00339/10.7BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A pena disciplinar de demissão, resultante de faltas injustificadas só podem ser aplicadas desde que, ponderadas as circunstâncias concretas, se conclua que as mesmas inviabilizam a manutenção da relação funcional

2. Tais sanções não são, assim, de aplicação automática, importando que se transmita ao arguido, os motivos, a argumentação e os juízos tidos em conta para o efeito inviabilizador da manutenção da relação funcional, pois só assim poderia organizar a sua defesa de forma consciente e completa, atacando frontalmente a total dimensão do desvalor atribuído a tais factos.

3. A infração de falta de assiduidade não dispensa a necessidade de verificar os requisitos da culpa, constituindo nulidade insuprível a omissão de diligências que possam determinar, no mínimo, a eventual diminuição da culpa.

4. Acresce ao referido a circunstância de, nos termos do nº 4 do Artº 40º do estatuto disciplinar (Lei nº 58/08) as faltas dadas por um trabalhador, poderem ser consideradas justificadas do ponto de vista disciplinar, desde que “o trabalhador faça prova de motivos que considere atendíveis” pelo que a ausência de um trabalhador não determina necessária e automaticamente a sua demissão, por não estarem, assim preenchidos os pressupostos que permitiriam a aplicação do artigo 18.º, n.º 1, alínea g) da referida Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório

O Município de M..., no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada pelo aqui Recorrido Sindicato dos Trabalhadores da Administração Local - STAL, em representação do seu associado JG..., tendente, em síntese, a impugnar o ato administrativo, consubstanciado na deliberação da Câmara Municipal de M... de 07/04/2010, que aplicou a pena disciplinar de demissão ao referido associado do Autor, e tendo a primeira instância, por Acórdão proferido no TAF de Braga, anulado a referida deliberação, veio interpor recurso jurisdicional.

Formula o aqui Recorrente/Município nas suas alegações de recurso, apresentadas em 14 de Janeiro de 2014, as seguintes conclusões:

“I) A pena de demissão é aplicável aos trabalhadores que dentro do mesmo ano civil deem cinco faltas seguidas ou dez interpoladas sem justificação, conforme o disposto no artigo 18.º n.º 1 alínea g) da Lei n.º 58/2008.

II) O associado do recorrido e arguido no processo disciplinar em causa, faltou injustificadamente, por um período de tempo muito superior ao estabelecido no normativo indicado, até à data da elaboração da acusação, em 28-12-2009, por cerca de 4 meses seguidos e após essa data até à notificação da decisão final, em Abril de 2010, nunca mais se apresentou ao serviço.

III) O descrito comportamento do arguido e associado do recorrido verificou-se durante um período de quatro meses seguidos até à data em que foi formulada a acusação, e desde então até à notificação da deliberação da Câmara Municipal que aplicou a pena de demissão, durante oito meses, ininterruptamente.

IV) Esse comportamento foi causa necessária e suficiente para inviabilizar a manutenção da relação funcional, uma vez que o arguido não se limitou a faltar injustificadamente e a restabelecer, posteriormente, a sua relação de trabalho junto do recorrente, mas de um verdadeiro abandono de lugar, uma vez que após 31 de Agosto de 2009 nunca mais se apresentou ao serviço para trabalhar, até ter sido, finalmente notificado da decisão de demissão em 14 de Abril de 2010.

V) O associado do recorrido, no ano de 2009, entre 31/08/2009 e 28/12/2009, data da elaboração da acusação, deu 82 (oitenta e duas) faltas consecutivas, sem justificação, tendo, deste modo, violado, inequivocamente, o dever de assiduidade previsto no artigo 3º, n.º 2, alínea i) e n.º 11 da Lei n.º 58/2008, punido com a pena de demissão, nos termos do artigo 18º n.º 1 alínea g) da Lei n.º 58/2008.

VI) A falta de qualquer funcionário prejudica o serviço, traduzindo-se esse comportamento em prejuízos graves ou anómalos, que justificam a inviabilização da manutenção da relação funcional.

VII) As faltas reiteradas e continuadas são gravemente lesivas e só releváveis em termos disciplinares se o arguido tiver agido sem culpa, como resulta do facto de a lei considerar que, cinco faltas ao serviço seguidas ou dez interpoladas sem justificação, implicam uma violação do dever de assiduidade de tal modo grave, que acarreta a aplicação duma pena expulsiva.

VIII) Perante a comprovada existência material de 82 (oitenta e duas) faltas injustificadas ao serviço, (sendo certo que após 28/12/2009 nunca mais se apresentou ao serviço até ser notificado da decisão final do processo disciplinar em 14-4-2010), devidas a uma conduta consciente, voluntária e omissiva do dever geral de assiduidade, que impediu que o ora recorrente, Município de M..., pudesse distribuir-lhe qualquer serviço, implicou, naturalmente, que o comportamento do associado do recorrido e arguido fosse qualificado de ilícito e culposo.

IX) Demonstrou um total desinteresse pelo posto de trabalho, consubstanciado no facto de jamais ter procurado retomar o serviço, ou tentado justificar a sua ausência de cerca de oito meses consecutivos.

X) A ausência do arguido ao trabalho e a falta de assiduidade demonstrada prejudicaram os prazos de conclusão dos trabalhos que lhe estavam atribuídos.

XI) A não aplicação da pena expulsiva, face ao comportamento ostensivamente assumido pelo arguido e associado do recorrido, de se ausentar do serviço sem justificação durante cerca de oito meses, poderia levar ao alastramento de comportamentos semelhantes no seio dos restantes trabalhadores da ora recorrente, com a inerente desestabilização, perturbação e desordem.

XII) O descrito comportamento do associado do recorrido, determinou a impossibilidade manutenção do vínculo, uma vez que o mesmo conduziu à quebra absoluta e profundo abalo da relação de confiança entre o empregador e o trabalhador.

XIII) O preenchimento de qualquer das previsões das alíneas do nº 1 do artigo 18º da Lei nº 58/2008, determina, só por si, a aplicabilidade da pena de demissão, sem haver que, suplementarmente, verificar se, no concreto, qualquer das situações ali previstas inviabiliza a manutenção da relação funcional.

XIV) O carácter exemplificativo que a doutrina atribui às várias alíneas do n.º 1 do artigo 18º da Lei nº 58/2008, não permite tirar outra conclusão, estando na sua génese o entendimento de que a verificação dos factos descritos em cada uma das alíneas inviabiliza, necessariamente, a manutenção da relação funcional.

XV) A gravidade da conduta do associado do recorrido, torna-a subsumível na previsão da alínea g) do nº1 do artigo 18º da Lei nº 58/2008, tendo em conta os critérios do artigo 20.° do mesmo e inviabiliza a manutenção da relação funcional, indiciada pelo desinteresse manifestado pelo associado do recorrido.

XVI) A conduta omissiva do arguido foi grave e comprometeu definitivamente a viabilidade da manutenção da sua relação de emprego público.

XVII) A inviabilidade da continuação da relação funcional, dado o grande número de faltas ao serviço dadas pelo recorrido, constitui um facto notório e por esse motivo, não necessita de ser invocado nem provado, para ser atendido conforme resulta do disposto no artigo 412.º, do C. P. Civil.

XVIII) Na acusação deduzida, consta expressamente que o arguido faltou injustificadamente ao serviços por mais de cinco dias seguidos, ou seja, ininterruptamente desde 31-8-2009 até 28-12-2009, que esse comportamento constitui infração disciplinar nos termos da alínea g) do nº 1 do artigo 18 do ED e que a tal conduta corresponde a pena de demissão ou despedimento por falta imputável ao trabalhador, prevista na alínea d) do artigo 9 do ED.

XIX) O legislador entendeu que a situação do trabalhador que, no mesmo ano civil, dê mais do que cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas ao serviço, sem justificação, constitui uma das situações, que exemplificativamente enumera, como sendo inviabilizante da relação funcional.

XX) Da consideração das disposições legais enunciadas na acusação, resulta que o mesmo vem acusado de ter faltado mais do que cinco dias seguidos no mesmo ano civil, sem que para tal tenha apresentado justificação, sendo tal situação, por força da lei, considerada como um comportamento inviabilizante da manutenção da relação funcional.

XXI) A inviabilização da relação funcional decorrerá diretamente do tipo de infração de que vinha acusado, sem que seja necessário afirmá-lo expressamente.

XXII) Na acusação faz-se referência expressa ao art. 18.º do ED, sendo o próprio legislador quem diz que infrações do tipo das imputadas ao associado do recorrido são inviabilizantes da manutenção da relação funcional

XXIII) A decisão recorrida, não enquadrou devidamente a matéria de facto, provada no processo, com as normas aplicáveis.

XXIV) Perante o número elevadíssimo de faltas seguidas, dadas pelo arguido, sem a apresentação de justificação, o recorrente, no cumprimento da lei, considerou necessariamente as faltas dadas como injustificadas.

XXV) O recorrente agiu conforme ao princípio da legalidade, contra o que considerou a decisão recorrida.

XXVI) A aplicação da pena de demissão era inevitável, face à conduta censurável do arguido, decorrente das circunstâncias que rodeiam a ausência do serviço, não se tratando de umas meras cinco ou dez faltas injustificadas, mas sim da ausência ao trabalho sem qualquer justificação durante cerca de oito meses consecutivos nos termos alegados.

XXVII) Considerando o atrás mencionado a decisão recorrida violou o disposto no artigo 18.º nº 1 alínea g) da Lei nº 58/2008, pelo que deverá ser mantida a deliberação da Câmara Municipal que aplicou a pena de demissão ao arguido do processo disciplinar.

Nestes termos, deverá ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que julgue a presente ação improcedente e não provada como é de lei e de Justiça”

O aqui Recorrido/STAL veio apresentar contra-alegações de Recurso em 8 de Abril de 2014, nas quais, a final, conclui (Cfr. fls. 203 a 206 Procº físico):

“A) Os argumentos expendidos pelo Recorrente no presente recurso, os quais na sua maioria já haviam sido invocados na sua Contestação e bem assim na sua “Reclamação” da Douta Sentença proferida nos presentes autos em 31/11/2011, não encontraram, nem podiam encontrar, acolhimento no Douto Acórdão recorrido.

B) No processo disciplinar de que foi alvo o associado do Recorrido não se encontram minimamente demonstrados todos os pressupostos legalmente exigidos para que lhe pudesse ser aplicada a pena expulsiva de demissão.

C) Resulta do art. 18º nº 1 al. g) da Lei nº 58/08 de 09/09 que a pena de demissão é aplicável aos trabalhadores que “Dentro do mesmo ano civil deem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação”, desde que isto “inviabilize a manutenção da relação funcional”.

D) Compulsado o processo disciplinar em causa, constata-se que nem na acusação que foi deduzida contra o arguido nem na deliberação punitiva, existe um único facto tendente a suportar essa inviabilidade.

E) Como é apanágio da jurisprudência assente, a violação do dever de assiduidade por foi acusado o arguido só será punível com a pena de demissão quando seja de tal modo grave que inviabilize a manutenção da relação funcional, pois a sanção prevista no art. 18º do ED, não é de aplicação automática aos casos aí previstos.

F) O que não foi alegado, nem tão pouco que o comportamento do arguido preenche os elementos constitutivos da infração que lhe é imputada, pois só assim poderia organizar a sua defesa de forma consciente e completa, atacando frontalmente a total dimensão do desvalor atribuído a tais factos.

G) Confira-se, a este propósito, os Acórdãos do STA de 05-12-2002 proferido no processo nº 0934/02 e de 09-05-2002 proferido no processo nº 048209.

H) Impunha-se que se transmitisse ao arguido os motivos, a argumentação e os juízos tidos em conta para o efeito inviabilizador da manutenção da relação funcional.

I) Pois só assim poderia organizar a sua defesa de forma consciente e completa, atacando frontalmente a total dimensão do desvalor atribuído a tais factos.

J) Não podendo proceder a alegação do Recorrente no sentido de que a inviabilização da manutenção da relação funcional constitui um facto notório e que, portanto, não necessita de ser invocado nem provado para ser atendido.

K) Uma vez que esta inviabilização carece de uma apreciação concreta, a efetuar em face da situação em que tenham ocorrido as faltas que não foram justificadas.

L) Não se estando perante um facto notório que, na definição do art. 412º do CPC, é um facto que é do conhecimento geral.

M) A deliberação impugnada, ao punir o associado do Recorrido sem ter ajuizado e concluído que as faltas alegadamente dadas pelo mesmo tornavam inviável a manutenção da relação funcional, viola o disposto no art. 18º nº 1 al. g) da lei nº 58/08 de 9/9.

N) Tal como a douta sentença reclamada e o douto acórdão recorrido entenderam, e muito bem, não merecendo qualquer censura.

O) Por outro lado, na acusação, são imputadas ao associado do Recorrido faltas injustificadas ocorridas em 31/08/2009 e 29/09/2009, e igualmente injustificadas as faltas por aquele dadas entre 30/09/2009 e 21/10/2009.

P) Analisada a deliberação impugnada constata-se que, além daquelas faltas, o mesmo associado do A foi também punido pelo facto de se encontrar a faltar até à data em que foi elaborado o relatório final por parte da Sra. Instrutora, ou seja, até 16/03/2010.

Q) O associado do Recorrido foi punido através da deliberação impugnada por factos que não constavam da acusação contra si deduzida e em relação aos quais lhe foi vedada em absoluto, a hipótese de apresentar qualquer defesa.

R) A acusação terá que descrever todo o circunstancialismo fáctico relevante da prática da infração (o que não fez), uma vez que factos não constantes da acusação jamais podem alicerçar a punição do arguido, conforme imposição do art. 55º, n.º 5 do ED.

S) Qualquer facto que não conste da acusação não pode nunca ser tido em consideração, sob pena de violação dos princípios do contraditório, do dispositivo e da aquisição da prova.

T) A deliberação impugnada, ao decidir-se pela condenação do associado do Recorrido por factos não constantes da acusação, vem contrariar o disposto no art. 48º nº 3 da Lei nº 58/08 de 09/09, violando-o, o que redunda, também, em manifesta violação do direito de defesa previsto nos art.s 51º e 55º, n.º 5 do mesmo diploma legal, devendo também por esta via a deliberação impugnada ser anulada.

U) Por tudo, é manifesto que, tal como o doutamente decidido na douta sentença reclamada e no douto acórdão recorrido, a deliberação em causa é ilegal por violar de forma manifesta e frontal as normas acima referidas, designadamente o art. 18º, nº 1, al. g) e os art.s 48º, nº 3, 51º e 55º, nº 5 da Lei nº 50/08, e não poderia por isso deixar de ser anulada, na esteira da jurisprudência dominante, tal como o fez o douto acórdão recorrido, que, repete-se, nenhuma censura merece.

Nestes termos e nos melhores de direito, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente por não provado, mantendo-se o Douto Acórdão recorrido nos exatos termos em que foi proferido, por não merecer censura.

Assim decidindo, farão Vossas Excelências, como sempre, JUSTIÇA.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 1 de Setembro de 2014, veio a emitir Parecer em 10 de Setembro de 2014, no qual se pronuncia, a final, no sentido da improcedência do Recurso (Cfr. fls. 217 e 218 Proc.º físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que, desde logo, importa verificar se estão preenchidos os pressupostos que determinaram a demissão, por falta de assiduidade, do aqui representado do Recorrido, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, a qual aqui se entende como adequada e suficiente:

1- O trabalhador JG... é associado do Autor STAL tendo emitido declaração de interesse e consequentemente de não oposição para que este mesmo Sindicato proponha a presente ação – cfr. docs. 2 e 3 juntos com a petição inicial.

2- O trabalhador associado do Autor é representado pelos serviços jurídicos do STAL, prestados gratuitamente, auferindo rendimento anual não superior a 200UC – cfr. docs. 4 e 5 juntos com a petição inicial.

3- Por despacho de 21/10/2009, do Sr. Presidente da Câmara Municipal de M..., foram consideradas injustificadas as faltas dadas pelo associado do A entre 31 /08/2009 e 29/09/2009, e igualmente injustificadas as faltas por ele dadas entre 30/09/2009 e 21/10/2009 – cfr. doc. 6 junto com a petição inicial.

4- Tendo sido ordenado também através do mesmo despacho a instauração de procedimento disciplinar ao associado do A – cfr. doc. 6 junto com a petição inicial.

5- Foi deduzida acusação contra o associado do A. assente na circunstância deste ter estado ausente ao serviço de 31/08/2009 a 29/09/2009 e desde 30/09/2009 até 28/12/2009 – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial.

6- Tendo-se concluído na referida acusação que as aludidas faltas constituem infração disciplinar a que correspondia a pena de demissão ou despedimento por falta imputável ao trabalhador.

7- Decorrido o prazo para apresentação de defesa, foi proferida a deliberação da Câmara Municipal de M... de 07/04/2010, que dando acolhimento ao relatório final elaborado pela Sr. Instrutora decidiu aplicar ao associado do A a pena de demissão pelo seguinte:

“O arguido ao faltar injustificadamente no ano civil de 2009 por mais de cinco vezes seguidas sem apresentar qualquer justificação nos termos legalmente fixados praticou um ilícito previsto e punido pelo artigo 18.º n. º 1, alínea g) do Estatuto Disciplinar, a que corresponde a pena de demissão, no caso de trabalhador nomeado (cfr. Artigo 10.º, n.º 5) ou despedimento por falta imputável ao trabalhador contratado (cfr. Artigo 10.º, n.º 6) prevista na alínea d), do n.º 1 do artigo 9.º do Estatuto. O arguido foi nomeado para um lugar do quadro em 17/02/2003, tendo transitado para a modalidade de contrato por tempo indeterminado em 01/01/2009, nos termos do disposto no artigo 88.º. n.º 4 da Lei n. 12-A/2008. De acordo com este normativo os trabalhadores nomeados definitivamente que à data da entrada em vigor daquele diploma, exerçam funções em condições diferentes das referidas no art.10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público próprio da nomeação definitiva (cfr. artigo 32.º, n.º 1, alínea d). Assim sendo, não existindo quaisquer circunstâncias atenuantes especiais a pena correspondente à infração é a pena de demissão prevista no art.º 9.º, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.”- cfr. doc. 1 junto com a petição inicial.

IV- Do Direito

Enquadrando a questão controvertida refira-se o seguinte:

O direito disciplinar aqui em análise é predominantemente regulado pelo Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL nº 58/2008, de 9 de Setembro.

Refira-se que a acusação em processo disciplinar tem de ser formulada através da articulação de factos concretos e precisos, sem imputações vagas, genéricas ou abstratas, devendo individualizar as circunstâncias conhecidas de modo, lugar e tempo.

A enunciação de tais factos de forma vaga e imprecisa, impossibilitando o eficaz exercício do direito de defesa, equivale à falta de concessão deste direito, geradora da nulidade insuprível.

Relacionada com este princípio está a proibição de no Relatório Final se virem a dar como provados factos que não constavam da acusação, com base nos quais a autoridade administrativa aplica a sanção. Também nesta situação se estará perante nulidade insuprível resultante de falta de audição do arguido (cfr. Acs. do S.T.A. de 26.9.96 e de 1.10.96, respetivamente in Rec. nº. 28.054 e R. 31.378).

Lê-se no Acórdão nº 12868/03 do TCA-Sul de 09/06/2004: Diz-nos Eduardo Correia: “(...) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (...) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se-ão os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (...)” (Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.).

Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(…) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (...) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua atuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho atual ou futuro (...). No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respetivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (...)” (José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.).

Tal não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjetivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da conceção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30. Francisco Liberal Fernandes, Autonomia coletiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.).

Todo este labor legislativo traduz-se na adoção de conceitos gerais e indeterminados, juridicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do ato), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787. Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91.).

A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstratos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:

primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;

segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.

O direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstratamente elencadas.

A questão a aqui a analisar prende-se predominantemente com a necessidade de verificar se a pena disciplinar de demissão poderia ser aplicada de forma automática, perante as faltas injustificadas assinaladas ao então arguido.

Se é certo que as garantias dos direitos dos arguidos não podem ser vistas, como muitas vezes sucede, como categorias abstratas, formais, tipo pronto-a-vestir, mas como instrumentos concretos cujo conteúdo há de ser conformado em função da natureza e características da matéria disciplinar em causa, o que se pretende é que o arguido em processo disciplinar compreenda o conteúdo da acusação que lhe é dirigida e que dela se possa defender.

Como é sabido, o chamado controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos, conforme entendimento corrente dos Tribunais Administrativos Superiores, determina que o Tribunal se não pode substituir à Administração na concretização da medida da sanção disciplinar, o que não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes (cfr. Ac. STA, 1ª Secção, de 9.3.83; in Ac. Dout. Ano XXIX, nº 338, p. 191 e ss).

Em qualquer caso, e de acordo designadamente com o Acórdão do TCA - Sul, nº 05841/01 - 1º Juízo Liquidatário de 03/02/2005 “É requisito essencial dos artigos de acusação em processo disciplinar o da individualização ou discriminação dos factos que se tenham por averiguados e disciplinarmente puníveis, com a indicação das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que foram cometidas e com referência aos preceitos legais e às penas aplicáveis.

No que concerne à referência aos correspondentes preceitos legais e às penas aplicáveis, embora não seja de exigir que ela seja feita imediatamente a seguir à imputação de cada facto, é necessário que para o arguido não se torne impossível ou especialmente difícil estabelecer a relação entre cada conduta fáctica descrita e cada violação disciplinar imputada (cfr. Acs. do STA de 4/2/93 in BMJ 424º.-713 e de 20/1/99 – Rec. nº. 36654).

É pois exigível, além de outros requisitos, que os artigos da acusação sejam formulados em termos claros e precisos, ou seja, para que a defesa se efetive nos termos em que a lei a concede e é de direito natural “torna-se necessário que a nota de culpa contenha com toda a individualização, isto é discriminados um por um e acompanhados de todas as circunstâncias de modo, lugar e tempo, os factos delituosos de que o arguido é acusado (cfr. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª. ed., vol. IV, 854, e “Do Poder Disciplinar”, 1932, p. 181).-

No que concerne já especificamente à Fundamentação, pressuposto essencial do recurso aqui em análise, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).

Diz-se “em princípio” com o intuito de salvaguardar uma margem de exceção para casos marginais e atípicos.

Em qualquer caso, é do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo. (Cfr. Acórdão do TCAS nº 2303/99 de 09/01/2003).

Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.

Como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do STA nº 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.

A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.

Como ficou dito no Acórdão do Colendo STA nº 762/02, de 19 de Fevereiro de 2003, “…a fundamentação dos atos administrativos visa, por um lado, dar a conhecer aos seus destinatários o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração, de molde a permitir-lhes uma opção consciente entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa, e, por outro, que a Administração, ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão.”

É, por isso, um conceito relativo, que depende de vários fatores, designadamente do tipo legal de ato, dos seus antecedentes e de tudo aquilo que possibilite aos seus destinatários ficar a saber a razão de ser dessa decisão.

Vejamos em concreto, quais os vícios aqui suscitados:

Invoca o Município Recorrente que o seu trabalhador, representado pelo Recorrido, faltou injustificadamente, por um período de tempo muito superior ao estabelecido no normativo indicado [art. 18º, nº 1, al. g) da Lei nº 58/2008], até à data da elaboração da acusação, em 28-12-2009, por cerca de 4 meses seguidos e após essa data até à notificação da decisão final, em Abril de 2010, nunca mais de apresentou ao serviço, o que determinou que lhe tivesse sido aplicada pena de demissão.

Mais refere o Recorrente que o associado do recorrido, no ano de 2009, entre 31/08/2009 e 28/12/2009, data da elaboração da acusação, deu 82 faltas consecutivas, sem justificação, tendo, deste modo, violado o dever de assiduidade previsto no artigo 3º, nº 2, alínea i) e nº 11 da Lei nº 58/2008, punido com pena de demissão, nos termos do artigo 18º nº 1 alínea g) da Lei nº 58/2008.

Alude ainda o Recorrente que o trabalhador em questão vem acusado de ter faltado mais do que cinco dias seguidos no mesmo ano civil, sem que para tal tenha apresentado justificação, sendo tal situação, por força da lei, considerada como um comportamento inviabilizante da manutenção da relação funcional, situação que decorrerá diretamente do tipo de infração de que vinha acusado, sem que seja necessário afirmá-lo expressamente.

Os argumentos assim expendidos pelo Recorrente reiteram, no essencial, tudo quanto havia já sido dito na Contestação, e já devidamente rebatido no acórdão recorrido.

Aí se dizia que o então autor, aqui Recorrido, veio imputar à deliberação de 07/04/2010, que aplicou a pena disciplinar de demissão ao associado do Autor, o vício de violação de lei por afronta ao disposto no art. 18º, n.º 1, g) e 48º, n.º 3, 51º e 55º da Lei n.º 58/08, de 9 de Setembro.

Tal como resulta do acórdão recorrido, e que aqui se confirma, de acordo com os elementos disponíveis, é patente que independentemente das razões que tenham levado o arguido a faltar, nem da acusação, nem da deliberação punitiva se perceciona ou alcança em que medida se mostra inviabilizada a manutenção da relação funcional do trabalhador, uma vez que a mesma não operará de modo automático.

É hoje genericamente admitido que a violação do dever de assiduidade só será punível com a pena de demissão quando seja de tal modo grave que inviabilize a manutenção da relação funcional, o que pressupõe a necessidade de verificar as razões subjacentes às faltas dadas.

Mostra-se assim que a deliberação objeto de impugnação incorreu em erro na aplicação do art. 18º, n.º 1 al. g) da Lei n.º 58/08 e na correspondente aplicação automática da pena de demissão.

A infração de falta de assiduidade não dispensa a necessidade de verificar os requisitos da culpa, constituindo nulidade insuprível a omissão de diligências que possam verificar e determinar, no mínimo, a eventual diminuição da culpa.

Efetivamente, a injustificação de faltas dadas por funcionário apenas preenche o elemento típico da infração disciplinar consistente na violação do dever geral de assiduidade, importando aferir do elemento subjetivo, consubstanciado na necessária valoração das circunstâncias concretas que poderão influir na apreciação da inviabilização da manutenção da relação funcional.

Importa recordar que o nº 4 do Artº 40º do estatuto disciplinar aplicável, refere que independentemente das faltas dadas por um trabalhador, as mesmas poderão ser consideradas justificadas do ponto de vista disciplinar, desde que “o trabalhador faça prova de motivos que considere atendíveis” o que determina à evidência que a ausência de um trabalhador não determina necessária e automaticamente a sua demissão.

Não estão pois preenchidos os pressupostos que permitiriam a aplicação do artigo 18.º, n.º 1, alínea g) da Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro.

Efetivamente, o facto do então arguido ter dado faltas consideradas injustificadas, até porque, como se disse, poderiam potencialmente vir a ser justificadas do ponto de vista disciplinar, não determina que se mostrem necessariamente preenchidos os pressupostos de aplicação da pena de demissão, mormente, pelo preenchimento do requisito de inviabilização da manutenção da relação funcional.

Este tem sido o entendimento reiterado pelos Tribunais Administrativos, mormente pelos seus tribunais superiores.

Em face do que precede, mostra-se manifesto que deveria ter sido facultado ao então arguido a possibilidade de se pronunciar face às razões subjacentes ao entendimento de que estaria inviabilizada a manutenção da relação funcional, de modo a que este, designadamente, pudesse eventualmente esclarecer das razões que determinaram as suas faltas.

Desde logo, desconhecendo-se em sede de procedimento disciplinar, por que razão o trabalhador faltou, fica desde logo inviabilizada a referida possibilidade das referidas faltas poderem, por exemplo, ser justificadas do ponto de vista disciplinar (Artº 40º nº 4 ED).

Assim sendo, e como resulta de tudo quanto precedentemente ficou expendido, a deliberação objeto de impugnação, ao punir o aqui Representado do Recorrido, sem ter ponderado objetivamente se as faltas dadas tornavam inviável a manutenção da relação funcional, violou o disposto no art. 18.º, n.º 1, aI. g) da Lei n.º 58/08 de 9/9.

Não se mostra pois censurável o entendimento adotado no acórdão recorrido, tanto mais que a pena efetivamente aplicada só o poderá ser desde que se demonstrem factos que sustentem que a ausência ao trabalho tem carácter censurável suscetível de inviabilizar a manutenção da relação funcional, o que não foi sequer alegado, e muito menos demonstrado.

A deliberação objeto de impugnação incorreu pois como se disse, em erro na aplicação do art. 18º nº 1 al. g) da Lei nº 58/08 e na correspondente aplicação da pena de demissão.

Neste sentido, entre muitos outros, apontou o Acórdão do Colendo STA de 05-12-2002 - Procº nº 0934/02, ainda que reportadamente ao anterior Estatuto Disciplinar:

“I- Viola o disposto no n.º 1 do art.º 26º do ED84 (DL 24/84, de 16/1), o ato que aplica pena expulsiva pelo simples cometimento do número de faltas injustificadas prevista na al. h) do n.º 2 do mesmo art.º 26º, sem ponderar se as circunstâncias concretas do caso, pela sua gravidade, indiciavam a inviabilização da manutenção da relação funcional.”.

No mesmo sentido, veja-se o sumário do Acórdão do mesmo Colendo STA de 09-05-2002 - Procº nº 048209:

“I- As penas disciplinares de aposentação compulsiva e de demissão, previstas para os funcionários que cometam a infração do art.º 26, n.º 2, alínea h), do ED, só podem ser aplicadas desde que, ponderadas as circunstâncias concretas, se conclua que as mesmas inviabilizam a manutenção da relação funcional (cláusula geral consignada no n.º 1).

II- Tais sanções não são, assim, nesse caso, de aplicação automática.”

Impunha-se, portanto, que se transmitisse ao arguido, os motivos, a argumentação e os juízos tidos em conta para o efeito inviabilizador da manutenção da relação funcional, pois só assim poderia organizar a sua defesa de forma consciente e completa, atacando frontalmente a total dimensão do desvalor atribuído a tais factos.”

Não se mostra pois atendível o argumento aduzido pelo Recorrente, segundo o qual a inviabilização da manutenção da relação funcional constitui um facto notório e que, portanto, não necessita de ser invocado nem provado para ser atendido.

Em face do que precede, e como referido, não se mostra merecer censura o Acórdão proferido em 1ª instância, que entendeu anular a deliberação municipal de 7 de Abril de 2009, que aplicou a controvertida pena disciplinar de demissão ao associado do aqui Recorrido.

* * *

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando o Acórdão Recorrido.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 24 de Outubro de 2014

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco

Ass.: João Beato Sousa

Ass.: Maria do Céu Neves