7Questões a decidir:
As referidas em
3. (qualificação do crime, pena e indemnização pelos danos morais).
7. 1. Antes delas, porém, há que ver a questão colocada em recurso interlocutório interposto pelo arguido do despacho do juiz em que este, recebendo a acusação do M.º P.º e os pedidos cíveis deduzidos, deferiu ao mesmo tempo um requerimento da assistente/demanadante, nestes termos: «M. C., constituída assistente nos presentes autos, veio expor que, em face de um manifesto lapso de escrita, no pedido de indemnização civil que deduziu, referiu que o fazia em representação de sua filha A. P.», pelo que requer que tal frase seja dada como não escrita. Assim e porque de um mero lapso de escrita se trata, defere-se o requerido, dando tal frase por não escrita».
De tudo mandou notificar o arguido/demandado., incluindo a notificação para contestar nos termos do art. 78.º, n.º 2 do CPP.
Após isso, o arguido veio contestar, invocando a ilegitimidade da assistente para, por si própria e sem estar acompanhada do marido, deduzir o pedido cível, pois o direito que se arrogava não era única e simplesmente um direito de petição dela, mas sim de todos os herdeiros, havendo lugar a litisconsórcio activo.
Acontece que o arguido posteriormente veio (em 29/9/04, segundo a data do carimbo de entrada na secretaria; em 23/9, segundo o que alega), interpor recurso do despacho a deferir a correcção do lapso requerida pela assistente/demandante. Alega que o juiz deferiu imediatamente tal requerimento sem o ouvir previamente, violando assim o princípio do contraditório.
Ora, antes de mais, deve dizer-se que o referido recurso foi interposto muito depois do termo do prazo, quer se considere a data de 29, quer a de 23/9, pois, tratando-se de réu preso e tendo o arguido sido notificado para contestar em 21/7/04 (incluindo, como vimos, a notificação do despacho impugnado), o prazo para interpor recurso terminaria no dia 5 de Agosto, pois os prazos em processos de réus presos correm em férias (art. 104.º, n.º 2 com referência ao art. 103º, n.º 2, alínea a) do CPP), estando a disciplina do pedido cível deduzido em processo penal (princípio da adesão), subordinada à regulamentação deste último.
Assim, o recurso, não obstante ter sido recebido, deve ser rejeitado (art. 414.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)
7. 2. Relativamente ao recurso da assistente:
Diz o a recorrente a dado passo da sua motivação que, «sem se pretender, neste momento, a presença de uma ou várias circunstâncias, tais como previstas nas alíneas do n.º 2 do art. 132.º do CP, sempre se imporia concluir que:
- -A traição e a deslealdade com que o arguido desferiu o ataque (disparando totalmente de surpresa, sem qualquer aviso, com uma arma contra a vítima que se encontrava indefesa e vulnerável na sua cama);
- -O tipo e número da arma usada e a forma como o foi (a arma de fogo usada de forma a não deixar qualquer hipótese à vítima e a não fazer qualquer risco ao arguido):
- -A frieza com Qua a conduta foi desencadeada e nela se persistiu (com o uso de uma arma, estando sempre a vítima especialmente vulnerável e indefesa, deitada na sua própria cama;
- -O clima de violência no local da prática dos factos;
- -Após efectuar o disparo, o arguido permaneceu ainda por mais três horas no local e, sabedor de que atingiu a vítima, nada fez para a socorrer,
não podem deixar de conduzir à qualificação do crime de homicídio, por revelarem especial censurabilidade e perversidade».
Ora, em primeiro lugar, esta factualidade não se encontra na matéria de facto assente, nomeadamente no que se refere à traição e deslealdade, ao uso da arma de fogo sem deixar qualquer hipótese de defesa à vítima, à frieza com que a conduta foi desencadeada , com a vítima sempre vulnerável e indefesa.
Já quanto ao clima de violência pode ver-se no desalinho do quarto, nos disparos efectuados contra o roupeiro e na lesão que a vítima apresentava no lábio superior, sem que fosse proveniente do disparo.
Quanto ao facto de o recorrente só ter pedido ajuda 3 horas depois do disparo ter ocorrido, resulta também da matéria de facto.
Por conseguinte, a acrescida censurabilidade e perversidade do arguido só poderia imputar-se a estas duas últimas circunstâncias, que não às outras, que são especulativas. Aliás, não tendo os factos sido presenciados, aquelas circunstâncias muito dificilmente resultariam provadas.
Em segundo lugar, para que o crime de homicídio seja qualificado não basta uma pretensa acrescida censurabilidade ou perversidade do agente, em razão de qualquer circunstância que não esteja especificamente prevista no n.º 2 do art. 132.º do CP ou que, não estando prevista, se não articule com qualquer das previstas por meio de uma estrutura análoga.
É que o crime de homicídio qualificado é definido a partir da enunciação de uma cláusula geral – especial censurabilidade ou perversidade – contida no n.º 1 do preceito e concretizada ou desenvolvida no n.º 2 através de exemplos-padrão. Esses dois critérios – um generalizador e outro especializador - são complementares e têm mútua implicação. A partir deles, poder-se-á sintetizar assim a estrutura do tipo agravado : ocorre o homicídio qualificado, sempre que do facto resulta uma especial censurabilidade ou perversidade que possa ser imputada ao arguido por força da ocorrência de qualquer dos exemplos-padrão enumerados no n.º 2, ou, tendo estes uma natureza exemplificativa, sem deixarem de ser elementos constitutivos de um tipo de culpa, qualquer outra circunstância substancialmente análoga (Cf. FIGUEIREDO DIAS, cuja doutrina tem sido largamente seguida neste STJ, in Comentário Conimbricense Do Código Penal, em anotação ao referido artigo) .
Com esta formulação dual pretende assinalar-se a interacção recíproca que intercede entre o chamado critério generalizador e os exemplos-padrão. É que se não é pelo facto de se verificar em concreto uma qualquer das circunstâncias referidas nos exemplos-padrão ou noutras substancialmente análogas que fica preenchido o tipo, sendo necessário que, a mais da ocorrências de qualquer delas se possa concluir em concreto por uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, também não será um maior desvalor da atitude do agente ou da personalidade documentada no facto que dará origem, por si só, ao preenchimento do tipo de culpa agravado. Exige-se que essa atitude ou aspectos da personalidade mais desvaliosos se concretizem em qualquer dos exemplos-padrão ou em qualquer circunstância substancialmente análoga. Seria violar a legalidade «fazer um apelo directo à cláusula da especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplos-padrão e de por isso comprovar a existência de um caso expressamente previsto no art. 132.º ou de uma situação valorativamente análoga» (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 28). Nesta linha, confrontem-se os acórdãos de 16/6/05, Proc. n.º 553-05 – 5ª e de 23/6/05, Proc. n.º 1301/05 – 5ª, ambos relatados pelo aqui relator.
Só dessa forma, para além de se respeitar o princípio constitucional da legalidade e da máxima determinação penal possível, como uma garantia fundamental do cidadão, se evitará, por um lado, o arbítrio do juiz, que poderia ser impelido a criar, autenticamente, tipos legais agravados sem ter nenhuma legitimidade para tal, segundo os princípios ínsitos no Estado de direito democrático (cf. Acórdão do STJ de 3/10/02 – Cons. Pereira Madeira -, Proc. n.º 2709/02 – 5 ) ou a ver-se forçado a subsumir a factualidade ao tipo agravado, sempre que fossem provadas circunstâncias que coubessem nos moldes dos exemplos-padrão, caso estes fossem meros elementos do tipo de ilícito. De resto, a necessidade de compatibilizar o n.º 1 do art. 132.º com as circunstâncias previstas no seu n.º 2, de forma a conferir a estas uma estrutura típica, numa operação altamente complexa e não isenta de espinhosas dificuldades, muito longe de obter consenso mesmo na doutrina, está patente no ensaio de JOÃO CURADO NEVES, Indícios De Culpa Ou Tipos De Ilícito? – A Difícil Relação Entre O N.º 1 E O N.º 2 Do Artigo 132.º DO CP, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora 2003, p. 721 e ss. Desse ensaio colhemos sobretudo o reforço da ideia de não poder autonomizar-se o n.º 1 em relação ao n.º 2, de modo a, prescindindo dos exemplos-padrão ou circunstâncias valorativamente análogas, se criarem ad libitum tipos qualificados de crime de homicídio.
7. 2. A recorrente pretende, contudo, numa segunda linha de argumentação, que as circunstâncias provadas se subsumem ao conceito de meio insidioso – circunstância pela qual não foi o arguido acusado ou meio particularmente perigoso – esta, sim, constando da acusação, mas tendo sido arredada pela decisão recorrida, ainda que com argumentos pouco convincentes.
Comecemos pelo meio insidioso (alínea h) do n.º 2 do art. 132.º do CP), que não consta da acusação.
Dá a impressão que a recorrente pretenderia fazê-lo derivar de um conjunto de circunstâncias (traição, deslealdade, impossibilidade ou, pelo menos, diminuição da possibilidade de defesa da vítima, etc.) que já vimos não encontrarem sustentação na matéria de facto provada.
Por outro lado, o entendimento que se tem vindo a ter desta qualificativa, quer a nível doutrinal, quer jurisprudencial, não se coaduna com um recorte factual tão vago, em que a simples surpresa inerente ao puxar de uma arma com que a vítima não contava é praticamente comum à maior parte de crimes de homicídio que se cometem por esse meio, o mesmo se dando com a possibiolidade de defesa por parte da vítima.
Doutrinalmente (Comentário Conimbricense já citado, anotação do Prof. FIGUEIREDO DIAS), expende-se que «insidioso» será todo o meio cuja forma assuma características análogas às do veneno, do ponto de vista pois do seu carácter enganador, subreptício, dissimulado ou oculto». Ou ainda:
«Na insídia o agente aproveita a distracção da vítima para actuar; age enganando-a, cria uma situação que a coloca em posição de não poder resistir como em circunstâncias normais sucederia» (MARIA MARGARIDA SILVA PEREIRA, Textos – Direito Penal II – Os Homicídios, Vol. II, p. 42 – AAFDL, 1998).
Jurisprudencialmente, veja-se o Acórdão deste Tribunal de 20/2/04, Proc. n.º 1127/04 – 5ª, relatado pelo Conselheiro Costa Mortágua, tendo tido como adjunto o aqui relator: «O meio é insidioso quando corresponde a um processo enganador, dissimulado, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida».
E ainda este: « Por meio insidioso cumpre entender aquele cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas às do veneno – do ponto de vista enganador, subreptício, dissimulado ou oculto, a ponto de, em regra, o ofendido nem sequer se dar conta de estar a ser atingido» (Sumários dos Acórdãos, Edição Anual – 2002, p. 86).
Ora, nada na matéria de facto provada inculca uma forma de agir por parte do arguido que se possa reconduzir a estas características. É certo que a vítima estava na cama quando foi atingida pelo disparo feito pelo arguido, que normalmente se fazia acompanhar de arma, de que tinha licença de uso e porte. Mas, para além disso, pouco mais se sabe. Sabe-se que ficaram no quarto sinais de violência, como também esta é indiciada pela lesão que a ofendida apresentava no lábio superior. Mas o que é que originou o comportamento do arguido, que era namorado da vítima, suspeitando esta que o arguido tinha outro relacionamento amoroso para além do existente entre os dois e sendo essa relação marcada por ciúmes de ambos os lados? Como é que tudo começou? Nada se sabe.
Neste enquadramento, não se pode concluir que o arguido tenha actuado subrepticia e ardilosamente, não deixando à vítima qualquer hipótese de defesa, ou colocando-a em situação particularmente difícil (mais do que o comum nos crimes de homicídio) quanto a esse aspecto.
7. 3. No referente ao meio particularmente perigoso, (alínea g) do n.º 2 do art. 132.º do CP), tem dito a doutrina e a jurisprudência mais recente, com destaque para o citado Comentário Conimbricense, que esta circunstância qualifica o crime de homicídio quando e apenas quando o meio usado tenha uma gravidade acentuada em relação ao comum dos meios usados para matar. De contrário, o crime seria quase sempre qualificado por esta circunstância. Uma arma de fogo do tipo da usada pelo recorrente não foge ao normal dos meios procurados para causar a morte de uma pessoa e até era usada legalmente por ele como arma de defesa. É verdade que a usou para matar, mas não é essa circunstância que qualifica o meio como particularmente perigoso.
Em suma, a factualidade assente foi bem subsumida ao tipo de homicídio simples.
7. 4. Quanto à medida da pena, não sendo o crime qualificado, a moldura penal abstractamente aplicável tem como limite mínimo 8 anos e como limite máximo 8 anos de prisão (art. 131.º do CP).
Tendo em atenção estes limites, a pena aplicada foi bem doseada em 12 anos. A pena que a recorrente achava justa – 16 anos de prisão – poderia compreender-se no quadro da moldura penal aplicável ao crime de homicídio qualificado, mas não em relação ao crime de homicídio simples. Em relação a este, sendo justa a pena fixada, é preciso ver que ela atinge já uma fasquia muito alta, correspondente, afinal, ao limite mínimo do tipo qualificado. Isto, porque se teve em consideração o grau de ilicitude, que foi tido como acentuado, sobretudo em atenção ao modo de execução do crime; o grau de culpa, traduzido numa acrescida censurabilidade dentro do respectivo tipo (não como elemento qualificador do facto) e as exigências de prevenção geral positiva ou de integração, que foram tidas também como elevadas.
De resto, foram ponderadas, dentro dos factores relevantes para a determinação concreta da pena, no âmbito do estabelecido pelo art. 71.º do CP, a ausência de antecedentes criminais do arguido, a sua boa inserção social, do ponto de vista do enquadramento familiar, económico, profissional e conceituação no meio em que se integra, tudo a apontar para reduzidas ou medianas exigências de prevenção especial ou de socialização.
Ora, tidos em conta estes parâmetros, não se mostra digna de censura a pena aplicada, porque respeitando os critérios de determinação da sanção do ponto de vista da prevenção e da culpa, das finalidades da pena e da proporcionalidade no que diz respeito ao quantum, tendo em conta as regras da experiência comum.
Deste modo, o recurso da assistente fracassa totalmente no que diz respeito à parte criminal.
7. 5. A recorrente coloca ainda a questão dos quantitativos indemnizatórios arbitrados pelos danos (não patrimoniais) resultantes do sofrimento causado quer à vítima nos momentos que precederam a morte, quer a ela própria, recorrente, pelo desgosto causado com a supressão da vida da filha, tendo em atenção os laços de afecto que a prendiam a ela, o apoio material e moral que a filha lhe dava e a recordação da forma como a sua morte ocorreu.
Ora, por esses danos não patrimoniais o tribunal «a quo» fixou os quantitativos de 10.000 euros, quanto aos sofridos pela vítima do crime de homicídio, à recorrente competindo, em termos de direito sucessório, a quota-parte de 5000 euros, e 15.000 euros pelos danos sofridos pela recorrente com a morte da filha.
O art. 496.º, n.º 3 do Código Civil (CC) estipula que estes danos devem ser indemnizados, quer eles se refiram aos danos não patrimoniais (físicos, psíquicos) sofridos pela vítima, quer aos sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do n.º 2 desse mesmo normativo, onde se incluem os pais, na falta de filhos ou outros descendentes.
A recorrente é a mãe da vítima, que não deixou filhos ou outros descendentes.
O montante da indemnização é fixado equitativamente (ainda nos termos do referido n.º 3), atendendo às circunstâncias referidas no art. 494.º do CC. Este manda atender ao grau de culpa - havendo, por consequência, que ter em conta a forma de culpa (dolosa ou negligente) -, à situação económica do lesante e do lesado e às demais circunstâncias do caso que o justifiquem. E uma vez que a responsabilidade de indemnizar se funda aqui num facto ilícito, haverá que atender também à gravidade do facto, ao seu grau de ilicitude, pois que a indemnização a arbitrar tem de ser proporcionada a tal gravidade, dentro do tal critério de equidade, que deve respeitar «todas as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida» (PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. 1.º, 2ª edição, p. 435).
Para essa criteriosa computação dos danos, dentro da relevância dos factores postos em destaque, há «naturalmente» que atender não só ao tipo de culpa e de ilicitude, como a outras circunstâncias que reflictam a intensidade da dor ou do sofrimento causado, não só em relação à própria vítima, como também em relação às pessoas que têm direito a ser indemnizadas. É neste sentido que ANTÓNIO MENESES CORDEIRO ( Direito das Obrigações, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2001 (reimpressão) 2.º Vol., p. 292), fala na necessidade de atender ao tipo de morte (se foi lenta ou rápida, mais dolorosa ou menos dolorosa ou até indolor), e isto não só para determinar os danos sofridos pela vítima, como também os suportados pelos familiares, uma vez que o padecimento da vítima se reflecte na dor que estes sentem. E tanto mais sentirão essa dor, quanto mais próximos (no sentido afectivo, mas também, certamente, no sentido de proximidade física) estiverem da vítima, e daí que os laços afectivos desempenhem aqui um papel primordial. «Ao lado dos desgostos ou dos vexames causados pela agressão ou pela causa dela, haverá realmente que contar as mais das vezes com o dano moral que, no plano afectivo, pode causar aos familiares a falta do lesado, quer esta proceda de morte instantânea, quer não. Falta tanto mais sensível, quanto mais fortes fossem os laços de afecto existentes entre os titulares da indemnização e a pessoa que sucumbiu», diz VARELA, Direito das Obrigações, Livraria Almedina, 2ª edição, 1º Vol. p. 494.
Ora, como vimos, o tribunal «a quo» fixou em 10.000 euros os danos não patrimoniais que competiam à vítima pelos danos não patrimoniais (dores físicas, dores psíquicas) por si sofridos.
Da matéria de facto resulta que a vítima foi atingida no maxilar esquerdo com um tiro de arma de fogo às 03,00 h. da madrugada do dia 21 de Novembro de 2003, na sua residência, tendo sido arrastada pelas escadas abaixo pelo demandado, que tentou estancar-lhe a hemorragia, e sido levada mais tarde pelos bombeiros para o Centro de Saúde de Porto Santo, onde chegou cerca das 07.00 h . Daí foi evacuada, devido ao seu estado grave, para o Centro Hospitalar do Funchal. Por força do grave traumatismo facial e crânio-encefálico, originado pelo projéctil da referida arma de fogo, resultou para a vítima lesão cerebral com coma profundo e choque hemorrágico, vindo a falecer no dia 24 de Novembro, pelas 11, 40 h.
Quando foi socorrida pelos bombeiros, apresentava grande dificuldade em respirar e, quando deu entrada no Centro de Saúde de Porto Santo, reagia a estímulos dolorosos, só depois tendo entrado em coma profundo.
A extensão e a gravidade das lesões fizeram com que ela tivesse sofrido muitas dores na altura do disparo.
Tendo em atenção este quadro, será de concluir que a vítima, com 33 anos de idade, sofreu imenso, não só do ponto de vista físico como psíquico, vendo a morte como uma realidade iminente, quando ainda teria tanto para viver.
Assim, a indemnização fixada pelo tribunal «a quo» - 10.000 euros – não está, manifestamente, proporcionada à gravidade do dano. Daí que se entenda que a recorrente tem razão ao reclamar, como compensação justa, a quantia de 20.000 euros para tais danos, competindo- lhe a ela, na quota-parte a que tem direito como um dos ascendentes, 10.000 euros.
No que toca, porém, aos danos sofridos pela recorrente, sendo embora certo que ela sofreu com as dores e angústias da filha, de uma forma sempre consciente e tensa, na expectativa da sua morte iminente, e que estava profundamente ligada àquela por laços de afecto e carinho, tendo entrado num estado depressivo de que ainda não recuperou, perdendo a alegria de viver e sentindo constantemente a sua falta, tudo isso agravado pela forma brutal e trágica com que a filha desapareceu do mundo dos vivos, não nos parece que a indemnização arbitrada – 15.000 euros – esteja fixada em termos que firam os critérios de equidade. É que se o sofrimento da recorrente é prolongado no tempo, continuando para além da morte da filha, cuja imagem persiste na sua memória em termos compreensivelmente dolorosos, é de crer, segundo as regras da experiência da vida, que o sofrimento da vítima se situasse a um nível superior, mais intenso, embora menos duradouro, até perante a singularíssima experiência da proximidade da morte e do pânico que esta lhe deve ter causado, de mistura com o sentimento de um tão brutal colapso da sua própria vida, quando tudo nela era ainda pleno apelo para viver. Com efeito, a vítima era muito jovem e tinha, em termos normais, toda uma vida à sua frente. Não obstante os seus 33 anos de idade, não estaria ainda, como Dante, com uma idade próxima à sua quando escreveu a «Divina Comédia», «nel mezzo del camin di nostra vita», atendendo às expectativas de longevidade dos tempos de hoje.
Deste modo, guardando uma relação proporcional com os 20.000 euros fixados, a título de indemnização, pelas dores sofridas pela vítima, os 15.000 euros arbitrados pelos sofrimentos da recorrente estarão ajustados, pelo que, no que toca a esta, a sua pretensão deverá naufragar.
