A…, casado, residente no Largo …, Castelo Branco, impugnou contenciosamente a deliberação da Câmara Municipal de Portimão, de 21/2/1995 que reconheceu a caducidade do alvará de loteamento nº5/83 por não terem sido concluídas as infra-estruturas no prazo estipulado.
Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa de 28/4/2010 foi julgado improcedente o recurso e absolvida a autoridade recorrida do pedido (fls.117 a 125).
Não se conformando com esta sentença da mesma interpôs o ora recorrente o presente recurso jurisdicional, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
1º O acto administrativo de que se recorre e que, por erro de julgamento, o tribunal a quo não anulou, padece de vício de forma, por falta de audiência prévia, anulável nos termos do artigo 135º do CPA, por violação do nº1 do artigo 100º do CPA.
2) O acto em causa é uma deliberação da Câmara Municipal de Portimão, no que respeita ao accionamento das garantias bancárias, por caducidade de um alvará de loteamento, cujos factos dados como assentes nem sequer sustentam essa mesma caducidade.
3) Apesar de ter considerado a douta sentença do Tribunal a quo que efectivamente «a audiência dos interessados configura uma formalidade essencial cuja preterição determina a invalidade do acto praticado no procedimento em que esta foi preterida.»,
4) Bem como que «em face do enunciado e da matéria assente é manifesto que a deliberação recorrida se encontra ferida do vício de forma por preterição da formalidade essencial da audiência prévia».
5) Estranhamente, decidiu que o acto em apreço não é anulável, com base na teoria da “desvalorização do vício formal”, por entender que «o acto praticado foi o acto devido em face da disciplina aplicável, não podendo ter conteúdo e sentido diverso, vigorando o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, nesse caso.”
6) Contudo, decidir sobre a “desvalorização do vício formal” como base na conclusão de que o acto não poderia ter conteúdo e sentido diverso, exige certezas evidentes quanto a este aspecto, às quais não chegou o Tribunal a quo.
7) Note-se que o douto Acórdão, de que se recorre, conclui que «não ficou provado que as circunstâncias de facto em que assentou o acto recorrido fossem diversas das aí descritas, designadamente, que as obras se encontrassem executadas e concluídas na sua totalidade.»
8) Muito distinto seria ter-se concluído que ficou provado que as circunstâncias de facto em que assentou o acto recorrido eram de que as obras não se encontravam executadas e concluídas na sua totalidade,
9) Apenas nesse caso se poderia concluir que a decisão não poderia ser outra, mesmo que tivesse havido audiência prévia, tendo em conta que face aos factos dados como provados, e considerando a subsunção dos mesmos ao respectivo enquadramento legal se impunha uma decisão vinculada à partida.
10) O que não é o caso, pois o Tribunal não deu tal facto como provado! Apenas concluiu que o contrário também não tinha sido provado, o que é muito distinto!
11) E, tivesse havido lugar a audiência prévia na altura da emanação do acto (há cerca de duas décadas!), e teria o Recorrente tido a oportunidade de esclarecer e provar a conclusão das obras em causa.
12) Permitindo, desse modo, influenciar o sentido da decisão final, como é escopo da figura da audiência prévia.
13- Não tendo havido audiência prévia, o recorrente ficou privado de exercer um direito seu, privação essa que o prejudicou, não podendo desse modo proceder a teoria da “desvalorização do vício formal”.
14- Com base nestes fundamentos, deverá a sentença recorrida ser revogada, e na sua sequência proceder a anulação do acto de que se recorre, a qual se impõe, nos termos do artigo 135º do CPA, por violação do nº1 do artigo 100º do CPA.
Apresentou contra-alegações a entidade recorrida com o seguinte teor:
1. O presente recurso deve ser julgado improcedente.
2. Conforme dispõe o art°685º do CPC na sua redacção de 24/08/07 a interposição de recurso obriga à junção igualmente de alegações.
3. Ora o Recorrente interpôs recurso em 05/06/010, não juntando contudo as alegações necessárias.
4. Independentemente desse facto deve ainda o recurso ser julgado improcedente porquanto como consta já dos autos o Recorrente mudou de residência não dando qualquer conhecimento à recorrida.
5. Não pode pois o Recorrente alegar a falta da audiência prévia para justificar a anulação do acto praticado.
6. A Recorrida não é obrigada a inventar ou procurar novo local de citação do Recorrente uma vez que a mudança de residência é de sua responsabilidade, e uma vez efectuado o Recorrente tinha obrigação de dar conhecimento dessa nova direcção ao município.
Emitiu douto parecer o Exmo. Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor:
“Em nosso parecer, o recurso não merece provimento.
Na verdade, a matéria de facto assente permite concluir que as obras em causa não se encontravam executadas e concluídas na sua totalidade, no prazo devido, não tendo o recorrente logrado fazer prova em contrário, conforme se considerou na sentença recorrida.
Assim, pelos fundamentos dela constantes e reiterando a posição do MºPº, em 1ª instância, improcederá o alegado erro de julgamento de improcedência do vício de preterição de audiência prévia, que lhe vem imputado”.
Foram colhidos os vistos legais dos Exmos. Adjuntos.
No tribunal “a quo” foram dados como assentes os seguintes factos:
A) Em 1983 foi concedido ao ora Recorrente e a outro, o alvará de loteamento nº5/83, ficando a cargo dos titulares do alvará a construção das infraestruturais do loteamento sito na Dourada, freguesia do Alvor, Concelho de Portimão, tendo a execução dessas obras sido caucionada por garantia bancária;
B) Em 19-01-95, o Departamento da Câmara Municipal de Portimão informou «que as infraestruturais de arruamentos não foram concluídas no prazo determinando pela Câmara, pelo que de acordo com a alínea c) do art. 24° do Decreto-Lei 289/73, de 6 de Junho, a licença caducou.
Junta-se em anexo a descrição dos trabalhos que falta executar e outros de recuperação ou de substituição (substituição do pavet por calçada nos passeios tal como o projecto indica) e o seu valor.
Existem na Câmara as garantias bancárias 590023 no valor de 320 000$00 e n°590024 no valor de 2 250 000$00 emitidas pelo Banco Pinto e Sotto Mayor.
O valor caucionado é inferior ao custo das obras que faltam executar.»;
C) Do anexo a esta informação consta que faltam executar as seguintes obras:
TERRAPLANAGEM
Regularização e compactação de fundo de caixa - 282m2, custo total-
36 660$00;
ARRANQUES E REPOSIÇÕES
Arranque do pavet incluindo o seu transporte a vazadouro - 600 m2, custo total - 144 000$00;
Arranque de lancil sem aproveitamento, incluindo transporte e vazadouro 90 ml, custo total - 10 800$00;
FORNECIMENTO E ASSENTAMENTO
Lancil de betão pré-fabricado de 0,1 5X0,22 m com fundação - 200 ml, custo total 420 000$00;
Calçada de vidraço assente sobre camada de areia ou pó de pedra branca - 820 m2, custo total 2 706 000$00;
SUB- BASE E BASE
Brita 5/6 com 0,15 m de espessura média após recalque - 285 m2, custo total - 156 750$00;
Semipenetração betuminosa com betume 180/200 à taxa de 4 kg/m2- 285 m2, custo total 114 000$00;
Revestimento superficial betuminoso com betume 180/200 à taxa de 1,5 kg/m2, incluindo fornecimento de gravilha - 1410 m2, custo total - 211 500$00;
D) Sobre a informação especificada em B), a Câmara Municipal de Portimão deliberou, em 21-02-95, «reconhecer a caducidade do alvará de loteamento 5/83, nos termos do art. 24°, n°1, al. c) e n°3 do DL 289/73 em virtude dos seus titulares não terem completado as infra-estruturas no prazo estipulado»;
E) Em 14-03-95, a mesma Câmara deliberou «accionar as garantias bancárias existentes»;
F) O Recorrente requereu a certidão de teor integral do loteamento 5/83 que lhe foi enviada em 24-08-98 com os documentos de fls. 36 a 40, dos quais consta a deliberação referida em D);
J) Em 05/02/1996 o Recorrente solicitou à Câmara a vistoria e medições das obras de infra-estrutura desse loteamento, em vista do auto de recepção da obra (fls. 241 do processo administrativo);
Considerando a natureza dos factos constantes dos quesitos 1º a 3º bem como a circunstância de terem sido, a este respeito, contraditórios, os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Recorrente e das testemunhas arroladas pela Autoridade Recorrida, o tribunal considera não provada essa matéria.
Com base nestes factos passamos de seguida a apurar se a sentença recorrida está eivada da violação que lhe é imputada: a falta de audiência de interessados.
Porém e previamente conheçamos da questão suscitada pela entidade recorrida sobre a não junção das suas alegações com o requerimento de interposição de recurso.
Nas suas contra-alegações a entidade recorrida pugna, em primeiro lugar, pela improcedência do recurso jurisdicional porque “conforme dispõe o artº685º do CPC, na sua redacção de 24/8/2007, a interposição de recurso obriga à junção igualmente de alegações, ora, o recorrente interpôs recurso em 5/6/2010, não juntando contudo as alegações necessárias” (fls.161).
Porém, não assiste qualquer razão à recorrida.
Vejamos porquê.
Ao presente processo, porque entrado no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 23/10/1998, é aplicável o regime da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos (LPTA) – DL. nº267/85 de 16/7 – por força do artº5º nº1 da Lei nº15/2002, de 22/2 que dispõe que “as disposições do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não se aplicam aos processos que se encontrem pendentes à data da sua entrada em vigor”.
Nos termos do artº106º da LPTA “é de 20 dias o prazo para apresentação das alegações, a contar, para o recorrente, da notificação do despacho de admissão do recurso e, para o recorrido, do termo do prazo do recorrente, salvo o disposto para os recursos urgentes”.
O recorrente A… foi notificado da admissão do recurso jurisdicional e para apresentar as respectivas alegações por carta de 26/5/2010 (fls.143), tendo tais alegações sido juntas aos autos no dia 8/6/2010 (fls.146), portanto, dentro do prazo.
Não por isso qualquer razão a entidade recorrida no problema suscitado quanto às alegações.
Passemos, de seguida, a averiguar se houve violação do artº100º do CPA, falta de audiência prévia, e a tal acontecer qual a repercussão na validade do acto contenciosamente impugnado.
Escreveu-se na sentença recorrida sobre esta matéria: “…O artº100º nº1 do CPA determina que os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável desta. O artº103º vem tipificar as situações em que a formalidade referida não é exigível e os casos em que pode ser dispensada. Do nº1 resulta que não há lugar a audiência dos interessados: a) quando a decisão seja urgente; b) quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa compreender a execução ou a utilidade da decisão ou quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo, nesse caso, proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada. Do n°2 resulta que o órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos casos em que os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e em que os elementos constantes do procedimento conduzam a uma decisão favorável aos interessados. Não se afigura, em face da matéria dos autos, que se verifique qualquer das situações enunciadas - de inexistência ou dispensa de audiência prévia. A audiência dos interessados configura uma formalidade essencial cuja preterição determina a invalidade do acto praticado no procedimento em que esta foi preterida. Em face do enunciado e da matéria assente é manifesto que a deliberação recorrida se encontra ferida do vício de forma por preterição da formalidade essencial da audiência prévia. Considerando, no entanto, a natureza do vício verificado, e considerando que a preterição de formalidades essenciais pode ser objecto de desvalorização, importa verificar se a verificação do mesmo deve conduzir à anulação do acto recorrido. A desvalorização dos vícios de forma pode ocorrer por uma de duas vias, a saber, a degradação de formalidades essenciais em não essenciais e a desvalorização dos vícios formais, sendo que a degradação apenas se verifica nos casos em que se demonstra que a finalidade exigida com a formalidade preterida foi alcançada; no segundo caso, a desvalorização do vício formal apenas pode ocorrer em casos em que o acto que foi praticado foi o acto devido em face da disciplina aplicável, não podendo ter conteúdo e sentido diverso, vigorando o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, nesse caso. Olhando a matéria dos autos, não se afigura demonstrado que a finalidade da formalidade preterida tenha sido alcançada por qualquer forma, não havendo lugar à degradação do vício contudo, já no que respeita à desvalorização do vício e ao aproveitamento do acto praticado, considerando a disciplina do art. 24°Ic) do DL n° 289/73 de 06.06, nos termos da qual a licença de loteamento caduca se as obras de urbanização (...) não forem concluídas no prazo estipulado pela Câmara Municipal e a matéria assente (não ficou provado que as circunstâncias de facto em que assentou o acto recorrido fossem diversas das aí descritas, designadamente, que as obras se encontrassem executadas e concluídas na sua totalidade), afigura-se que, tratando-se de um acto de conteúdo declarativo e totalmente vinculado, não poderia, em face dos pressupostos em que assentou, ter tido sentido diverso. Assim, julgando verificado que o acto recorrido não foi precedido de audiência dos interessados, conclui-se pela desvalorização do vício respectivo nos termos enunciados acima”.
Como se reconhece na sentença recorrida a deliberação contenciosamente impugnada – deliberação da Câmara Municipal de Portimão de 21/2/1995 – que declarou a caducidade do alvará de loteamento nº5/83, relativo a infra-estruturas respeitantes à urbanização sita na Dourada, Alvor, não foi precedida de audição do interessado recorrente A…, nos termos do artº100º do CPA.
Há que averiguar qual a repercussão da falta desta formalidade – a audiência de interessados – na validade do acto impugnado.
A invalidade do acto administrativo é o valor jurídico negativo que afecta o acto administrativo em virtude da sua ineptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que devia produzir (Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª ed., 2011, pág. 419; Prof. João Caupers, Direito Administrativo, 9ª ed., 207).
A validade do acto administrativo, segundo Esteves de Oliveira, consiste na possibilidade, que lhe é reconhecida, de produzir ab initio e de uma forma estável e consistente os seus efeitos jurídicos, dependendo essa possibilidade da conformidade do acto com a disciplina jurídica respeitante à produção do efeito pretendido (Direito Administrativo I, pág. 426).
Sobre a validade do acto escreve Sérvulo Correia que “a validade corresponde a um juízo de valor segundo o qual o acto reúne os requisitos legalmente exigidos para a produção dos seus efeitos específicos. Esse juízo baseia-se, pois, na existência de uma série de requisitos de validade. A omissão ou preterição de tais requisitos significa que normas aplicáveis à produção do acto foram desrespeitadas. A consequência é a invalidade, sanção legal imposta em consequência de tal inobservância (Noções de Direito Administrativo, pág.354).
Segundo este mesmo autor, os requisitos da validade do acto administrativo são a competência da estrutura administrativa que age, a observância das formalidades e das formas prescritas, a conformidade dos pressupostos e do conteúdo com as normas legais aplicáveis e a correspondência entre o motivo principalmente determinante do acto pelo qual se exerce um poder discricionário e o fim com que a lei concedeu tal poder (ob. cit., pág. 368).
As duas modalidades da invalidade são a nulidade e a anulabilidade.
Mas nem só as ilegalidades produzem a invalidade do acto, pois há outras fontes de invalidade como há ilegalidades cuja consequência jurídica no acto administrativo (poder ter para outros efeitos) não é a invalidade deste mas a sua mera irregularidade (cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 2ª ed., 2011, pág. 436 e ss.).
Ora, no caso dos autos houve preterição de uma formalidade: a falta de audiência dos interessados, prevista no artº100º do CPA.
Houve, portanto, uma ilegalidade na prática do acto.
Cabe perguntar qual a consequência desta ilegalidade na validade do mesmo acto.
A regra geral afirmada pela nossa doutrina e jurisprudência é a de que todas as formalidades previstas na lei são de considerar essenciais.
A sentença recorrida concluiu pela inevitabilidade da decisão tomada pela Administração e fez aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.
Sobre situação idêntica escreveu-se no acórdão deste STA de 22/6/2004, a propósito da aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo, que “…não bastará, no entanto, como a jurisprudência vem afirmando, que se esteja em sede de vinculação legal, pode haver elementos que contrariem o aproveitamento. Haverá casos em que, ainda que se possa afirmar, em juízo de prognose, que o novo acto será, necessariamente, no mesmo sentido, ainda assim não se deverá, pelo menos automaticamente, fazer apelo a este princípio. Serão, em geral, as situações do acto «ablativo, impositivo de encargos ou sancionatório» (cfr. Margarida Cortês, Cadernos de Justiça Administrativa, 37, pág.38). Em princípio, pois, é essencial, para o aproveitamento a inteira segurança quanto à identidade de conteúdo decisório do que seria o acto de execução. Ora, em geral, deve admitir-se que a audiência do interessado, permitindo que este se pronuncie, pode determinar uma modelação na configuração que dos actos é realizada pela Administração. Tomar posição antecipada seria julgar, também por antecipação, que a audiência, nos casos considerados pela Administração como de exercício de poderes estritamente vinculados podia ser dispensada ou que a ela não havia lugar. Mas essas situações não se encaixam em nenhuma das previsões do artigo 103º do CPA” (Proc. nº1577/03).
A deliberação da Câmara Municipal de Portimão, de 21/2/1995 que reconheceu a caducidade do alvará de loteamento nº5/83 por não terem sido concluídas as infra-estruturas no prazo estipulado – e que é o acto contenciosamente impugnado – tem a natureza de um acto ablativo o que, por si só, já impõe todas as cautelas na aplicação do princípio do aproveitamento do acto.
Sobre a figura da caducidade em sede de direito administrativo já se debruçou o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República doutrinando que “ … Sobretudo quando a caducidade assume a natureza de uma verdadeira sanção por incumprimento, os autores são unânimes no sentido de que o efeito extintivo depende de uma declaração administrativa no âmbito de um procedimento prévio. O procedimento é o instrumento privilegiado que permitirá à Administração verificar e apreciar as causas de caducidade, examinar a conduta do particular para averiguar em que medida o incumprimento é imputável ao titular do direito, se existem ou não causas de força maior ou circunstâncias alheias à vontade do particular, avaliar se deve haver ou não lugar à reabilitação do direito em causa por razões de interesse público, etc… Por sua vez, o particular terá oportunidade, em sede de audiência prévia, de invocar argumentos tendentes a demonstrar a não procedência das causas de caducidade, de requerer a eventual prorrogação do prazo, se for caso disso, ou a reabilitação do direito, etc. Podemos dizer que o carácter não automático que a caducidade assume em geral no direito administrativo advém, da presença da Administração e da sua vinculação a prossecução do interesse público, de modo a evitar o sacrifício de interesses, bem como soluções injustas e absurdas” (Parecer nº40/94, in DR, II Série, de 14/1/2003).
Neste sentido sustenta o recorrente que a sentença “…decidir sobre «a desvalorização do vício formal» (falta de audiência, especificamos nós) com base na conclusão de que o acto não poderia ter conteúdo e sentido diverso, implica certezas inequívocas quanto a este aspecto, às quais não chegou o tribunal a quo (ponto 8 das suas alegações do presente recurso). Aliás continua o recorrente a defender que o douto Acórdão, de que se recorre, conclui que «não ficou provado que as circunstâncias de facto em que assentou o acto recorrido fossem diversas das aí descritas, designadamente, que as obras se encontrassem executadas e concluídas na sua totalidade» (conclusão 7ª); muito distinto seria ter-se concluído que ficou provado que as circunstâncias de facto em que assentou o acto recorrido eram de que as obras não se encontravam executadas e concluídas na sua totalidade (conclusão 8ª); apenas nesse caso se poderia concluir que a decisão não poderia ser outra, mesmo que tivesse havido audiência prévia, tendo em conta que face aos factos dados como provados, e considerando a subsunção dos mesmos ao respectivo enquadramento legal se impunha uma decisão vinculada à partida (conclusão 9ª).
Portanto, o recorrente põe em causa a factualidade apurada pela Administração e que poderia ser bem diferente se o mesmo fosse ouvido em sede de audiência prévia.
E neste aspecto o recorrente tem razão.
O problema não está na vinculação da Administração a apreender o alvará e ao accionamento das garantias bancárias na sequência da caducidade; o problema está na declaração de caducidade (Ac. do STA de 14/6/2005-Proc. nº508/2004).
A declaração de caducidade tem efeitos constitutivos, sendo que, como refere Fernanda Maçãs “a Administração é chamada a valorar as causas do incumprimento, com vista a formular um juízo prévio quanto à sua repercussão na manutenção da relação jurídica em causa” in Cadernos de Justiça Administrativa, nº48, págs.13 e ss.).
Ora, nesta valoração a que a Administração tem que proceder, torna-se imprescindível a participação dos interessados em sede de audiência prévia, nunca se podendo, sem essa participação, afirmar a inevitabilidade da decisão tomada.
É verdade, que entidade recorrida veio alegar na contestação que o ora recorrente mudara de residência (arts. 2º a 4º - pág. 48), mas também é certo que nada resulta que nos leve a concluir que fora enviada qualquer correspondência para a antiga residência nem que fosse feita qualquer diligência no sentido de apurar a nova.
E se nos processos sancionatórios a audição dos interessados é uma garantia constitucional (arts. 32º e 269º nº3), nos processos ablativos, como é o caso, há que pôr em relevo a participação do interessado, designadamente através da audiência prévia, pelo que tudo aconselha que nestas situações, não se faça uso do princípio do aproveitamento do acto administrativo, para que a omissão da formalidade da audiência prévia não se degrade em mera irregularidade sem qualquer repercussão na invalidade do acto.
Em suma, o acto contenciosamente recorrido ao ser praticado sem previamente o recorrente interessado ter sido ouvido nos termos do artigo 100º do CPA, viola este mesmo preceito, pelo que é anulável, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida.
Em concordância com tudo o exposto, concede-se provimento ao presente recurso jurisdicional, revoga-se a sentença recorrida e por o acto contenciosamente impugnado estar inquinado com o vício de violação de lei (artº 100º do CPA) anula-se o mesmo.
Sem custas.
Lisboa, 6 de Setembro de 2011. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – António Políbio Ferreira Henriques (vencido – manteria a sentença em face do julgado quanto ao erro nos pressupostos de facto).
