Do Direito:
Apurados os factos, o tribunal “a quo” verteu decisão assim :
«(…)
Alegam os Autores que em 12.01.2008, foram notificados da decisão final deste procedimento, que decidiu pela demolição da área de construção devidamente assinalada no levantamento, no prazo aí determinado, e designando data para a posse administrativa, sem que, nunca os AA. foram notificados de qualquer ordem de demolição da obra, quer parcial, quer total, nem nunca se pronunciaram sobre essa ordem, nos termos do artº 106º, nº 3 do Dec-Lei nº 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações do Dec-Lei nº 177/2001 de 4 de Junho.
E que a justificação e a inevitabilidade de demolição das referidas obras continuam a não ser devidamente comunicadas aos AA., que continuam sem perceber convenientemente, em concreto, de onde é medido o afastamento de dois metros determinado, e que se pretende ver demolido. Que não existe fundamentação de facto e de direito, na decisão tomada.
O dever de fundamentação dos actos administrativos é imposto pelo art. 268.º n.º 3 da CRP e concretizado nos arts. 124.º e 125.º do CPA.
Ora, o art. 124.º do CPA, estipula que, para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos
Por sua vez, o art. 125.º estabelece que, a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
O STA tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos – cfr. Ac. do STA de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366, entre muitos.
Efectivamente, a fundamentação obriga a administração a procurar o acerto da decisão, em consonância com o espírito e a letra da lei e facilita o controle da legalidade do acto na impugnação deste, pois a ilegalidade só se apreende em razão dos motivos que acompanham o acto.
Como é plasmado no Acórdão do TCA-N de 25/05/2012, em que foi Relator o Juiz Desembargador José Veloso: “A obrigação de fundamentar a decisão administrativa em causa, que se impunha ao seu autor, surge como concretização do dever geral de fundamentação dos actos administrativos, os quais, de forma expressa e acessível, deverão dar a conhecer aos respectivos destinatários as razões por que decidem de determinado modo e não de outro [268º nº3 da CRP e 124º e 125º do CPA].
A fundamentação do acto não consubstancia apenas um dever da administração, mas também um direito subjectivo do administrado de conhecer os fundamentos factuais e as razões legais que permitem à autoridade administrativa conformar-lhe negativamente a sua esfera jurídica.
Fundamentar é, portanto, enunciar explicitamente as razões ou motivos que levaram a autoridade administrativa à prática do acto, é enunciar as premissas de facto e de direito em que a respectiva decisão administrativa assenta.
O dever/direito de fundamentação visa, além do mais, impor à administração que pondere muito bem antes de decidir, e permitir ao administrado seguir o processo mental que conduziu à decisão, a fim de a ela poder esclarecidamente aderir, ou a ela poder reagir, pelos meios legais. A obrigação de fundamentação constitui, assim, importante sustentáculo da legalidade administrativa, e o direito à fundamentação um instrumento fundamental da garantia contenciosa, na medida em que é elemento indispensável na interpretação do acto administrativo.
A fundamentação de facto não tem de ser prolixa, bastando ser clara e sucinta, e a fundamentação de direito não poderá ser de tal forma genérica que obnubile as concretas razões jurídicas de direito que motivaram o acto.
A fundamentação do acto administrativo deve ser suficiente, clara, congruente e contextual. É suficiente se, no contexto em que o acto foi praticado, permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão. É clara se permite compreender, sem incertezas e perplexidades, o sentido e motivação da decisão, e é congruente se a decisão surge como conclusão lógica das razões apresentadas. É contextual quando se integra no texto do próprio acto, que a inclui ou para ela remete, ou dele é, pelo menos, contemporânea.
No dizer de uma jurisprudência constante e uniforme dos nossos tribunais, a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias em que o mesmo é praticado, cabendo ao tribunal, perante cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a utilização do seguinte critério prático: indagar se um destinatário normal, perante o teor do acto e suas circunstâncias, fica em condições de perceber os motivos pelos quais se decidiu num sentido e não noutro, de forma a conformar-se com o decidido ou a reagir-lhe pelos meios legais.
Por sua vez, no Acórdão proferido pelo TCA – Norte de 21-06-2007, em que foi Relator o Juiz Desembargador Carlos Carvalho, defende-se o seguinte: “ a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que o mesmo foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão”.
Ora, atentos todos os ofícios, todas as informações, pareceres e comunicações, que os Autores perceberam perfeitamente porque foi decidida a demolição e a posse.
Como resulta de toda a matéria provada, todo este processo decorreu no estrito cumprimento dos normativos legais, tendo sido sempre assegurada a informação e participação do interessado, AA., na formação da decisão que lhes diz directamente respeito, com a salvaguarda dos seus direitos e interesses legítimos.
De facto, considerando que o acto de demolição se encontra vinculado ao princípio da proporcionalidade, o juízo sobre a susceptibilidade de legalização foi devidamente formulado.
O artigo 106.º do RJEU, o DL n.º 555/99, de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/2001, de 04/06 e subsequentes, estabelece o seguinte:
1 – O presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial de uma obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.
2 – A demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais ou regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.
3 – A ordem de demolição ou de reposição do terreno a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.
4 – Decorrido o prazo referido no n.º 1 sem que a ordem de demolição da obra ou de reposição do terreno se mostre cumprida, o presidente da câmara municipal determina a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta do infractor.
Ora, determina o art. 106.º do DL n.º 555/99, de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 177/2001, de 04/06, que o presidente da câmara municipal pode ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.
Porém, a demolição deve funcionar como ultima ratio, na medida em que pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração (n.º 2, do art. 106.º do DL nº 555/99).
Sendo que, a demolição é um acto que apenas deve ser utilizado quando se revele o único meio passível de repor a legalidade urbanística, e no caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização (n.º 1, do art. 115.º do diploma legal referido), regras estas que estão em sintonia com o princípio constitucional da proporcionalidade (n.º 2, do art. 18.º da CRP).
Assim, vigoram em matéria de demolição de construções ilegais as regras de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização e de que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização (artigo 106º, nº 2, e artigo 115º, nº 1, do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro), regras que estão de acordo com o princípio da proporcionalidade (artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa).
Assim sendo, quando a demolição tem por fundamento legal a incompatibilidade da construção com um instrumento de planeamento territorial, ela não deve ser decidida quando é razoável supor que essa incompatibilidade é injustificada (…”).
Deste modo, uma decisão de demolir uma obra, tem de ser devidamente ponderada e fundamentada, e só após terem sido excluídas todas as possibilidades de licenciamento/legalização, se deve equacionar a hipótese de se determinar a demolição das construções em causa.
No caso de se concluir que a demolição é a única solução possível para repor a legalidade urbanística, deve determinar-se a demolição, após ter sido dada a possibilidade a todos os interessados (comproprietários) de se pronunciarem sobre o conteúdo da decisão (nos termos do n.º 3, do art. 106.º do DL nº 555/99).
Sendo que, decorrido o prazo determinado para a demolição e verificado o incumprimento da ordem de demolição, pode ser determinada a posse administrativa do imóvel, por forma a permitir a execução coerciva da demolição, por parte dos serviços do Município, sendo as respectivas despesas por conta do infractor, nos termos dos arts. 107.º e 108.º do mesmo diploma legal.
Defende a jurisprudência: “I - O poder de escolha entre a demolição e a legalização de obras levadas a cabo sem o necessário licenciamento prévio, por parte da Câmara Municipal ou do seu Presidente, ao abrigo das disposições conjugadas dos art. 165.º e 167.º do RGEU (…), é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que a mesma pode em tal matéria ser tomada a todo o tempo. II – O apontado poder de escolha funciona porém na base de um pressuposto vinculado, já que a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras, por estas poderem satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade. III – Nesta última hipótese, a decisão no sentido da demolição surge como vinculada “– cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.05.1998, 1.ª secção, P. 43433.
Na verdade, o Presidente da Câmara, uma vez confrontado com a edificação não licenciada, além de accionar um procedimento sancionatório, de acordo com o n.º 10 do art. 98.º do DL n.º 555/99 – o qual não tem como fim a reposição da legalidade, mas sim a punição de uma actividade ilícita - , e de embargar a obra, deverá desencadear um procedimento de legalização da mesma (…) – cfr. Carla Amado Gomes, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 19, Janeiro/Fevereiro 2000, Embargos e demolições: entre a vinculação e a discricionariedade, p. 47.
Nos termos do disposto no artigo 106.º do RJUE a demolição de obra de construção não pode ser ordenada se for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, o que constitui uma manifestação dos princípios da necessidade, adequação, indispensabilidade ou menor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade – cfr. Ac de 7/10/2009 do STA.
Como defende a jurisprudência, “a ponderação da possibilidade de legalização de obra ilegal constitui pressuposto da decisão de ordenar a sua demolição, e que tal ponderação deverá ser feita atendendo às características da obra concreta, para ver se ela, apesar de ilegalmente realizada, satisfaz os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou é susceptível de os vir a satisfazer mediante algumas alterações, pois é isso que decorre dos princípios da necessidade, adequação, indispensabilidade ou menor ingerência possível, corolários do princípio da proporcionalidade” – cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 08/07/2010, proferido no âmbito do processo nº 1656/06.6BEVIS, entre muitos outros.
Ora, a decisão de demolição da obra foi precedida de uma atenta ponderação sobre a eventual viabilização da mesma, e do cumprimento do direito de defesa e de informação que assiste aos AA.
Nos termos legais, a proposta de demolição foi acompanhada do projecto da área a demolir, foi concedido ao A. um prazo para efectuar a demolição, e foram os AA. notificados de toda a fundamentação de facto e de direito da decisão de posse administrativa.
E não pode o Réu “permitir a legalização da obra, informando quais as correcções e/ou diligências necessárias à sua legalização”, conforme pedido no ponto b) , quando a mesma não é licenciável , nem legalizável .
É certo que, um facto ilegal não se torna legal pelo facto de o acto de tomada de posse administrativa visando fazer aquilo que o autor nunca fez.
Porém, o acto de tomada de posse pode conter vícios próprios que podem conduzir à sua anulação.
Na verdade, a tomada de posse administrativa visa a execução da ordem de demolição, aliás no mesmo sentido do douto Acórdão do Tribunal Administrativo do Sul, Proc. 04714/09, de 26-03-2009, em Sumário, “II - No caso em apreço, a determinação de execução, verificada a condição de inexecução voluntária, já constava do acto exequendo e do “mandado de notificação…” e em “III – Decorrido esse prazo sem que tenha havido execução voluntária daquele acto, cabia aos serviços praticar os actos necessários à imediata execução do mesmo, o que o acto impugnado concretiza, sem exceder o âmbito do despacho exequendo, nada inovando em relação aquele, não podendo enfermar de vícios autónomos (nº 4 do art. 151º do CPA)”,sendo que na fundamentação mais ali pode ler-se que: “Conforme se escreveu no Ac. deste TCAS de 10.03.2005, Proc. 00557/05 “tem sido jurisprudência uniforme do STA a que sustenta que uma vez decidida a demolição de obra construída sem licença, os actos ulteriores que determinam a posse administrativa do prédio e a execução coerciva dos trabalhos de demolição, são actos de mera execução. Ora, os actos de execução que se limitam a desenvolver e concretizar a determinação contida no acto exequendo são irrecorríveis, na medida em que, não sendo mais do que o efeito lógico necessário do acto anterior, não assumem autonomamente potencialidades lesivas de direitos ou interesses legalmente protegidos, (cfr. entre outros, o Ac. do STA, de 23-05-96, AP. DR, de 23-10-98, pág. 3921).”. E, como se refere na sentença recorrida e no Ac. do STA de 20.02.2008, proc. nº 549/02, nela citado, a impugnação dos actos de execução é admissível apenas nos casos em que estes excedem os limites do acto exequendo,… . Efectivamente, só são susceptíveis de impugnação contenciosa os actos de execução que excedam os limites do acto exequendo….”.
No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte Proc.º N.º 00240/08.4BEPNF, de 27-05-2010, na sua fundamentação e desenvolvimento, onde se refere: “ Com efeito, de acordo com as apontadas normas, a posse administrativa de um prédio com vista à reposição da situação em que o mesmo se encontrava antes da realização das obras ilegais tem por pressuposto o não cumprimento voluntário da ordem que, nesse sentido, foi dada. Esta ordem de demolição é que é o verdadeiro acto administrativo lesivo e aquela posse mais não é do que um seu acto de execução”
“Nessa medida, consolidados na ordem jurídica que estão tais actos ordenadores da demolição das construções realizadas, nos quais se conclui pela insusceptibilidade ou inidoneidade de legalização, temos que o poder de ordenar a demolição e da levar a cabo se mostram ou se apresentam como vinculados, pelo que não faz sentido procurar-lhe imputar ilegalidades próprias daquele tipo de actos inseridos na denominada “discricionariedade técnica ou administrativa”, mormente, a infracção ao princípio da proporcionalidade.”
“Com efeito, de acordo com as apontadas normas, a posse administrativa de um prédio com vista à reposição da situação em que o mesmo se encontrava antes da realização das obras ilegais tem por pressuposto o não cumprimento voluntário da ordem que, nesse sentido, foi dada. Esta ordem de demolição é que é o verdadeiro acto administrativo lesivo e aquela posse mais não é do que um seu acto de execução.”
Ora, atenta a matéria provada não se vislumbra cometida qualquer ilegalidade.
Todos os factos demonstram que é do conhecimento dos AA, pelo menos desde 11 de Maio de 2006, a necessidade de demolição das obras ilegais e de qual a área a demolir.
Assim sendo, bem andou a administração, não se vislumbrando cometida
qualquer ilegalidade.
(…)».
[Da nulidade]
No âmbito de um recurso o poder dever de cognição do tribunal ad quem abrange as questões que constituem objecto do recurso, segundo as conclusões das alegações apresentadas pelo recorrente, ou eventualmente questionadas pelo recorrido nas contra-alegações.
Os recorrentes imputam ao julgado omissão de pronúncia: têm por “igualmente suscitada a questão da área a demolir, que por não se compreender comporta uma invalidade do acto praticado”; não terá a decisão recorrida (proferida já em domínio do NCPC), a seu ver, atentado no ponto.
Como se sabe, a nulidade prevista na primeira parte do art. 615.º, n.º 1, al. d), do NCPC (2013), resulta da inobservância do preceituado na parte final do n.º 2 do art. 608.º do mesmo diploma.
Ora, a decisão recorrida deu resposta à questão colocada.
Como aí consta, e após vasta referência ao dever de fundamentação dos actos administrativos, rematou: «os Autores perceberam perfeitamente porque foi decidida a demolição e a posse»; como logo em intróito da sua p. i. os autores dão em notícia, referindo-se à identificação do acto impugnado, trata-se da “demolição da área de construção, devidamente assinalada no levantamento”.
O incidente de nulidade de acórdão não serve o desiderato de manifestar discordância relativamente ao percurso jurídico trilhado pela decisão para sustentar o resultado declarado (Ac. do STJ, de 26-03-2015, Incidente n.º 4747/07.2TVLSB.L1.S1 - 2.ª Secção).
[Do mérito]
Sintetizando, entendem os recorrentes que saem violados princípios e direitos fundamentais cuja salvaguarda importa assegurar, os quais vêm identificados por referência à medida urbanística de demolição como “ultima ratio”.
No que a decisão recorrida se pronunciou profusamente.
Julgando correctamente perante os factos.
Para interferência no decidido os recorrentes chamam à colação a alteração de áreas no loteamento. Mas como releva o procedimento (cfr. artºs. 7º), 8º), e 9º) do probatório), isso foi aí levado em conta. E não dando real ataque ao que se teve e devia ter como pressuposto, o desconhecimento dos autores quanto ao acerto conseguido não passa de mero juízo especulativo, sem encerrar verdadeira contenda impugnatória. Desconhecimento que se não compreende, pois, como logo em intróito da sua p. i. os autores dão em notícia, referenciando-se à identificação do acto impugnado, trata-se da “demolição da área de construção, devidamente assinalada no levantamento”, que se não vê que seja vago ou impreciso.
Foi dada oportunidade de participação no procedimento e/com possibilidade de voluntária adopção de medidas de correcção para reposição da legalidade urbanística.
Nada feito, persiste a situação.
Como ainda recentemente se decidiu em Ac. desta instância, de 05/06/2015, proc. nº 63/12.6BEBRG :
I - Se é certo que nos termos do art.º 106°, n° 2 do RJUE «a demolição não pode ser ordenada se a obra for suscetível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração», mostrando-se ser a demolição a ultima ratio que apenas deve ser utilizada quando se revele o único meio possível de repor a legalidade urbanística, atento o princípio da proporcionalidade, em qualquer caso, a situação de ilicitude não se poderá eternizar, devendo os interessados, promover a legalização da operação em prazo razoável, tanto mais que a legalização de obras corresponde a um ónus dos interessados.
II - Assim, caso os interessados não realizem os trabalhos de correção ou alteração devidos, nos termos do artº 105° do RJUE, ou não promovam a legalização da operação em prazo razoável concedido para o efeito, é legítima a emanação da ordem de demolição, de modo a fazer cessar a situação de ilegalidade verificada, sob pena de se eternizar uma situação de impunidade permissiva.
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelos recorrentes.
Porto, 19 de Junho de 2015.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
