IIIO DIREITO
I-Questão Prévia-Da Extemporaneidade do Recurso
Sustenta a apelada nas suas contra-alegações que o recurso foi interposto fora de prazo, já que o apelante usou, indevidamente, o prazo de interposição alargado, previsto no nº 7 do art. 685.º do C.P.Civil, o qual, sendo acrescido de dez dias, tem aplicação apenas no caso, aqui não verificado, de o recurso ter por objecto a reapreciação de prova gravada, especificando o recorrente os meios probatórios concretos que evidenciam o erro cometido e indicando com exactidão as passagens da gravação em que se funda.
Será que assim é?
Analisando.
Como decorre do artigo 685.º nº 1 do CP.Civil (diploma a que respeitam as normas de ora em diante referidas sem menção de diferente proveniência) o prazo para a interposição a interposição é de 30 dias.
Acrescenta depois o nº 7 do mesmo normativo que, se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de interposição e de resposta acrescem 10 dias.
Acontece que, o recorrente só poderá beneficiar deste prazo alargado se integrar no recurso conclusões que envolvam efectivamente a impugnação da decisão da matéria de facto tendo por base depoimentos gravados nos termos do artigo 685.º-B, nº 2.[1]
Portanto, o recorrente tem de enunciar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como os concretos meios probatórios que, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, impunham decisão diversa da adoptada quanto aos factos impugnados-nº 1 do preceito citado em último lugar.
Para além disso, e quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do art. 522.º-C, incumbe ao recorrente indicar as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição-nº 2 do mesmo preceito.
Ora, se assim não proceder não pode beneficiar daquele alargamento de prazo atrás mencionado, ou seja, se apesar de existir prova gravada, o recurso for apresentado além do prazo normal sem ser inserida no seu objecto a impugnação da decisão da matéria de facto com base na reapreciação daquela prova verificar-se-á uma situação de extemporaneidade determinante da sua rejeição.[2]
É preciso não esquecer que na génese daquele acréscimo de 10 dias ao prazo de 30, está a actividade suplementar derivado de o recorrente ter necessidade de ouvir a gravação da prova de modo a poder cumprir as previsões incluídas nos diversos números do artigo 685.º-B, razão pela qual se essa actividade suplementar não ocorre, não existe fundamento para que lhe aproveite esse benefício de prazo alargado.
Pensamos, porém, que nem sempre as coisas se apresentam com esta linearidade.
Vejamos.
Se o recorrente, fazendo uso do prazo alargado próprio do recurso que abranja a decisão proferida sobre os factos, não questiona essa decisão, ou questionando-a, não inclui nas conclusões o seu propósito de a ver alterada em qualquer ponto factual, torna-se manifesto que a não põe em causa.
Nesta situação dúvidas não existem sobre intempestividade do recurso que, sem mais, não deve ser admitido.
Pode, todavia, acontecer que o apelante, fazendo uso daquele prazo alargado e de manifestar o inequívoco propósito de impugnar a decisão sobre a matéria de facto, não o faz em termos que permitam apreciar o seu mérito, por não ter dado cumprimento cabal às exigências de natureza formal impostas por lei e atrás referenciadas.
Neste quadro, a pergunta que se impõe é esta:
Nestes casos o recurso é também extemporâneo?
Salvo, outro e melhor entendimento, pensamos que nestas situações o recurso não pode ser rejeitado por intempestivo.
Efectivamente, quando assim aconteça, o que se verificará é a rejeição do recurso no segmento referente à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos estatuídos no nº 1 do artigo 685.º-B.
Evidentemente que, para além das situações acima descritas, outras poderão surgir na praxis judiciária, nem sempre fáceis de destrinçar sobre os reais motivos daquele uso de prazo alargado, sendo que, na dúvida haverá de acolher-se a sua tempestividade para, só na fase seguinte, se concluir que foi apresentado em termos que formalmente não viabilizam o seu conhecimento e, portanto, só nas situações em que, de forma segura e concludente, se possa concluir que o apelante arquitectou uma aparência de recurso de facto tendo em vista beneficiar de prazo mais alargado, será de considerar in tottum como interposto fora de prazo e, por conseguinte, inadmissível.[3]
Isto dito, verifica-se que no caso concreto o apelante indicou os concretos pontos factuais que considerava incorrectamente julgados indicando também os concretos meios probatórios documentais e testemunhais onde o tribunal se ancorou na fundamentação da decisão e que, em seu entender não permitem, sustentar aquela decisão.[4]
Certo que, tal como refere a apelada, o apelante não cumpriu as exigências, no que tange à reapreciação da prova gravada, estatuídas no artigo 685.º-B, pois que, não ofereceu com as alegações qualquer transcrição ou indicação precisa dos depoimentos gravados que julgava relevantes para uma decisão diversa da recorrida, limitando-se a fazer uma alusão genérica e vaga dos depoimentos das testemunhas arroladas pela apelante, e portanto, sem fazer a sua apreciação crítica e que nestas circunstâncias se lhe impunha.
Todavia, esse incumprimento processual, será analisado de seguida e noutra sede, havendo assim que concluir que o recurso se apresenta tempestivo porque interposto dentro do prazo alargado concedido ao apelante pelo nº 7 do artigo 685.º.
Sendo o recurso tempestivo, cumpre então apreciar e decidir a primeira questão que nele vem colocada.
a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto
Neste âmbito alega o apelante que estão incorrectamente julgados os pontos 3º, 4º, 5º e 6º da matéria factual.
Na base de sustentação desta impugnação alinha duas ordens de considerações, a saber:
a)- insuficiência da prova documental onde o tribunal estribou parte da sua fundamentação na decisão da matéria de facto;
b)- pouca relevância da prova testemunhal por os respectivos depoimentos terem sido feitos de forma genérica.
Vejamos em primeiro lugar a questão da reapreciação da prova gravada.
Dispõe o artº 685.º-B do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto” que:
1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2- No caso previsto na al. b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º2 do art.º 522-C, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
3- (…)
4- Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores.
Resulta do preceito transcrito que visando o recurso a reapreciação da prova que se encontra gravada, deve o recorrente indicar as especificações previstas no art. 685.º- B nº 1 do CPC, procedendo à individualização e concretização dos factos que considera erradamente provados e também à especificação dos meios de prova concretos que, em seu entender, alicerçarão decisão diversa, sendo que, a especificação dos concretos meios probatórios constantes da gravação deve ser acompanhada da indicação do local onde na gravação constam aqueles, com referência ao assinalado na acta, nos termos do art. 522º-C, n.º 2 do C. P. Civil- nº 2 do citado preceito.
Sob pena de se desvirtuar a letra da norma, que vincula o intérprete nos termos do artigo 9.º do C. Civil, e a sua ratio, considerando a evolução legislativa no sentido da alteração do regime do recurso da matéria de facto, (D. Lei 39/95 de 15 de Fevereiro, D. Lei 183/200 de 10 de Agosto e o D. Lei 303/2007 de 24 de Agosto), procurou o legislador simplificar os actos das partes e facultar ao tribunal da Relação uma actividade mais aproximada da oralidade e da imediação, sendo suficiente a remessa para a passagem da gravação onde se encontra a parte do depoimento que deve ser valorado (e, in casu, tendo este tribunal acedido ao CD que contem a gravação da prova produzida, essa individualização é perfeitamente possível).
A transcrição não é obrigatória, tal como resulta expressamente do artigo 685.º- B nº 2 e o seu oferecimento não supre a omissão das especificações concernentes à gravação, conclusão expressa naquele preceito.
Este regime, ainda que convertendo em maior facilidade o ónus de todos os intervenientes, impõe a sua observação estrita, compatível com a sanção prescrita em função da enunciada omissão-a rejeição do recurso, no que a esta impugnação respeita.[5]
No caso sub judice, com o devido respeito, as alegações e conclusões são omissas no que àquela exacta indicação dos depoimentos diz respeito.
Na verdade, o recorrente limitou-se a indicar a totalidade do tempo de duração dos depoimentos das testemunhas não especificando, em concreto, que passagens (minutos) desse tempo deveriam ou não ser valoradas, ou seja, remeteu para o depoimento integral de todas as testemunhas em causa, sendo pois, nesse acervo global dos respectivos depoimentos que fundamenta, em parte, a inadequação do julgamento da matéria de facto.
E, mesmo que essa indicação exacta não fosse possível, ainda assim o recorrente não estava dispensado de proceder à sua transcrição-nº 4 do artigo 685.º-B-, o que não fez.
Mas para além do que fica dito, importa ainda sublinhar que não bastava apenas ao recorrente dar cumprimento àquela especificação, impunha-se também que fizesse uma análise crítica dos respectivos depoimentos, não bastando a cómoda afirmação: “A prova testemunhal apresentada pela Autora também foi aqui de pouca relevância, uma vez que todos os depoimentos foram feitos de forma genérica, considerando os procedimentos normais da empresa e não as operações que em concreto estavam em causa”.
É preciso não esquecer que, para além de ser por em causa a convicção do julgador sobre cada uma ou sobre a globalidade das provas, devendo ainda proceder-se a uma análise critica da prova de molde a demonstrar que a decisão proferida sobre cada um dos concretos pontos de facto, que se pretendem ver alterados, não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável, coisa que e na reapreciação da prova gravada, o recorrente não fez.
Consequentemente, em obediência ao supra referido, rejeita-se o recurso, no que à reapreciação da prova gravada diz respeito.Analisemos agora a questão da prova documental.
Neste segmento recursório o recorrente vem alegar que o documento nº 5, junto com a petição inicial, é insuficiente para que se possa dar como demonstrada a realidade factual de ter sido ordenada a realização de um conjunto de operações de compra e venda de valores mobiliários e, sobretudo, que tivesse sido ele a dar tais instruções à recorrida.
Ora, neste âmbito, tendo em conta que a convicção do tribunal recorrido se ancorou na prova documental junta aos autos pela Autora conjugada com o depoimento das três testemunhas por ela oferecidas, tanto bastava, face ao que acima se decidiu sobre a reapreciação da prova gravada, para improceder também nesta parte o recurso.
Todavia, ainda assim, não deixará de se apreciar a argumentação vertida, a este respeito, pelo recorrente nas respectivas alegações.
Ninguém duvidará que, como factos constitutivos do seu direito, era sobre a Autora que recaia o ónus de fazer a respectiva prova (artigo 342.º nº 1 do C. Civil).
Entende o recorrente que as instruções e ordens de compra dos respectivos valores mobiliários apenas podia ser provado por documento ou por confissão, sendo que, não tendo havido confissão e não podendo o extracto da conta ter essa virtualidade, era inadmissível a prova testemunhal.
Não cremos que assim seja.
Vejamos.
É certo que o artigo 364.º, nº 1 do C. Civil predispõe que quando a lei estabelecer para a forma negocial determinada formalidade, nomeadamente, escrita, não poderá esta ser substituída por outro meio de prova que não seja de força probatória igual ou superior, acrescentando o nº1 do artigo 393º do mesmo compêndio normativo que, nestes casos, não é admissível a prova testemunhal.
Todavia, o nº 2 do artigo 364º esclarece o seguinte “Se, porém, resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extra judicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório”.
A qualificação de intermediário financeiro em valores mobiliários, atribuída, entre nós, às entidades mencionadas no art. 293.º nº 1 do Código de Valores Mobiliário, resulta do exercício, por elas, a título profissional, de actividades de intermediação financeira, pressupondo autorização concedida pela autoridade competente e registo prévio na CMVM (art. 295.º nº 1 do CVM).
Entre as actividades de intermediação financeira contam-se os serviços de investimento em valores mobiliários [art. 289.º nº 1. al. a) do CVM], os quais compreendem, além de outros, a recepção e transmissão, e a execução, de ordens por conta de outrem [art. 290º nº 1 als. a) e b) do CVM].
As situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências-positivas e negativas-das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários.
Essa actuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente-designado normalmente como negócio de cobertura-que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
Os negócios de cobertura, que no CVM aparecem designados como contratos de intermediação, têm a sua regulamentação nos arts. 321.º e ss. deste diploma, entre eles se contando as ordens, cuja disciplina se contém nos arts. 325.º e ss.
De acordo com o art. 325.º do CVM, logo que receba uma ordem para a realização de operações sobre valores mobiliários, o intermediário financeiro deverá:
- -verificar a legitimidade do ordenador; e
- -adoptar as providências que permitam, sem qualquer dúvida, estabelecer o momento da recepção da ordem.
As ordens-estatui o art. 327.º nºs 1 e 2 do CVM-podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito e, se presenciais, subscritas pelo ordenador.
Acrescenta depois o nº 3 do mesmo preceito que o intermediário financeiro pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo dos elementos mencionados no artigo 7.º do Regulamento (CE) n.º 1287/2006, da Comissão, de 10 de Agosto.
Ora, do citado preceito-o art. 327.º do CVM-resulta que em correspondência com o princípio da liberdade de forma vertido no artigo 219.º do C. Civil, não é exigível qualquer forma especial para dar ordens de bolsa, o que, aliás, bem se compreende se tivermos em atenção que a celeridade é um dos valores mais característicos do mercado bolsista.[6]
Todavia, se a ordem for verbal, deve ser sempre reduzida a escrito, recaindo tal obrigação sobre o intermediário financeiro que a recebe, podendo todavia, este substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo da hora de recepção, da identificação do ordenador e do número sequencial de recepção da ordem.
Mas se a ordem pode ser verbal porquê, então, a exigência de redução a escrito, pelo intermediário financeiro?
Não cremos que se trate de uma exigência para efeitos probatórios.
Com efeito se em causa estivesse essa finalidade, não se justificaria que a formalização da ordem fosse relegada para momento ulterior à sua emissão verbal, e ainda menos se compreenderia a faculdade, conferida ao intermediário financeiro, de substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, garantindo apenas o registo da hora de recepção, a identificação do ordenador e o número sequencial de recepção da ordem; e menos ainda que a operação de formalização fosse cometida unilateralmente ao receptor, sem qualquer controlo do emissor.
Acresce que, para que se pudesse afirmar que era aquele o objectivo visado, importaria que tal resultasse claramente da lei, tal como o impõe o n.º 2 do art. 364.º do C. Civil, que a finalidade tida em vista com a exigência formal-redução a escrito das ordens de bolsa dadas verbalmente- era apenas a de obter prova segura da sua emissão, coisa que não acontece.[7]
Todavia, o registo escrito (e o fonográfico como estava estipulado contratualmente no caso concreto) apenas pode significar, em termos probatórios, um elemento, para além de outros que as partes têm ao seu dispor, para demonstrar que aquela ordem foi ou não foi dada, se proveio ou não da pessoa a quem a mesma é imputada e se foi executada dentro dos limites impostos. [8]
Qual é, então, a finalidade da exigência da redução a escrito?
Parece-nos, pois, que o que se visa com tal exigência será preservar as instituições intermediárias, pois que, tratando-se, como se trata, de uma ordem irrevogável dirigida àquelas para que encetem este ou aquele procedimento, dentro de determinado circunstancialismo, não se admitiria que ad eternum vinculadas àquela ordem.[9]
Poderemos apelidar este procedimento imposto pela lei, como uma medida de salvaguarda quer para a instituição intermediárias quer para os seus clientes, pois a não ser assim, poder-se-iam efectuar todas e quaisquer operações, sem que as partes tivessem qualquer meio de as controlar.[10]
A exigência do registo, escrito visa o registo das ordens para confronto, se for caso disso, com os termos da sua execução, para protecção dos interesses, não só do ordenador como de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado.[11]
Importa ainda referir que, no caso de esses registos de ordens serem apresentados pela apelada, constituindo os mesmos documentos particulares, nunca os mesmos poderiam fazer prova plena das declarações do apelante face ao disposto no artigo 376.º do C. Civil, uma vez que, para além de não terem sido elaborados por este, as declarações dele constantes também não teriam sido por si subscritas de forma a poder-se extrair a sua veracidade, porque contrária aos interesses deste.
E, é esta verdade, contrária aos interesses da parte, que a lei procura com a prova por confissão quando a admite: “Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária”-, artigo 352.º do C. Civil.
A entender-se de outra forma ficariam precludidas todas as regras de direito probatório material e de distribuição do respectivo ónus, levando a litígios sem qualquer solução, ou a uma solução de non liquet, decidida a favor da parte sobre quem impende o ónus da prova, em clara violação dos normativos insertos nos artigos 8.º, 342.º, nº 3 do C. Civil e 516.º do CPCivil.
Destarte, não estando a declaração negocial nem a forma para ela exigida sujeita a qualquer tipo de prova vinculada, caímos no regime da prova livre e o facto descrito no ponto 4º) da matéria factual atrás elencada, podia ser provado por testemunhas, como o foi.Insurge-se ainda o recorrente contra a decisão recorrida por o tribunal ter dado como provados factos contraditórios entre si, no que concerne ao cumprimento dos deveres de informação da recorrida, mais concretamente entre o facto descrito em 3º) e os factos descritos em 8º) a 10º), devendo, assim ser dado como não provado o primeiro dos mencionados factos.
Também, parece-nos, que falece razão ao apelante.
O tribunal recorrido deu como provado que:
“No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora sempre informou adequadamente o Réu sobre os termos e condições dos serviços por esta prestados, termos e condições esses que contaram com a aprovação inequívoca do Réu conforme se vislumbra também pelos documentos por este assinados”-facto descrito em 3º).
E também deu como provado que:
“O Réu é talhante, pessoa simples e com uma instrução escolar que não lhe permite perceber de forma adequada o funcionamento da quase totalidade dos produtos financeiros”-facto descrito em 8º).
Ora, o facto de se ter dado como provado que o apelante era pessoa de poucos conhecimentos do mercado e que a recorrida conhecia esse facto, não está em contradição com o facto de ter sido dado como provado que a apelada informou devidamente o apelante sobre os termos do contrato celebrado entre as partes, um facto não é excludente do outro.
A apelada no final das suas alegações recursórias pede a condenação do apelante, nesta instância, como litigante de má fé em multa e, bem assim, no pagamento de indemnização à Recorrida pelos prejuízos que o seu comportamento lhe causou, consubstanciados nos honorários e despesas que a Recorrida terá pagar ao seu mandatário, com o presente Recurso, a apurar em sede de execução de sentença.
Antes da reforma de 1995/96, era entendimento uniforme na jurisprudência e na doutrina que só a lide dolosa dava lugar à condenação como litigante de má fé.[12]
Após aquela reforma que deu lugar à redacção actual, passaram a ser previstas e punidas não só as condutas dolosas, mas também as gravemente negligentes, como resulta, com clareza, da letra da lei, ao referir “com dolo ou negligência grave”.
Explicando esta alteração, escreveu António Abrantes Geraldes “é neste contexto, concerteza fruto da degradação dos padrões de actuação processual e do uso dos respectivos instrumentos, que, a par do realce dado ao princípio da cooperação e aos deveres de boa fé e de lealdade processuais, surge a necessidade de ampliar o âmbito de aplicação do instituto, assumindo-se claramente que a negligência grave também é causa de condenação como litigante de má fé”.[13]
Entre estes casos figura, sem dúvida, a omissão do dever de diligência exigível a qualquer pessoa para a propositura de uma acção ou apresentação da contestação, ou apresentação de recurso, pois as partes devem agir de boa fé e observar os deveres de cooperação, não só com o tribunal, mas também entre si, concorrendo para a obtenção, com brevidade e eficácia, da justa composição do litígio (artigos 266.º n.º 1 e 266.º-A, ambos do CPC).
Mas, para que possa haver tal condenação, exige-se que se trate de litigância consciente (com dolo ou negligência grave) violadora do dever de probidade imposto às partes (deduzindo pretensão ou oposição que sabe não ter fundamento; alterando a verdade ou omitindo factos relevantes; omitindo gravemente o dever de cooperação; ou fazendo do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, para lograr um objectivo ilegal ou entorpecer a acção da justiça).
Nas duas primeiras hipóteses surge a má fé material, enquanto nas duas últimas existe a má fé instrumental.
Ali, está em causa o mérito (o fundo), a relação substancial, aqui põem-se em causa valores de natureza processual.
Exige-se a má-fé (dolo ou culpa grosseira) em sentido psicológico, que não apenas má fé em sentido ético (leviandade ou mera imprudência).
Na sua apreciação o Tribunal deve atentar, como ensinava já o Prof. Alberto dos Reis, que “o processo é uma luta e esta pressupõe, necessariamente, calor, emoção, entusiasmo, transporte e arrebatamento.”[14]
Mas também deve ter-se por assente a existência de limites éticos e deontológicos em que se deve manter a luta judiciária.
No caso dos autos, não se nos afigura que o apelante tenha litigado de má fé nesta instância de recurso.
Efectivamente, todas as questões postas no recurso não evidenciam falta de fundamento, ao contrário do que entende a apelada, sendo que, a principal das questões colocadas (ordens de compra e venda) tem sido abordada de forma regular quer pela doutrina quer pela jurisprudência, não se mostrando a sua solução isenta de dúvidas, não tenha agido, pois, a apelante, com dolo ou negligência grave, material ou instrumental.
E não se evidenciando má fé, não há lugar à pretendida indemnização.
Diante do exposto improcedem todas as conclusões formuladas pelo apelante e, com elas, o respectivo recurso.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente confirmando, assim, a decisão recorrida.Custas pelo apelante (artigo 446.º nº 1 do C.P.Civil).Porto, 10 de Julho de 2013
Manuel Domingos Alves Fernandes
Manuel José Caimoto Jácome
Carlos Alberto Macedo Domingues
