerciais de acesso às instalações previstas no presente artigo.

6- O membro do Governo responsável pela área da energia, através de portaria, sob proposta da ENMC, E.P.E., após consulta ao Conselho Nacional para os Combustíveis e à Autoridade da Concorrência, pode estabelecer tarifas e condições para acesso a zonas do país onde não existam infraestruturas alternativas técnicas e económicas de transporte e armazenamento, ou caso estas sejam consideradas inadequadas tecnicamente.

7- [Anterior n.º 5].

8- [Anterior n.º 6].

[…]

Artigo 34.º

[...]

1- O membro do Governo responsável pela área da energia pode, mediante despacho, declarar a utilidade pública de instalações petrolíferas.

2- O reconhecimento do interesse da instalação para a economia nacional e o seu caráter estruturante para a segurança ou autonomia do abastecimento, pode fundamentar a declaração de utilidade pública tendo por efeito a expropriação de bens imóveis, nos termos do Código das Expropriações, bem como a constituição de servidões ou a requisição e a utilização de bens de domínio público, nas condições definidas pela legislação aplicável.

3- As grandes instalações de armazenamento e os centros de operação logística objeto de expropriação são concessionados em regime de serviço público.

[…]

Artigo 3.º

Aditamento ao Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro

São aditados ao Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro, os artigos 12.º-A, 12.º-B, 12.º-C, 12.º-D, 13.º-A, 21.º-A, 21.º-B, 21.º-C, 23.º-A, 23.º-B, 24.º-A, 24.º-B, 24.º-C, 34.º-A, 34.º-B, 40.º-A, 40.º-B, 40.º-C, 40.º-D, 40.º-E e 40.º-F, com a seguinte redação:

[…]

Artigo 24.º-A

Congestionamentos físicos

1- Quando ocorra ou seja previsível que venham a ocorrer, de acordo com a informação publicada nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo anterior, congestionamentos físicos no acesso a instalações de armazenamento e transporte por conduta declaradas de interesse público, a ENMC, E.P.E., pode, oficiosamente ou a pedido de qualquer interessado, implementar medidas de resolução de congestionamentos.

2- As medidas de resolução de congestionamentos obedecem aos princípios da transparência, proporcionalidade e não discriminação e devem recorrer a mecanismos de mercado para alocação de capacidade.

3- A ENMC, E.P.E., define, em regulamento, após consulta ao Conselho Nacional para os Combustíveis, as medidas de resolução de congestionamentos e os respetivos procedimentos, considerando a segurança do abastecimento, através do normal funcionamento das instalações de refinação, e as melhores práticas internacionais.

[…]

Artigo 34.º-A

Interesse público

1- Podem ser consideradas de interesse público as instalações petrolíferas de armazenamento e de transporte por conduta, que pelas suas características físicas, nomeadamente a sua capacidade e localização, e pela inexistência de alternativas viáveis à sua utilização, devam estar acessíveis em condições de concorrência, transparência e não discriminação, nos termos definidos no presente decreto-lei e respetiva regulamentação.

2- Para efeito do disposto no número anterior, podem ser declarados de interesse público os centros de operação logística e as grandes instalações de armazenamento, tal como definidos nas alíneas b) e o) do artigo 3.º

3- A declaração de interesse público compete ao membro do Governo responsável pela área da energia, sob proposta da ENMC, E.P.E., após consulta ao Conselho Nacional para os Combustíveis e à Autoridade da Concorrência.

4- A Autoridade da Concorrência pronuncia-se, no prazo máximo de 30 dias, no âmbito das suas competências.

5- São declaradas de interesse público as grandes instalações petrolíferas existentes, conforme definidas na alínea p) do artigo 3.º.

Artigo 34.º -B

Código do Procedimento Administrativo

Os procedimentos previstos no presente decreto-lei regem-se subsidiariamente pelo Código do Procedimento Administrativo.

[…]».

VIII) A «ENMC - Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis, E.P.E.» é uma entidade pública empresarial [que sucedeu à «EGREP, E.P.E. - Entidade Gestora de Reservas Estratégicas de Produtos Petrolíferos, E.P.E.»], dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, que tem por objeto a constituição, gestão e manutenção das reservas estratégicas de petróleo bruto e de produtos de petróleo, bem como o exercício de funções de planeamento e monitorização no âmbito do setor petrolífero, incluindo a prospeção, pesquisa, desenvolvimento e exploração de recursos petrolíferos, e no âmbito do setor dos biocombustíveis, cuja função acionista é assegurada pelo membro do Governo responsável pela área das finanças em articulação com o membro do Governo responsável pela área da energia, a exercer nos termos do regime jurídico do setor público empresarial (RJSPE) - cfr. arts. 01.º, n.º 1, 03.º n.º 1, e 05.º, n.º 1, dos respetivos Estatutos, publicados em Anexo II ao DL n.º 339-D/2001, de 28 de dezembro, alterado pelo DL n.º 242/2008, de 18 de dezembro e pelo DL n.º 165/2013, de 16 de dezembro, que os republica no Anexo V dele constante.

IX) No quadro da aprovação pelo «CM» do diploma referido em VIII) a A. não foi ouvida, nem teve qualquer participação.».

Presente a factualidade antecedente, e como acima referido, as questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma, em determinar se:

A) - o recurso independente é intempestivo no segmento em que é impugnado o Ac. de 5.4.2017 [e, em caso negativo, determinar se esse Ac. de 5.4.2017 incorreu em erro ao manter o despacho saneador de 22.2.2017 no segmento em que concluiu pela improcedência da excepção de incompetência absoluta - em razão da matéria - da jurisdição administrativa e do STA para apreciar e julgar o pedido impugnatório (de declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo contido no art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, na redacção introduzida pelo DL 244/2015)];

- o acórdão recorrido (de 13.12.2018) enferma de erro ao julgar:

B) - procedente o vício de preterição do direito de audiência prévia;

- improcedente os seguintes vícios:

C) - preterição do procedimento;

D) - falta de fundamentação;

E) - violação do princípio da protecção da confiança;

F) - violação do direito à livre iniciativa privada;

G) - violação do direito de propriedade privada;

H) - inconstitucionalidade orgânica.

Passando, então, à análise de cada uma destas questões.

A) Intempestividade do recurso independente no segmento em que é impugnado o Ac. de 5.4.2017

O réu CM interpôs para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste STA recurso independente do acórdão proferido em 13 de Dezembro de 2018, no qual também impugna - ao abrigo dos arts. 142º n.º 5, do CPTA, e 644º n.º 3, do CPC (cfr. em especial pág. 5, da alegação de recurso) - o acórdão de 5 de Abril de 2017, o qual manteve o despacho saneador de 22 de Fevereiro de 2017 no segmento em que concluiu pela improcedência da excepção de incompetência absoluta - em razão da matéria - da jurisdição administrativa e do STA para apreciar e julgar o pedido impugnatório (de declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo contido no art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, na redacção introduzida pelo DL 244/2015).

O Magistrado do Ministério Público no parecer emitido argumentou que o recurso independente, no segmento em que é impugnado o acórdão de 5 de Abril de 2017, respeita a matéria que se encontra assente nos autos, por decisão passada em julgado, não sendo susceptível de reapreciação no âmbito deste recurso. Dito por outras palavras, o Magistrado do Ministério Público pugna nesta parte pela intempestividade do recurso independente, já que oportunamente não foi impugnado o referido acórdão de 5 de Abril de 2017, o qual já transitou em julgado.

Apreciando, então, a tempestividade do recurso independente, no segmento em que é impugnado o acórdão de 5 de Abril de 2017, pois trata-se de questão de conhecimento oficioso do Tribunal [cfr. art. 641º n.º 5, do CPC (“A decisão que admita o recurso (…) não vincula o tribunal superior (…)”)] - razão pela qual não releva averiguar se a suscitação desta questão cabe nos poderes de pronúncia do Ministério Público - e as partes já tiveram oportunidade de se pronunciarem sobre a mesma, concretamente aquando da notificação do parecer do Ministério Público.

Dispõe o art. 142º n.º 5, do CPTA, o seguinte:

“As decisões proferidas em despacho interlocutório podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, exceto nos casos em que é admitida apelação autónoma nos termos da lei processual civil” (sublinhados e sombreado nossos).

Deste normativo legal decorre que os despachos interlocutórios podem ser impugnados no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no art. 644º n.º 2, do CPC.

Com efeito, e conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, pág. 1091, em anotação ao normativo legal acima transcrito:

“O n.º 5 estabelece uma regra especial, no tocante ao regime de subida e à tramitação dos recursos dos despachos interlocutórios. Estes são impugnados no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos em que é admitida apelação autónoma, nos termos da lei processual civil.

O segmento final deste n.º 5, na redação dada pela revisão de 2015, ao excluir da regra geral de impugnação aplicável aos despachos interlocutórios as situações em que haja lugar a apelação autónoma pretende adaptar essa disposição ao regime de recursos em processo civil. A reforma introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007 eliminou o recurso de agravo e revogou todas as normas que lhe eram respeitantes, passando a incluir as situações por ele anteriormente abrangidas no recurso de apelação. A remissão para a lei processual civil deve, assim, entender-se como feita para o artigo 644.º do CPC, pelo que só devem ser impugnadas com o recurso a interpor da decisão final as decisões proferidas em despacho interlocutório que não possam ser objeto, nos termos dessa disposição, de impugnação autónoma.” (sublinhados e sombreados nossos).

Ora, o art. 644º n.º 2, do CPC, elenca de forma taxativa as decisões intercalares que admitem recurso imediato.

Estatui esse art. 644º o seguinte:

“1- Cabe recurso de apelação:

a) Da decisão, proferida em 1.ª instância, que ponha termo à causa ou a procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente;

b) Do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos.

2- Cabe ainda recurso de apelação das seguintes decisões do tribunal de 1.ª instância:

(…)

b) Da decisão que aprecie a competência absoluta do tribunal;

(…)

3- As restantes decisões proferidas pelo tribunal de 1.ª instância podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto das decisões previstas no n.º 1.

(…).” (sublinhado nosso).

Da al. b) do n.º 2, conjugada com o n.º 1, deste art. 644º resulta que cabe apelação imediata e autónoma da decisão que julgue improcedente a excepção de incompetência absoluta do tribunal, recaindo sobre a parte prejudicada com esta decisão o ónus de a impugnar imediatamente, sob pena de se formar caso julgado, ou seja, essa decisão não pode ser impugnada em sede de recurso que vier a ser interposto da decisão final.

Como a este propósito explica Rui Pinto, Oportunidade processual de interposição de apelação à luz do artigo 644.º CPC, em Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano LXI, 2020, Número 2 [consultável em chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/ https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/61874/1/Rui%20Pinto.pdf], págs. 629, 630, 632 e 637 a 639:

“§ 1. º. Generalidades: momento e prazo

I. No Código de Processo Civil decisões proferidas em 1.ª instância seguem regimes diversos de oportunidade recursória em sede de recurso de apelação. Esses regimes podem ser, de modo simplificado, divididos em apelação imediata e apelação diferida.

A apelação imediata é aquela cujo início do prazo para dedução, fixado pelo 638º nº 1, é contado de imediato, i. e., da notificação ou conhecimento da própria decisão a impugnar, conforme decorra dos n.ºs 1 a 4 do mesmo artigo 638º.

A lei prevê apelação imediata para as decisões finais e para as decisões interlocutórias procedimentalmente significativas previstas respetivamente, os nºs 1 e 2 do artigo 644º.

(…)

II. a. A apelação diferida é aquela cujo início do prazo para dedução, fixado pelo 638º nº 1 (primeira e segunda partes) é retardado; em regra para o momento da notificação ou conhecimento (…) de decisão final prevista no nº 1 do artigo 644º.

(…)

b. Que decisões estão sujeitas à apelação diferida?

Por força do n.º 3 do artigo 644º, tal é a regra que vigora para todas as decisões interlocutórias que não se achem tipificadas no n.º 2 do artigo 644º: elas são apeláveis a final.

(…)

III. Vejamos de seguida o âmbito legal de cada um destas categorias. Mas antes, uma nota final: o artigo 644º apenas condiciona o pressuposto processual da tempestividade do recurso de apelação, i.e., quando a apelação pode ser deduzida e em que prazo.

Ela nada altera quanto os demais pressupostos recursórios, como a legitimidade ou o valor. Uma boa interposição da apelação supõe, pois, o seu preenchimento.

§ 2. º. Âmbito específico da apelação imediata

(…)

2. As decisões interlocutórias processualmente significativas (artigo 644º nº 2)

I. Algumas decisões não finais, para efeitos nº 1 do artigo 644º, ergo interlocutórias, merecem, em exceção à regra do n.º 3, recurso de apelação imediato e autónomo à semelhança das decisões finais. A lei enuncia-as de modo típico e d[i]scriminado nas várias [alíneas] do n.º 2 (20 Este elenco é aplicável aos recursos de decisões interlocutórias proferidas em sede de processo nos tribunais administrativos, por força do disposto na parte final do n.º 5 do artigo 142.º CPTA. Ver, TCAS 1-10-2015/Proc. 12445/15).

Importa notar, perfunctoriamente, que o n.º 2 é residual perante o n.º 1: se a decisão, apesar de apresentar por objeto algum dos discriminados no n.º 2, tiver posto termo à causa, procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente, merece apelação imediata, sim, mas por subsunção ao n.º 1. (…)

II. (…) b. Por seu turno, a decisão que aprecie a competência absoluta do tribunal (al. b)) é, por contraposição, com a da al. a) do n.º 1, um despacho saneador (cf. artigo 595º nº 1 al. a)) ou outro despacho interlocutório que julguem improcedente a exceção dilatória de incompetência absoluta. Como tal, ao não pôr termo à causa, não cabe no n.º 1.

Pelo contrário, o saneador que julga procedente a exceção de incompetência absoluta põe termo à causa, por força dos artigos 99º nº 1, 576º nº 2 primeira parte, 577º al. a), merecendo, pois, o regime do artigo 644º nº 1 al. a) (22 Tudo considerado, o despacho saneador (cf. Artigo 595º) conhece no atual Código de Processo Civil o seguinte regime de apelação: (i) o despacho saneador que põe termo à causa (maxime, absolve o réu da totalidade da instância por procedência de exceção dilatória insuprível ou não suprida, ou que julga da totalidade do mérito), pode ser objeto de recurso de apelação imediata, ao abrigo do artigo 644.º n.º 1 al. a) (…); (ii) o despacho saneador que, sem por termo à causa, conheça de parte do mérito da causa ou absolve da instância o réu ao algum dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos cumulados, incluindo o saneador que julgue uma exceção perentória (cf. artigo 595º n.º 1, al. b)), pode ser objeto de recurso de apelação imediata, ao abrigo do artigo 644.º n.º 1 al. b) (…); (iii) o despacho saneador que julgue improcedente a exceção dilatória da incompetência absoluta (cf. artigo 96.º), apesar de interlocutório, pode ser objeto de recurso de apelação imediata, ao abrigo do artigo 644.º n.º 2 al. b) (…); (IV) o despacho saneador que julgue improcedente qualquer outra exceção dilatória, (salvo a incompetência relativas, que apenas admite reclamação, nos termos do artigo 105º nº 4) por ser interlocutório, apenas pode ser objeto de recurso de apelação diferida, ao abrigo do artigo 644.º n.º 3, no recurso que venha ser interposto das decisões previstas no n.º 1 (…))” (sublinhados e sombreados nossos).

Conforme também explicitam António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 2018, pág. 776, em anotação ao art. 644º:

“2. Confrontado com qualquer decisão de 1ª instância relativamente à qual estejam reunidos todos o pressuposto da recorribilidade em função do valor, da sucumbência ou de alguma norma especial, a parte vencida que pretenda impugná-la deverá verificar se a mesma se integra ou não em algum dos preceitos dos nº 1 e 2.

3. Obtendo resposta positiva, a parte tem o ónus de interpor recurso no respetivo prazo, sob pena de se formar caso julgado; já se a resposta for negativa, a impugnação da decisão é diferida para a ocasião em que for interposto recurso de alguma das decisões previstas no nº 1 ou, se for o caso, depois de transitar em julgado a decisão final.”.

E como se sumariou no Ac. do STJ de 23.3.2018, proc. n.º 2834/16.5T8GMR-A.G1.S1:

“II. A locução cabe ainda inserta no proémio do n.º 2 do referido artigo 644.º do CPC aponta no sentido de que as hipóteses de apelação autónoma previstas nas suas diversas alíneas se traduzem em extensões para além dos casos contemplados no n.º 1 daquele artigo e não em hipóteses especiais que se sobreponham aos casos ali compreendidos.

III. Assim, a decisão de procedência da exceção de incompetência absoluta que, conduzindo ao indeferimento liminar total da petição inicial ou à absolvição de réu da instância, seja em que momento processual for, ponha, por essa via, termo ao processo cai no âmbito de previsão do artigo 644.º, n.º 1, alínea a), do CPC.

IV. Por sua vez, a decisão de procedência de exceção da referida categoria no despacho saneador que, absolvendo o réu ou alguns dos réus da instância, não ponha termo ao processo inscreve-se no âmbito da alínea b) do n.º 1 do indicado artigo 644.º.

V. Fora do âmbito daquele n.º 1 ficam os demais casos, mormente os casos de decisão de improcedência daquela exceção em sede do despacho saneador que não ponha termo ao processo; serão estes os casos contemplados no n.º 2, alínea b), do artigo 644.º.” (sublinhados nossos).

Retomando o caso vertente verifica-se que o acórdão de 5 de Abril de 2017 - ao manter o despacho saneador de 22 de Fevereiro de 2017 na parte impugnada - consubstancia-se numa decisão de improcedência da excepção de incompetência absoluta (em razão da matéria), pelo que, por força do estatuído no art. 644º n.º 2, al. b), do CPC, ex vi art. 142º n.º 5, do CPTA, era imediata e autonomamente recorrível.

Ora, tal acórdão de 5 de Abril de 2017 foi notificado ao mandatário do réu CM por carta registada em 7.4.2017 (cfr. fls. 290, dos autos em suporte de papel), pelo que o prazo de 30 dias (cfr. art. 144º n.º 1, do CPTA) para recorrer do mesmo terminou em 17 de Maio de 2017.

Assim sendo, em 4 de Fevereiro de 2019, data em que foi interposto o recurso independente pelo réu CM (cfr. fls. 343, dos autos em suporte de papel), há muito que se esgotara o prazo para o mesmo recorrer do acórdão de 5 de Abril de 2017, pelo que nesta parte cumpre não admitir, por intempestividade, o requerimento de interposição do recurso apresentado pelo réu CM.

B) Preterição do direito de audiência prévia

O acórdão recorrido de 13.12.2018 julgou procedente o vício de preterição do direito de audiência prévia com base no seguinte entendimento:

- o princípio da tutela jurisdicional efectiva previsto no art. 268º n.º 4, da Constituição, inclui a garantia de impugnação de todos os actos administrativos independentemente da sua forma, o que significa que os actos administrativos praticados sob forma legislativa podem ser impugnados junto dos tribunais administrativos com qualquer um dos fundamentos de ilegalidade que, nos termos gerais, podem ser invocados contra os atos administrativos, incluindo vícios de forma ou de procedimento;

- a prática de um acto administrativo como o que se mostra impugnado nos autos (declaração de interesse público das grandes instalações petrolíferas existentes), com o decorrente impacto na situação jurídica dos bens detidos e pertencentes à autora, tal como previsto no art. 24º, do DL 31/2006, estava, em decorrência da necessidade de observância do princípio da participação (cfr. arts. 267º n.º 5, da CRP, e 12º, do CPA), sujeita ao dever de audiência tal como imposto pelo art. 121º, do CPA, e ao mesmo devia obediência e estrita observância;

- à autora não foi permitida a apresentação da defesa no procedimento de formação da decisão que a viria a afectar na sua esfera jurídica. não tendo, assim, emitido pronúncia sobre todas as questões com interesse para aquela decisão, bem como não pôde requerer as diligências complementares e/ou juntar os documentos tidos por pertinentes ou como necessários, como se extrai da factualidade apurada nos autos [cfr., em especial, os seus n.ºs VII) e IX)], mostrando-se, assim, infringido o disposto nos arts. 12º e 121º, do CPA, na certeza de que nada na situação vertente dispensava a realização da audiência prévia tal como previsto no n.º 1 do art. 124º, do mesmo Código.

O réu CM defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar procedente este vício de preterição do direito de audiência prévia, pois o legislador nacional não estabeleceu um regime legal dos actos administrativos sob a forma de lei, no qual estabeleça que estes actos administrativos (sob a forma de lei) seguem o regime procedimental dos actos administrativos, pelo que inserindo-se o acto impugnado num procedimento legislativo tal implica a desnecessidade de cumprir as exigências procedimentais típicas de um procedimento administrativo, concretamente da audiência prévia dos interessados.

Apreciando.

Encontra-se assente nos autos (cfr. acórdão de 5.4.2017) a caracterização do acto impugnado, contido no art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, na redacção do DL 244/2015 - o qual procedeu à declaração do interesse público das “grandes instalações petrolíferas existentes”, conforme definidas na al. p) do art. 3º, do mesmo diploma [“instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela A..., SA”, ou seja, pela autora] -, como constituindo um acto materialmente administrativo e, assim, contenciosamente impugnável perante a jurisdição administrativa, irrelevando, para tal, a fisionomia formal do seu invólucro, no caso um acto jurídico-legislativo (Decreto-Lei) - cfr. arts. 212º n.º 3 e 268º n.º 4, ambos da CRP, e art. 52º n.º 1, do CPTA.

De todo o modo, na apreciação do presente vício (preterição do direito de audiência prévia) cumpre ter presente que o acto impugnado é um acto apenas materialmente administrativo, já que foi utilizada a forma legislativa para a sua prática, isto é, formalmente contém-se num diploma legislativo.

Ora, um acto apenas materialmente administrativo, por definição, só pode ser materialmente inválido, dado que esse acto, ao se conter num preceito legal, como ocorre in casu, está sujeito às regras do procedimento legislativo, ou seja, não lhe são aplicáveis as regras próprias do procedimento administrativo, nomeadamente as relativas ao direito de audiência, previstas no art. 267º n.º 5, da CRP, e nos arts. 12º e 121º, do CPA de 2015 [no limite, se se entendesse que o uso da forma legislativa teve como único propósito fugir às garantias procedimentais estabelecidas na lei para a prática de actos semelhantes, poderíamos eventualmente configurar uma situação de desvio de poder, mas tal questão não se coloca, pois, desde logo, a mesma não foi invocado, nem conhecida perante a Secção de Contencioso Administrativo deste STA].

Mesmo que, assim, não se entenda, sempre se teria de concluir que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar procedente este vício de preterição do direito de audiência prévia, atentas as razões que de seguida serão alinhadas.

Tanto a Comissão Constitucional (cfr. Pareceres n.ºs 3/78 e 13/82) como posteriormente o Tribunal Constitucional (cfr. maxime Acs. n.ºs 26/1985, 146/1992 e 255/1992) têm entendido de forma pacífica que:

- um preceito legal que contém um acto administrativo nunca é um puro acto de “aplicação” do direito pré-existente, pois que simultaneamente se traduz num acto de “criação” de direito novo, dado que nele também se estabelece a regra aplicável ao caso, regra que muitas vezes constitui um desvio ou uma excepção às que de outro modo seriam aplicáveis, isto é, um preceito legal que contém um acto administrativo nunca é um puro acto administrativo, dado que nele implicitamente também se contém uma norma legal [a qual se encontra sujeita ao controlo directo da constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional - cfr., nomeadamente, os arts. 278º e 281º, da CRP], a qual constitui o fundamento de validade (legal) desse acto administrativo;

- um preceito legal que contém um acto administrativo tem como parâmetro de validade imediato a Constituição e não a lei (“outra” lei).

Assim sendo - ou seja, tendo presente que um preceito legal que contém um acto materialmente administrativo tem como parâmetro de validade imediato a Constituição e não a lei -, e caso se considere que esse acto administrativo, praticado sob a forma de lei, pode ser impugnado com base nomeadamente no vício de preterição do direito de audiência prévia, este vício tem de ser apreciado no quadro das exigências constantes do art. 267º n.º 5, da CRP [“O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.”], sendo inaplicáveis os arts. 12º e 121º, do CPA de 2015.

A propósito deste art. 267º n.º 5 escreveu-se no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 594/2008 o seguinte:

“O preceito constitucional assume, expressamente, que a participação dos interessados, na formação das decisões ou deliberações administrativas, ou, dito de modo mais singelo, no procedimento administrativo, constitui um princípio que o legislador da “lei especial” deve assegurar, ao dispor sobre “o processamento da actividade administrativa”.

(…)

Resulta, claramente, do referido preceito que a Constituição não prevê a participação dos interessados, no procedimento administrativo, como uma garantia individual cuja concreta operacionalidade prático-jurídica, relativamente a determinado sujeito, derive, directa e imediatamente, da norma constitucional.

A Constituição limita-se a afirmar a existência da garantia como um instrumento jurídico-procedimental que o legislador especial deve prever, ou seja, como garantia dependente de intermediação e densificação legislativas.

A audição do interessado tem, assim, a natureza de princípio constitucional cuja efectivação como regra se impõe que seja adoptada pelo legislador ordinário, não podendo a sua dispensa deixar de estar sujeita aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, ínsitos no princípio do Estado de direito democrático (cf. art.º 2.º da CRP).” (sublinhados e sombreado nossos).

Conclui-se, assim, que a garantia da audição do interessado prevista no art. 267º n.º 5, da CRP, necessita de concretização legislativa, mas tal audição pode ser dispensada pelo legislador ordinário desde que tal solução se apresente como necessária e proporcional.

Retomando o caso vertente verifica-se que da norma contida no art. 34º-A n.º 5, do DL 36/2006, na redacção do DL 244/2015, resulta que não há lugar à audiência prévia na declaração de interesse público das instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora, mas esta solução legal deverá considerar-se necessária e proporcional - ou seja, esta dispensa da audiência prévia não viola o art. 267º n.º 5, da CRP - pelo facto desse acto administrativo (declaração de interesse público das instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora) estar contido em acto formalmente legislativo, isto é, face à natureza do próprio processo legislativo que apresenta incompatibilidades com o procedimento administrativo.

Pelo exposto, cabe nesta parte conceder provimento ao recurso independente apresentado pelo réu CM.

C) Preterição do procedimento

O acórdão recorrido de 13.12.2018 julgou improcedente o vício de preterição do procedimento previsto no art. 34º-A n.ºs 1 a 4, do DL 31/2006, na redacção do DL 244/2015.

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício. Mais alega que, mesmo que improceda este vício, isto é, mesmo que se conclua que é inaplicável o regime instituído pelo referido art. 34º-A, nos seus n.ºs 1 a 4, sempre o acto impugnado será inválido, por ofender o princípio da legalidade, consagrado no art. 3º n.º 1, do CPA, dado que carece de norma habilitante para a sua prática.

Vejamos.

Este vício de preterição do procedimento não se verifica - nem ocorre violação do princípio da legalidade -, já que foi seguido o procedimento previsto na norma que implicitamente se contém no art. 34º-A n.º 5, do DL 31/2006, na redacção do DL 244/2015 [preceito legal que, além de conter um acto materialmente administrativa, também contém - implicitamente - uma norma, a qual constitui o fundamento de validade (legal) desse acto administrativo, como acima referido, a propósito da análise do vício de preterição do direito de audiência prévia)], da qual decorre que, para a declaração de interesse público das instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora, não tem de ser seguido o procedimento previsto nos n.ºs 3 e 4 desse art. 34º-A.

Pelo exposto, cabe nesta parte negar provimento ao recurso subordinado apresentado pela autora.

D) Falta de fundamentação

O acórdão recorrido de 13.12.2018 julgou improcedente o vício de falta de fundamentação.

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício.

Apreciando.

Da análise acima efectuada quanto ao vício de preterição do direito de audiência prévia decorre necessariamente a improcedência deste vício de falta de fundamentação.

Efectivamente, e como supra referido, sendo o acto impugnado um acto apenas materialmente administrativo, já que formalmente contém-se num diploma legislativo, está sujeito às regras do procedimento legislativo, o que implica que não lhe sejam aplicáveis as regras próprias do procedimento administrativo, nomeadamente as relativas ao dever de fundamentação contidas no art. 268º n.º 3, da CRP, e nos arts. 152º e 153º, do CPA de 2015.

Mesmo que, assim, não se entenda, sempre se teria de concluir que o acórdão recorrido bem andou ao julgar improcedente este vício de falta de fundamentação, atentas as razões que de seguida se passam a indicar.

Como acima se concluiu, aquando da apreciação do vício de preterição do direito de audiência prévia, um preceito legal que contém um acto materialmente administrativo tem como parâmetro de validade imediato a Constituição e não a lei, pelo que, caso se considere que esse acto administrativo, praticado sob a forma de lei, pode ser impugnado com base nomeadamente na falta de fundamentação, este vício tem de ser apreciado no quadro das exigências constantes do art. 268º n.º 3, da CRP [“Os actos administrativos (…) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.”], sendo inaplicáveis os arts. 152º e 153º, do CPA de 2015, sendo certo que in casu foram cumpridas as exigências constante desse preceito constitucional.

Com efeito, e como acertadamente se refere no acórdão recorrido:

“32. Já não se mostra procedente o fundamento (…) estribado na infração ao dever de fundamentação [arts. 268.º, n.º 3, da CRP (…)].

33. E tal juízo de improcedência estriba-se, independentemente do que se entenda quanto à sujeição do ato em crise às exigências decorrentes do dever de fundamentação insertas no aludido quadro normativo, na consideração de que o preâmbulo do diploma explicita, com suficiente concretização, clareza e congruência com as finalidades do diploma, as razões da imediata declaração de interesse público das «grandes instalações petrolíferas existentes» que, segundo as definições do diploma, eram apenas as instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela A.. Designadamente, a necessidade de dar resposta às preocupações manifestadas tanto pela Autoridade da Concorrência como pela Agência Internacional de Energia, considerando que pelas sua capacidade e localização, tais instalações se revestiam de importância estratégica para o mercado petrolífero e para a segurança do abastecimento nacional, devendo, por isso, permitir o acesso aos operadores de acordo com as condições agora concretizadas de não discriminação, transparência e publicidade.” (sublinhado nosso).

Além disso, e como se escreveu na declaração de voto da 1ª adjunta, “A inclusão de actos administrativos em diplomas legislativos configura uma situação sui generis que pode justificar a busca de soluções originais no que respeita ao cumprimento das regras relativas ao seu procedimento de feitura. Assim, admitimos que possam existir formas alternativas de cumprimento. In casu, e no que respeita ao dever de fundamentação, estamos em crer que a justificação inserta no preâmbulo do diploma legislativo em questão é de molde a suprir a ausência de fundamentação específica do acto administrativo.”.

Finalmente, cumpre realçar que do preâmbulo [de acordo com prescrito no art. 3º n.º 2, do Anexo II (Regras de legística na elaboração de actos normativos), da Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2011, de 11/7, “O preâmbulo deve ser redigido de modo a dar a conhecer aos destinatários das normas, de forma simples e concisa, as linhas orientadoras do diploma e a sua motivação, formando um corpo único com o respectivo articulado.”] do DL 244/2015, de 19/10, não resulta apenas que, com a declaração de interesse público das grandes instalações petrolíferas existentes - que, segundo o disposto no seu art. 3º, al. p), correspondem às instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora -, pretendeu-se “dar resposta às preocupações manifestadas tanto pela Autoridade da Concorrência como pela Agência Internacional de Energia”, já que, aquelas instalações, “pela sua capacidade e localização”, revelam-se “de uma importância estratégica para o mercado petrolífero e para a segurança do abastecimento nacional” e que, por isso, deviam “permitir o acesso aos operadores de acordo com determinadas condições agora concretizadas - não discriminação, transparência e publicidade”.

Com efeito, desse preâmbulo também ressalta que “Este enquadramento, conjugado com as obrigações de serviço público que impendem sobre os intervenientes do SPN, conduziu o Governo à implementação de medidas que contribuam para o melhor funcionamento do mercado petrolífero, promovendo a transparência e a não discriminação em benefício do consumidor. Tais medidas, agora introduzidas, traduzem-se num conjunto de regras para o exercício de algumas atividades do SPN com vista a promover a concorrência e a assegurar a adequada satisfação das obrigações de serviço público, designadamente a segurança, a regularidade e a qualidade do abastecimento e a proteção dos consumidores.” (sublinhados nossos). Dito por outras palavras, do preâmbulo do DL 244/2015 resultam os concretos motivos para a declaração de interesse público das grandes instalações petrolíferas existentes (que correspondem às instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora): promover a concorrência e, assim, beneficiar o consumidor.

Assim sendo, cabe igualmente nesta parte negar provimento ao recurso subordinado apresentado pela autora.

E) Violação do princípio da protecção da confiança

O acórdão recorrido de 13.12.2018 julgou improcedente o vício de violação do princípio da protecção da confiança com base na seguinte fundamentação:

“37. Assaca a A. ao ato impugnado a violação do princípio da proteção da confiança imanente ao Estado de direito democrático [cfr. arts. 02.º da CRP, e 10.º do CPA], porquanto «inexistem circunstâncias excecionais» que «justifiquem declarar o interesse público das instalações» da mesma, sendo que, além disso, contraria e/ou não acautela devidamente aquilo que foram os investimentos e os custos suportados pela mesma nas suas instalações e infraestruturas e, bem assim, o «modelo de negócio» «agora alterado sem qualquer contrapartida».

38. O princípio em referência, corolário do princípio do Estado de direito de democrático, constitui o lado subjetivo da garantia de estabilidade e segurança jurídica, e, consequentemente, da confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

39. É, assim, que o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos atos do poder, valendo em todas as áreas da atuação estadual através das exigências que são dirigidas à Administração, ao poder judicial e, especialmente, ao legislador, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos atos que pratica, assistindo-lhe o direito de poder confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam [cfr., entre outros, o Ac. do STA/Pleno de 06.07.2017 - Proc. n.º 01602/15], cientes de que «sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possíveis desenvolvimentos da atuação dos poderes públicos suscetíveis de se repercutirem na sua esfera jurídica» cada pessoa se converteria «em mero objeto do acontecer estatal» [cfr. Jorge Reis Novais, in: “Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa”, (Coimbra 2004), págs. 261 e 262].

40. Extrai-se da densificação feita pelo TC quanto ao princípio da proteção da confiança, enquanto tutela das expectativas dos destinatários dos atos da autoridade pública, que para que a confiança seja tutelada é necessário que se reúnam cumulativamente três pressupostos: i) que as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa tenham sido induzidas ou alimentadas por comportamentos dos poderes públicos; ii) que tais expectativas sejam legítimas, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; e, por último, iii) que o cidadão tenha orientado a sua vida e feito opções decisivas, precisamente, com base em expectativas de manutenção de um determinado regime jurídico [cfr., entre outros, os Acs. do referido Tribunal n.ºs 287/90, 128/2009, e 847/2014].

41. Reunidos ou verificados tais requisitos ou “testes”, importará, ainda, como outro requisito cumulativo, proceder ao balanceamento ou contraposição dos interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração legislativa operada no quadro normativo com o interesse público prosseguido ou que fundamentou tal alteração.

42. Como afirmado pelo TC, no seu acórdão n.º 862/2013, a aplicação do princípio da proteção da confiança «implica sempre uma ponderação de interesses contrapostos: de um lado, as expectativas dos particulares na continuidade do quadro legislativo vigente; do outro, as razões de interesse público que justificam a não continuidade das soluções legislativas», sendo que se «[o]s particulares têm interesse na estabilidade da ordem jurídica e das situações jurídicas constituídas, a fim de organizarem os seus planos de vida e de evitar o mais possível a frustração das suas expectativas fundadas» a tal «interesse contrapõe-se o interesse público na transformação da ordem jurídica e na sua adaptação às novas ideias de ordenação social», pelo que «[c]omo os dois grupos de interesses e valores são reconhecidos na Constituição em condições de igualdade, impõe-se em relação a eles o necessário exercício de confronto e ponderação para concluir, com base no peso variável de cada um, qual o que deve prevalecer» e em que «[o] método do juízo de avaliação e ponderação dos interesses relacionados com a proteção da confiança é igual ao que se segue quando se julga sobre a proporcionalidade ou adequação substancial de uma medida restritiva de direitos», termos em que «[m]esmo que se conclua pela premência do interesse público na mudança e adaptação do quadro legislativo vigente, ainda assim é necessário aferir, à luz de parâmetros materiais e axiológicos, se a medida do sacrifício é “inadmissível, arbitrária e demasiado onerosa”».

43. Também a propósito da «segurança jurídica» e da «proteção da confiança» refere Gomes Canotilho que «a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos. A segurança e a proteção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança são exigíveis perante qualquer ato de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses atos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico» [in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257].

44. E, um pouco mais à frente, afirma ainda o mesmo Professor que a «mudança ou alteração frequente das leis (de normas jurídicas) pode perturbar a confiança das pessoas, sobretudo quando as mudanças implicam efeitos negativos na esfera jurídica dessas mesmas pessoas. O princípio do Estado de direito, densificado pelos princípios da segurança e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objetivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjetiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respetivas situações jurídicas. Daqui a ideia de uma certa medida de confiança na atuação dos entes públicos dentro das leis vigentes e de uma certa proteção dos cidadãos no caso de mudança legal necessária para o desenvolvimento da atividade dos poderes públicos» [in: ob. cit., págs. 259 e segs.].

45. Temos, portanto, que para apreciar uma eventual lesão da proteção da confiança mostra-se essencial apurar se o Estado, no uso dos seus poderes, tomou efetivamente decisões ou encetou comportamentos suscetíveis de gerar nas pessoas expectativas de continuidade, se as mesmas tomaram decisões ou fizeram planos de vida ou de atividade com fundamento nessas mesmas expectativas, mas também se tais expectativas na continuidade da política estadual eram legítimas, já que fundadas ou justificadas por razões sérias apoiadas em bens e valores constitucionalmente protegidos, e se a mudança entretanto havida do comportamento dos poderes públicos não foi ela reclamada ou exigida por um interesse público que, pela sua acuidade, imperiosidade e valor, se deva sobrepor ao valor da tutela das expectativas criadas [cfr., entre outros, os Acs. do TC n.ºs 287/90, 303/90, 556/2003, 128/2009, 176/2012, 187/2013, 355/2013, 862/2013, 202/2014, 413/2014, 575/2014, e 408/2015].

46. Aqui chegados e cientes dos considerandos de enquadramento tecidos impõe-se, então, que nos interroguemos da procedência da argumentação expendida pela A. para sustentar a tese que esgrimiu nos autos.

47. E para concluir pela sua improcedência.

48. Motivando nosso juízo se é certo que a A. construiu e desenvolveu as suas instalações e infraestruturas e, bem assim, seu modelo de negócio no quadro do regime legal vigente, mormente disciplinado, primeiramente, pela Lei n.º 1947, de 12.02.1937, e, depois, pelo DL n.º 31/2006, e que, muito possivelmente, o fez no pressuposto de que aquele regime se manteria, temos que o ato impugnado e quadro normativo aportado pelo DL n.º 244/2015 não envolve, presentes os considerandos tecidos e a situação apurada nos autos, uma qualquer violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídica [cfr. arts. 02.º da CRP (…)].

49. Desde logo, não resulta minimamente demonstrada nos autos a existência de expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa e muito menos que as mesmas tenham sido induzidas ou alimentadas por comportamentos dos poderes públicos, aliás, não alegados, nem que a emissão do ato impugnado no contexto havido envolva ou se traduza, também ela, numa infração do princípio e quadro normativo enunciado.

50. De notar que, para além de ser reconhecida ao legislador uma ampla liberdade no que respeita à alteração do quadro normativo vigente num dado momento histórico, ou mesmo no quadro de necessidades de mudança de orientação geral de política económica, temos, por outro lado, que não se descortina que a opção legislativa tomada e normação por ela instituída, no quadro da organização e funcionamento do Sistema Petrolífero Nacional, do exercício das atividades de armazenamento, transporte, distribuição, refinação e comercialização e da organização dos mercados de petróleo bruto e de produtos de petróleo, atentem, de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva, contra os mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático.

51. A mesma inscreve-se no quadro das incumbências prioritárias do Estado em matéria de política energética, vista esta como um fator importante do crescimento e desenvolvimento sustentado da economia nacional e da sua competitividade no quadro da UE e em termos globais, e, bem assim, do funcionamento eficiente dos mercados, garantindo uma equilibrada concorrência e a criação de condições favoráveis ao desenvolvimento das empresas e dos operadores do setor energético e à melhoria da realização dos interesses de consumidores [industriais e domésticos] conhecido o peso da fatura energética e, como tal, procurando também a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente reconhecidos [cfr., nomeadamente, os arts. 09.º, 81.º, als. f) e m), e 99.º, da CRP].

52. De notar, ainda, que a própria normação aportada pelo DL em referência, em especial, o preceituado nos seus arts. 24.º e 25.º, em termos da sujeição do sistema e atividade a obrigações de controlo e acesso, de comunicação, e de reporte, bem como de publicidade e publicitação, mas, também, de supervisão, quanto a um setor e mercado com tanto impacto e importância na vida do País, não se mostra expetável que tal pudesse constituir um domínio alheio à definição de uma regulação e supervisão mais intensa dos operadores e empresas naquele mercado, definição essa com que os mesmos, de todo, não pudessem contar, cientes de que a obrigação, ou a sujeição ao acesso às instalações de transporte por conduta, ou armazenamento de petróleo bruto e de produtos de petróleo declaradas de interesse público [nos termos do art. 34.º-A], e garantias de reserva e de disponibilização das instalações, é feito, tal como previsto no n.º 1 do art. 24.º «através de uma solução negociada, em condições técnicas e económica não discriminatórias, transparentes e objetivas, aplicando preços que devem tornar públicos», e em que são também os titulares dessas instalações que apresentam «anualmente à ENMC, E.P.E., a metodologia tarifária a aplicar, incluindo os vários tipos de desconto a praticar, o sistema de acesso de terceiros às suas instalações e o plano anual de investimento, (…), garantindo a correta remuneração do capital investido e refletindo os custos suportados» [cfr. al. b) do n.º 2 do mesmo preceito] [sublinhados nossos].

53. E, aliás, em implementação e decorrência do referido regime legal mostram-se em vigor as normas técnicas de funcionamento e utilização do sistema logístico detido pela A. [vide «http://www.....pt/Docs.../2017/Norma_Tecnica.pdf»] e, bem assim, as respetivas condições gerais de contratação [vide «http://www.....pt/Docs.../2017/Condicoes_Gerais_de_Contratacao.pdf»], tal como o regulamento de acesso de terceiros às grandes instalações petrolíferas declaradas de interesse público [cfr. Regulamento n.º 1094/2016, da «ENMC, EPE», publicado no DR II Série, n.º 238, de 14.12].

54. Não contendendo, pois, o referido quadro legal com o princípio da proteção da confiança e da segurança jurídica [cfr. art. 02.º da CRP], temos que o ato impugnado, pelos seus termos e enquanto fazendo aplicação do mesmo regime (…) não infringido aquele princípio e o quadro normativo convocado.” (sombreados nossos).

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, mas sem razão, pois, face aos argumentos ora transcritos, só se pode concluir que o mesmo julgou acertadamente ao considerar não verificado este vício de violação do princípio da protecção da confiança, cumprindo ainda acrescentar o seguinte.

O Estado não encetou comportamentos susceptíveis de gerar expectativas no sentido de que não seriam introduzidas alterações no sistema petrolífero nacional ou de que nunca ocorreria a declaração de interesse público das grandes instalações petrolíferas existentes (que correspondem às instalações de armazenamento e transporte por conduta detidas pela autora).

Efectivamente, as alterações introduzidas pelo DL 244/2015, de 19/10, no DL 31/2006, de 15/2, e que ora estão em causa, visaram colmatar as incompletudes que este último diploma continha, ou seja, o DL 244/2015 vem dar continuidade e completar o regime constante do DL 31/2006, procedendo ao seu reforço.

Como a este propósito nos dá conta o preâmbulo do DL 244/2015:

“O Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro, que estabelece as bases gerais da organização e funcionamento do Sistema Petrolífero Nacional (SPN), bem como as disposições gerais aplicáveis ao exercício das atividades de armazenamento, transporte, distribuição, refinação e comercialização e à organização dos mercados de petróleo bruto e de produtos de petróleo, vigora condicionalmente na ordem jurídica nacional, na medida em que não chegou a ser publicada a respetiva legislação complementar, necessária nomeadamente para a regulação das atividades de armazenamento, transporte e distribuição por conduta de produtos de petróleo, e correspondente supervisão. Com efeito, as medidas estabelecidas sobre o exercício das atividades do SPN, nomeadamente acerca da transparência e não discriminação no acesso às grandes instalações petrolíferas (Cfr. arts. 24º, 25º e 34º, do DL 31/2006, de 15/2, na redacção anterior à dada pelo DL 244/2015, de 19/10.), nunca chegaram a ser densificadas e, consequentemente, implementadas.

Este enquadramento, conjugado com as obrigações de serviço público que impendem sobre os intervenientes do SPN, conduziu o Governo à implementação de medidas que contribuam para o melhor funcionamento do mercado petrolífero, promovendo a transparência e a não discriminação em benefício do consumidor. Tais medidas, agora introduzidas (…)” (sublinhados nossos).

Assim sendo, cabe também nesta parte negar provimento ao recurso subordinado apresentado pela autora.

F) Violação do direito à livre iniciativa privada

O acórdão recorrido de 13.12.2018 julgou improcedente o vício de violação do direito à livre iniciativa privada com base na seguinte fundamentação:

“55. Sustenta, ainda, a A. que o ato impugnado ao haver declarado de interesse público as instalações e infraestruturas por si detidas, estribando-se e fazendo para tal aplicação do novo regime legal inserto no n.º 4 do art. 24.º do DL n.º 31/2006, enferma de violação dos comandos constitucionais insertos nos arts. 17.º, 18.º e 61.º da CRP [livre iniciativa privada e liberdade de ação empresarial, enquanto direito análogo a direito, liberdade e garantia], já que as limitações decorrentes das obrigações de garantia de uma «reserva mínima de 10 % de capacidade disponível para utilizações de curto prazo» e do assegurar da «disponibilização das instalações sempre que as propostas de utilização de longo prazo não sejam concretizadas», feitos sem devida compensação e indemnização, traduzem restrições ou limitações à iniciativa privada e à liberdade de empresa sem respaldo ou cobertura dos referidos comandos constitucionais.

56. Resulta do n.º 1 do art. 61.º da CRP que a «iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral».

57. Tal como sustentado por Gomes Canotilho e Vital Moreira a «liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento) e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário, liberdade empresarial)» [in: “Constituição República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição, pág. 790; vide, ainda, Jorge Miranda, in: “Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais”, 3.ª edição, Tomo IV, págs. 515/516].

58. Temos, assim, que por apelo ao princípio geral da liberdade enquanto decorrência da liberdade económica a regra seria o livre exercício das atividades produtivas pela generalidade dos sujeitos económicos, mormente, dos agentes privados perante o Estado.

59. Ocorre, porém, que nos próprios termos constitucionais [cfr., no caso e para a situação em presença, o n.º 1 do art. 61.º, da CRP] o direito em referência, na parte e dimensão correspondente ao dever de abstenção do Estado face aos indivíduos ou às pessoas coletivas, partilha de algumas características dos direitos, liberdades e garantia e beneficia do competente regime enquanto direito de natureza análoga [cfr. arts. 17.º e 18.º da CRP], sendo que o mesmo sofre de restrições que decorrem dos «quadros definidos pela Constituição e pela lei» e terá de ter «em conta o interesse geral».

60. Na verdade, quanto ao direito em questão, é a própria Constituição que, desde logo, lhe enuncia limites/restrições, sendo a mesma, ainda, que «remete para a lei ordinária … a determinação do conteúdo» do direito, a ponto do conteúdo constitucional ficar «autolimitado em face da liberdade constitutiva do legislador» e do núcleo essencial se configurar «como um “conteúdo mínimo” do direito» [cfr. J. C. Vieira de Andrade, in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, 2012, 5.ª edição, págs. 166/167].

61. E, como é defendido por Gomes Canotilho e Vital Moreira, a definição deste direito «deixa uma ampla margem para a delimitação e configuração legislativa, em função da “constituição económica”», sendo que tais limitações ou restrições «terão de ser justificadas à luz do princípio da proporcionalidade e sempre com respeito de um «núcleo essencial» que a lei não pode aniquilar (art. 18.º), de acordo, aliás, com a «garantia institucional» de um setor económico privado (cfr. art. 82.º-3 …). (…) Em certas áreas, a iniciativa económica privada, embora não sendo vedada, está todavia, sujeita constitucionalmente a restrições especiais (…). Se a lei pode delimitar negativamente o âmbito da liberdade de iniciativa económica privada, stricto sensu, também pode conformar com grande liberdade, por maioria de razão, a organização e a atividade empresarial, estabelecendo restrições mais ou menos profundas» [in: ob. cit., págs. 790/791] [sublinhados nossos].

62. Esta leitura vem sendo, aliás, sustentada pelo TC em várias das suas decisões nas quais se pronunciou sobre a matéria.

63. Assim, refere-se, nomeadamente, no acórdão do TC n.º 471/2001 que «não se está perante um direito absoluto, pois no próprio preceito se acrescenta que o mesmo deve ser exercido “nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”», e no acórdão n.º 289/2004, para além de reiterar o acabado de reproduzir, sustenta-se que a «norma constitucional remete, pois, para a lei a definição dos quadros nos quais se exerce a liberdade de iniciativa económica privada», tratando-se duma «previsão de uma “reserva legal de conformação” (a Constituição recebe um quadro legal de caraterização do conteúdo do direito fundamental, que reconhece)», sendo que a «lei definidora daqueles quadros deve ser considerada, não como lei restritiva verdadeira e própria, mas sim como lei conformadora do conteúdo do direito».

64. Também no acórdão n.º 254/2007 do mesmo Tribunal afirmou-se, na mesma linha, que «o conteúdo constitucional do direito à livre de iniciativa económica privada (…) se divide numa dupla vertente. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica - direito à empresa, liberdade de criação de empresa - e, por outro, na liberdade de gestão e atividade da empresa - liberdade de empresa, liberdade de empresário, liberdade empresarial (nesse sentido, designadamente, os Acórdãos n.ºs 187/2001, 348/03 e 289/04 …)» [cfr., mais recentemente, no mesmo sentido ainda os Acs. do TC n.ºs 304/2010, 75/2013 e 294/2014], extraindo-se do Ac. n.º 75/2013 que «a mera inserção do artigo 61.º no Título relativo a “direitos, sociais e económicos” não o priva de uma certa dimensão de “direito à não intervenção estadual”, que é típica dos “direitos, liberdades e garantias” (cfr. Acórdãos n.º 187/01 e n.º 304/10). Não se trata, portanto, de um mero “direito à atuação estadual”, mas antes de um direito que, em certa medida, exige que o Estado (e os demais poderes públicos) se abstenha(m) de o colocar em causa, mediante intervenções desrazoáveis ou injustificadas. Tal direito fundamental compreende, em si mesmo, uma “vertente decisório/impulsiva”, que resulta na faculdade de formação da vontade de prosseguir determinada atividade económica e de lhe dar início, e uma “vertente organizativa”, que pressupõe a liberdade de determinar o modo de organização e de funcionamento da referida atividade económica (cfr. Acórdãos n.º 358/2005 e n.º 304/2010)».

65. Também o Pleno deste STA, no seu acórdão de 09.11.2006 [Proc. n.º 0262/02], afirmou a propósito do direito à livre iniciativa privada «não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objeto de limites mais ou menos apertados. A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que setorialmente definem cada atividade económica», sendo que a mesma «não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer».

66. Cientes dos contornos expostos quanto ao direito à livre iniciativa económica importa, então, aferir da procedência do fundamento de ilegalidade invocado.

67. É certa a tensão existente entre, por um lado, o livre exercício duma atividade económica privada comercial de prestação de serviços e, por outro lado, os poderes funcionais conformadores, disciplinadores e fiscalizadores do Estado naquele setor de harmonia com os seus objetivos, tarefas e as suas incumbências prioritárias [cfr. arts. 09.º, 81.º, 99.º da CRP] no quadro da nossa organização económico-social e dos princípios fundamentais em que a mesma se funda [cfr. art. 80.º da CRP].

68. Ocorre que, como se aludiu supra, o direito à livre iniciativa económica privada, incluindo no setor da energia e, em particular, da área petrolífera, não constitui um «direito absoluto» [como, aliás, nenhum o é], nem o mesmo se mostra dotado de um «valor absoluto», já que, quer em termos constitucionais quer em termos legais, pode vir a ser objeto de introdução de limites e de restrições pelo Estado decorrentes, mormente, do «interesse geral» e da necessidade de realizar e assegurar as apontadas incumbências prioritárias em matéria de política energética e de eficiência do mercado energético promovidas numa ambiência de equilibrada concorrência entre empresas/operadores [cfr. als. f) e m) do art. 81.º e art. 99.º ambos da CRP].

69. Deriva do próprio preâmbulo do DL n.º 31/2006 [diploma que veio estabelecer as bases gerais da organização e funcionamento do Sistema Petrolífero Nacional (SPN), bem como as disposições gerais aplicáveis ao exercício das atividades de armazenamento, transporte, distribuição, refinação e comercialização e à organização dos mercados de petróleo bruto e de produtos de petróleo - cfr. art. 01.º - e que revogou a Lei n.º 1947 - art. 42.º] que ao Estado «cabe o papel supletivo de garantir a segurança do abastecimento de combustíveis (…) e pela definição da obrigação de constituição de reservas pelos intervenientes» sendo que, para reduzir a dependência do exterior do nosso país dos produtos petrolíferos, importava integrar «a política do setor petrolífero no quadro da política energética nacional, promovendo-se a diversificação do aprovisionamento, da utilização de fontes de energia renováveis e da eficácia e da eficiência energética».

70. E no preâmbulo do DL n.º 244/2015, reconhecendo estar-se perante «setor que integra atividades exercidas em regime livre e concorrencial» isso não significa que o mesmo não esteja sujeito a «obrigações de serviço público» e o seu funcionamento não deva «ser objeto de uma supervisão efetiva, bem como de um planeamento e monitorização contínuos, através de uma entidade que interaja com todos os intervenientes do SPN, bem como com as demais entidades administrativas competentes», termos em que, convocando-se aquilo que constituem «as obrigações de serviço público que impendem sobre os intervenientes do SPN», sinalizam-se necessidades de «implementação de medidas que contribuam para o melhor funcionamento do mercado petrolífero, promovendo a transparência e a não discriminação em benefício do consumidor» para uma «adequada satisfação das obrigações de serviço público, designadamente a segurança, a regularidade e a qualidade do abastecimento e a proteção dos consumidores».

71. Ora analisado no âmbito da ilegalidade invocada o quadro normativo em concreto posto em crise pela A. [no caso o regime previsto no n.º 4 do art. 24.º do DL n.º 31/2006] não se descortina, no nosso juízo, que o mesmo envolva a definição de requisitos ou condições que contendam com o disposto nos arts. 17.º, 18.º e 61.º, n.º 1, da CRP.

72. Desde logo, temos que nada naquele quadro normativo envolve uma qualquer restrição ao direito de criação da empresa privada no âmbito SPN e ao desenvolvimento da sua atividade.

73. Por outro lado, temos que as exigências e restrições que se mostram feitas aos titulares de instalações de transporte por conduta, ou armazenamento de produtos petrolíferos declaradas de interesse público com a introdução de deveres de garantia de uma reserva mínima de 10 % de capacidade disponível para utilizações de curto prazo [entretanto definidas pelo art. 09.º, n.º 1, al. a), do referido Regulamento n.º 1094/2016 da «ENMC, EPE»] e de assegurar a disponibilização das instalações sempre que as propostas de utilização de longo prazo [igualmente definidas na al. c) do n.º 1 do mesmo preceito] não sejam concretizadas, não envolvem uma limitação desproporcionada e ilegítima à livre iniciativa privada na dimensão relativa à definição do objeto ou da gestão da empresa e daquilo que é a política de gestão dos seus ativos.

74. Atente-se que estamos em presença de setor de relevante «interesse geral» e em que as empresas e os operadores do SPN estão, como já referido, sujeitos a obrigações de serviço público e a uma regulação e supervisão efetivas, sendo que as medidas contestadas se inscrevem num quadro que visa uma adequada satisfação daquele interesse e das obrigações de serviço público, bem como de melhoria do funcionamento do mercado/setor petrolífero, através da promoção da concorrência, da transparência e da não discriminação com benefícios para o consumidor.

75. Trata-se, ainda, de medidas no contexto das condições de acesso e da utilização de capacidades do sistema logístico das grandes instalações petrolíferas existentes que não se apresentam como desrazoáveis ou arbitrárias, ou que se mostrem desprovidas de fim, ou manifestamente desproporcionais, na certeza de que tais condições de acesso e de utilização de capacidades instaladas pelos intervenientes do SPN é feita numa ambiência que os convoca e corresponsabiliza para as obrigações de serviço público, mas que procura potenciar e dinamizar o estabelecimento de diálogo, de negociação e concertação entre aqueles, no quadro da sua autonomia privada, mormente em sede de contratação, cientes de que todo o enquadramento normativo se mostra implementado tal como se extrai do antecedente § 53.

76. Com efeito, mostram-se conferidas às empresas detentoras das grandes instalações e infraestruturas petrolíferas e relativamente aos utilizadores contratantes das mesmas a possibilidade de definição das condições técnicas e económicas de uso e dos respetivos preços, de modo transparente, objetivo e não discriminatório, e em que se reconhece que a formação do preço, feita num quadro e ambiência privada e que se pretende de negociação e de concertação de interesses, deverá garantir «a correta remuneração do capital investido» e refletir «os custos suportados» [cfr. art. 24.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 31/2006], na certeza de que eventuais perdas patrimoniais que possam ser reconduzidas ou produzidas pelas limitações ou restrições decorrentes da declaração de interesse público não relevam para efeitos de aferição de uma alegada violação do direito à iniciativa privada.

77. Não se antevê, pois, que na definição feita pelo legislador ordinário do quadro normativo em questão e naquilo que seja a sua aplicação, através da emissão de ato administrativo de declaração de interesse público de grande instalação ou infraestrutura petrolífera, se possa considerar ou qualificar como claramente violadora dos arts. 17.º, 18.º e 61.º, n.º 1, da CRP já que se tem a mesma como ajustada e proporcional ao exercício dos direitos e interesses em confronto e àquilo que são restrições admissíveis e as incumbências prioritárias do Estado.” (sombreados nossos).

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, mas sem razão, pois, face aos argumentos ora transcritos, só se pode concluir que o mesmo julgou acertadamente ao considerar não verificado este vício de violação do direito à livre iniciativa privada.

Assim sendo, cabe igualmente nesta parte negar provimento ao recurso subordinado apresentado pela autora.

G) Violação do direito de propriedade privada

O acórdão recorrido de 13.12.2018 julgou improcedente o vício de violação do direito de propriedade privada com base na seguinte fundamentação:

“78. Defende a A. ainda que o ato impugnado ofende o disposto no art. 62.º da CRP, já que as restrições ou limitações atrás enunciadas constituem uma violação ao direito à propriedade privada, tanto mais que se mostram impostas sem uma previsão de medidas ou mecanismos tendentes a assegurar a devida compensação.

79. Prescreve-se no art. 62.º da CRP que a «todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição» [n.º 1] e que a «requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efetuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização» [n.º 2].

80. Neste preceito enuncia-se a trave mestra do regime de proteção do direito à propriedade privada, regime este que depois importa ser cotejado e articulado com vários outros preceitos do texto constitucional [cfr., entre outros, os arts. 65.º, n.ºs 2, al. c) e 4, 82.º, n.º 3, 93.º, n.º 1, 94.º, n.º 2, da CRP], sendo que estamos em presença de direito que, ainda que integrado no Título III relativo aos «direitos e deveres económicos, sociais e culturais», possui uma dimensão de direito “de defesa” e que se apresenta como dotado de uma estrutura complexa, mercê das múltiplas faculdades no mesmo compreendidas, gozando, em algumas das suas dimensões, de equiparação à força jurídica dos direitos, liberdades e garantias.

81. De entre as faculdades e os poderes abrangidos contam-se os de uso e fruição, tanto mais que a titularidade de um bem só se mostra efetiva e ganha sentido se ligada à possibilidade de, no interesse próprio, se poder proceder à utilização livre do mesmo bem.

82. Ocorre, contudo, que importa ter presente que, logo no plano constitucional, o direito de propriedade não se mostra consagrado como um direito que confere ao seu titular a possibilidade de usar e fruir de modo irrestrito de um bem, sendo que a jurisprudência constitucional vem afirmando, reiteradamente, a «função social» da propriedade [cfr., entre outros, os Acs. do TC n.ºs 322/2000, 138/2003, 148/2005] e a existência de «uma cláusula legal da conformação social da propriedade» ainda que «a Constituição lhe não faça uma referência textual» [cfr., entre outros, os Acs. do TC n.ºs 187/2001, 421/2009, e 525/2011].

83. É, assim, que o direito em referência não é garantido tal como já aludido em termos e com valor absoluto, mas dentro dos limites e nos termos previstos e definidos noutros lugares do texto constitucional, visto ter de se «compaginar com outros imperativos constitucionais, sofrendo as limitações impostas por estas exigências» [cfr. Ac. do TC n.º 345/2009], de harmonia, aliás, com o n.º 1 do art. 62.º da CRP quando se estipula que o aludido direito é garantido «nos termos da Constituição», sendo que tal garantia «não inclui, só por si, a garantia da liberdade de empresa, pois a Constituição estabelece uma clara distinção entre direito de propriedade e iniciativa económica privada» e que «terá de se considerar que os limites constitucionais estabelecidos para a iniciativa económica privada implicam uma autorização constitucional para as necessárias restrições ao uso e fruição da propriedade» [cfr., entre outros, os Acs. do TC n.ºs 257/92 e 187/2001].

84. Munidos dos antecedentes considerandos de enquadramento passemos à apreciação do fundamento de ilegalidade assacado ao ato impugnado.

85. E analisando a pretensão anulatória nele estribada impõe-se julgá-la como improcedente.

86. Desde logo, nem o ato impugnado, nem o regime normativo no qual aquele encontra o seu sustentáculo jurídico, envolvem a privação do direito de propriedade da A. sobre as suas instalações e infraestruturas, já que, diversamente do que ocorre com a declaração de utilidade pública de instalações petrolíferas por efeito de expropriação [cfr. art. 34.º, do DL n.º 31/2006], o ato de declaração de interesse público daquelas instalações e infraestruturas não envolve para os respetivos titulares uma qualquer extinção do direito de propriedade sobre as mesmas, nem uma apropriação forçada.

87. De notar que o ato impugnado não envolve e não corporiza uma expropriação na aceção clássica e estrita do conceito, não sendo legítima a sua qualificação como tal, pelo que presente o disposto n.º 2 do art. 62.º da CRP e aquilo que vem sendo afirmado como «uma relação biunívoca entre expropriação e indemnização», importa que estejamos cientes de que se todas as expropriações requerem indemnização, já esta pode ser devida ou não e quanto a outro tipo de intervenções que não possam ser qualificadas como tal.

88. Ora presentes os contornos e decorrências das restrições ou limitações que advêm do ato de declaração de interesse público e daquilo que constitui o respetivo regime normativo, já supra analisados, temos que, da ausência de previsão legal no próprio diploma legal de um mecanismo de compensação e reparador de potenciais ou eventuais perdas patrimoniais, não deriva uma violação do direito de propriedade, e, em especial, do disposto no n.º 2 do art. 62.º da CRP.

89. Não constitui elemento constitutivo da garantia específica do direito de propriedade privada consagrado no n.º 2 do art. 62.º da CRP a exigência, no quadro normativo introdutor da possibilidade de restrição ou de limitação daquele direito, de uma previsão conjunta dum mecanismo indemnizatório [cfr. os Acs. do TC n.ºs 444/2008 e 480/2014], não assumindo uma tal previsão, no juízo de conformidade com o comando constitucional, uma qualquer função ou condição de legitimidade constitucional da medida.

90. Tal como o TC afirmou no seu acórdão n.º 480/2014 não pode «entender-se que a concessão da indemnização é condição da sua licitude constitucional», já que tal só sucederia «se a lei em causa pudesse vir a ser tida, não como lei conformadora da propriedade mas como lei ablativa da mesma, porque geradora para o particular de um sacrifício grave e especial valorativamente idêntico ao previsto pelo instituto que o n.º 2 do artigo 62.º da CRP consagra», pelo que «nesse caso e só nesse, seria a concessão de uma indemnização a conditio sine qua non da licitude constitucional da medida legislativa».

91. Frise-se que o direito ao recebimento de uma indemnização por eventuais prejuízos sofridos não é uma exigência do disposto no art. 62.º, n.º 2, da CRP, mas sim de um princípio geral, do qual este preceito é uma refração, e que se mostra consagrado no art. 02.º, da CRP e de que são também expressão os direitos de indemnização que se mostram previstos ainda nos arts. 22.º, 37.º, n.º 4, 60.º, n.º 1, do mesmo texto constitucional [vide, sobre esta problemática, também, os Acs. do TC n.ºs 444/2008 e 525/2011].

92. Afigura-se-nos, assim, que, no contexto do regime normativo em crise e daquilo que, no mesmo, constituem os espaços de autonomia dos operadores, os mecanismos de negociação e de fixação da «remuneração» pela utilização das instalações e infraestruturas previstos e já implementados [cfr. o descrito supra no § 53.º], eventuais consequências lesivas no património da A. decorrentes das restrições ou limitações sofridas com a declaração de interesse público e que, em concreto, se venham a verificar e necessidade de reparação indemnizatória de tais perdas, sempre serão asseguradas com apelo aquele princípio geral e no quadro do regime legal que o concretiza e disciplina.

93. Por último, as restrições introduzidas aos poderes de livre utilização, fruição e disposição da A. sobre as instalações e infraestruturas por si detidas, já que é disso que se trata e, efetivamente, está em causa, mostram-se introduzidas, como afirmado supra, de modo adequado e proporcional, com vista à prossecução e realização de interesses gerais constitucionalmente relevantes e que se mostram justificados.

94. Não contrariando, pois, o quadro legal em crise o disposto nos arts. 18.º e 62.º da CRP, temos que o ato impugnado, pelos seus termos e enquanto fazendo aplicação do mesmo regime, não padece da apontada ilegalidade, não o infringindo.” (sublinhados nossos).

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, mas sem razão, pois, face aos argumentos ora transcritos, só se pode concluir que o mesmo julgou acertadamente ao considerar não verificado este vício de violação do direito de propriedade privada.

Efectivamente, as restrições ou limitações feitas e que se mostram questionadas pela autora não se apresentam, em face dos específicos e concretos contornos com que se mostram gizadas, como medidas especialmente gravosas ou que assumam uma gravidade análoga àquela que decorre do acto de expropriação (em sentido estrito) [sendo de realçar que a declaração de interesse público é uma realidade distinta da declaração de utilidade pública, esta última prevista no art. 34º, do DL 31/2006, na redacção do DL 244/2015, a qual implica nomeadamente a expropriação dos bens imóveis, nos termos do Código das Expropriações].

E mesmo que se considere que tais medidas são especialmente gravosas ou que assumam uma gravidade análoga àquela que decorre do acto de expropriação (em sentido estrito), sempre a autora poderá ser indemnizada nos termos do art. 16º (indemnização pelo sacrifício), da Lei 67/2007, de 31/12 - pois essa indemnização pelo sacrifício não é excluída pelo DL 31/2006, na redacção do DL 244/2015 -, possibilidade de indemnização que sempre afastaria a existência de uma ofensa ao art. 62º, da CRP, por parte do acto impugnado - neste sentido, Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 329/1999, 517/1999 e 480/2014.

Assim sendo, cabe igualmente nesta parte negar provimento ao recurso subordinado apresentado pela autora.

H) Inconstitucionalidade orgânica

O acórdão recorrido de 13.12.2018 julgou improcedente o vício de inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 165º, al. b), da Constituição, com base na seguinte fundamentação:

“95. Invoca a A., ainda, a ocorrência de inconstitucionalidade orgânica do quadro normativo atrás convocado por ofensa ao disposto no art. 165.º, n.º 1, als. b) (…), da CRP em conjugação com o art. 83.º também da CRP.

96. Fazendo de novo apelo àquilo que vem sendo a jurisprudência constitucional definida neste âmbito, extrai-se do acórdão n.º 373/91 do TC, que aqui se acompanha, que a «cabem necessariamente na reserva da competência legislativa da Assembleia da República, por força das disposições combinadas dos artigos 17.º e 168.º, n.º 1, alínea b) [atual art. 165.º, n.º 1, al. b)], da CR, as intervenções legislativas que contendam com o núcleo essencial dos “direitos análogos”, por aí se verificarem as mesmas razões de ordem material que justificam a atuação legislativa parlamentar no tocante aos direitos, liberdades e garantias» [sublinhados nossos].

97. E no acórdão n.º 289/2004 do mesmo Tribunal, referindo-se ao âmbito da liberdade de iniciativa privada, afirmou-se que mais «limitado será, todavia, o domínio no qual este direito fundamental beneficia de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e, portanto, da sua específica proteção. Este domínio mais restrito diz respeito apenas aos “quadros gerais e aos aspetos garantístico” da liberdade de iniciativa económica (cfr. Acórdão n.º 329/99 …), que digam respeito à liberdade de iniciar empresa e de a gerir sem interferência externa. (…) É, pois, apenas quanto a este núcleo da liberdade de iniciativa económica privada que, por aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias, e por revestir a natureza de direito de natureza análoga, existe uma reserva de lei parlamentar» [sublinhados nossos] [cfr., no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TC n.ºs 373/91, 358/2005 e 75/2013].

98. Idêntico entendimento se colhe na jurisprudência constitucional quanto ao direito de propriedade, afirmando-se, de igual modo, que apenas quanto às dimensões deste direito que são consideradas análogas a direitos, liberdades e garantias existe uma reserva de lei parlamentar [cfr., entre outros, os Acs. do TC n.ºs 329/99, 544/2001, 358/2005 e 402/2008].

99. Sufragando-se e acolhendo-se esta leitura do comando constitucional temos para nós que o concreto regime normativo em referência não envolverá violação do art. 165.º, n.º 1, al. b), da CRP, porquanto, no nosso juízo, não está em causa no mesmo, quanto aos direitos à iniciativa económica privada e à propriedade, a regulação de uma qualquer das dimensões habitualmente consideradas como análogas aos direitos, liberdades e garantias.” (sombreado nosso).

A autora defende que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente este vício, mas sem razão, pois, face aos argumentos ora transcritos, só se pode concluir que o mesmo julgou acertadamente ao considerar não verificado este vício de inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 165º, al. b), da Constituição.

Assim sendo, cabe ainda nesta parte negar provimento ao recurso subordinado apresentado pela autora.

Pelo exposto, cumpre:

- não admitir, por intempestividade, o requerimento de interposição do recurso independente apresentado pelo réu CM, no segmento em que é impugnado o acórdão de 5 de Abril de 2017;

- conceder provimento ao recurso independente no segmento em que é impugnado o acórdão de 13 de Dezembro de 2018 e negar provimento ao recurso subordinado e, em consequência, revogar o acórdão recorrido de 13 de Dezembro de 2018, julgando improcedente o pedido impugnatório formulado na presente acção.

O réu CM e a autora, dado que ficaram vencidos, deverão suportar as custas do recurso independente na proporção do respectivo decaimento, ou seja, de 30% e 70%, respectivamente (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA).

A autora, dado que ficou vencida, deverá suportar as custas em 1º grau de jurisdição e do recurso subordinado (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA).

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo o seguinte:

I- a) Não admitir, por intempestividade, o requerimento de interposição do recurso independente apresentado pelo réu Conselho de Ministros no segmento em que é impugnado o acórdão de 5 de Abril de 2017.

b) Conceder provimento ao recurso independente no segmento em que é impugnado o acórdão de 13 de Dezembro de 2018 e negar provimento ao recurso subordinado e, em consequência, revogar o acórdão recorrido de 13 de Dezembro de 2018, julgando improcedente o pedido impugnatório formulado na presente acção.

II- a) Condenar o réu Conselho de Ministros e a autora nas custas do recurso independente na proporção de 30% e 70%, respectivamente.

b) Condenar a autora nas custas em 1º grau de jurisdição e do recurso subordinado.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 25 de Setembro de 2025. - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela (relatora) - José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Cláudio Ramos Monteiro - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho - Pedro José Marchão Marques - Helena Maria Mesquita Ribeiro - Antero Pires Salvador - Frederico Macedo Branco.