IIFundamentação:
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2) - Se ocorre a contradição ou o excesso que os RR apontam à matéria de facto provada.
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Deste modo, a matéria de facto que se tem por provada é aquela que assim foi considerada na sentença recorrida e que acima já foi elencada (II - A)).
4) - Se se verificam as inconstitucionalidades que no recurso subordinado se invocam (violação dos art.ºs 13º, 20º, 202º, 204º, 205º da Constituição da República Portuguesa - CRP).
Sendo manifesto que nos feitos submetidos a julgamento os Tribunais não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados (art.º 204º da CRP), não se detecta que preceito(s) haja aplicado o Tribunal “a quo” em desconformidade com normas ou princípios Constitucionais.
A decisão recorrida, foi, como acima se explicitou, fundamentada.
O alegado pelos AA. Apelantes quanto aos preceitos constitucionais indicados, fica-se, salvo o devido respeito, por uma inconsequente arguição, que não se confunde com o cabal suscitar de qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, pois que não se assaca, a nenhum dos preceitos aplicados pelo Tribunal recorrido, o vício de contraditoriedade com normas ou princípios constantes da Constituição.
Efectivamente, no caso “sub judice”, se, por um lado, o Tribunal “a quo” não recusou a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade, por outro, os recorrentes subordinados não imputam a qualquer norma aplicada pela 1.ª Instância a contraditoriedade que acima se apontou.
O que os Apelantes AA. suscitaram, a bem dizer, foi a “inconstitucionalidade” da decisão da 1.ª Instância; Não, propriamente, a inconstitucionalidade das normas aplicadas pelo Tribunal “a quo”. Nesse sentido, são sintomáticas, por exemplo, as seguintes afirmações constantes das Alegações do recurso subordinado:
- -«… A decisão recorrida, na parte de que se recorre, viola o disposto no artigo 205º da C. R. P., uma vez que segundo esta disposição Constitucional, “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na Lei”.»;
- -“…a decisão recorrida, na parte de que se recorre, viola do disposto no artigo 204º da C. R. P…”;
- -«…a decisão sob recurso, na parte de que se recorre, tem de ser Revogada, até porque a mesma decisão viola além dos artigos 158º e 668º do Código do Processo Civil, o disposto nos artigos 202º, 204º e 205º da Constituição da República Portuguesa por estar deficientemente fundamentada.»;
- -«Viola o disposto no artigo 202º da C.R.P., nomeadamente o n.º 2, …».
Do exposto resulta, assim, que os AA. Apelantes não suscitaram, adequadamente, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa.
Sempre se salientará, contudo, para além daquilo que acima já foi concluído quanto à existência de fundamentação a estribar a decisão recorrida, não se detectar que o Tribunal “a quo” haja aplicado qualquer norma que se repute de inconstitucional ou que haja sido interpretada por esse Tribunal em desconformidade com o consagrado na Constituição da República Portuguesa, nomeadamente, nos art.ºs 13º, 20º, 202º, 204º, 205º.
5) - Se, em face da factualidade que se tem como provada, é correcta a parcial procedência da acção, nos termos decididos na sentença recorrida.
Os Apelantes AA., defendendo a total procedência da acção, sustentam que os RR deveriam ter sido também condenados na peticionada sanção pecuniária compulsória.
A absolvição dos RR, no que tange o pedido em questão, fundou-se, a nosso ver, com razão, na fungibilidade da prestação de facto imposta aos RR, traduzida na demolição de parte do que haviam construído.
Vejamos.
A sanção pecuniária compulsória prevista no art.º 829º-A do CC tem-se como uma medida coercitiva, de natureza pecuniária, consubstanciando uma condenação acessória da condenação principal. O seu escopo não é, propriamente, o de indemnizar o credor pelos danos sofridos com a mora, mas o de incitar o devedor ao cumprimento do julgado, sob a intimação do pagamento duma determinada quantia por cada período de atraso no cumprimento da prestação ou por cada infracção. A sanção pecuniária compulsória visa, em suma, como se refere no próprio relatório do DL n.º 262/83, de 16 de Junho, “… uma dupla finalidade de moralidade e de eficácia, pois com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça, enquanto por outro lado se favorece a execução específica das obrigações de prestação de facto ou de abstenção infungíveis.”.
O regime sancionatório previsto no art.º 829º-A do CC assume duas vertentes: uma de natureza judicial - a estabelecida no n.º 1 do preceito, reservada às obrigações de prestação de facto infungível; outra, de natureza legal, prevista no n.º 4 do artigo, estabelecida para os casos em que for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente.
De acordo com o disposto no art.º 767º, do CC, o cumprimento por terceiro só não é admissível - sendo, nesse caso, a prestação infungível -, se tiver sido acordado expressamente que a prestação deve ser feita pelo devedor, ou se a substituição por outrem prejudicar o credor.
Saber se a prestação é ou não fungível é, pois, questão cuja resposta se surpreende, em termos práticos, na afirmação ou na negação da possibilidade de aquela poder ser cumprida por terceiro.
Ora, não existe, no caso “sub judice”, qualquer impedimento a que as obras da demolição determinada na sentença, não sendo efectuados pelos RR ou a mando destes, sejam executadas por terceiros, em nada ficando prejudicados os AA por esse facto.
Daí que, em acção executiva para prestação de facto a que hajam de recorrer, caso as obras não sejam efectuadas pelos RR, seja possível aos AA, não obstante os condenados na prestação terem sido aqueles, requerer que esta seja efectuada por outrem (art.ºs 933º, n.º 1 e 935º do CPC).
Concluindo-se, pois, pela fungibilidade da prestação em causa, é manifesto o acerto do Tribunal “a quo” ao absolver os RR do pedido respeitante à sanção pecuniária compulsória[3].
Os AA também não concordam com a não condenação dos RR como litigantes de má fé, evidenciando que estes negaram factos que sabiam ser falsos, como a procedência da acção veio a comprovar.
Litiga de má fé quem, com dolo ou negligência grave: a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
A condenação por litigância de má fé tem de se ancorar em factos, comprovadamente praticados no processo ou neste apurados e com relevância para a sorte da lide.
E esses factos têm de enquadrar a conduta do litigante, que se exige praticada com dolo ou negligência grave, em algum dos comportamentos tipificados nas várias alíneas do n.º 2, do art.º 456.º, do CPC.
Ora, salvo o devido respeito, não se vislumbra, em face da matéria apurada nos autos, que os RR tenham adoptado alguma das condutas acima elencadas susceptíveis de conduzir à respectiva condenação como litigantes de má fé.
Designadamente, a falta de prova, por parte dos RR, quanto a determinados factos que alegaram, não é, por si só, suficiente a integrar qualquer dos tipificados comportamentos, sendo que, como bem se salienta na sentença impugnada a maior parte dos factos por si alegados «…até resultaram provados (cfr. a resposta dada aos pontos 12º a 17º da base instrutória), situando-se a grande divergência entre as partes na qualificação jurídica da abertura em discussão nestes autos.».
Improcede, assim, o requerido quanto à condenação dos RR. como litigantes de má fé.
Pretendem os RR a sua absolvição total, escudados na inexistência de qualquer servidão de vistas a onerar o seu prédio.
Para o efeito sustentam, essencialmente, que a abertura existente no prédio dos AA se deve entender como constituindo frestas e não uma janela.
Vejamos.
A sentença recorrida está muito bem elaborada, explicitando as razões pelas quais se entende estar-se em presença de uma janela, os motivos que levam a considerar ter-se constituído, por usucapião, uma servidão de vistas que onera o prédio dos RR, bem como os fundamentos que levaram a concluir pela necessidade de estes procederem à demolição que aí se determinou.
Contudo, para a hipótese de se entender que a dita abertura consubstanciava, não uma janela, mas antes frestas irregulares, escreveu-se na sentença impugnada:
«A nosso ver, o já aludido princípio do «numerus clausus» impede a aplicação do disposto no artigo 1362º, nº 1 do C.C., isto é, a constituição de servidão de vistas a partir de frestas irregulares .
Porém, o artigo 1544º do C.C. estipula que a servidão predial pode ter por objecto quaisquer utilidades susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, pelo que estamos perante servidões atípicas (de ar e luz) .
Se assim é, não pode o proprietário vizinho (do prédio serviente) levantar construção que tape tais aberturas, sob pena de o direito de servidão constituído ficar reduzido a quase nada . Aliás, o artigo 1568º do C.C. impede o proprietário do prédio serviente de estorvar o uso da servidão !
Pelo exposto, mesmo que se entendesse que a abertura existente no prédio dos AA. não era uma janela, mas frestas irregulares, concluiríamos igualmente que os RR. não podiam prejudicar o exercício da servidão atípica constituída por usucapião a favor do prédio daqueles, ou seja, impedi-los de a utilizar para os fins de fazer circular o ar, apreciar a vista e fazer entrar claridade e luz .
No sentido exposto, ver o Acórdão da Relação de Évora de 7/12/2006, processo 2282/06-2, in www.dgsi-pt .».
Ora, o nosso entendimento também é este que a Mma. Juiz explana sob a consideração de que a abertura em causa integra frestas irregulares.
Na verdade, as características da dita abertura não possibilitam que se considere a mesma como janela, ou como frestas regulares, sendo de relembrar que, situando-se no prédio dos AA e deitando directamente para o prédio dos RR contíguo, a dita abertura:
- -Encontra-se à altura de 1,43 do sobrado (facto 12º);
- -Contêm uma coluna ao centro, em tijolo e cimento, com a altura de 62 cm, pela largura de 10 cm (facto 13º);
- -Possui barras de ferro, fixadas ao alto e cravadas no cimento, cada uma com a espessura de 25 mm e, especados com 15 mm uma das outras (facto 14º);
- -Tem, ainda, do lado interior, dois vidros com 32 cm x 4 cm, fixados em armação de madeira (facto 15º);
- -E, do lado exterior, contêm um aro em madeira, com rede mosquiteira, fixada em toda a sua extensão, tapando-a (facto 16º).
Assente está, também, que por tal abertura, “nenhuma pessoa adulta ou criança, consegue debruçar-se ou fazer passar a cabeça, o tronco ou lançar objectos para o exterior” (facto 17º).
Ora, em face de tais características, sendo certo que a abertura em causa não pode entender-se como consubstanciando frestas regulares (já que se situa a altura inferior a 1,80 m, a contar do sobrado - art.º 1363º, nº 2, do CC), haverá que dizer que ao caso se aplica, “mutatis mutandis” o entendimento expresso no Acórdão desta Relação de 19/01/2010 (Apelação n.º 179/06.8TBCVL.C1 - Relator - Des. Teles Pereira), subscrito pelo ora Relator enquanto 2º Adjunto, que se passa a reproduzir na parte que para este caso releva[4]:
«O elemento fulcral de diferenciação das frestas relativamente às janelas prende-se com determinadas características destas aberturas, consideradas elas em diversas dimensões e localização, aferidas relativamente ao prédio no qual existam. Com efeito, diz-nos o nº 2 do artigo 1363º do CC, relativamente à caracterização do que são frestas, seteiras ou óculos para luz e ar, que as aberturas em causa se devem situar “[…] pelo menos a um metro e oitenta centímetros de altura, a contar do solo ou do sobrado, e não devem ter, numa das suas dimensões, mais de quinze centímetros […]”.
Pires de Lima e Antunes Varela caracterizam as frestas como “[…] janelas muito estreitas, ainda hoje usadas para iluminação de escadas ou de patamares interiores […]”, inspirando-se estes requisitos “[…] nos ensinamentos dos nossos velhos reinícolas [os jurisconsultos compiladores da jurisprudência do Reino], os quais exigiam que por estas aberturas não coubesse uma cabeça humana”[5].
2.2.2. (b) Assim sendo, tendo presente a factualidade apurada, designadamente a que resulta da alteração introduzida no item 16. da matéria de facto, não nos oferece dúvidas que a abertura existente no rés-do-chão do prédio dos AA., provida que esteve de barras de cimento separadas por 15 centímetros, não dispõe, desde pelo menos 1968, de condições para ser considerada como janela, não tendo originado uma servidão que possamos reconduzir ao exacto conteúdo das servidões, qualificadas de vistas, previstas no artigo 1362º do CC.
Todavia, tal abertura, também não dispôs (não dispõe) - por não se ter determinado que se situe, nas duas faces da parede dos AA., a, pelo menos, um metro e oitenta do solo - de condições objectivas que permitam fazê-la corresponder ao conceito de fresta: ao conceito de fresta nos termos em que este é definido no nº 2 do artigo 1363º do CC[6].
Note-se, como antes afirmámos por diversas vezes, que era ao R. ora Apelante que incumbia a alegação e a prova de todos requisitos positivos constitutivos do conceito legal de fresta[7], sendo que o défice de alegação de factos integradores de algum desses requisitos, não obstante fosse desejável que essa insuficiência tivesse sido detectada na primeira instância em tempo útil, só poderá propiciar uma decisão que não considere integrado, relativamente a essa abertura do rés-do-chão em causa no presente recurso, o conceito legal de fresta, designadamente, com o reconhecimento de poder o Apelante vedá-la com a construção da sua casa ou de contramuro.
Sendo as coisas assim, quid juris, quanto ao resultado do presente recurso?
Vale a este respeito a caracterização que Pires de Lima Antunes Varela fazem de uma situação como a que ora se configura:
“[…]
Abrindo-se uma fresta, seteira ou óculo, fora das condições prescritas na lei (a fresta tem, por exemplo, numa das suas dimensões, mais de quinze centímetros, ou está situada abaixo de um metro e oitenta centímetros), e decorrido o prazo necessário para haver usucapião, o proprietário adquire a servidão, que, denominada ou não servidão de vistas, está sujeita ao regime geral das servidões […].
Nesse caso, o proprietário vizinho não poderá levantar nenhum edifício ou contramuro, que vede tais aberturas, por ter sido adquirido não só o direito de manter as referidas aberturas em condições diferentes das legais, mas também o direito de impor ao proprietário vizinho a observância do disposto no nº 2 do artigo 1362º.
Com efeito, se o dono da abertura adquire por usucapião o direito de a manter, não pode deixar de se lhe reconhecer o direito de impedir que o vizinho a vede. Além disso, tratando-se de uma servidão, ela fica sujeita ao disposto no artigo 1568º, o qual não permite ao proprietário do prédio serviente estorvar o seu uso.
[…]”[8] (sublinhado acrescentado)
Ora, neste caso, sendo evidente que a configuração da abertura do rés-do-chão da casa dos AA., com todas as características emergentes do julgamento por esta Relação, não corresponde ao conceito legal de fresta e tendo ocorrido em 1968, perdurando, pelo menos, até 2004 (v. itens 16. e 33. dos factos), adquiriram os AA., por prescrição positiva em seu favor (por usucapião na terminologia do Código Civil), uma servidão que, não sendo de vistas no exacto sentido em que a define o artigo 1362º do CC, contém ou implica a utilidade traduzida na permanência dessa abertura, através da imposição ao proprietário do prédio vizinho (aqui ao R. ora Apelante) da limitação traduzida em não construir a menos de um metro e meio dessa abertura. Todavia, essa abertura - e convém também aqui sublinhá-lo - pressupõe todos os elementos que a caracterizavam e com os quais se formou, ou seja, neste particular, a existência de barras de cimento espaçadas entre elas de quinze centímetros.
2.3. Vale isto por dizer - e este traduz o resultado do presente recurso - que o Apelante, tendo obtido ganho na pretensão de alteração de determinado trecho dos factos, falha na pretensão, que apresentou como consequência jurídica dessa almejada alteração, de obter para a abertura situada no rés-do-chão do prédio dos AA. o estatuto de fresta, com a consequente possibilidade, reconhecida na Sentença relativamente às outras duas aberturas, de vedação da mesma. A servidão de vistas reivindicada pelos AA. relativamente à abertura aqui em causa, não sendo exactamente aquela que ora se considera existir[9], não deixa de implicar um efeito que apresenta alguma proximidade ao indicado na Sentença impugnada relativamente a essa abertura (o direito à sua não vedação, chamemos-lhe assim).
Existe, todavia, como já se sublinhou, um elemento diferenciador relevante e que conduz a consequências algo distintas das que resultavam do exacto conteúdo da decisão aqui impugnada, nos trechos 2 e 3 acima transcritos. Com efeito, não se trata do reconhecimento de uma servidão de vistas decorrente da existência de uma janela, nem da negação dessa servidão por se tratar de uma fresta, mas do reconhecimento da existência de uma servidão atípica, referida a uma abertura, na cozinha do rés-do-chão do prédio dos AA., com 96,5 cm de largura por 71 cm de altura, provida de barras de cimento espaçadas entre si por 15 cm. É relativamente a esta abertura que o R. deverá efectivar um espaçamento do seu prédio de um metro e meio, sendo que os AA., por seu lado, devem repor, concomitantemente, as barras de cimento que até ao tapamento existirão, dotando-as das características já diversas vezes referidas.».
Conclui-se, pois, que também no caso “sub judice”, a questionada abertura consubstancia, não uma janela, mas sim frestas irregulares, tendo-se constituído a favor do prédio dos AA e a onerar o contíguo prédio dos RR, por usucapião, não uma servidão de vistas, nos termos em que esta é prevista no art.º 1362º, do CC, mas antes uma servidão atípica, de vistas, entrada de ar e de luz, como na sentença recorrida se referiu para a hipótese de se qualificar como frestas irregulares e não como janela, a dita abertura.
Como se disse na sentença impugnada - e se explicitou, a propósito de situação semelhante, no aludido Acórdão de 19/01 -, reportando-se a esta servidão atípica, acarreta ela para os proprietários do prédio vizinho, ora RR, a limitação traduzida em não construir a menos de um metro e meio da dita abertura, assim como justifica, pois aos RR vedado estava - e está - impedir ou estorvar o exercício dessa servidão (art.º 1568 do CC), a condenação destes a demolirem as construções que fizeram, na medida em que estas impeçam ou restrinjam o conteúdo desse direito dos Autores.[10]
Assim, não é destituído de razão o entendimento dos Apelantes RR quando, ponderando a hipótese da demolição do edificado, referem que esta se deveria limitar ao espaço que abrange a abertura em questão de modo a que, entre ela e o construído exista um espaço mínimo de um metro e meio.
Dir-se-á, finalmente, que não se detecta que violação tenha havido, por parte do Tribunal “a quo”, do disposto nos art.ºs 3º, 201º e 712º do Código do Processo Civil.
