0878/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A……, SA, com sede na Av. ……, nº……, .... propôs, no TAC de Lisboa, ação administrativa especial, com processo urgente, contra o Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (doravante, MAMAOT) pedindo: 1) - a anulação do acto de adjudicação da Secretaria Geral do Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, notificado à autora no dia 14/10/2011 e pelo qual se procedeu à adjudicação do contrato à B…….; 2) - a exclusão das propostas da B……, da C…… e da D…….; 3) - a condenação da entidade demandada a adjudicar o contrato objecto do procedimento em causa à autora, ou; 4) - caso aquele já tenha sido celebrado, a anulação do celebrado com a B…. . Por sentença de 22/2/2012 o TAC de Lisboa julgou improcedente a ação e, em consequência, absolveu do pedido a entidade demandada (fls. 112 a 137). Não se conformando com esta decisão da mesma interpôs recurso a A’…….., SA (sucessora jurídica da A……, SA) (fls. 145 a 160), o qual foi admitido por despacho de 22/3/2012 (fls. 177). Por acórdão do TCAS de 31/5/2012 foi negado provimento ao recurso interposto e confirmada a sentença recorrida (fls. 216 a 219). Deste acórdão foi interposto pela A’……, SA recurso para este STA que foi admitido por acórdão (FAP) de 26/9/2012 (fls. 351 a 355). Termina a recorrente as suas alegações com as seguintes conclusões: A – Vem o presente recurso de revista interposto da sentença do tribunal a quo que negou provimento ao recurso interposto pela recorrente, confirmando a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que absolveu a entidade demandada do pedido. B – Sucede que tal decisão é ilegal. C – Pela presente revista pretendem-se ver respondidas as seguintes conclusões: - Podem os concorrentes a um procedimento lançado ao abrigo de um acordo quadro apresentar preços mais altos para as chamadas de alguns destinos internacionais do que os que foram fixados naquele, ainda que o factor de ponderação no critério de avaliação seja a média aritmética de todos os preços das chamadas par destinos internacionais e aquela não tenha sido ultrapassada? Admitir-se propostas nestas condições viola ou não os artigos 251º, 255º nº1 e 257º nº2 do CCP? E - A declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência? D – O presente recurso deve ser admitido, porquanto as questões supra enunciadas e que se pretendem ver aqui esclarecidas já foram e voltarão a ser colocadas em numerosas situações – sempre que uma entidade adjudicante lance procedimentos ao abrigo deste acordo quadro – e regista-se a ausência de jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo sobre esta questão em concreto e a insuficiência da que já foi emanada dos Tribunais Centrais Administrativos, não se alcançando uma linha jurisprudencial que nos permita responder solidamente àquelas perguntas. E – Em primeiro lugar, os preços indicados nas propostas efectuadas no âmbito do procedimento em causa não podem ser superiores aos previstos no AQ que lhe serve de chapéu, ainda que só a média desses preços seja valorada para efeitos de avaliação das propostas, como resulta dos artigos 251º, 255º nº1 e 257º nº2 do CCP. F – E como obrigam os princípios da concorrência e da transparência. G – O Tribunal a quo deveria, por isso, ter julgado procedentes os argumentos da recorrente e decidido pela ilegalidade da decisão de admissão das propostas das concorrentes B……. e C…… . H – Por outro lado, é falso que o preenchimento do factor P4 do modelo de avaliação da proposta se bastasse com a mera indicação da média aritmética dos preços das chamadas para destinos internacionais. I – Tinham que ser apresentados individual e separadamente todos os preços das chamadas para os destinos internacionais indicados no convite. J – Até porque apenas do conteúdo da proposta se retiram os serviços que a concorrente oferece à entidade adjudicante, pelo que não se pode presumir que a concorrente D…… assegura ligações para destinos não referidos na sua proposta. K – Também aqui mal andou o Tribunal a quo ao julgar improcedentes os argumentos da recorrente. L – Por fim, a decisão do Tribunal a quo é ilegal por ter considerado que a declaração de aceitação sem reservas do CE substitui o conteúdo da proposta na parte em que esta viola aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, in casu, o prazo de implementação dos serviços. M – Ao julgar como fez, o Tribunal a quo proferiu uma decisão ilegal, mantendo uma decisão administrativa violadora dos princípios da contratação pública: igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência. Nas suas contra-alegações a recorrida B……. formula as seguintes conclusões: 1ª-Em face do que tem sido a concretização dos pressupostos de aplicação do artigo 150º nº1, constante de diversos Acórdãos proferidos por esse Tribunal, conclui-se que o recurso interposto pela recorrente não deverá ser admitido. 2ª-No que respeita à relevância jurídica e social da questão em apreço, a mera existência de um acordo quadro não justifica a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo. 3ª-O segundo pressuposto de admissão do recurso de revista, ou seja, uma má aplicação do direito, não se verifica. 4ª-Com efeito, não esteve nunca em causa a aceitação de um pretenso incumprimento do acordo quadro, antes se considerando a sua prevalência em face dos contratos celebrados ao seu abrigo. 5ª-Assim se afirmou nas peças do procedimento pré-contratual em apreço e nas decisões proferidas pelas instâncias judiciais a que recorreu a recorrente. 6ª-Pelo que não está em causa qualquer violação de lei, concretamente dos artigos 251º, 255º nº2 e 257º nº2 do CCP. 7ª-A recorrente demonstra, no recurso interposto, que pretende, também, a avaliação de matéria de facto não considerada provada. 8ª-Mas a simples discordância com a fixação de factos materiais não pode ser objecto de revista. 9ª-Pois que a revista só pode ter como fundamento, nos termos do nº2 do artº150º do CPTA, a violação de lei substantiva ou processual. 10ª-Por tudo quanto se expôs, o recurso interposto pela recorrente não poderá ser admitido por esse Supremo Tribunal, devendo ser liminarmente rejeitado. 11ª-Em todo o caso, ainda que venha a ser considerado devidamente fundamentado o presente recurso de revista no que respeita ao cumprimento dos pressupostos do nº1 do artigo 150º do CPTA, sempre se dirá que os vícios alegados pela recorrente em sede do recurso interposto não se verificam. 12ª-No que respeita aos limites impostos pelo acordo quadro, é de sublinhar que o cumprimento das condições previamente definidas no âmbito do procedimento pré-contratual que esteve na base da celebração do presente acordo-quadro, encontra-se, após a referida celebração, garantido. 13ª-Quando é lançado um procedimento ao abrigo de um acordo quadro não pode, neste âmbito, regredir-se à fase de avaliação dessas propostas no que respeita a requisitos e ou preços previamente definidos e cuja bondade foi já apreciada. 14ª-Assim, o alegado incumprimento de termos ou condições previamente definidas no acordo quadro é, afinal, irrelevante. 15ª-Tanto mais que o que está em causa são elementos que nem sequer, no procedimento em apreço, seriam considerados para efeitos de avaliação das propostas. 16ª-Pelo que improcede a conclusão da recorrente de que as instâncias inferiores deveriam ter concluído que a entidade adjudicante deveria ter concluído que a entidade adjudicante deveria ter excluído a proposta da B…….ao abrigo do artigo 70º nº 2 al.b) do CCP. 17ª-A decisão de adjudicação em causa cumpriu ainda os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, pois que decidiu em consonância com as regras previamente fixadas nas peças concursais, conhecidas por todos os concorrentes e aplicadas de igual modo, também, a todos os concorrentes. 18ª-Pelo que não poderia o tribunal recorrido decidir de outro modo quando considerou improcedente o recurso interposto da sentença proferida no âmbito da presente acção de Contencioso Pré-Contratual. 19ª-Improcedem, por todo o exposto, as alegações da recorrente em sede de recurso de revista. 20ª-Não é por isso passível de ser revogada, por ilegalidade, a decisão de adjudicação impugnada, devendo ser mantido o acórdão recorrido. Apresentou contra-alegações o MAMAOT terminando as mesmas com as seguintes conclusões: 1ª-Não se verifica nenhuma das circunstâncias que, nos termos do nº1 do artº 150º do CPTA, permitem o recurso de revista. 2ª-De facto, saber se determinadas propostas apresentadas num procedimento concursal, devem, ou não, ser excluídas ao abrigo do disposto no nº2 do artº70º do CCP e se o que releva, para o efeito, no caso, é o preço médio de um dos critérios de valoração (P4 – chamadas para destinos internacionais) ou cada um dos preços que o compõem, ou se, 3ª-As propostas em concurso implicarão, por força da adopção daquele critério ( que dá relevância ao preço médio ) a celebração de contratos que alterem substancialmente as condições consagradas no “acordo quadro” ou ainda, qual o (des)valor de uma proposta e de uma declaração negocial quando se verifiquem divergências em relação ao CE, não constituem questões de excepcional complexidade. 4ª-Acresce que as únicas decisões judiciais que se conhecem sobre a matéria são coincidentes, não existindo, também, controvérsia doutrinária e, por maioria de razão, jurisprudencial, sobre a questão em apreço. 5ª-E ao abrigo do Acordo Quadro AQ-SVDLF/2010, neste momento com dois anos de vigência, celebraram-se já inúmeros contratos, não havendo notícia, com a execução mencionada pela A., de problemas na sua tramitação, ou de quaisquer decisões judiciais divergentes, não sendo expectável, por isso, igualmente, a existência de dificuldades nos contratos que ainda se venham a celebrar. 6ª-Os preços das propostas admitidas não são superiores aos preços máximos consignados no Acordo Quadro. 7ª-Na verdade, não o são nos factores P1, P2 e P3, nem no factor P4, em que o preço médio apresentado pelos concorrentes é claramente inferior àquele que consta do Acordo. 8ª-A existência de preços parcelares em P4, eventualmente superiores aos que constam do Acordo é, para o efeito, irrelevante, quer porque o critério definidor da adjudicação e elemento essencial da formação da vontade de adjudicar, é o da média de preços, quer, ainda, porque é essa média de preços e não cada um dos preços parcelares, que constitui o preço de garantia que os concorrentes se obrigam a assegurar. 9ª- A ausência de indicação de algum dos preços parcelares também não constitui irregularidade relevante, já que, como resulta do convite do procedimento em questão, o que se exigia era a indicação da média aritmética e não a indicação dos preços unitários os quais, a faltarem, sempre seriam substituíveis pelos preços constantes do acordo quadro com cujas condições se encontram os concorrentes vinculados. 10ª-Não ocorre, deste modo, a violação dos artigos 251º, 255º ou 257º do CCP ou dos princípios da concorrência, da igualdade ou da transparência. 11ª- O Tribunal a quo não se pronunciou sobre o eventual (des)valor e ou prevalência da declaração de um dos concorrentes sobre as normas do CE, tendo, ao invés, entendido ser “ …desnecessária a …apreciação (desta questão) , por a respectiva procedência ser insusceptível de conduzir ao êxito da acção, com a pretendida adjudicação do contrato à recorrente…” . 12ª- Não se entendem, por isso, as alegações e conclusões da recorrente quando, neste particular, referem a ilegalidade do acórdão recorrido, ficcionando a existência de uma pronúncia inexistente com resolução de questões que não foram, sequer, equacionadas pelo Tribunal. Notificado o Exmo. Magistrado do Ministério Público, nos termos dos arts. 146º nº1 e 147 nº2 do CPTA, o mesmo não emitiu qualquer pronúncia. Vêm os autos à conferência após terem serem colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos. A) B) Nas instâncias foram dadas como assentes os seguintes factos: Em 29/8/2011, a Secretaria Geral da Entidade Demandada deu início ao procedimento nºVOZFIXO/SG/2011, com vista à aquisição de serviços de comunicação e voz em local fixo, expedindo convites, para apresentação de propostas, endereçados às entidades aprovadas em procedimento realizado previamente pela Agência Nacional de Compras, no âmbito do Acordo-Quadro AQ-SVDLF/2010, Lote 1 (cfr.fls.1 – 14 do processo administrativo instrutor junto aos autos). O convite endereçado às entidades aprovadas previamente tinha o seguinte teor: I-Objecto do convite O objecto do convite é a aquisição de serviços de comunicação de voz em local fixo para a Secretaria Geral do ex-Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (SG/MADRP), conforme anexo I ao presente convite. A aquisição dos referidos serviços é feita nos termos do artigo 259º do CCP, aprovado pelo DL. nº18/2008, de 29/1, republicado pelo DL. nº278/2009, de 2/10, com as necessárias adaptações e em tudo o que não estiver especialmente regulado, nas disposições do caderno de encargos do Anexo Quadro para serviços de comunicações de voz e dados em local fixo – AQ-SVDLF/2010, Lote 1, celebrado pela Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP). II-Entidade Adjudicante: A Entidade Pública adjudicante é a SG/ex-MADRP, em representação do Estado Português, sita na Praça do Comércio, 1149-010 Lisboa; com NIPC: 600015823 e com os números de telefone 213234600, fax 213234601 e o endereço electrónico [email protected] . Decisão de contratar: A decisão de contratar foi tomada em 29/9/2011, nos termos e com os fundamentos constantes INF/774/2011/NSI, de 4 de Agosto, sobre a qual foi exarado o Despacho da Exma. Senhora Secretária-Geral do ex-MADRP, Dra. E……., entidade competente para autorizar a despesa, no uso de competência própria. IV-Preço Base: O preço base é de 54000€00 (cinquenta e quatro mil euros, a que acresce o IVA à taxa em vigor, referente a vinte e quatro meses: Anos Meses Valor 2011 3 €6750 (seis mil setecentos e cinquenta euros) 2012 12 €27000 (vinte sete mil euros) 2013 9 €20250 (vinte mil duzentos e cinquenta euros) Prazo e Modo de apresentação das propostas: O presente procedimento será integralmente disponibilizado na plataforma electrónica de contratação públicada ANCP http://ancpconcursos.ancp.gov.pt . A proposta e os documentos exigidos que a acompanham devem ser apresentados na plataforma até às 23 horas e 59 minutos do 10º dia contado a partir do dia seguinte ao do envio do convite, não suspendendo a contagem aos sábados, domingos e feriados, nos termos do nº3 do artigo 470º do CCP. Os pedidos de esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação do presente convite, caderno de encargos e respectivos anexos devem ser colocados através da plataforma supra referida. Os esclarecimentos serão prestados pelo júri, através da mesma plataforma de apresentação das propostas, sendo todos os convidados imediatamente notificados desse facto. A resposta aos pedidos de esclarecimentos e demais comunicações da entidade adquirente sobre o presente convite serão enviadas em simultâneo a todas as entidades convidadas pela plataforma. Critério de adjudicação/Modelo de avaliação: O critério de adjudicação será o da proposta de mais baixo preço. A valoração das propostas será calculada através da seguinte fórmula. Vv = 0,40 x P1 + 0,20 x P2 + 0,20 x P3 + 0,20 x P4 Em que Vv = Valor da pontuação da proposta; P = Preço dos serviços que compõem o lote 1, calculados da seguinte forma: P1 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos locais/regionais; P2 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos interurbanos/nacionais; P3 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos móveis; P4 = Média aritmética dos preços propostos para as chamadas nacionais para destinos Europa (Alemanha, Andorra, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Gibraltar, Grécia, Holanda, Irlanda, Itália e Vaticano, Liechtenstein, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Reino Unido, S. Marino, Suécia e Suiça) , América do Norte e Canadá e CPLP ( Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe, Timor Leste). Em caso de empate será seleccionada a proposta do concorrente que apresente o preço mais baixo para as chamadas nacionais para destinos fixos locais/regionais (P1). Elementos a indicar obrigatoriamente na proposta: Preços detalhados – P1, P2, P3 e P4, a que acresce IVA à taxa legal em vigor; Informação técnica da proposta; Prazo para o fornecimento da totalidade dos serviços contratados; Indicação do tempo de reposição dos serviços de voz, após participação da avaria; Prazo de validade de resposta. VIII-Caução: Não é exigida a prestação de caução nos termos do nº2 do artº88º do CCP. IX-Negociação: Não haverá lugar a negociação das propostas. X-Documentos exigidos: Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos conforme anexo II deste convite. Anexo da proposta de preços. XI-Documentos de habilitação: O adjudicatário deve apresentar, no prazo máximo de cinco dias a contar da notificação da adjudicação, os seguintes documentos comprovativos, ou disponibilizar o acesso para a sua consulta on line, de que se encontra nas seguintes situações: Situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal, nos termos da al.d) do artigo 55º do CCP; Situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal, nos termos da al.e) do artigo 55º do CCP; Cerfificado de registo criminal, para efeitos de celebração de contratos públicos, de todos os titulares dos órgãos sociais da administração, direcção ou gerência que se encontrem em efectividade de funções, destinado a comprovar que não se encontram em nenhuma das situações previstas nas als. b) e i) do CCP; Certificado de inscrição em lista oficial de fornecedores que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objecto do acordo quadro a celebrar ou, no caso de não estar inscrito, certificado de inscrição no Registo Nacional de Pessoas Colectivas, com todas as inscrições em vigor; Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, para identificação dos titulares dos órgãos sociais de administração, direcção ou gerência que se encontrem em efectividade de funções. Caso sejam detectadas irregularidades nos documentos de habilitação entregues pelo adjudicatário nos termos do número anterior, pode ser concedido um prazo adicional de três dias úteis destinado ao seu suprimento, conforme o disposto na al.g) do nº1 do artº132º do CCP. XII-Outorga do contrato: O contrato resultante do presente procedimento será reduzido a escrito em data conveniente para as duas partes no prazo de cinco dias após a aceitação da minuta pelo adjudicatário. Legislação aplicável: Em tudo o omisso no presente convite observar-se-á o disposto no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL. nº18/2008 de 29/1, republicado pelo DL. nº278/2009, de 2/10 e as disposições do caderno de encargos e programa de concurso que deu origem ao Acordo Quadro – AQ-SVDLF/2010 da ANCP (cfr. Anexo I ao convite, constante de fls. 6 -10 do processo administrativo instrutor junto aos autos). C) D) E) F) G) H) I) J) K) Consta do Caderno de Encargos do procedimento referido em A), para o que aqui releva, o seguinte: « Artigo 4º//Critério de Adjudicação // 1. A Adjudicação é feita segundo o critério da proposta do mais baixo preço. // 2. A valoração das propostas será calculada através da seguinte fórmula: // Vv = 0,40 x P1 + 0,20 x P2 + 0,20 x P3 + 0,20 xP4. // Em que: // Vv = Valor da pontuação da proposta; // P = preço dos serviços que compõem o lote 1, calculados da seguinte forma: P1 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos locais regionais; // P2 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos locais regionais; // P3 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos móveis; // P4 = Média aritmética dos preços propostos para as chamadas nacionais para destinos Europa (Alemanha, Andorra, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Gibraltar, Grécia, Holanda, Irlanda, Itália e Vaticano, Liechtenstein, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Reino Unido, S. Marino, Suécia e Suiça), América do Norte e Canadá, e CPLP (Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe, Timor Leste). //Em caso de empate será selecionada a proposta do concorrente que apresente o preço mais baixo para as chamadas para destinos locais/regionais (P1). // Artigo 5º//Prazo de entrega // O fornecimento da totalidade dos serviços de voz em local fixo será realizado no prazo máximo de quinze dias seguidos, após a adjudicação pela SG / ex-MADRP. Considera-se fornecimento a disponibilização efectiva da comunicação de voz e dos serviços contratados, referentes ao AQ-svdlf/2010 Lote 1. // (…) // Artigo 9º //Preço Base // O preço base é de 54000€00 (cinquenta e quatro mil euros), a que acresce o IVA à taxa em vigor, referente a vinte e quatro meses (…). // Artigo 11º // Contrato // 1. A presente aquisição será objecto de contrato escrito. // 2. O contrato a celebrar conjuga e integra os seguintes elementos: // a) O Caderno de Encargos do Acordo Quadro – para serviços de comunicação de voz e dados em local fixo – AQ-SVDLF/2010; // b) Os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que, esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar; // c) Os esclarecimentos e as rectificações relativos ao Caderno de Encargos; // d) O presente Caderno de Encargos; // e) A Proposta adjudicada; // f) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário; // 3. Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respectiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados». // 12º // Prazo da prestação dos serviços // 1. O contrato terá início na data da sua assinatura e terá a duração de vinte e quatro meses. // (…)» (cfr. fls. 15-19 do processo administrativo instrutor). Ao procedimento referido em A) apresentaram propostas seis concorrentes: a ora autora, as ora Contra-Interessadas, B……., D……Portugal e C……., a F……. e a G……. (cfr. docs. nºs 4-9 juntos com o requerimento inicial dos autos de providência cautelar nº 2823/11.6BELSB , apensos aos autos). A ora autora apresentou proposta, de onde releva a tabela integrada no ponto 5 (“Condições Comerciais”), que apresenta «(…) os valores unitários de todos os itens propostos para o Lote 1 (…), bem como os valores do contrato, usando o perfil de tráfego indicado pela Secretaria Geral do ex-MADRP », cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e onde se propõe como valor total dos 24 meses de contrato o montante de 6 482€04, e, bem assim, o ponto 6.3, no qual referia que, para “(…) a implementação da solução proposta para o lote 1 – AQ-SVDLF/2010 o prazo de implementação é, no máximo, de 15 (quinze) dias seguidos (DS), no local definido, a partir da data de adjudicação pela SG/ex-MADRP » (cfr. doc. nº4 junto com o requerimento inicial, a fls. 71-84 dos autos de providência cautelar nº 2823/11.6BELSB , apensos aos autos). A Contra-Intressada B……. apresentou proposta, de onde releva a tabela integrada no Ponto 4. (“Condições Comerciais” – 4.1 “Tarifário”), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e onde constam os seguintes preços para as seguintes rubricas: 1.4.2 (Andorra) - € 0,2499600000; 1.4.4. (Bélgica) - € 0,2499600000; e 1.4.24 (Canadá) - €0,124980000, propondo como valor global da proposta, para um período de 24 meses, a quantia de €4.676,68 (ponto 4.3) (cfr. doc. nº5 junto com o requerimento inicial, a fls. 85-120 dos autos de providência cautelar nº 2823/11.6BELSB , apensos aos autos). A Contra-Interessada D……. apresentou proposta, de onde releva a tabela integrada no Ponto 2. (“Condições Comerciais” – 4.1 “Tarifário”), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e onde não consta o tarifário para os seguintes destinos: Brasil, Cabo Verde, Guiné Bissau, Moçambique, S. Tomé e Príncipe, e Timor Leste (cfr. doc. nº6 junto com o requerimento inicial, a fls. 121-141 dos autos de providência cautelar nº 2823/11.6BELSB , apensos aos autos). A Contra-Interessada C……. apresentou proposta, de onde releva o ponto 3.3 (“Tempo de Implementação”), que estabelece que « O prazo para implementação dos serviços propostos é de 21 dias », e, bem assim, a tabela integrada no ponto 4. (“Condições Comerciais” – 4.1. “Preços Unitários de Solução – Tarifário de Voz”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e onde constam os seguintes preços para as seguintes rubricas: Vaticano - €0,1530; S. Marino - €0,1530; Suécia - €0,1530; Moçambique – 0,3490 (cfr. doc. nº7 junto com o requerimento inicial, a fls. 142-174 dos autos de providência cautelar nº 2823/11.6BELSB , apensos aos autos). No dia 15/09/2011, os membros do Júri do procedimento referido em A) elaboraram o relatório preliminar a que alude o nº1 do artigo 122º do CCP, com o seguinte teor: «(…) III-Apreciação das Propostas // O júri deliberou aceitar as candidaturas apresentadas pelas empresas G……., C……., B……., A……. e D……. por estarem em conformidade quanto à apresentação da candidatura e propor a exclusão da candidatura apresentada pela empresa F……. por não fazer dos operadores económicos que celebraram o Acordo Quadro AQ-SVDLF lote 1 com a ANCP (anexo I). // IV-Análise das propostas // Na apreciação das propostas o Júri deliberou solicitar esclarecimentos, ao abrigo do nº1 do artigo 72º do CCP, à C…… sobre se o ponto 4.2 Aceitação das cláusulas técnicas da proposta apresentada contempla as condições referidas no ponto 1 do Anexo I do Convite e à D……. se a respectiva proposta contempla a Numeração sequencial compreendida entre 213234600 e 213234999 e os 300DDI’s, conforme indicado naquele Anexo I. Os concorrentes prestaram os esclarecimentos prestados, os quais foram aceites. (…) // V-Ordenação das propostas // (…) // Assim, o Júri propõe a seguinte ordenação das propostas, por ordem decrescente das classificações obtidas: (…) 1º-B…….-0,0406 // 2º-D…….-0,0632; 3º-C……- 0,0651; 4º-A……-0,0709; 5º-G……-0,1292 (…)» (cfr. fls. 237-240 do processo administrativo instrutor junto aos autos). A ora autora exerceu o direito de audiência prévia, sustentando deverem as propostas dos demais candidatos opositores ao procedimento referido em A) ser objecto de decisão de exclusão, por violação da al.b) do nº2 do artigo 70º do CCP (cfr. fls. 241-243 do processo administrativo instrutor junto aos autos). Em 26/9/2011 os membros do Júri do procedimento referido em A) reuniram para apreciar o teor das observações produzidas pela autora em sede de audiência prévia, e para elaborar o relatório final a que alude o nº1 do artigo 124º do CCP, com o seguinte teor, no que em particular interessa à decisão: (…) Os preços a que o concorrente se refere fazem parte do preço médio (P4) para as chamadas nacionais para destinos da Europa, da América do Norte, do Canadá e da CPLP, composto por 31 países, e que esse preço médio (P4) das propostas da B……. e da C……. é igual ou inferior ao respectivo preço médio do Catálogo Nacional de Compras Públicas, relativo a essas operadoras. Refira-se que o P4 Média aritmética dos preços propostos para as chamadas nacionais para destinos é o considerado na fórmula de avaliação das propostas consagrada no Programa/Caderno de Encargos da ANCP: Vv = 0,40 x P1 + 0,20 x P2 + 0,20 x P3 + 0,20 x P4 Em que, Vv = Valor da pontuação da proposta; P = Preço dos serviços que compõem o lote 1, calculados da seguinte forma: P1 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos locais/regionais; P2 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos interurbanos/nacionais; P3 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos móveis; P4 = Média aritmética dos preços propostos para as chamadas nacionais para destinos Europa (Alemanha, Andorra, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Gibraltar, Grécia, Holanda, Irlanda, Itália e Vaticano, Liechtenstein, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Reino Unido, S. Marino, Suécia e Suiça), América do Norte e Canadá, e CPLP (Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe, Timor-Leste). As propostas, na sua componente de chamadas nacionais para destinos internacionais (P4), não são avaliadas por preços unitários, mas sim pela média aritmética simples dos países que a compõem que conforme se demonstra, é inferior ou igual ao que consta em sede do acordo quadro: Concorrentes Preço médio do Catálogo Preço médio das propostas P4 G…….. 0,291 0,291 C……. 0,376 0,1728 B……. 0,262 0,1342 A…… 0,2585 0,2585 D……. 0,210 0,210 Assim, e pela aplicação da média aritmética, consagrada pela ANCP, resultam, inequivocamente, economias para a Administração, porquanto o preço total reduz-se ficando muito aquém dos contratados em sede do Acordo Quadro AQ-SVDLF/2010. Com efeito, e a título de exemplo, o valor global da proposta apresentada pela B……. para um período de 24 meses é de 4 676€78 contra 6 482€04 do concorrente A……., isto é uma diferença de cerca de 39%. Quanto ao prazo de implementação, para o Júri o concorrente C……., aceita os quinze dias seguidos para implementar a solução, visto que aceita o CE, conforme o exigido no Convite. Refira-se que o parâmetro prazo de implementação não é sujeito a valoração. Quanto às observações feitas à proposta apresentada pela D…… o Júri considerou que os preços das chamadas nacionais para o Brasil, Cabo Verde, Guiné Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe e Timor Leste eram os constantes do Catálogo Nacional de Compras Públicas e, assim sendo, a média aritmética dos preços propostos para as chamadas nacionais para os destinos da Europa, da América do Norte, do Canadá e da CPLP é de € 0,210 como é indicado na proposta da D……. Também a proposta da G……. apresenta a média dos preços para as chamadas nacionais para destinos da Europa, da América do Norte, do Canadá e da CPLP, tendo como base os preços constantes no Catálogo Nacional de Compras Públicas. O Júri ponderou as observações do concorrente A…… e deliberou não acolher os argumentos apresentados em virtude do critério da avaliação ser o da proposta de mais baixo preço, a qual, numa altura particularmente difícil para o Estado Português quer a nível financeiro quer a nível orçamental a proposta da B…… é a que melhor serve os interesses do erário nacional. Face ao que foi referido anteriormente o júri deliberou não alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, pelo que manteve a seguinte ordenação das propostas: Concorrentes Ordenação P1 (€) P2 (€) P3 (€) P4 (€) Valor da pontuação B…… 1º 0,0080 0,0080 0,0450 0,1342 0,0406 D…… 2º 0,0120 0, 0120 0,0700 0,2100 0,0632 C…… 3º 0,0215 0,0250 0,0850 0,1728 0,0651 A…… 4º 0,0100 0,0100 0,0660 0,2585 0,0709 G…… 5º 0,0500 0,0500 0,2000 0,2961 0,1292 Propondo o júri a adjudicação da proposta apresentada pela B……. Nos termos da al.j) do nº1 do artigo 115º do CCP, o prazo para apresentação dos documentos de habilitação foi fixada no ponto XI do Convite (cfr. fls. 246-250 do processo administrativo instrutor junto aos autos). L) Por despacho de 13/10/2011, da Secretaria Geral da Entidade Demandada, foram aprovadas as propostas formuladas no Relatório Final referido em K) e autorizada a adjudicação à Contra-Interessada B…… . Foi com base nestes factos que foi proferido o acórdão recorrido. Por acórdão deste STA (FAP) de 26/9/12 foi entendido revestir-se de complexidade jurídica além relevância social e impacto comunitário a decisão, por um lado, “ sobre se os concorrentes a um procedimento lançado ao abrigo de um acordo quadro apresentarem preços mais altos para as chamadas de alguns destinos internacionais do que os que foram fixados naquele, ainda que o factor de ponderação no critério de avaliação seja a média aritmética de todos os preços das chamadas para destinos internacionais e aquela não tenha sido ultrapassada e se a admissão de propostas nestas condições se viola, ou não, os artigos 251º, 255º nº1 e 257º nº2 do CCP ”; e, por outro, “ se a declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência ” (fls. 351 a 355). Passamos a conhecer da 1ª questão acima enunciada: “saber se os concorrentes a um procedimento lançado ao abrigo de um acordo quadro que apresentem preços mais altos para as chamadas de alguns destinos internacionais do que os que foram fixados naquele, ainda que o factor de ponderação no critério de avaliação seja a média aritmética de todos os preços das chamadas para destinos internacionais e aquela não tenha sido ultrapassada e se a admissão de propostas nestas condições se viola, ou não, os artigos 251º, 255º nº1 e 257º nº2 do CCP”. No tribunal de 1ª instância decidiu-se que “apesar de alguns concorrentes (contra-interessadas B…… e C……) incluírem preços mais elevados que os constantes do Acordo-Quadro, tal ser indiferente, para efeitos da projetada adjudicação, na medida em que, na componente em causa (designada P4) «as propostas não são avaliadas por preços unitários mas sim pela média aritmética simples dos preços que a compõem…», sendo esse, pois, o único a considerar”. O acórdão recorrido manteve o decidido no tribunal de 1ª instância, escrevendo-se em tal acórdão que: “…Efectivamente, além da indicação individual e separada dos preços das chamadas para os destinos internacionais parecer irrelevante, por ser a sua média aritmética que assume importância para a aplicação do critério de adjudicação, o teor literal do convite também não aponta nesse sentido, pois se fosse essa a intenção certamente que, como sucedeu no artigo 25º do Programa de Concurso para a celebração do acordo-quadro, não deixaria de se utilizar a expressão « preços unitários ». Assim, o preço máximo garantido pelo acordo-quadro reporta-se à aludida média aritmética e não a cada um dos componentes dessa média, não devendo ser excluídas as propostas da B……, C…… e D…… pelo facto de não indicarem ou de desrespeitarem os referidos limites máximos. Mas, ainda que se considerasse, como a recorrente, que os concorrentes estavam obrigados a apresentar as suas propostas com um limite máximo de preços em cada um dos destinos incluídos no Grupo P4, entendemos que as propostas em questão não poderiam ser excluídas ao abrigo do artigo 70º nº2 do CCP. É que, existindo um acordo-quadro, as adjudicações ficaram vinculadas às condições nestas estabelecidas a partir do momento da sua celebração. E já estando disciplinadas, na parte em questão, as relações contratuais, são irrelevantes, devendo considerar-se não escritos quaisquer termos das propostas que violarem essa disciplina. Por isso, na celebração do contrato, ainda que a proposta adjudicada divergisse do caderno de encargos do acordo-quadro, era este que prevalecia sobre aquela (cfr. artº11º do CE do procedimento concursal em questão)”. Nos termos do artigo 251º do CCP “o acordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos”. Estatui-se no nº1 do artigo 255º seguinte que “o co-contratante do acordo-quadro obriga-se a celebrar contratos nas condições naqueles previstas à medida que a entidade adjudicante parte no acordo-quadro o requeira”. Finalmente, acrescenta-se no nº2 do artigo 257º que “da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos”. Destina-se o acordo-quadro a selecionar co-contratantes que virão a ser consultados quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre eles, se proceder à respectiva adjudicação (cfr. Jorge Andrade Silva, in Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 3ª ed., págs.615). Sobre o acordo-quadro e a relevância da sua consagração legal escreve Cláudia Viana que “ na medida em que constitui um instrumento especialmente destinado à satisfação de necessidades frequentes, repetitivas e de grande volume das entidades adjudicantes, o acordo-quadro contribui fortemente para a racionalização da contratação pública, com potencialidades reconhecidas na eficácia das adjudicações e na poupança de dinheiro. Estas potencialidades do acordo-quadro são objetivamente reforçadas quando é utilizado por centrais de compras ” (Cfr. Cláudia Viana, in O Acordo-Quadro, in Revista de Direito Público e Regulação nº3, págs.11 e ss.). Quando existe um acordo-quadro plural (artº252º nº1 al.b] do CCP) e se a entidade adjudicante pretender celebrar um contrato ao seu abrigo, envia simultaneamente aos diversos contratantes desse acordo um convite à apresentação de propostas circunscritas às singularidades do contrato a celebrar e aos aspetos submetidos à concorrência (pelo caderno de encargos do acordo-quadro) no que a estes contratos subsequentes respeita (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos da Contratação Pública, 2011, pág. 44). Portanto, são razões de celeridade, de eficácia das adjudicações e de poupança de dinheiros públicos que justificam a utilização deste instrumento jurídico na contratação pública. O acordo-quadro constitui, assim, um instrumento contratual, ainda que sui generis, consubstanciado numa estrutura ou “chapéu” ao abrigo do qual serão celebrados os contratos individuais. Segundo o critério do conteúdo do acordo-quadro ( o outro critério é o do número de co-contratantes do acordo quadro ) este pode revestir duas categorias: 1º- o acordo-quadro onde os termos dos contratos a celebrar estão todos fixados, habitualmente designado por contrato-quadro; 2º- acordo-quadro onde não estão fixados todos os termos dos contratos a celebrar, geralmente designado por acordo-quadro em sentido estrito. E que o acordo-quadro pode não fixar todos os termos do contrato a celebrar resulta claramente do disposto no nº2 do artigo 257º ao dispor que “da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos”. Pode, pois, ser feitas pela entidade adjudicante alterações ao acordo-quadro desde que não firam a sua substância. Aliás, a natureza especial deste acordo-quadro resulta também de que só o co-contratante fica obrigado a celebrá-lo quando a entidade adjudicante o requeira, já o mesmo não acontecendo com esta, a não ser que o CE relativo ao acordo-quadro o preveja (artigo 255º). Ora, e regressando ao caso dos autos, verifica-se que no Convite para apresentação de Proposta dirigido aos vários concorrentes consta, além do mais, no seu Ponto VI (que é reproduzido ipsis verbis, no artigo 4º do CE): 1º - O critério de adjudicação será o da proposta de mais baixo preço. 2º - A valoração das propostas será calculada através da seguinte fórmula: Vv = 0,40 x P1 + 0,20 x P2 + 0,20 x P3 + 0,20 x P4 Em que, Vv = valor da pontuação da proposta; P = Preço dos serviços que compõem o lote 1, calculados da seguinte forma: P1 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos locais/regionais; P2 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos fixos interurbanos/nacionais; P3 = Preço proposto para as chamadas nacionais para destinos móveis; P4 = Média aritmética dos preços propostos para as chamadas nacionais para destinos Europa (Alemanha, Andorra, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Gibraltar, Grécia, Holanda, Irlanda, Itália e Vaticano, Liechtenstein, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Reino Unido, S. Marino, Suécia e Suiça), América do Norte e Canadá, e CPLP (Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe, Timor-Leste). Em caso de empate será selecionada a proposta do concorrente que apresente o preço mais baixo para as chamadas nacionais para destinos fixos locais/regionais (P1). No nº1 do Ponto VII do mesmo Convite referia-se como “Elementos a indicar obrigatoriamente na Proposta: Preços detalhados: P1, P2, P3 e P4, a que acresce IVA à taxa legal em vigor”. Resulta do que vem de se expor que embora o Ponto VII nº1 do Convite refira ser obrigatório indicar na Proposta os preços detalhados de P1, P2, P3 e P4, tal visa afastar a apresentação por partes das concorrentes de uma (única) proposta com preço global, devendo especificar o preço proposto em cada uma daquelas variantes dos destinos de chamadas, com exceção do tipo de chamadas previstas em P4, para as quais se exige somente a média aritmética dos preços propostos para as chamadas nacionais para destinos da Europa, América do Norte e Canadá e CPLP. E compreende-se perfeitamente esta exigência. Relativamente aos preços referidos em P1, P2 e P3 exige-se o seu detalhe porque cada uma das concorrentes só tem que referir o preço proposto para cada um dos destinos ali previstos (fixos locais/regionais, fixos interurbanos/nacionais e móveis). Já relativamente a P4 (destinos internacionais) são tantos os destinos das chamadas (vários continentes) que, por razões de simplicidade, de compreensão e de eficiência, apenas se pretende atender à média aritmética dos preços propostos. Aliás e como bem se refere no acórdão recorrido “ …Efectivamente, além da indicação individual e separada dos preços das chamadas para os destinos internacionais parecer irrelevante, por ser a sua média aritmética que assume importância para a aplicação do critério de adjudicação, o teor literal do convite também não aponta nesse sentido, pois se fosse essa a intenção certamente que, como sucedeu no artigo 25º do Programa do Concurso para a celebração do acordo-quadro, não deixaria de se utilizar a expressão «preços unitários» ”. E embora a concorrente B……, relativamente a três destinos mencionados em P4, tenha ultrapassado o preço máximo a que se comprometera no acordo quadro, o que é certo é que globalmente a média aritmética dos preços por ela apresentados fica aquém do limite constante desse acordo quadro. Assim, no caso dos autos não havia lugar a exclusão da proposta apresentada nomeadamente porque sendo alegados que eram três os destinos, de entre 31, aqueles em que a proposta era superior à apresentada no acordo quadro, a verdade é que muitos outros foram inferiores, de modo que o preço médio do catálogo desse acordo era de 0,262 enquanto o do presente concurso é de 0,1342. Assim, não só não houve alteração negativa substancial, como, a média a que se vinculou no presente concurso é inferior àquela a que se comprometeu no acordo quadro. Não se verifica, por isso, a alegada violação dos arts. 251º, 255º nº1 e 257º nº2 do CCP. Improcedem, pelas razões expostas, as alegações da recorrente que defendem a exclusão das propostas em causa. Passamos, de seguida, a analisar a segunda questão posta: se a declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência . A recorrente, nas suas alegações, entende que o acórdão recorrido viola a alínea b) do nº2 do artº 70º por não ter decido a exclusão da proposta da C……. . O problema consubstancia-se no facto da concorrente C…… na sua proposta ter indicado o prazo de 21 dias para a implementação dos serviços propostos e a mesma não ter sido excluída, nos termos do nº2 do artigo 70º do CCP (fls. 140 do PI). Estatui-se neste preceito que: “São excluídas as propostas cuja análise revele: Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º; Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos; Que o preço contratual seria superior ao preço base; Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte; Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; A existência de fortes indícios de actos , acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”. Em suma, segundo a recorrente a proposta devia ter sido excluída do concurso por violar o caderno de encargos quanto ao tempo de execução do contrato a celebrar, que dispunha ser o prazo de 15 dias. Porém, perante o prazo de 15 dias para a execução do contrato a celebrar, prazo este exigido no artº5º do Caderno de Encargos e prazo de 21 dias adiantado pela concorrente C……. na sua Proposta, a entidade adjudicante solicitou esclarecimentos à convidada C……, face à discrepância entre o prazo exigido no CE e o prazo por si adiantado na sua proposta, vindo esta aceitar o prazo de 15 dias contante do CE. Cabe perguntar se, perante a declaração de aceitação sem reservas do CE é de ter como não escrita a declaração sobre o prazo de execução do contrato mencionado na proposta? Perguntado de outra maneira: a declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência ? Toda a adjudicação deve ser precedida de um dos procedimentos previstos no artigo 16º do Código dos Contratos Públicos: ajuste direto, concurso público, concurso limitado por prévia qualificação, procedimento e negociação e diálogo concorrencial. No caso dos autos, estamos perante “ um concurso por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo ”. Por os serviços pretendidos pela entidade adjudicante estarem contemplados no Acordo Quadro (AQ-SVDLF/2010) celebrado pela Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP), para a aquisição de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo, a formulação do contrato é realizada nos termos do artigo 259º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aplicando-se, ainda e por força do disposto no artigo 253º nº1, com as adaptações que se mostrem necessárias, as regras procedimentais ínsitas nos artigos 16º a 218º (CCP). Assim, pela entidade adjudicante foi dirigido aos co-contraentes do Acordo Quadro convite para a apresentação de propostas. O convite efetuado aos vários concorrentes foi acompanhado do CE, onde, além do mais, se referia no artigo 5º deste referido último documento procedimental que “ o fornecimento da totalidade dos serviços de voz em local fixo será realizado no prazo máximo de quinze dias seguidos, após a adjudicação pela SG/ex-MADRP… ”. Embora a concorrente C……, no modelo de declaração a que se refere a al.a) do nº1 do artigo 57º, refira no seu nº1 que “…se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas” declara no nº2 seguinte que “declara também executar o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo (3): proposta de acordo com o convite” (fls. 148). Só que a concorrente C……. na proposta que apresentou refere que “ o prazo para implementação dos serviços é de 21 dias ” (fls. 140 do PA). Há, pois, aqui uma divergência entre o prazo exigido no CE para execução do contrato (15 dias) e o prazo (de 21 dias) que a C……. adianta. Esta divergência foi superada pelo júri do concurso solicitando esclarecimento à C…… sobre o prazo para execução do contrato, vindo esta dizer que aceita o prazo de 15 dias. Com base nesta declaração de aceitação o TAC de Lisboa entendeu não existir qualquer dúvida sobre o prazo de execução do contrato pelo que decidiu que tal proposta não devia ter sido excluída, com base em desrespeito (violação) do artº70º nº2 do CCP. Em abono desta posição, o tribunal “ a quo ” alega, ainda, que “ o próprio CE do procedimento em apreço (nº3 do artigo 11º) estabelece expressamente que, em caso de divergência entre as propostas e o CE, este último prevalece ”. Passamos, pois, a conhecer da questão de saber se a declaração de aceitação sem reservas do CE é de ter como não escrita a declaração sobre o prazo de execução do contrato mencionado na proposta. Foram duas as razões invocadas na sentença para a proposta da C……. não ter sido excluída: 1ª – após a entrega da proposta ter vindo tal concorrente, a convite do júri, dizer que aceitava o prazo de 15 dias mencionado no CE para a execução do contrato; 2ª – por o nº3 do artigo 11º do CE estatuir que em caso de divergência entre a proposta e o CE, prevalecia este. Analisemos o primeiro fundamento. A Contratação Pública está submetida a princípios gerais de direito, estando uns legalmente consagrados, resultando outros do ordenamento jurídico como um todo. Assim, encontramos princípios gerais de direito interno e comunitário (i. a.:igualdade, imparcialidade, concorrência), princípios específicos da realidade comunitária (v.g.: proibição da descriminação em razão da nacionalidade e reconhecimento mútuo) e, ainda, princípios específicos da realidade da contratação pública (v. g. : estabilidade das propostas, objetividade, publicidade, concorrência) (ver: Marcelo Rebelo de Sousa, in O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, págs. 63 e ss.). Além destes princípios, aos procedimentos de adjudicação, designadamente aos previstos no Código dos Contratos Públicos, como atividade administrativa que é, aplicam-se também os princípios gerais da atividade administrativa previstos quer na Constituição (arts. 13º, 266º nº2, entre outros) quer no Código de Procedimento Administrativo (arts. 3º e ss.) (cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princípios Gerais da Contratação Pública, in Estudos da Contratação Pública I, págs. 54 e ss.). A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (artº56º nº1 do CCP). As propostas apresentadas por particulares a concurso público têm o valor jurídico de verdadeiras propostas, apesar de dotadas de estatuto sui generis, encerrando, por consequência, uma declaração negocial de um concorrente privado em relação à Administração Pública (cfr. Paulo Otero, Intangibilidade das Propostas em concurso Público, in O Direito-Ano 131º, I/II, pág. 92). Ora um dos princípios gerais de direito relativo à proposta é a sua intangibilidade. Segundo R. Esteves de Oliveira “o princípio da intangibilidade das propostas (ou princípio da indisponibilidade ou da imutabilidade das propostas), sendo uma refração dos princípios da concorrência e da igualdade, é um princípio fundamental da contratação pública e significa que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o acto de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade. As propostas apresentadas ao procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente….Após o termo do prazo para a sua apresentação, a proposta, além de não poder ser retirada (efeito de indisponibilidade) – há portanto uma obrigação de manutenção das propostas ( artº65º do CPP ), que só termina com o decurso do prazo de 66 dias, salvo se outro maior estiver estabelecido no programa ou no convite -, não pode ser alterada, tornando-se intangível (efeito de congelamento ou petrificação)” (ob. cit., págs. 76/77). Estes efeitos de indisponibilidade e de congelamento ou de petrificação da proposta além de serem uma decorrência natural do princípio da concorrência e da igualdade entre os concorrentes (neste sentido: Paulo Otero, ob. cit., pág.97), os mesmos emergem do artigo 72º do CPP . É que, nos termos do nº1 deste artigo, “ o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas ”. Os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da proposta “desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão” (artº70º nº 2 al.a)). Estes esclarecimentos devem ter uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não se destinando a dizer coisa diferente da que se assumira na proposta, nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo da mesma, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão. Nas palavras de R. Esteves de Oliveira, “não é admitido ao concorrente mexer ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva” (ob. cit., pág.78). Mais concretamente, e sobre os prazos para execução do contrato a adjudicar, escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira que “ …É sabido que o CE pode subtrair à concorrência um qualquer aspeto da execução de duas formas: desde logo, pode este aspeto vir formulado em termos fechados ou certos – como se estabelece, poe exemplo, que o prazo de fornecimento de um determinado produto é de dois meses -, mas também pode acontecer que a entidade adjudicante, embora não pretenda que um determinado aspeto da execução do contrato a celebrar seja posto á concorrência, permita que os concorrentes ofereçam diferentes condições (e se vinculem a elas), estabelecendo no CE limites mínimos e/ou máximos a esse respeito. Assim, no caso da aquisição de um determinado serviço, pode a entidade adjudicante considerar que é adjudicatoriamente irrelevante que ele seja prestado em 15 dias, num mês ou em dois, desde que não ultrapasse dois meses. Pode ela, neste caso, pura e simplesmente fixar o prazo de prestação do serviço em dois meses, mas também pode estabelecer que esse prazo é no máximo de dois meses; o concreto prazo que venha a ser proposto pelos concorrentes, configurará então um termo ou condição, que releva para efeitos da conformidade ou regularidade da proposta [pois serão excluídas todas as que apresentem um prazo superior a esse, nos termos da alínea b) do artigo 70º nº2] ” (Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, págs. 587/588). O júri do concurso ao pedir esclarecimentos sobre a proposta permitiu que a C…….. modificasse a sua proposta quanto ao prazo de execução do contrato a adjudicar que passou a ser de 15 dias. Não se tratou de qualquer esclarecimento, pois não havia qualquer dúvida surgida na sua proposta. A C……. aceitou o constante no CE de encargo com excepção do prazo e por isso propôs o prazo de 21 dias. Assim, o Júri de Concurso ao pedir esclarecimentos, quando não devia, violou o disposto no artº72º nº1 do CCP e o princípio da estabilidade da proposta. Devia, por estas razões, a proposta da C……. ter sido excluída nos termos do artigo 70º nº2 alínea b) do CCP. E a segunda razão invocada na sentença (por o nº3 do artigo 11º do CE estatuir que em caso de divergência entre a proposta e o CE, prevalecia este) não nos leva a concluir que o prazo de 21 dias avançado pela C……. na sua proposta passe a ser de 15 dias. A C…… aceitou toda a matéria do CE com exceção do prazo, propondo um diferente (de 21 dias), mais longo. Do nº3 do artigo 11º do CE o que se retira é que, no caso de divergência, o que prevalece é o que consta do CE. Ou seja, o prazo para execução do contrato a adjudicar é de 15 dias e não o de 21 dias como a concorrente C…… propôs. Daqui não se pode concluir que a concorrente tenha que se sujeitar ao prazo indicado na proposta e tanto não se quis sujeitar que propôs outro. Para este efeito, não se reveste de valor o argumento da prevalência do estipulado no CE, na hipótese de divergência sobre o prazo de execução do contrato a adjudicar. Assim, a proposta apresentada pela concorrente C…… devia ter sido excluída do concurso em causa, pelo que o ato que a não exclui e antes a graduou e classificou violou o artigo 70º nº2 al.b) do CCP. Cabe agora perguntar qual a repercursão deste vício na validade do ato de adjudicação? Os vícios do ato administrativo não têm todos eles consequências idênticas a nível da invalidade deste. Existem dois tipos de invalidade do ato administrativo: a nulidade e a anulabilidade – cada uma delas com o seu regime específico ( arts. 133º a 136º do CPA ). Além destes dois regimes típicos de invalidação, nada impede o legislador de, tendo em conta a variedade da atuação administrativa, criar regimes especiais para determinados tipos de atos ou de introduzir modificações ou derrogações ao regime geral, surgindo assim figuras que podem ser qualificadas como invalidades mistas (cfr. Vieira de Andrade, in DJAP-Vol. VII, pág. 592; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in Direito Administrativo Geral-Tomo III, págs.48 e 49). Mas pode acontecer que a ilegalidade do ato não acarrete a sua invalidade mas, excecionalmente, gere uma mera irregularidade. Em tais casos, “a irregularidade é a consequência reservada pela ordem jurídica para os actos que padeçam de ilegalidades pouco graves e, como tal, tidas como insusceptíveis de afetar de forma essencial a produção de efeitos estáveis pelos atos viciados em causa. Subjacentes aos casos de irregularidade podem estar apenas vícios competenciais e formais e nunca vícios materiais ou funcionais” (Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ob. e loc. citados). Normalmente são vícios procedimentais que consubstanciam a figura da irregularidade. O conceito de irregularidade desdobra-se em dois tipos: no de o vício não afetar a eficácia do ato, e no de a afetar, diminuindo-a ou alterando-a, mas não a impedindo (Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo II, págs. 416 a 418). Ora, no procedimento dos autos, a proposta apresentada pela C…… devia ter sido excluída no ato que procedeu à graduação e classificação das propostas. Só que a preterição da formalidade não se repercutiu no subsequente ato de adjudicação, dado que a adjudicatária não foi a C…… . Nestas circunstâncias não há razão para que a adjudicação se não mantenha, já que utile per inutile non vitiatur. Mas se a adjudicação não é afectada, não deve deixar de se determinar a exclusão da proposta da concorrente C……, pois que vicissitudes ulteriores, nomeadamente, a eventualidade de caducidade de adjudicação (art. 86.º, 4, do CCP) não permitem concluir pela total inutilidade de tal exclusão. Pelo exposto, concede-se parcial provimento ao presente recurso nos termos expostos. Custas neste STA e nas instâncias pela recorrente A…… na proporção de ¾ e pelo recorrido MAMAOT na proporção de 1/4. Lisboa, 30 de Janeiro de 2013. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro.