250/10.1PDAMD.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP – Ac. do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no Proc. n.º 46580, Ac 7/95, publicado no DR, I - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ, 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos arts. 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

II- No caso de recurso directo para o STJ da decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a cinco anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação.

III- Sabido que por força do n.º 2 do art. 432.º, visando-se apenas a reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da 4.ª revisão constitucional – LC 1/97, de 20-09 – com a introdução na parte final do n.º 1 do art. 32.º da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição.

IV- O critério da escolha da pena prevista em alternativa encontra-se estabelecido no art. 70.º do CP.

V- As finalidades da punição são, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a partir da revisão de 1995, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

VI- Conforme explicita Figueiredo Dias em Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331, o critério geral de escolha (entre penas alternativas) e de substituição da pena é o seguinte: «o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição.

VII- O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.

VIII- À luz do critério estatuído no art. 70.º do CP, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

IX- Perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá na escolha, isto é, em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que, num segundo momento, consumada a eleição da espécie, competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida.

X- A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição, casos havendo em que a execução da pena de prisão é exigida por razões de prevenção, por se mostrar necessário que só a execução da prisão permite dar resposta às exigências de prevenção.

XI- Há que ter em conta o critério da adequação e suficiência, atento por um lado, o bem jurídico protegido na espécie, uma das finalidades a que alude o art. 40.º, mas e sobremaneira, atender às razões de prevenção geral, não sendo excessiva a opção recair na pena privativa de liberdade, tendo em conta as necessidades de assegurar a paz comunitária.

XII- No domínio da versão originária do CP 82, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Prof. Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os Acs. de 13-07-83, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-84, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-84, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-84, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-94, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-87, Proc. n.º 38627 - 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-87, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-88, Proc. n.º 39401 - 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.

XIII- Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

XIV- A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9, e Alfredo Gaspar, em anotação ao Ac. de 02-05-85, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o Ac. da Relação de Coimbra de 09-11-83, in CJ 1983, tomo 5, pág. 73.

XV- Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os Acs. do STJ de 16-12-86, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-87, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-89, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-93, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-94, Proc. n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no Ac. de 27-02-91, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no Ac. de 15-02-95, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

XVI- Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os Acs. de 21-06-89, BMJ n.º 388, pág. 245, e de 17-10-91, BMJ n.º 410, pág. 360.

XVII- Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

XVIII- A partir de 01-10-95 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

XIX- A terceira alteração ao CP operada pelo DL 48/95, de 15-03, entrado em vigor em 01-10 seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do art. 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

XX- Com esta reformulação do CP, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

XXI- No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

XXII- Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual art. 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

XXIII- Está subjacente ao art. 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.

XXIV- Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido art. 71.º do CP (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado art. 40.º), estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito.

XXV- Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

XXVI- O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

XXVII- Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede. Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no Ac. de 10-04-96, Proc. n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.

XXVIII- Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no Ac. de 08-10-97, Proc. n.º 356/97 - 3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal – além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” – são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».

XXIX- Uma outra formulação, em síntese, na esteira de Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime 1993”, § 301 e ss., é a que consta dos Acs. do STJ de 17-09-97, Proc. n.º 624/97; de 01-10-97, Proc. n.º 673/97; de 08-10-97, Proc. n.º 874/97; de 15-10-97, Proc. n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, Proc. n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205, e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização”.

XXX- “Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”. No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os Acs. de 08-10-97, Proc. n.º 976/97, e de 17-12-97, Proc. n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132, e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.

XXXI- A intervenção do STJ em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cf. Acs. de 09-11-2000, Proc. n.º 2693/00 - 5.ª; de 23-11-2000, Proc. n.º 2766/00 - 5.ª; de 30-11-2000, Proc. n.º 2808/00 - 5.ª; de 28-06-2001, Procs. n.ºs 1674/01 - 5.ª, 1169/01 - 5.ª e 1552/01 - 5.ª; de 30-08-2001, Proc. n.º 2806/01 - 5.ª; de 15-11-2001, Proc. n.º 2622/01 - 5.ª; de 06-12-2001, Proc. n.º 3340/01 - 5.ª; de 17-01-2002, Proc. n.º 2132/01 - 5.ª; de 09-05-2002, Proc. n.º 628/02 - 5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, Proc. n.º 585/02 - 5.ª; de 23-05-2002, Proc. n.º 1205/02 - 5.ª; de 26-09-2002, Proc. n.º 2360/02 - 5.ª; de 14-11-2002, Proc. n.º 3316/02 - 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, Proc. n.º 3399/03 - 5.ª; de 04-03-2004, Proc. n.º 456/04 - 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, Proc. n.º 3182/04 - 5.ª; de 23-06-2005, Proc. n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, Proc. n.º 2521/05 - 5.ª; de 03-11-2005, Proc. n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, Proc. n.º 2555/06 - 3.ª; de 14-02-2007, Proc. n.º 249/07 - 3.ª; de 08-03-2007, Proc. n.º 4590/06 - 5.ª; de 12-04-2007, Proc. n.º 1228/07 - 5.ª; de 19-04-2007, Proc. n.º 445/07 - 5.ª; de 10-05-2007, Proc. n.º 1500/07 - 5.ª; de 14-06-2007, Proc. n.º 1580/07 - 5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, Proc. n.º 1775/07 - 3.ª; de 05-07-2007, Proc. n.º 1766/07 - 5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, Proc. n.º 3321/07 - 3.ª; de 10-01-2008, Proc. n.º 907/07 - 5.ª; de 16-01-2008, Proc. n.º 4571/07 - 3.ª; de 20-02-2008, Procs. n.ºs 4639/07 - 3.ª e 4832/07 - 3.ª; de 05-03-2008, Proc. n.º 437/08 - 3.ª; de 02-04-2008, Proc. n.º 4730/07 - 3.ª; de 03-04-2008, Proc. n.º 3228/07 - 5.ª; de 09-04-2008, Proc. n.º 1491/07 - 5.ª e Proc. n.º 999/08 - 3.ª; de 17-04-2008, Procs. n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, Proc. n.º 4723/07 - 3.ª; de 21-05-2008, Procs. n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, Proc. n.º 1001/08 - 5.ª; de 03-09-2008, no Proc. n.º 3982/07 - 3.ª; de 10-09-2008, Proc. n.º 2506/08 - 3.ª; de 08-10-2008, nos Procs. n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, Proc. n.º 1964/08 - 3.ª; de 29-10-2008, Proc. n.º 1309/08 - 3.ª; de 21-01-2009, Proc. n.º 2387/08 - 3.ª; de 27-05-2009, Proc. n.º 484/09 - 3.ª; de 18-06-2009, Proc. n.º 8523/06.1TDLSB - 3.ª; de 01-10-2009, Proc. n.º 185/06.2SULSB.L1.S1 - 3.ª; de 25-11-2009, Proc. n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1 - 3.ª; de 03-12-2009, Proc. n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1 - 3.ª; e de 28-04-2010, Proc. n.º 126/07.0PCPRT.S1 - 3.ª.

XXXII- Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no art. 71.°, n.º 2, do CP, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.

XXXIII- O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cf. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss

XXXIV- Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o Ac. de 22-09-2004, Proc. n.º 1636/04 - 3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.

XXXV- Ou, como expressivamente se diz no Ac. do STJ de 16-01-2008, Proc. n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.

XXXVI- O modelo do CP é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.

XXXVII- O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

XXXVIII- Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

XXXIX- Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»

XL- O crime de roubo enquadra-se na categoria dos crimes contra o património e mais especificamente, dos crimes contra a propriedade.

XLI- Em função do fim do agente o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade.

XLII- O crime de roubo é um crime complexo, de natureza mista, pluriofensivo, em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis alheias – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia.

XLIII- Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal. No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram.

XLIV- O valor patrimonial da coisa móvel alheia apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomada em atenção. Para a determinação da exacta dimensão da vertente patrimonial, importa, recorrendo aos critérios legais, definir o valor da UC, já que constitui o elemento de referência na matéria para efeitos de integração dos valores definidos no art. 202.º do CP.

XLV- Com a entrada em vigor, em 20-04-2009, do DL 34/2008, de 26-02 (objecto de rectificação pela Declaração n.º 22/2008, de 24-04, e alterado pela Lei 43/2008, de 27-08, pelo DL 181/2008, de 28-08, pelo art.156.º da Lei 64-A/2008, de 31-12 (Suplemento) e pelo art. 63.º da Lei 3-B/2010, de 28-04, o qual aprovou – art. 18.º – o RCP, publicado no anexo III do mesmo DL, a UC passou a ser de € 102. Tal valor resulta da conjugação do disposto no art. 22.º do DL 34/2008, na redacção conferida pelo DL 181/08, de 28-08 e Portaria n.º 9/2008, de 03-01 (a qual veio a ser revogada pela Portaria n.º 1514/2008, de 24-12), que fixou o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, em € 419, 22, produzindo efeitos a partir de 01-01-2009 – arts. 2.º, 26.º e 27.º

XLVI- Todavia, estando em vigor em 2010, o IAS de € 419,22 419, para estes efeitos e considerando a data da prática dos factos, retira-se que valor diminuto será o correspondente a montante até € 105, valor elevado, o que ultrapasse € 5.250 e valor consideravelmente elevado, o que ultrapassar o montante de € 21.000.

XLVII- Na ausência de objectivação do montante de quantias ou bens a apropriar pelo arguido, fazendo funcionar o princípio in dubio pro reo, sempre terá de se reportar a coisa móvel subtraída ao valor diminuto.

No processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 250/10.1PDAMD, da Comarca de Lisboa Noroeste (Sintra – Juízo de Grande Instância Criminal - 2. ª Secção - Juiz 4), foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido a …, na Freguesia de São Jorge de Arroios, em Lisboa, residente na Rua …., …, …, …, Linda-a-Velha, actualmente detido preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa, à ordem dos presentes autos.

O arguido era acusado, pela prática, em autoria material, e em concurso real, de:

a) Cinco crimes de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal;

b) Dois crimes de roubo, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal.

Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, Comarca da Grande Lisboa - Noroeste, de 22 de Outubro de 2010, constante de fls. 215 a 243, foi deliberado:

I) Julgar a acusação parcialmente procedente por parcialmente provada, e, em consequência:

Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material:

A) Sob a forma consumada, de um crime de furto, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, para o qual se convolou a acusação na parte em que lhe imputava, em autoria material e sob a forma consumada, um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dez meses de prisão (Nuipc 250/10).

B) Sob a forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão (Nuipc 164/10).

C) Sob a forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos e três meses de prisão (Nuipc 216/10).

D) Sob a forma tentada, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 22.º e 210.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na pena de dezoito meses de prisão (Nuipc 226/10).

E) Sob a forma tentada, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 22.º e 210.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na pena de dezoito meses de prisão (Nuipc 227/10).

F) Sob a forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão (Nuipc 237/10).

G) E sob a forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de dois anos de prisão (Nuipc 245/10).

H) Operando o cúmulo jurídico das penas referidas de A) a G), foi o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls. 252/267, com original fazendo fls. 274/289, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral e incluindo realces):

1. O recorrente foi condenado a uma pena única de 7 anos de prisão.

2. O arguido, confessou a autoria dos crimes por que vinha acusado.

3. A vontade do recorrente em audiência de julgamento foi a de colaborar com a Justiça.

4. O que por si só já muito diz da personalidade do recorrente

5. Os crimes foram praticados através de uma diminuída violência contra os ofendidos

6. Resulta da análise de todos os outros crimes a ausência da apresentação de qualquer tipo de arma que pudesse por em causa a integridade física ou mesmo a vida dos ofendidos.

7. O valor subtraído é diminuto.

8. Sendo o maior valor a quantia de 634,90 euros e o menor a quantia de 39.90 euros.

9. O período temporal da prática dos crimes é muito curto e efectuado na sua quase totalidade no mês de Março.

10. O recorrente era toxicodependente á data dos factos.

11. A actuação delituosa do recorrente não tem a ver com o total desrespeito com a lei.

12. Foi a falta de controlo sobre a sua dependência que o levou a delinquir.

13. Se o recorrente não fosse consumidor de estupefacientes não cederia à tentação e ao crime.

14. Aliás, resulta do acórdão recorrido, no seu ponto 45 da matéria de facto provada que o arguido “Com cerca de 24 anos de idade consegue reorganizar temporariamente a sua vida, tendo estabelecido uma relação marital com a sua actual companheira, de quem tem um filho, actualmente com um ano de idade, constituindo agregado familiar próprio, altura em que também iniciou um curso profissional na área da informática com equivalência ao 9o ano de escolaridade e do qual usufruía de uma bolsa. Tinha então deixado o consumo de cocaína e eram apoiados economicamente pelos pais da companheira. ” (fim de citação)

15. Parece-nos possível, determinar, face ao supra referido, a vontade de reintegração sócio-familiar do arguido, só não o logrando fazer pelo recidivismo no consumo de substancias psicotrópicas.

16. Sendo o arguido, também ele uma vítima, que a lei ao condenar os agentes do crime de tráfico, visa proteger, irónico seria, exigir-lhe um discernimento que é exigido a alguém sóbrio e que igualmente comete o mesmo tipo de crimes.

17. É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.

18. Reiteramos o argumento de que sendo o arguido consumidor de estupefaciente, não tem noção exacta do malefício que a sua participação pode provocar nos outros. Não é exigível a um consumidor (vitima do que é hoje qualificado como uma doença social - consumo de estupefacientes) o mesmo comportamento de um indivíduo que não consome

19. E é facilmente perceptível o que move um e outro na prossecução de uma actividade delituosa.

20. Achando-se o recorrente com 24 anos de idade e consumidor de estupefacientes desde os 21 anos, importa convocar o dever de compaixão que pressupõe que o tribunal tenha em consideração todas as razões do contexto social e da história da pessoa que podem explicar ou eventualmente atenuar a sua responsabilidade

21. O dever de compaixão, no fundo, é uma ideia de justiça que considera na sua plenitude a pessoa que está a ser julgada, não apenas pelo que fez mas também pelo que é - Fernanda Palma

22. O Direito Penal não é moral e a pena não é uma descida às profundezas dos infernos - Figueiredo Dias

23. E ter sempre presente que o penalista fica na mão com uma pessoa, o criminoso e, por seu intermédio como toda a condição humana, a pessoa em todos os seus condicionalismos - Figueiredo dias

24. Até porque as "personalidades psicopáticas"-para além de fazerem sofrer a sociedade, também sofrem pela sua anormalidade -Schneider

25. Importa não esquecer a total ausência de uso de armas letais, de tortura, de crueldade para com as pessoas.

26. Daí que a pena conjunta de 7 anos de prisão para o comportamento global do recorrente apareça incrivelmente desproporcionado.

27. O recorrente não matou ninguém e o máximo das penas neste País fixa-se em 25 anos de prisão.

28. Realça-se que o recorrente foi sensível aos seus interesses e da sociedade na procura de tratamento da sua dependência, sabendo que lhe era exigível a sobriedade para o seu bem-estar físico e psíquico

29. Ao invés, o cumprimento de 7 anos de prisão, longe de ajudar a reinserção do agente estará a atirá-lo irremediavelmente para a marginalidade - com o que a sociedade só virá a perder.

30. A actuação ilícita confessada pelo recorrente demonstra o caminho que o consumidor percorre até estar totalmente sóbrio. Raros são aqueles que num único tratamento se intitulam "livres de drogas

31. o relatório elaborado pelo IRS que dá conta de uma personalidade imatura, instável e imprevisível, fá-lo contextualizando um cenário exterior de consumo de estupefacientes. Pois que na ausência deste vicio, o acórdão recorrido descreve o arguido da seguinte forma:

32. “ Quando em contextos com regras estruturadas com dependência às mesmas, denota capacidade em se reestruturar e mostrar aspectos pessoais mais organizados, revelando possuir ainda valores sócio-morais e motivações adaptativas” (ponto 51 do acórdão recorrido -Fim de citação)

33. Pois será neste contexto supra-referido que a sociedade deverá efectuar todos os esforços na ressocialização e reintegração do recorrente, permitindo e incentivando as condutas lícitas por que se rege, dando uma oportunidade, suspendendo lhe a execução da pena de prisão, com regime de prova, impondo regras ou delimitando planos que deverá seguir, sob pena de regressar ao Estabelecimento Prisional.

Violaram-se:

• Artigo 70 ° do C.P., porquanto dever-se-ia em alternativa à pena de prisão, condenar no nuipc 250/10, o recorrente em pena de multa.

• Artigo 71° n° 1 do C.P., porquanto a medida da pena excede a sua culpa.

• Artigo 50° do C.P., porquanto a ameaça da prisão e a simples censura do facto serão suficientes para a realização adequada das finalidades da punição.

No provimento do recurso, pede a sua condenação numa pena única de 4 anos de prisão e suspendendo-se a sua execução pelo período de 5 anos.

O Ministério Público respondeu conforme fls. 297 a 304, apresentando as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão proferido nos autos que condenou o arguido/recorrente, AA pela prática em autoria material e em concurso real, de 6 crimes de roubo e 1 crime de furto, em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

2. São as conclusões que delimitam o objecto do recurso.

3. O objecto do presente recurso é restrito a matéria de direito, pois que o arguido apenas discute a medida da pena única aplicada.

4. Nos termos do artº 432º, n. 1, c) do CPP e porque não há lugar a recurso prévio para a Relação (cfr. n. 2 do citado preceito), para conhecer do presente recurso é competente o Supremo Tribunal de Justiça.

5. Tendo em conta que a pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 2 anos e 3 meses de prisão e como limite máximo 12 anos e 1 mês de prisão, a pena única aplicada reflecte os factos e a personalidade do arguido, nada havendo a apontar à mesma.

6. Tanto mais, que o tribunal salientou:

- a personalidade do arguido – imatura, instável, imprevisível , com dificuldades em controlar os seus impulsos;

-a gravidade relevante do grau de ilicitude, com recurso a evidentes formas de violência;

-os antecedentes criminais do arguido pela prática de dois crimes da mesma natureza (roubos);

-as relevantes necessidades de prevenção geral, dada a banalização deste tipo de crimes associada ao consumo de estupefacientes

7. Não esquecendo que é indispensável “que não seja posta irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico - penais (conforme Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 243).”

8. A pena única aplicada reflecte os factos e a personalidade do arguido, nada havendo a apontar à mesma.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 306.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer, de fls. 312 a 316, no sentido de as penas aplicadas ao arguido não merecerem censura, quanto às parcelares, nem quanto à pena aplicada ao crime de furto e quanto à pena unitária, entendendo que esta deve ser fixada em 6 anos de prisão, concluindo que:

a) Devem ser mantidas as penas parcelares aplicadas ao arguido.

b) Devendo condenar-se o arguido na pena unitária de 6 (seis) anos de prisão.

c) Devendo, consequentemente, conceder-se parcial provimento ao recurso.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Questões a decidir

Atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem de forma condensada, as razões de divergência com a decisão impugnada, são as seguintes as questões a debater e decidir:

I- Escolha da espécie de pena prevista para o crime de furto simples - Opção pela pena de multa?

II- Medida das penas parcelares – Redução?

III- Medida da pena única

IV- Suspensão da execução da pena

Oficiosamente, porém, haverá que colocar a questão prévia da admissibilidade do recurso, relativamente às penas parcelares, já que todas as penas aplicadas por todos e cada um dos crimes - entre o mínimo de 10 meses pelo crime de furto e o máximo de 2 anos e 3 meses, por um dos roubos - revelam-se inferiores ao patamar de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça.

FACTOS PROVADOS

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

1. (Nuipc 250/10) No dia 11 de Março de 2010, cerca das 11h30, o ofendido BB encontrava-se no interior da sua viatura automóvel estacionada na Rua …, na Buraca.

2. Apercebendo-se da sua presença, o arguido avançou na sua direcção com o propósito de se apropriar de objectos de valor que o mesmo possuísse.

3. Assim, quando se aproximou do veículo, abriu a porta do passageiro, pedindo dinheiro para comer e de seguida, quando o ofendido já se encontrava em fuga, agarrou a carteira e telemóvel Nokia E61 que se encontravam no banco do passageiro e, fazendo-os coisa sua, pôs-se em fuga do local.

4. O valor total dos objectos e dinheiro subtraído ascendeu a cerca de €500,00 (quinhentos euros).

5. A carteira continha no seu interior €150,00 (cento e cinquenta euros).

6. Movida perseguição policial ao arguido, o mesmo veio a ser capturado na posse do telemóvel e do maço tabaco do ofendido que lhe haviam sido subtraídos.

7. (Nuipc 164/10) No dia 18 de Fevereiro de 2010, cerca das 19hl0, a ofendida CC seguia a pé na Rua … com destino à Escola D. João V na Damaia de Cima.

8. Apercebendo-se da sua presença e que usava um telemóvel, o arguido avançou na sua direcção com o propósito de se apropriar de objectos de valor que a mesma possuísse.

9. Assim, quando se aproximou por detrás da ofendida, agarrou-lhe com força os cabelos, encostou-lhe um objecto pontiagudo à barriga, e por meio de esticão puxou pelo telemóvel que tinha na sua mão direita no valor de €39,90 (trinta e nove euros e noventa cêntimos) de modo a apoderar-se do mesmo, e fazendo-o coisa sua pôs-se em fuga do local.

10. (Nuipc 216/10) No dia 1 de Março de 2010, cerca das 17h45, a ofendida DD seguia a pé na Avª Padre Bartolomeu de Gusmão, na Damaia.

11. Apercebendo-se da sua presença, o arguido avançou na sua direcção com o propósito de se apropriar de objectos de valor que a mesma possuísse.

12. Assim, quando se aproximou da ofendida e por meio de esticão, puxou pela mala que transportava de modo a se apoderar da mesma.

13. Nesse momento, a ofendida tentou opor-se, mas o arguido mercê da sua superioridade física, empurrou energicamente a ofendida, que caiu ao solo.

14. Já no solo, o arguido desferiu-lhe um pontapé no braço, fazendo com que largasse a mala e, fazendo-a coisa sua, pôs-se em fuga do local.

15. A mala continha no seu interior uma carteira no valor de €195,00 (cento e noventa e cinco euros), vários documentos de identificação, cartões bancários, um telemóvel, um cartão presente do El Corte Inglês no valor de 200,00 (duzentos euros), a quantia de €20,00 (vinte euros), uma escova eléctrica no valor de €39,90 (trinta e nove euros e noventa cêntimos), óculos de sol graduados no valor de €200,00 (duzentos euros), num total de €624,90 (seiscentos e vinte e quatro euros e noventa cêntimos).

16. (Nuipc 226/10) No dia 4 de Março de 2010, cerca das 9h20, a ofendida EE seguia a pé na Av.ª Padre Bartolomeu de Gusmão, Damaia.

17. Apercebendo-se da sua presença, o arguido avançou na sua direcção com o propósito de se apropriar de objectos de valor que a mesma possuísse.

18. Assim, quando se aproximou da ofendida, agarrou-a pelas costas e pediu-lhe o seu telemóvel.

19. Nesse momento, a ofendida tentou opor-se mas o arguido mercê da sua superioridade física, empurrou-a energicamente e fez com que caísse.

20. Seguidamente, puxou pela mala que esta segurava na mão de modo a apoderar-se da mesma, o que apenas não conseguiu, porque a ofendida conseguiu segurá-la e gritar por socorro, colocando-se o arguido em fuga.

21. Da acção do arguido resultaram ligeiras escoriações na ofendida e danos nos sapatos e relógio.

22. (Nuipc 227/10) No dia 4 de Março de 2010, cerca das 15h00, o ofendido FF seguia a pé junto à escola na Rua Dr. Francisco Sousa Tavares, Damaia.

23. Apercebendo-se da sua presença, o arguido avançou na sua direcção e disse-lhe que era parecido com os indivíduos que o haviam agredido, ao que o ofendido respondeu negativamente.

24. Seguidamente, o arguido pediu-lhe algo para colocar na ferida, ao que o ofendido lhe deu um lenço de papel.

25. O arguido seguiu o ofendido e junto à escola D. João V, na Damaia, o arguido deitou o ofendido ao chão, agarrando-o por detrás.

26. Acto contínuo, revistou-lhe os bolsos com intenção de lhe subtrair dinheiro ou objectos com valor pecuniário, não os encontrando.

27. Então o ofendido conseguiu desembaraçar-se do arguido, levantar-se e depois logrou encostá-lo à parede, ao que este se colocou em fuga.

28. Da acção do arguido resultou um corte no lábio superior do ofendido.

29. (Nuipc 237/10) No dia 7 de Março de 2010, cerca das 17h35, o ofendido GG seguia a pé no túnel de acesso à Av.ª Padre Bartolomeu de Gusmão, Damaia.

30. Apercebendo-se da sua presença e que usava um telemóvel, o arguido avançou na sua direcção com o propósito de se apropriar de objectos de valor que a mesma possuísse.

31. Assim, quando se aproximou do ofendido, saltou em cima das suas costas fazendo com este tocasse no solo com os joelhos e agarrou-lhe no telemóvel que este tinha na mão no valor de pelo menos €130,00 (cento e trinta euros).

32. Todavia, o ofendido tentou segurar o telemóvel na sua mão, ao que o arguido disse: “ou largas o telemóvel ou parto-te o dedo”, pelo que o ofendido temendo pela sua integridade física largou o telemóvel, de modo a que o arguido se apoderasse do mesmo, fazendo-o coisa sua.

33. No trajecto de fuga, o arguido virou-se para o ofendido e disse-lhe: “foste tu que fizeste queixa de mim na esquadra, eu mato-te”.

34. (Nuipc 245/10) No dia 10 de Março de 2010, cerca das 6hl0, a ofendida HH encontrava-se estacionada dentro da sua viatura na AVª Padre Bartolomeu de Gusmão, Damaia, aguardando a chegada da sua irmã II de modo a dar-lhe boleia para o trabalho.

35. Quando II entrou na viatura, o arguido, após empurrar esta última, meteu a mão no interior da viatura e de lá retirou a mala da ofendida HH que a II tinha acabado de colocar no tablier, de modo a apoderar-se da mesma, e fazendo-a coisa sua pôs-se em fuga.

36. A mala no valor de €15,00 (quinze euros) tinha no seu interior um telemóvel no valor de cerca de €150,00 (cento e cinquenta euros) e a quantia de €5,00 (cinco euros).

37. Relativamente aos factos praticados no dia 11 de Março de 2010, ao proceder como descrito, agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que os objectos de que se apropriou não lhe pertenciam e que agia contra a vontade do seu legítimo dono e, não obstante, quis integrá-los no seu património.

38. Relativamente aos demais factos descritos, agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que os objectos de que se apropriou e de que se tentou apropriar, não lhe pertenciam e que agia contra a vontade do seu legítimo dono e, não obstante, quis e pretendia integrá-los no seu património, ainda que para tanto tivesse de usar, como usou, de violência e ameaça para a integridade física.

39. Em todas as situações descritas o arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

40. AA é o penúltimo de seis irmãos, tendo o seu processo de crescimento sido realizado no interior de um agregado familiar de condição socioeconómica modesta mas estável, pai pedreiro e mãe cozinheira e com uma dinâmica intra-familiar descrita como efectivamente coesa e com investimento por parte das figuras parentais na educação dos filhos.

41. O seu processo escolar revelou-se disfuncional após ter começado a estudar no Colégio da Casa Pia de Lisboa, onde se associou a grupos de pares conotados com condutas socialmente desviantes, situação que teve repercussões negativas no seu rendimento, comportamento e motivação escolar, que culminou com o abandono dos estudos após ter concluído o 8.º ano de escolaridade.

42. O posterior desenquadramento escolar e a assumpção de comportamentos ilícitos por parte do arguido a partir da adolescência implicaram o cumprimento de uma Medida Tutelar de Internamento em Centro Educativo em Regime Fechado durante um ano.

43. Após o cumprimento desta medida, o arguido, apesar de apoios familiares, não conseguiu estruturar um enquadramento sócio-familiar e formativo, mantendo uma conduta socialmente desadaptada, com associação a amizades marginais, começando a consumir cocaína com cerca de 21 anos de idade, tendo permanecido internado num centro de desintoxicação durante alguns meses. A assumpção de comportamentos delinquentes terá originado novos processos penais.

44. Ao nível profissional não apresenta experiências laborais significativas e estáveis, tendo exercido tarefas indiferenciadas e de curta duração na área da restauração e construção civil.

45. Com cerca de 24 anos de idade consegue reorganizar temporariamente a sua vida, tendo estabelecido uma relação marital com a sua actual companheira, de quem tem um filho, actualmente com 1 ano de idade, constituindo agregado familiar próprio, altura em que também iniciou um curso profissional na área da informática com equivalência ao 9º ano de escolaridade e do qual usufruía de uma bolsa. Tinha então deixado o consumo de cocaína e eram apoiados economicamente pelos pais da companheira.

46. No período de tempo que antecedeu a sua prisão, AA recaiu nos consumos de cocaína, tendo abandonado o curso profissional numa fase final em que iria iniciar o estágio.

47. No mês que antecedeu a sua prisão, encontrava-se numa situação vivencial de acentuada desestruturação, desenquadrado socio-familiarmente, a viver no Bairro …., tendo recaído acentuadamente nos consumos de cocaína e na assumpção de condutas delinquentes.

48. Actualmente beneficia do apoio da sua companheira, desempregada e a receber subsídio de desemprego, dos seus familiares de origem, pais e irmãos e dos pais da companheira, pessoas que têm uma vida estruturada e estável, apresentando como perspectivas futuras vir a reintegrá-lo no seu agregado familiar, conjuntamente com a sua companheira e filho.

49. Ao nível laboral não apresentou um projecto concreto, estando dependente do apoio dos pais da companheira e na possibilidade de vir a apoiar a mãe da desta na exploração de um quiosque de venda de comida.

50. Ao nível pessoal apresenta-se como uma pessoa imatura, instável e imprevisível nas suas atitudes, com dificuldades em controlar os seus impulsos menos funcionais quando em contextos menos estruturados ao nível das regras e vivências, tendo revelado, até ao presente, incapacidade em mudar condutas mais desadaptadas e acentuadamente destruturantes, caso do seu comportamento aditivo à cocaína, associação e amizades delinquentes e assumpção de condutas ilícitas.

51. Quando em contextos com regras estruturadas, com dependência às mesmas, denota capacidade em se reestruturar e mostrar aspectos pessoais mais organizados, revelando possuir ainda valores sócio-morais e motivações adaptativas.

52. O arguido apresenta uma postura de alguma autocrítica face à presente situação processual, embora tenda a desvalorizar os efeitos nocivos das suas condutas no outro e colocar a culpa em factores externos a si.

53. A presente situação de reclusão permitiu-lhe realizar uma reflexão crítica sobre as aspectos mais disfuncionais da sua vida, nomeadamente o seu comportamento aditivo à cocaína e associação a amizades delinquentes, verbalizando motivação para o tratamento da problemática aditiva e para se afastar de contextos marginais.

54. No Estabelecimento Prisional tem revelado um comportamento conforme as regras.

55. O arguido tem pendente um processo por roubo, Proc. 229/08.3PHOER, a correr termos no 3.º Juízo Criminal de Oeiras.

56. Do certificado de registo criminal do arguido constam as seguintes condenações anteriores:

a) Por acórdão proferido no Processo n° 919/01.1PEOER, do 1.º Juízo Criminal de Oeiras, datado de 18.02.2003, transitado em julgado em 25.03.2004, foi o arguido condenado pela prática, em 31.08.2001, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210° do CP, na pena de 1 ano de prisão cuja execução foi suspensa por 2 anos, pena essa que foi julgada extinta por despacho datado de 5.03.2009.

b) Por sentença proferida no Processo n° 3/04.6SCLSB, do 6.º Juízo, 3.ª Secção, do Tribunal Criminal de Lisboa, datada de 21.04.2006, transitada em julgado em 10.10.2006, foi o arguido condenado pela prática, em 19.01.2004, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210°, n° 1 do CP, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de €4,00, pena essa que foi julgada extinta pelo cumprimento por despacho datado de 17.02.2009.

Questão Prévia

Da admissibilidade do recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, no que respeita às penas parcelares aplicadas, em medida igual ou inferior a 5 anos de prisão

O recorrente alude especificamente à medida da pena única nas conclusões 26.ª e 29.ª, mas, para além de especificamente sindicar a opção de prisão para o crime de furto, propugnando pela eleição da pena de multa, refere em termos gerais, a violação do artigo 71.º Código Penal, o que de resto está em consonância com o expresso na motivação, embora não tenha sido transposto literalmente para as conclusões, mas que há que entender como abrangido pela referência de violação do aludido preceito.

Estamos no caso presente face a recurso directo de um acórdão final de tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justiça, sem passar pelo crivo da Relação.

Estabelece o artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (e inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro e pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto), que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.

Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007, que nos casos da alínea c) não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º, o qual previne a hipótese de haver vários recursos da mesma decisão, versando alguns sobre matéria de facto e outros exclusivamente sobre matéria de direito, caso em que são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.

Esta solução legislativa veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007, proferido no processo n.º 2792/06-5.ª, publicado no Diário da República I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007 - Acórdão n.º 8/2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência: «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do CPP, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».

A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recurso tivesse em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante visasse exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.

A questão que se coloca é a de saber se dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo ou do júri apenas é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, visando exclusivamente o reexame de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos.

O que se discute aqui e agora é a questão de saber se em situação em que um arguido tenha sido condenado numa mesma decisão em várias penas de prisão, todas elas em medidas iguais ou inferiores a 5 anos, e apenas a pena única ultrapassando aquele limite, o Supremo, sabido que terá óbvia competência para conhecer da pena conjunta, tem ou não competência para apreciar também as penas parcelares, mesmo que aplicadas em medida inferior àquele patamar, erigido em condição de cognoscibilidade.

Numa orientação que colheu numa fase inicial defensores em ambas as secções criminais, foi defendido que, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, condenado o arguido por vários crimes, o recurso para o STJ ficava limitado aos crimes punidos com pena de prisão superior a 5 anos, ou então, cingir-se-ia à pena única, caso esta ultrapassasse o referido limite de 5 anos de prisão.

De acordo com tal orientação as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podiam ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, desde que aplicadas em medida superior a 5 anos de prisão.

Neste sentido podem ver-se os acórdãos de 26-03-2008, no processo n.º 444/08, de 02-04-2008, no processo n.º 415/08, da Comarca de Loulé, in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 183, e de 19-11-2008, processo n.º 3776/08, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, e de 08-01-2009, no processo n.º 2153/08-5.ª e de 14-01-2010, processo n.º 548/3PTLSB.L1.S1-5.ª, ainda do mesmo relator e de 14-01-2010, processo n.º 269/07.0GAMCD.P1.S1-5.ª.

Em sentido oposto, pronunciaram-se vários acórdãos.

Referir-se-á, desde logo, o acórdão de 17-09-2009, proferido no processo n.º 207/08.2GDGMR.S1, da 3.ª Secção, com um voto de vencido, em que o arguido foi condenado pela prática de 10 crimes de roubo qualificado, um tentado e um simples, quatro crimes de furto simples, todos em co-autoria, e um de condução sem habilitação legal, e se considerava competente o Tribunal da Relação, e em que se diz que “… não exigindo o legislador que as penas parcelares, por não distinguir, sejam superiores a 5 anos, o que reduziria de forma drástica o acesso ao STJ, bastando que no caso de pena de conjunto, tida como referência na lei nova, como pressuposto de recorribilidade, se alcance tal patamar”.

E acrescenta: “Sempre que o arguido queira recorrer de forma directa, de acórdão condenatório de 1.ª instância, a pena concretamente aplicada em cúmulo exceda 5 anos – como é o caso vertente - e intente rediscutir a matéria de direito aplicada, só lhe resta interpor recurso para o STJ, face à clareza do texto legal, obediente à vontade do legislador da Proposta, não sendo visível qualquer imperfeição linguística de corrigir, passando a conhecer-se do recurso”.

No acórdão de 07-10-2009, no processo n.º 611/07.3GFLLE.S1-3.ª, defende-se que o “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas parcelares não superiores a 5 anos de prisão nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida na questão mais geral da fixação da pena conjunta. Interpreta-se a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas.

Na mesma linha e do mesmo relator, o acórdão de 21-10-2009, processo n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1, onde se pode ler: “Devendo o recurso ser dirigido ao Supremo, este não poderá deixar de ter competência para apreciar as penas inferiores a 5 anos de prisão, pois, de outra forma, seria sonegado ao recorrente o direito ao recurso da condenação relativamente a essas penas; a competência abrange a impugnação não só da pena conjunta como de todas as penas parcelares, ainda que inferiores àquela medida, assim se cumprindo o “desígnio” do legislador (celeridade e economia processual), sem prejuízo, antes pelo contrário, das garantias processuais”.

Ainda do mesmo relator, o acórdão de 18-11-2009, proferido no processo n.º 280/04.2GALNH.L1.S1-3.ª, onde se refere que “sendo a pena única aplicada ao arguido superior a 5 anos de prisão, e visando o recurso apenas matéria de direito, o STJ tem exclusiva competência para apreciar essa pena e, por arrastamento, para conhecer as penas parcelares, se elas forem impugnadas, ainda que estas sejam inferiores a 5 anos”.

No acórdão de 04-11-2009, no processo n.º 137/07.5GDPTM.E1.S1, da 3.ª Secção, o relator, revendo posição assumida anteriormente, maxime, nos três acórdãos de 2008 supra referidos (de 26 de Março, de 02 de Abril e de 19 de Novembro, e no voto de vencido no acórdão de 17-09-2009), afirma que o Supremo Tribunal de Justiça tem competência para o conhecimento das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão), na medida em que se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida na questão mais geral de fixação de pena conjunta, pronunciando-se no mesmo sentido no subsequente acórdão de 18-11-2009, proferido no processo n.º 947/06.0GCALM.S1.

Neste sentido, podem ver-se ainda os acórdãos de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT.S1-3.ª e de 14-07-2010, processo n.º 364/09.0GESLV.E1.S1-3.ª.

Em sentido diverso, pronunciaram-se por essa altura, os acórdãos da mesma relatora, de 12-11-2009, no processo n.º 19/06.8JAFAR.S1, de 26-11-2009, proferido no processo n.º 1387/08.8JDLSB.L1.S1, de 27-01-2010, no processo n.º 293/08.5GAVLG.P1.S1 e de 14-07-2010, processo n.º 270/09.9JAFAR.E1.S1, todos da 5.ª Secção, sendo os três últimos com voto de vencido, e onde se defende que: “Quando num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame de matéria de direito.

A questão tem sido decidida uniformemente (expressão usada no primeiro acórdão e substituída por maioritariamente, nos seguintes, por força do voto de vencido neles aposto), nesta 5.ª Secção Criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do STJ é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão”.

Nesta orientação entende-se que se a pena aplicada for igual ou inferior a 5 anos e mesmo que o recurso seja interposto de acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo e verse exclusivamente matéria de direito, a competência para conhecer do recurso é da Relação.

Como exemplos de concretizações da tese da ampla recorribilidade, podem ver-se os seguintes acórdãos por nós relatados, em que foram apreciadas, para além do mais, as medidas das penas parcelares, iguais e inferiores a 5 anos de prisão, conhecendo-se do recurso na sua globalidade.

No acórdão de 28-11-2007, proferido no processo n.º 3294/07, estando em concurso um crime de tráfico de estupefaciente, p. p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, por que o arguido foi condenado em 6 anos de prisão, e ainda um crime de detenção de arma proibida, pelo qual foi condenado em 9 meses de prisão, e um crime de condução sem habilitação legal, por que foi condenado na pena de 1 ano de prisão, discutindo-se quanto a este crime se era correcta ou não a opção assumida por pena de prisão em detrimento da prevista em alternativa pena de multa (discussão que desde logo inculca a sindicabilidade da pena parcelar em causa, o que noutros contextos ocorrerá com a discussão de aplicabilidade ou não da medida premial de atenuação especial ou de aplicação do regime de jovens adultos previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, desde que não reportada a indagação, em exclusivo, a eventual pena aplicada em medida superior ao limite mínimo atendível para efeitos de cognição), foram reapreciadas todas as penas aplicadas.

No acórdão de 27-01-2009, proferido no processo n.º 3853/08, estavam em causa penas aplicadas por roubo agravado e por roubo simples - penas de 5 anos por aquele, de 2 anos e 6 meses por este, e pena única de 6 anos, sendo conhecidas todas.

No acórdão de 21-10-2009, proferido no processo n.º 360/08.5GEPTM, em causa, a prática pelo arguido, como reincidente, de dois crimes de furto qualificado, por que foram aplicadas as penas de 3 anos e de 3 anos e 6 meses de prisão, e de dois crimes de furto qualificado, na forma tentada, com as penas de 10 e de 20 meses de prisão, e sendo condenado na pena única de 6 anos de prisão, foram conhecidas as penas parcelares e única.

No acórdão de 25-11-2009, proferido no processo n.º 490/07.0TAVVD, estando em causa a prática de 3 crimes de abuso sexual de menor, na forma continuada, p. p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 30.º, n.º 2, do Código Penal, com as penas parcelares de 4 anos e 6 meses, 4 anos, e 4 anos e 6 meses de prisão, e pena única de 7 anos de prisão, foram conhecidas as penas parcelares e única.

No acórdão de 20-10-2010, proferido no processo n.º 845/09.6JDLSB-3.ª, em que estavam em causa a prática por cada um dos dois arguidos de um crime de roubo qualificado e um outro de sequestro, pelos quais haviam sido condenados, cada um, nas penas de 5 anos e de 10 meses de prisão, e na pena única de 5 anos e 3 meses, foram apreciadas a medida da pena do roubo (5 anos de prisão), única suscitada pelos recorrentes, e a pena única.

No acórdão de 10-11-2010, proferido no processo n.º 145/10.9JAPRT, em causa estando um crime de roubo agravado, pelo qual um dos arguidos foi condenado na pena de 6 anos e o outro de 5 anos de prisão, e um crime de detenção de arma proibida, por que aquele foi condenado na pena de 18 meses e este de 15 meses de prisão, e nas penas únicas de 6 anos e 6 meses de prisão e de 5 anos e 6 meses de prisão, tendo-se conhecido da questão de opção por pena de multa quanto ao segundo crime e à medida da pena do roubo aplicada ao segundo arguido.

Conclui-se assim que em caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a cinco anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando-se apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação.

Sabido que por força do n.º 2 do artigo 432.º, visando-se apenas reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição.

Assente a recorribilidade da deliberação de Sintra quanto às penas parcelares aplicadas ao recorrente, incluída a pena de 10 meses de prisão, objecto de discussão sobre o acerto da eleição de espécie de pena, o que ocorre no caso do crime de furto, passemos às questões a decidir, propostas pelo recorrente.

I- Escolha da espécie de pena prevista para o crime de furto simples - Opção pela pena de multa?

O recorrente invoca violação do artigo 70.º do Código Penal, suscitando a questão de errada opção pelo Colectivo de Sintra em eleger para a punição deste crime, a pena de prisão, em detrimento da igualmente prevista, em alternativa, pena de multa.

Sobre este particular aspecto o acórdão recorrido não deixou de tomar posição explícita, e após enunciar a escolha, a aplicação no caso concreto, da pena de 10 meses de prisão, pelo crime de furto simples, a fls. 238, sustentou a opção pela espécie punitiva, esclarecendo que «relativamente a este delito cometido pelo arguido que admite pena de multa, na opção entre a pena de multa e a pena de prisão, perante a globalidade da gravidade dos factos cometidos, não se podendo considerar qualquer arrependimento sério e credível, entende o tribunal não ser possível optar por qualquer pena não privativa de liberdade, razão por que se afasta».

Resulta claro do texto, que o Colectivo, ao assumir a posição adoptada, teve em vista, por um lado, a visão/consideração da perspectiva global da conduta do arguido, e por outro, a postura do mesmo, no que tangia à assunção de responsabilidades, não ao nível de confissão, mas no plano da manifestação do arrependimento “sério e credível”.

Após essa tomada de posição, resultante da análise do enquadramento punitivo possível, já numa outra/subsequente perspectiva, assumido que a pena a aplicar era a de prisão, o Colectivo vai mais além, e a fls. 239, reassume a mesma disposição valorativa, já não num quadro – então ultrapassado – de tomada de opções entre penas alternativas, mas antes no contexto da legalmente prevista e possível substituição da aplicada pena de prisão, por pena de multa, então acrescentando:

«Relativamente à pena concreta de 10 meses de prisão relativa ao crime de furto cometido pelo arguido AA, não se substitui a mesma por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, ao abrigo do disposto no art. 43.º, n.º 1 do Código Penal, por se considerar que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, porquanto as condenações anteriores sofridas pelo arguido não foram bastantes para o impedir de reincidir».

Em causa está a opção a tomar face à penalidade aplicável ao crime de furto simples, p. p. pelo artigo 203.º, do Código Penal, e que é a pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.

O critério da escolha da pena prevista em alternativa encontra-se estabelecido no artigo 70.º do Código Penal, o qual sob a epígrafe “Critério de escolha da pena”, dispõe que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

As finalidades da punição são, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a partir da revisão de 1995, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Conforme explicita Figueiredo Dias em Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331, o critério geral de escolha (entre penas alternativas) e de substituição da pena é o seguinte: «o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação», e acrescenta - § 498, pág. 332 - bem se compreender que assim seja: “sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena”.

Quanto à função – inteiramente distinta - que as exigências de prevenção geral e de prevenção especial exercem neste contexto, esclarece este Autor que «Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão», acrescentando que «o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (ou de uma pena de substituição) quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela(s) pena(s); coisa que só raramente acontece se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração» (ob. cit., § 500, págs. 332-333).

Quanto ao papel da prevenção geral acentua que “deve surgir aqui unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico (…), prisão como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa (ou a pena de substituição) só não será (ão) aplicada (s), se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (ibidem, § 501, pág. 333).

No caso presente, o preceito incriminador, com base no qual foi aplicada a pena de prisão de 10 meses ora questionada, prevê uma dualidade de punição, não em registo cumulativo, como acontecia com as antigas penas compósitas (ou penas mistas, prevendo cumulativamente penas de prisão e de multa complementar) herdadas do regime punitivo anterior, mas sobreviventes ainda em 1995 (e daí a necessidade da norma transitória do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03), mas antes em disjuntiva, ou em alternatividade, sendo tal novidade introduzida com a 3.ª alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, com o abandono das penas mistas ou compósitas, em cumulação de penas de prisão e de multa, e com a adopção de outras medidas tendentes a reforçar o respectivo campo de aplicação, como a impossibilidade de suspensão da sua execução - artigo 50.º do Código Penal - mesmo nos casos em que subsistiam penas compósitas.

Como se vê da Lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15-09, de onde emergiu a reforma de 1995 e a 3.ª alteração ao Código Penal, de entre as soluções preconizadas estava a valorização da pena de multa; a primazia da pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; em todos os tipos legais de crime, eliminar a prescrição cumulativa das penas de prisão e de multa e, sempre que esta houvesse de se articular com a prisão, sê-lo-ia como alternativa e a consagração como princípio geral da previsão da multa como alternativa da prisão até 3 anos, tudo conforme artigo 2.º, c) e artigo 3.º, n.º s 36, 86 e 87 e para além das disposições transitórias dos artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95.

Ora tal alternatividade supõe, necessariamente, uma necessidade – passe o pleonasmo – de escolha entre os dois termos em equação, mais concretamente, no caso ora em apreciação, a opção entre uma pena de prisão de um mês a 3 anos, ou de uma pena de multa de 10 até 360 dias.

À luz do critério estatuído no artigo 70.º do Código Penal, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda (multa como alternativa à pena de prisão, “a forma por excelência de previsão da pena pecuniária”, na expressão de Figueiredo Dias, loc. cit. §137, pág. 124), sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá na escolha, isto é, em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que, num segundo momento, consumada a eleição da espécie, competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida.

No caso presente – é a questão que se coloca – será ajustada, adequada e suficiente a aplicação de uma pena de multa, como pretende o recorrente?

Face ao contexto do caso sujeito, encarado na sua globalidade, não se estando face a uma conduta isolada, a um único crime, a resposta será negativa.

A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição, casos havendo em que a execução da pena de prisão é exigida por razões de prevenção, por se mostrar necessário que só a execução da prisão permite dar resposta às exigências de prevenção.

Há que ter em conta o critério da adequação e suficiência, atento por um lado, o bem jurídico protegido na espécie, uma das finalidades a que alude o artigo 40.º, mas e sobremaneira, atender às razões de prevenção geral, que se impõem no caso presente, não sendo excessivo a opção recair na pena privativa de liberdade, tendo em conta as necessidades de assegurar a paz comunitária, atendendo ao pleno do comportamento assumido pelo arguido no trecho de vida aqui analisado e valorado, que se não quedou apenas pela prática da infracção ora em equação e em discussão, antes a ultrapassando com uma configuração quantitativa e qualitativamente mais abrangente, bem mais ampla e gravosa em termos de lesividade, incluindo de bens eminentemente pessoais.

A própria escolha da espécie da pena a aplicar deve ter na base elementos, que sendo exógenos em relação à concreta e singular conduta apreciada para o tema em causa (mesmo que representando um minus no contexto global), se prendem com o conjunto das circunstâncias que enformam o facto total submetido a julgamento.

A punição a fazer da concreta conduta ora em equação não será certamente nos mesmos moldes em que o seria se se figurasse caso de nada mais estar em julgamento, ou seja, não pode ser descontextualizada da vivência, do trecho de vida do arguido espelhado nos 21 dias ao longo dos quais cometeu os factos em causa e que foi trazido a julgamento, recaindo a observação – global – sobre os comportamentos em conjunto, entre si conexionados pelo elo da contemporaneidade e do móbil presente na acção, pois a actuação teve em vista obter dinheiro por via da ameaça e da força para a obtenção de droga.

A opção pela pena de multa não daria satisfação aos fins das penas num conjunto de actuações mais grave em que estão presentes quatro crimes de roubo consumados e outros dois tentados.

Sobre o tema em equação – aplicação do artigo 70.º do Código Penal, com escolha entre pena de multa ou de prisão - compulsados os volumes da CJSTJ, de 1993 a 2009, podem ver-se os seguintes acórdãos:

Acórdão de 24-01-2002, processo n.º 3128/01-5.ª Secção, in CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 188, com dois votos de vencido, em que se afirma que por não ter a recorrente antecedentes criminais quando foram proferidos os acórdãos objecto de recursos, a arguida não tinha, no rigor técnico do conceito, antecedentes criminais; no caso, considerou-se possível, dar preferência à aplicação das penas alternativas de multa, por realizarem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Acórdão de 06-01-2005, processo n.º 4204/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 165, onde, em caso de ilícitos fiscais, é defendida a opção por pena de prisão, dadas as fortes razões de prevenção geral e benefício ilegítimo obtido pelo arguido com o correspondente prejuízo para o Estado.

Acórdão de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178, donde se extrai: “No processo de escolha entre pena de prisão e pena não privativa da liberdade, apenas será de optar por aquela por razões de prevenção especial, nomeadamente, de socialização ligada à prevenção da “reincidência” ou então por razões de prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico (no caso concreto considerou-se que o arguido à data dos factos apreciados no processo era primário).

No acórdão de 10-01-2008, processo n.º 3227/07-5.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 187 (196), a opção, em caso de crime de subtracção de menor, recaiu em pena de prisão.

Do mesmo relator o acórdão de 10-01-2008, processo n.º 4277/07-5.ª, não eleito para publicação, onde se afirma “quando são acentuadas as exigências de prevenção geral positiva pela gravidade da conduta em causa não se deve optar pela pena de multa na punição do crime de detenção ilegal de arma (usada em assalto).

No acórdão de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª Secção, em que a opção tem lugar relativamente a aplicação de pena por crimes de coacção, de falsificação de documento e de detenção ilegal de arma, todos puníveis com pena de prisão ou de multa – e todos em concurso real, com um crime de roubo agravado - a escolha recaiu na pena de prisão, por no caso concreto e atenta a frequência da prática criminosa descrita, ser “aquela que se apresenta com maior potencial dissuasor, respondendo ao pragmatismo que lhe é próprio, à protecção dos bens jurídicos violados (art. 40.º n.º 1, do C P), além de desempenhar uma função retributiva, na forma de interiorização do mal causado, sendo a aconselhável em nome de uma incontornável e premente prevenção geral”.

E mais à frente, diz-se que “A prevenção especial cabida no caso não se basta com uma mera advertência sob o modelo da pena de multa, mas antes exige e impõe pena de prisão, como forma de emenda cívica”.

Segundo o acórdão de 12-02-2009, proferido no processo n.º 110/09, da 5.ª Secção “Sempre que, na pena única conjunta, tenha de ser incluída uma pena de prisão, impõe-se, na medida do possível, não aplicar pena de multa a um ou mais dos demais crimes em concurso, por também aí se verificarem os inconvenientes geralmente atribuídos às chamadas «penas mistas» de prisão e multa”.

No acórdão de 08-10-2009, proferido processo n.º 228/08.5JAFAR.S1-5.ª, em caso em que estava em equação a opção por pena de multa, em situação de conjunção de um crime de falsificação de documento e de um crime de roubo, aduz-se que: «Uma vez que a prática do crime de falsificação de documento está intimamente ligada à prática de um crime de roubo, é de repudiar, e em princípio, a aplicação de uma pena efectiva por este crime, e ao mesmo tempo, uma pena alternativa de multa, para aquele, com o qual está em primeiro está uma relação de concurso, formando, assim uma espécie de pena, compósita ou mista, sendo que esta espécie de penas foi arredada do âmbito dos sanções criminais».

A prevalência pela pena de multa é afirmada no acórdão de 06-01-2010, proferido processo n.º 99/08.1SVLSB.L1.S1 - 3.ª.

Nos acórdãos de 28-11-2007, proferido no processo n.º 3294/07 e de 10-11-2010, proferido no processo n.º 145/10.9JAPRT (por nós relatados, e supra mencionados a propósito da questão do recurso directo), em que no primeiro, em causa estava a punição de crime de condução ilegal e no segundo a opção se colocava na punição de crime de detenção de arma proibida, a preferência recaiu sobre a pena de prisão.

No acórdão de 19-11-2008, processo n.º 3636/08-3.ª, é afastada a opção de multa em caso de concurso de furto qualificado e falsificação de documento.

Veja-se o acórdão de 05-02-2009, processo n.º 2385/08-5.ª, onde se refere que a regra do artigo 70.º, que se reporta às penas alternativas, vale para as penas substitutivas da pena de prisão, ao abrigo do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, o que de resto fez o acórdão recorrido. Sobre o tema, concretizando, cfr. acórdão de 4-11-2004, processo 3502/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 223.

Voltando ao caso concreto.

Ressalta como evidente que a aplicação de uma pena de multa, no contexto da ora apreciada conduta ilícita global, não atingiria, não satisfaria, as finalidades de punição, as necessidades de prevenção geral e especial, já que não se está perante um ilícito único, isolado, de menor dimensão, de uma qualquer “bagatela penal”, sem consequências, sem desvalor de resultado, antes devendo ser contextualizado no âmbito concreto de uma ilicitude maior, na indução de um grau de lesividade de bens jurídicos mais acentuado, porque mais abrangente, em que deixa de estar em causa apenas a mera tutela da propriedade, o poder de facto sobre a coisa – o bem jurídico protegido pela norma incriminadora –, mas de direitos de personalidade e direitos patrimoniais, impondo-se que a escolha recaia, sem margens para quaisquer dúvidas, sobre a pena detentiva.

Face ao exposto, havendo que ter em atenção que a opção a tomar não pode deixar de ter em conta os factos no seu conjunto, o ilícito global em apreciação, e que a pena de prisão aplicada por este crime no caso concreto perderá a sua autonomia e peso específico, integrando-se em cúmulo jurídico a efectuar em função de concurso efectivo de infracções ora submetidas a julgamento, considera-se como correcta a opção pela pena detentiva, pronunciando-nos infra sobre a respectiva medida concreta.

Improcede, pois, esta pretensão do recorrente.

II- Medida das penas parcelares - Redução

Aos crimes em presença cabem as seguintes molduras penais abstractas:

- Crime de furto: pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.

- Crimes de roubo simples: pena de prisão de 1 a 8 anos.

- Crimes de roubo sob a forma tentada: pena de prisão de 1 mês a 5 anos e 4 meses.

Dentro destas molduras cabíveis funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.

Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.

Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.

Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.

Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.

Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.

Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».

Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.

Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:

“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.

E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.

Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10-04-1996, processo n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “ O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.

Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».

Uma outra formulação, em síntese, na esteira de Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime 1993”, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.

Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”. No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.

A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª.

Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.

O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss

Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.

Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.

O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.

O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»

Revertendo ao caso concreto.

Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela deliberação recorrida, que recolheu os elementos necessários e suficientes para o efeito e teve em vista os parâmetros legais a observar.

Sobre a determinação da medida das penas parcelares e única pronunciou-se o acórdão do Colectivo de Sintra, nos termos seguintes, de fls. 234 a 239:

«2. Medida da pena

Para a realização desta operação haverá que atender a três fases distintas (Figueiredo Dias, Direito Penal Português - "As Consequências Jurídicas do Crime", 1993, páginas 198 e ss): delimitação da medida legal ou abstracta da pena aplicável ao caso; determinação, dentro daquela moldura legal abstracta, da medida concreta da pena a aplicar; escolha, de entre as penas postas à disposição no caso, da espécie de pena que efectivamente deve ser cumprida, através dos mecanismos das penas de substituição ou das penas alternativas (fase eventual, visto nem todas as penas oferecerem esta possibilidade).

(…) há que atender ao grau de ilicitude da actuação do agente, que se revestiu de gravidade relevante, atento o modo de actuação apurado com recurso a evidentes formas de violência, à excepção daquilo que concerne ao Nuipc 250/10; ao grau de violação do bem jurídico protegido pela norma, bem como às consequências daí resultantes, que assumem importância considerável, porquanto todos os ofendidos, à excepção de EE e de FF, viram-se, aquando dos factos, desprovidos dos seus pertences; os antecedentes criminais do arguido relacionados com a prática de dois crimes da mesma natureza (crimes de roubo); as condições económicas, sociais e culturais modestas do arguido; a motivação porque agiu associada à prática de criminalidade patrimonial associada a uma situação de toxicodependência; a postura do arguido, regra geral colaborante com o Tribunal, confessando algumas das práticas que lhe foram imputadas.

As necessidades de prevenção geral positiva são aqui de relevo apurado, dada a banalização crescente deste tipo de crimes associada ao consumo de estupefacientes, que exige necessariamente uma resposta eficiente por parte dos Tribunais de molde a restabelecer a confiança na população.

Por seu turno, a culpa do arguido aponta para um ponto médio dentro da moldura penal respectiva, sendo as necessidades de prevenção especial de socialização de relevo elevado. Atente-se, a esse propósito, no simples facto dado como assente sob o ponto 50, onde se diz o seguinte, com base no relatório efectuado pela DGRS: «ao nível pessoal apresenta-se como uma pessoa imatura, instável e imprevisível nas suas atitudes, com dificuldades em controlar os seus impulsos menos funcionais quando em contextos menos estruturados ao nível das regras e vivências, tendo revelado, até ao presente, incapacidade em mudar condutas mais desadaptadas e acentuadamente destruturantes, caso do seu comportamento aditivo à cocaína, associação e amizades delinquentes e assumpção de condutas ilícitas.», isto não obstante a matéria dada como assente em 51), 52), 53) e 54).

Assim sendo, e atendendo ao grau da sua culpa, à exigência de prevenção de futuros crimes e fazendo apelo a critérios de justiça, este tribunal entende adequadas as seguintes penas concretas para cada um dos crimes cometidos pelo arguido AA».

E enuncia-as de seguida.

(…)

E no que respeita à pena única, assim discreteou:

«Haverá ainda que considerar o estatuído no artigo 77° do Código Penal, que dispõe no sentido de que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, para a determinação da qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Por via do n° 2 do mesmo artigo, temos que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

No caso concreto, a pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 2 anos e 3 meses de prisão e como limite máximo 12 anos e 1 mês de prisão.

Dado que os factos dos autos estão numa relação de estreita conexão, o que reduz a necessidade de aplicação da completa punição de cada um dos crimes, julgamos adequada a pena única de 7 anos de prisão a aplicar ao arguido AA nos presentes autos».

Sendo uma das finalidades das penas, segundo o artigo 40.º do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto Lei n.º 48/95, de 15-03, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado nos tipos legais em causa no caso em apreciação, remetendo-se no que tange ao crime de furto para o que acima consta, a propósito da questão da escolha da espécie de pena, evitando-se repetição escusada, restando o crime de roubo.

Na sistematização do Código Penal, o crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, enquadra-se na categoria dos crimes contra o património (Título II, do Livro II - Parte especial), e mais especificamente, dos crimes contra a propriedade (Capítulo II – artigos 203.º a 216.º).

Em função do fim do agente o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade.

Como refere Conceição Cunha, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 160, a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais, sendo o furto o crime – fim do roubo.

Nesta análise importará reter que o crime de roubo é um crime complexo, (porque, segundo Luís Osório de Oliveira Batista, contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo, em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis alheias – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – que merecendo protecção ao nível da incriminação, entre outros, no que ao caso importa, através do crime de roubo, merecem tutela a nível constitucional – artigos 24.º, 25.º, 27.º, 64.º da Constituição da República – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – artigo 70.º do Código Civil –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia.

Segundo Miguel Caeiro, in BMJ n.º 18, pág. 15, versando sobre o tipo base/definição do artigo 432.º do Código Penal de 1886 «… O roubo, por ser um crime complexo, não deixa de reproduzir integralmente os tipos legais que o formam. Nem da unificação deste resulta para o tipo complexo outra autonomia que não seja a respeitante à punição. Portanto, no artigo 432.º, encontra-se reproduzido o tipo legal do artigo 421.º, exceptuando o modo de execução».

E acrescentava: «Seja pessoal ou patrimonial o elemento predominante do roubo, não se vê razão para a menor diversidade de conceitos sobre a situação jurídica do agente perante a coisa subtraída, embora esta seja por violências ou ameaças contra as pessoas…».

Então o artigo 421.º reportava-se ao crime de furto e o modo de execução do roubo, segundo a descrição legal, consistia em a subtracção de coisa alheia se cometer com violência ou ameaça contra as pessoas.

Nesta perspectiva, no plano da jurisprudência, há que ter em consideração os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, versando sobre os tipos legais do artigo 306.º do Código Penal de 1982 e 210.º do Código Penal de 1995, ou seja, os acórdãos de 30-11-1983, BMJ, n.º 331, pág. 345; de 15-11-1989, BMJ, n.º 391, pág. 239; de 04-04-1991, BMJ, n.º 406, pág. 335; de 04-02-1993, BMJ, n.º 424, pág. 369; de 22-04-1993, BMJ n.º 426, pág. 250, de 15-02-1995 (dois), CJSTJ1995, Tomo 1, págs. 205 e 216; de 18-05-2006, CJSTJ2006, Tomo 2, pág. 185; de 24-05-2006, processo n.º 1049/06 – 3.ª; de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª; de 24-01-2007, processo n.º 4066/06-3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 198; de 13-12-2007, processo n.º 3210/07-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 1013/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 1221/08-3.ª; de 16-10-2008, processo 221/08-5.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3548/08-3.ª, em que se define o roubo como crime complexo e estruturalmente um furto qualificado, como infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais, como meio de execução, e patrimoniais, como realização da finalidade do agente; de 27-01-2009, processo n.º 3853/08-3.ª; de 19-03-2009, processo n.º 381/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 939/07.2PYLSB.S1-3.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 113/04.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 474/09.4PSLSB.L1.S1-3.ª (O crime de roubo constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais); de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT:S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 845/09.6JDLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT-3.ª.

Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 85, o roubo constitui categoria típica autónoma, a comungar de características de furto e de extorsão, sendo sui generis o tipo face a eventualidade do duplo modo alternativo de comissão.

Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal.

No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram.

O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ter alguma influência na determinação da medida da pena, embora neste caso possa ser neutralizada pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima.

Ora, o valor do bem subtraído, sendo circunstância que faz parte dos tipos de crimes de furto e de roubo (essencial ou implícito), integrando-os, entra directamente na previsão do n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, ou seja, deve ser analisada ao nível da culpa do agente e das exigências de prevenção, mas também da alínea a) do n.º 2, do mesmo preceito, no que toca ao grau de ilicitude do facto.

Sendo a propriedade de coisa móvel alheia o bem jurídico protegido com a incriminação do furto e pretendendo-se com a punição do crime de roubo, para além do mais, também a tutela da propriedade, estando em causa valores patrimoniais de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património do visado variará de acordo com o montante das quantias e o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade do bem propriedade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigo 202.º, alíneas a), b) e c) e artigo 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, distinção que releva sobretudo no crime de roubo qualificado, por força do disposto no artigo 210.º, n.º 2, alínea b), como os anteriores do Código Penal, mas que fora do quadro de qualificação do crime, de agravação da moldura penal cabível, terá reflexos na medida da pena.

Significa isto que elemento preponderante, essencial, ou noutra perspectiva, elemento implícito do tipo legal, a ter em conta, é o valor pecuniário do objecto do crime de furto, ou do crime de roubo, quanto a este, atenta a “declaração de dependência” do roubo em relação aos critérios do furto, delineada na alínea b) do n.º 2 do artigo 210.º, onde manifestamente se expressam remissões para os requisitos referidos nos n.º s 1 e 2 do artigo 204.º, bem como para o n.º 4 do mesmo artigo, ou seja, são adoptados os critérios de quantificação no sentido de qualificação e de privilegiamento, uma vez que tal remissão opera tanto para a alínea a) do n.º 1 (definição de valor elevado), como para o n.º 2 (definição de valor consideravelmente elevado) do artigo 204.º, bem como para o n.º 4 do mesmo preceito, este no sentido do privilegiamento, dizendo não haver lugar a qualificação, se a coisa for de diminuto valor.

O artigo 202.º do Código Penal, disposição preliminar do Título II do Livro II Parte Especial do Código Penal, sob a epígrafe “Dos crimes contra o património”, contém as definições legais que importam aos crimes contra a propriedade e contra o património em geral.

No que ora importa, o preceito introduzido com a terceira alteração ao Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, em vigor desde 1 de Outubro de 1995, e que optou por uma definição quantificada de conceitos enquanto fundamentos de qualificação ou privilégio, obviamente, considerada a vertente patrimonial, escalona as seguintes espécies de valor a ter em consideração no enquadramento de tais crimes:

a) Valor elevado – aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.

b) Valor consideravelmente elevado – aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.

c) Valor diminuto – aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.

Procurando concretizar os conceitos introduzidos com a reforma de 1995, a Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, que introduziu a quarta alteração ao Código Penal, veio estabelecer que “Para efeitos do disposto nas alíneas a), b) e c) do artigo 202.º do Código Penal, o valor da unidade de conta é o estabelecido nos termos dos artigos 5.º e 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho”.

De acordo com o artigo 5.º, n.º 2, deste Decreto-Lei, que alterou o Código das Custas Judiciais então vigente, criando a “unidade de conta processual” (UC), em substituição da unidade de conta processual penal (UC) e unidade de conta de custas (UCC), deveria entender-se «por unidade de conta processual (UC) “a quantia em dinheiro equivalente a um quarto da remuneração mínima mensal mais elevada, garantida, no momento da condenação, aos trabalhadores por conta de outrem, arredondada quando necessário para o milhar de escudos mais próximo ou, se a proximidade for igual, para o milhar de escudos imediatamente inferior». (O artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 323/01, de 17/12, deu nova redacção ao preceito, operando a conversão para euros).

E de acordo com o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo Decreto-Lei, a UC considerava-se, trienalmente, e com início em Janeiro de 1992, automaticamente actualizada nos termos previstos no artigo 5.º, a partir de 01-01-1992, devendo, para o efeito, atender-se sempre à remuneração mínima que, sem arredondamento, tivesse vigorado no dia 1 de Outubro do ano anterior.

Estes dois preceitos foram mantidos em vigor pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 224-A/96, de 26-11, que aprovou o Código das Custas Judiciais, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1997.

Ora, tendo os factos em apreciação sido praticados em 2010, importará averiguar qual a medida de UC vigente nesse ano.

Com a entrada em vigor, em 20 de Abril de 2009, do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (objecto de rectificação pela Declaração n.º 22/2008, de 24 de Abril, e alterado pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento) e pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28-04), o qual aprovou – artigo 18.º - o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo Decreto-Lei, a unidade de conta (UC), de acordo com o artigo 22.º, do mesmo Decreto-Lei n.º 34/2008, na redacção do Decreto-Lei n.º 181/08, de 28 de Agosto, passou a ser fixada em um quarto do valor do indexante dos apoios sociais (IAS) vigente em Dezembro do ano anterior, arredondada à unidade Euro, sendo actualizada anualmente com base na taxa de actualização do IAS, devendo a primeira actualização ocorrer apenas em Janeiro de 2010, nos termos dos n.º s 2 e 3 do artigo 5.º do Regulamento das Custas Processuais.

No que para aqui releva, adiante-se que, segundo o n.º 2 do referido artigo 5.º, a UC é actualizada anual e automaticamente de acordo com o indexante dos apoios sociais (IAS), devendo atender-se, para o efeito, ao valor de UC respeitante ao ano anterior.

Segundo a Portaria n.º 9/2008, de 3 de Janeiro, o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2008 foi fixado em € 407,41, e a partir desse montante foi determinado o valor da UC (unidade de conta) para o ano seguinte – 2009 – em € 102,00 [0,25 x 407,41 €].

Esta Portaria veio a ser revogada pela Portaria n.º 1514/2008, de 24-12, que fixou o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, em € 419, 22, produzindo efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2009 - artigos 2.º, 26.º e 27.º

Estabelecia o citado artigo 2.º: «O valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, a que se refere o artigo 5.º da Lei n.º 53-B/2006, de 29 de Dezembro, é de € 419, 22».

Acontece que o Decreto-Lei n.º 323/2009, de 24-12, no artigo 1.º, veio suspender o regime de actualização anual do IAS, mantendo o valor de 2009.

Com efeito, de acordo com o artigo 3.º «O valor do IAS para o ano de 2010 é de € 419, 22».

Este Decreto-Lei vigorou de 1 de Janeiro de 2010 a 31 de Dezembro de 2010 (artigo 8.º).

A fim de evitar uma diminuição do valor nominal do IAS e do montante das pensões e de outras prestações a este indexadas tendo como objectivo garantir aos pensionistas com pensões mais baixas o aumento do poder de compra, como se colhe do preâmbulo, o Governo suspendeu os regimes de actualização previstos na Lei n.º 53-B/2006, de 29-12, de modo a que ficasse ao nível de 2009, assim evitando deterioração de valores.

A Portaria n.º 1458/2009, de 31 de Dezembro, produzindo efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2010 (artigo 33.º) e revogando a Portaria n.º 1514/2008 (artigo 34.º), veio declarar que o IAS mantinha o seu valor actual (o qual só pode ser o de € 419, 22, ou seja, o valor fixado para o ano de 2009 e mantido por força da suspensão para 2010).

Assim, a partir de dia 20 de Abril de 2009, data da entrada em vigor do referido Regulamento das Custas Processuais – artigo 26.º do Diploma Preambular (Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02, com a alteração operada pela Lei do Orçamento de Estado de 2009 (citada Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) – a Unidade de Conta Processual (UC), porque reportada ao ano anterior (2008) é de computar em € 102,00.

Mas, para os efeitos em causa, estando em vigor, no ano de 2010, o “IAS” de € 419,22, a UC será de:

€ 419,22 x 0,25 = 104, 805 €; ou,

€ 419,22 x ¼ = 104, 805 €; ou,

€ 419,22: 4 = 104,805 €,

o que, por arredondamento, dá € 105,00.

Será, pois, este o valor a atender, para estes efeitos, considerando a data da prática dos factos ora em apreciação, donde se retira que valor diminuto será o correspondente a montante até 105.00 €, valor elevado, o que ultrapasse 5.250,00 € e valor consideravelmente elevado, o que ultrapassar o montante de 21.000,00 €.

Como se reconhece no acórdão de 10-02-2010, proferido no processo n.º 1353/07.5PTLSB.S1-3.ª, citando Faria e Costa “Direito Penal Especial”, págs. 71 e 72, «o valor dos bens é um elemento de qualificação de todos os crimes contra o património. Coisas sem qualquer valor venal não são merecedoras, qua tale, de protecção penal através dos crimes contra o património. Nem mesmo aquelas cujo valor não atinge o «limiar mínimo de relevância para o mundo do direito penal».

No caso de crime de roubo, em que a par de bens jurídicos patrimoniais se protege a liberdade individual e a integridade física, a lesão destes é a preponderante. Por isso, é que ao contrário do consagrado para os crimes de furto e de abuso de confiança, onde a restituição da coisa ou a reparação integral é susceptível de extinguir a responsabilidade criminal ou suscitar a atenuação especial da pena (cfr. art. 206.º do CP), tais possibilidades não foram estendidas ao crime de roubo.

O valor da coisa roubada, embora não possa deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena, é circunstância cuja relevância é praticamente neutralizada pelo grau e espécie da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima, designadamente quando se destaca claramente daquele limiar mínimo».

Sobre a relevância do aspecto valor patrimonial na fixação da pena concreta do roubo, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª.

Como se pode ler no acórdão de 23-06-2010, proferido no processo n.º 246/09.6GBLLE.S1-3.ª “A determinação do valor da coisa objecto de crime é essencial como pressuposto necessário de integração diferencial, com reflexos fundamentais na qualificação ou não qualificação do crime e na moldura penal aplicável (…) a indeterminação dos valores, bem como a ausência de qualquer indicação sobre os bens que o recorrente pretendia retirar ao ofendido, na projecção material do in dubio, enquanto princípio relevante da prova sobre elementos de factos relevantes em processo penal, impõe que essa indeterminação tem de ser valorada a favor do recorrente”.

Sob esta perspectiva da componente patrimonial, em termos puramente objectivos, são de considerar os valores apropriados pelo arguido, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado.

Concretizando.

Nas conclusões 7.ª e 8.ª, o recorrente refere-se aos valores subtraídos como sendo diminutos.

Considerados o crime de furto e os crimes de roubos consumados, os valores apropriados pelo arguido vão desde € 39.90 (factos provados n.ºs 7 a 9, correspondentes ao Nuipc 164/10) ao mais elevado de € 624,90 (factos provados n.ºs 10 a 15, correspondentes ao Nuipc 216/10).

Sendo efectivamente diminuto, face à nomenclatura legal, o valor de € 39,90 do telemóvel apropriado no NUIPC 164/10, pois que, aliás, próximo, um pouco acima, de um terço do valor determinativo da qualificação como diminuto, os demais já não o serão, mas estando certamente, muito longe do limite integrador do valor elevado, situando-se o mais alto a cerca de 1/8 daquele valor, pelo que os valores em presença nas várias situações - 500,00 €, 130,00 € e 170,00 €, para além do citado valor de 624,90 € - sempre se terão de considerar como valores baixos.

A este nível, não será despiciendo convocar outros conceitos de valoração de ordem patrimonial, como o de «pequeno valor», presente nos artigos 301.º, n.º 2 e 302.º, n.º s 1 e 2, norma respeitante ao crime de furto por necessidade e formigueiro, do Código Penal de 1982, tratando-se de conceito apenas cooptável, ao nível do roubo, no sentido de atenuação, no artigo 310.º, n.º 2, e aplicável ao crime de burla, por força do artigo 313.º, n.º 2, ou ao conceito de «insignificante valor», presente no n.º 3 do artigo 297.º do Código Penal de 1982, aqui previsto, nos antípodas da consideração do valor consideravelmente elevado, previsto no n.º 3 do artigo 303.º, do mesmo Código Penal.

A este respeito considerava Manuel Maia Gonçalves, como valor residual, normal ou comum, o que não dá origem a qualificação ou privilegiamento, o que se não comporta em alguma das definições referidas no artigo 202.º do Código Penal, o que no caso ocorre com as quatro quantias referidas.

Já no que respeita aos dois casos de tentativa de roubo - factos provados n.ºs 16 a 21 e n.º s 22 a 28 (NUIPC 226/10 e 227/10), falha a determinação do elemento essencial do valor, não havendo concretização de qualquer valor (na vertente pessoal, com escoriação na ofendida no primeiro caso e corte no lábio superior no segundo).

Apenas temos a referência a pretensão de obtenção de “objectos de valor”, sendo certo que o arguido terá pedido o telemóvel, no caso do NUIPC 216/10, e “dinheiro ou objectos com valor pecuniário”, no caso do NUIPC 227/10.

Face a esta ausência de objectivação do montante de quantias ou bens a apropriar, fazendo funcionar o princípio do in dubio pro reo, sempre terá de se reportar a coisa móvel alheia pretendida como sendo de valor diminuto.

Numa outra perspectiva, mas ainda no âmbito da vertente patrimonial, há que considerar a natureza dos bens apropriados, sobressaindo a omnipresença de telemóveis, no caso do furto e nos quatro roubos consumados, sendo pedido telemóvel no caso de roubo tentado do NUIPC 226/10, e quanto ao mais, foram objecto de apropriação dinheiro e malas.

Na vertente da colisão do vector pessoal, com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física dos visados ter-se-á em atenção a ameaça com objecto pontiagudo (Nuipc n.º 164/10), e agressão com pontapé no braço - factos provados 10 a 15 (Nuipc n.º 216/10) e nos dois casos de tentativa de roubo, praticados ambos em 4 de Março de 2010, evidenciam-se uma escoriação no ofendido – pontos de factos provados n.º s 16 a 21 - e um corte no lábio superior do ofendido - pontos de factos provados n.ºs 22 a 28.

Releva no modo de execução a circunstância de o roubo ter sido praticado com contacto directo e abordagem dos visados na rua, normalmente em pleno dia, e por esticão, nos pontos de facto provados n.ºs 7 a 9 e 10 a 15,e com utilização de objecto pontiagudo no caso do Nuipc 164/10 (factos provados n.º s 7 a 9).

De assinalar, como o recorrente frisa na conclusão 9.ª, a proximidade temporal entre os sete crimes, cometidos num período temporal total de 21 dias, mas com o primeiro a ser praticado no dia 18 de Fevereiro e os restantes já em Março de 2010, no espaço de 11 dias.

É elevado o grau de ilicitude, integrando-se o roubo simples no conceito de “criminalidade violenta” definido no artigo 1.º, alínea j), do Código de Processo Penal, tratando-se de crime doloso dirigido contra a liberdade das pessoas e eventualmente da integridade física e mesmo da vida, punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos.

A ilicitude da conduta é significativa e elevada, pois foi dirigida contra um acervo de bens jurídicos de carácter pessoal e patrimonial, como ocorre com o roubo, atentando-se contra direitos de personalidade e património alheios.

Demonstrado, igualmente, está o facto de o recorrente ser motivado pela obtenção de dinheiro para compra de droga.

No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.

O recorrente alude à situação de toxicodependência ao longo das conclusões 10.ª a 16.ª, 18.ª, 19.ª, 20.ª, 28.ª, 30.ª, 31.ª e 32.º

A essa realidade referem-se os factos dados por provados nos pontos de facto n.º 43, 46, 47, 50 e 53.

Como refere o acórdão de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª secção “ A toxicodependência tem sido encarada predominantemente por este Supremo Tribunal de Justiça “in malam partem” do agente, porque sendo fruto de um consumo prolongado no tempo, além de facto atentatório da lei, retrata culpa na formação da personalidade, ausência de esforço de reversão ao “status quo ante” geradora da prática de crimes a montante, ofensivas do património alheio, e vastas vezes - é tempo de reconhecê-lo, e antes, de afirmá-lo, sem rebuço e tergiversação - de roubos, de forma a buscar satisfação de necessidades próprias, sem olhar a meios.

Não se tratando de um fatalismo intransponível, a recidiva quer no consumo de drogas, quer no cometimento de crimes que se lhe associam, está sempre pendente sobre o tóxico-dependente”. Do mesmo relator, no sentido de não funcionar como circunstância atenuativa, cfr. os acórdão de 09-04-2008, processo n.º 442/08-3.ª e de 17-04-2008, processo n.º 692/08-3.ª

As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de insegurança e intranquilidade na comunidade, pela frequência com que estão a ser cometidos, maxime, na via pública, como no caso, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade e elevado o grau de alarme social que a prática deste tipo de actuações criminosas vem causando, com repercussões altamente negativas também em sede de prevenção geral, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas.

Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.

Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.

Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.

Globalmente considerados os factos não é de atribuir ao recorrente a classificação de tendência criminosa.

O arguido confessou a maioria dos factos praticados.

De atender à idade do arguido à época dos factos, então com 25 anos, contando actualmente 26 anos e às condições pessoais narradas nos factos provados.

No que respeita à intersecção do recorrente com o sistema de justiça punitivo, registam-se duas condenações transitadas em 25-03-2004 e 10-10-2006, por factos cometidos em 31 de Agosto de 2001 e 19 de Janeiro de 2004, quando o arguido contava 17 e 19 anos de idade, a primeira em pena prisão de 1 ano suspensa na execução por 2 anos, que foi declarada extinta e a segunda, em pena de multa, que foi declarada extinta pelo pagamento.

Deverá atender-se às necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), as quais, sendo elevadas, têm em vista uma contribuição para a reinserção social do arguido e avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, tratando-se de considerar a personalidade do arguido no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que molde com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que o recorrente carece de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência.

Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.

E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.

Ponderados todos estes factores algumas das penas aplicadas revelam-se excessivas, como ocorre com a punição do roubo de telemóvel de € 39,90 e das duas tentativas de roubo, em que estão ou são de considerar presentes valores diminutos.

E assim as medidas das penas parcelares respeitantes a tais situações serão alteradas, reduzindo-as do seguinte modo:

Crime de roubo consumado NUIPC 164/10 (factos provados n.º s 7 a 9) – 15 (quinze) meses de prisão;

Crimes de roubo tentado NUIPC 226/10 (factos provados n.ºs 16 a 21) e 227/10 (factos provados n.ºs 22 a 28) – 1 (um) ano de prisão por cada.

Manter-se-ão as penas aplicadas pelos crimes de furto – pena de 10 meses de prisão – e de roubo consumado, nas situações dos NUIPC 216/10 (2 anos e 3 meses de prisão), 237/10 (2 anos de prisão) e 245/10 (2 anos de prisão).

III- Medida da pena única

Nas conclusões 26.ª e 29.ª defende o recorrente a fixação da pena única em quatro anos de prisão.

A alteração/redução das penas parcelares a que se procedeu terá naturais reflexos na pena conjunta.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a penalidade, a moldura do concurso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

A medida da pena a atribuir em sede de cúmulo jurídico tem uma especificidade própria.

Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal mais abrangente.

Por outro, tem lugar uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.

A moldura abstracta do concurso é balizada por um limite mínimo dado pela mais elevada das penas concretamente aplicadas, tendo como máximo a soma de todas elas, mas sem ultrapassar os 25 anos de prisão.

No caso concreto, a moldura de punição será de 2 anos e 3 meses a 10 anos e 4 meses de prisão.

Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.

Não obstante a diversidade de actuações, não é de considerar o ilícito global agora julgado como resultado de uma tendência criminosa, reportando-se o caso a situação de pluriocasionalidade, desenvolvendo-se a actividade criminosa num concentrado período temporal de 21 dias.

A ilicitude dos factos é muito elevada, pois as condutas são dirigidas contra bens de carácter pessoal e patrimonial, como ocorre com o roubo.

No caso do roubo, há que ter em atenção que o elemento violência se concretizou com ameaça, e alguns casos com agressões e lesões físicas, havendo que atender à natureza e valor dos objectos apropriados.

Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 2 anos e 3 meses de prisão a 10 anos e 4 meses de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, com similitude do modo de execução de conduta, proximidade temporal, valores apropriados, consequências da conduta a nível da violação dos direitos de personalidade dos visados é de concluir por um alto grau de demérito da conduta do recorrente, mas atendendo a que tudo se passou num período curto, entende-se ser de fixar a pena conjunta em 5 anos e seis meses de prisão.

Questão IV - Suspensão da execução da pena

Na conclusão 33.ª pugna o recorrente pela fixação de pena única em 4 anos de prisão suspensa na execução por 5 anos.

Desde logo, há que dizer que a não consonância de prazos só poderá ficar a dever-se a lapso de escrita, face ao que dispõe o n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal: “O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado”.

A pretensão de suspensão da pena pressuporia o vencimento da pretensão prévia de redução da medida das penas aplicadas, de molde a que a pena conjunta fosse fixada no limite de cinco anos ou no pretendido de quatro anos de prisão.

Ora, importa ter em consideração que, mantendo-se a pena única, se bem que reduzida face à imposta no acórdão recorrido, em limite superior aos cinco anos, tendo sido o arguido condenado, na pena única de 5 anos e 6 meses prisão, não se coloca a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, conforme pretensão do recorrente, por se mostrar in casu ultrapassado o limite máximo da pena concreta a considerar para efeitos de aplicação da medida de substituição, que nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, é de cinco anos, sendo legalmente inadmissível a ponderação da suspensão.

Improcede, pois, esta pretensão.

Decisão

Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA no que concerne às penas parcelares e à pena única, alterando/reduzindo algumas daquelas nas medidas supra referidas e fixando-se a pena conjunta em cinco anos e seis meses de prisão.

Por não ter havido decaimento total no recurso, não há lugar a fixação de taxa de justiça, nos termos do artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 34/2008, de 26-02-2008, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais, em vigor desde 20 de Abril de 2009.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 23 de Fevereiro de 2011

Raul Borges (Relator)

Henriques Gaspar