01726/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Na ponderação da utilidade do recurso contencioso há que partir da pretensão subjacente do recorrente, que é o de afastar a lesão de que foi objecto o seu direito ou interesse legítimo pela prática do acto impugnado.

II- Tal pretensão não só se satisfaz quando, na sequência da anulação do acto, se proceder à reconstituição natural da situação actual hipotética por tal ser possível, como, na hipótese inversa, o recorrente contencioso poder vir a beneficiar de uma indemnização de natureza substitutiva.

III- Não sendo embora possível alcançar o fim normal ou típico da decisão anulatória, não é irrelevante o interesse do recorrente na fixação da ilicitude da conduta administrativa para outros efeitos, nomeadamente de natureza indemnizatória a fixar em execução de julgado.

IV- Face ao exposto, a celebração do contrato e respectiva execução não determinam a inutilidade superveniente de recurso contencioso (e à consequente extinção da instância), interposto com vista à anulação do acto de adjudicação proferido no âmbito de concurso público de fornecimento de bens e serviços.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

I.1. A..., S.A., com os sinais dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL) da deliberação da CÂMARA MUNICIPAL DE AZAMBUJA (E.R.), de 5 de Março de 2001 (ACI), relativa ao concurso para fornecimento do Projecto de Revisão do Plano Director Municipal, concretamente adjudicando-o ao consórcio constituído pelas empresas ... – , ... e ... .

I.2. Por decisão de fls. 49-50, foi declarada a incompetência em razão do território do TACL, em virtude de para o efeito ser competente o Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra (TACC), para onde os autos foram remetidos e ali correram seus ulteriores termos.

I.3. Por sentença de fls. 63-69, e para o que aqui interessa, foi desatendida a questão prévia da inutilidade superveniente da lide e concedido provimento ao recurso, anulando o ACI.

I.4. De tal decisão interpôs recurso para este STA que, através do acórdão proferido em subsecção, a 4/DEZ/02 (cf. fls. 140-145), negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida.

I.5. Continuando inconformada, a E.R. interpôs recurso daquela sentença para este Pleno por oposição de acórdãos relativamente ao aludido julgamento da questão prévia da inutilidade superveniente da lide.

I.6. Por despacho do relator de fls. 167 e v.º foi decidido verificar-se a invocada oposição, e ordenada a notificação para alegações ao abrigo do disposto no nº 2 do artº 767º do CPC, anterior redacção.

I.7. Produzidas alegações pela E.R., na sua parte útil concluiu como segue:

1- por natureza, em matéria de contratos públicos, a execução da sentença anulatória não permite, em regra, reconstituir a situação que existiria, não fora a prolação do acto impugnado;

2- e isto porque, também em regra, os prazos das obras ou dos fornecimentos são curtos;

3- que, no caso dos autos era de 15 meses a partir de Maio de 2001;

4- pelo que no caso de eventual anulação da adjudicação, daí não resultaria a destruição das prestações contratuais já realizadas pelo concorrente a quem o fornecimento foi adjudicado;

5- sendo que, por outro lado, a natureza dos prejuízos (a exigir alegação e prova, necessariamente detalhada e morosa) não permite, a não ser em casos muito excepcionais, a atribuição de indemnização;

6- pelo que deve entender-se como verificada a inutilidade superveniente da lide.

I.8. Posição contrária sustentou a aqui recorrida A... que, contra-alegando, disse, em conclusão, que:

- a recorrente nunca alegou nem provou que o contrato administrativo objecto de adjudicação pelo acto recorrido estivesse total ou parcialmente executado, pelo que, mesmo desde o ângulo da jurisprudência mais restritiva não se encontram verificados os pressupostos para a existência de inutilidade superveniente da lide; e

- ainda que o tivesse feito, subsistiria interesse na lide, dada a possibilidade de atribuição, em sede de recurso contencioso, de direito de indemnização ainda que o contrato esteja integralmente executado.

I.9. Posição idêntica à do A... sustentou o Ministério Público neste Supremo Tribunal que, através do seu parecer de fls. 181, disse:

Instruído o recurso, determinado que está o seu objecto e proferido acordão dando por verificada a existência da invocada oposição, cumpre-nos emitir parecer ao abrigo do disposto no n° 2 do art 767° do CPC (na redacção anterior ao DL 329-Al95 de 12.12).

Todavia, aderindo nós aos argumentos que sustentam a decisão constante do acordão recorrido, o qual, de resto, foi concordante com a posição já assumida pelo Ministério Público a fls 136 dos autos, emitimos parecer no sentido de o presente conflito ser decidido em conformidade com a solução acolhida pelo mesmo acordão, consequentemente se proferindo acordão com o sentido seguinte:

A conclusão do contrato e respectiva execução não determinam inutilidade do recurso de anulação, porquanto os efeitos que se produziram e que se pretendem destruir permanecem intactos na ordem jurídica e só o recurso contencioso é adequado à respectiva erradicação e reposição da ordem jurídica violada

Termos em que se deverá negar provimento ao recurso, confirmando-se o acordão recorrido.

I.10. Foram colhidos os vistos da lei.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

II.1. Para a decisão do presente recurso importa reter os seguintes FACTOS (M.ª de F.º):

1. Em 31 de Janeiro de 2000, a Câmara Municipal da Azambuja, abriu Concurso Público para Fornecimento do Projecto de Revisão do Plano Director Municipal, nos termos do disposto no DL n° 197/99 de 08-06;

2. O acto público do concurso foi realizado em 22 de Fevereiro de 2000, tendo sido admitidos todos os concorrentes.

3- Em reunião realizada em 05 de Março de 2001, a Câmara Municipal deliberou aprovar o relatório final do júri do concurso onde se propunha a adjudicação ao consórcio constituído pelas empresas ..., ..., e ... (associadas na modalidade de consórcio).

11- No dia 11 de Maio de 2001 foi celebrado, entre a E.R. e as aludidas empresas associadas na modalidade de consórcio, o Contrato de Fornecimento da Revisão do Plano Director Municipal do Município da Azambuja, pelo Preço de esc. 25.000.000$00, sendo o prazo de fornecimento de 15 meses, a contar da data da celebração - cfr. teor do doc. que constitui fls. 39 a 41 dos autos de medidas provisórias.

II. FUNDAMENTAÇÃO de DIREITO

II.1. Antes do mais, reproduz-se o trecho do acórdão recorrido que interessa para o presente recurso, e que é do seguinte teor:

“A sentença recorrida começou por julgar improcedente a questão prévia da inutilidade superveniente da lide, por considerar que, "pese embora já haver sido celebrado o contrato de empreitada, (...) não resulta dos autos que a empreitada tenha sido iniciada"; "Acresce que (...) tal facto também não conduziria à inutilidade superveniente da presente lide, por não estar totalmente afastada a possibilidade de reconstituição da situação actual hipotética, caso o acto seja cancelado".

Na sua alegação, recorda a ora recorrente que a jurisprudência sobre tal questão não é pacífica e que "no caso concreto, porém, não se vê, mesmo na eventualidade da procedência do recurso, serem destruídas as pretensões contratuais realizadas e satisfeitas de forma a abrir-se o procedimento com vista a nova adjudicação. De igual modo, mesmo na hipótese da procedência do recurso, também não se vê que eventuais pretensões indemnizatórias não sejam melhor e mais rapidamente defendidas em acção própria".

A questão em análise tem sido objecto de largo debate na jurisprudência deste Supremo Tribunal, sendo que começou a firmar-se uma corrente maioritária, a que aderimos, no sentido de que "a conclusão do contrato e respectiva execução não determinam inutilidade do recurso de anulação, porquanto os efeitos que se produziram e que se pretendem destruir permanecem intactos na ordem jurídica e só o recurso contencioso é adequado à respectiva erradicação e reposição da ordem jurídica violada" - cfr. acs. do STA de 15/1/02, rec. 48343, de 25/6/02, rec. 800/02, de 9/7/02, rec. 48057 e de 10/7/02, rec. 550/02.

Ainda que com a execução da sentença anulatória não seja possível reconstituir a situação que existiria não fora a prolação do acto impugnado, isso não significa que ele não tenha direito à execução da decisão anulatória, visando desde logo a atribuição de indemnização se se tratar de questão que não seja de complexa indagação (artº 10° n° 4 do DL n° 256-A/77, de 17 de Junho). A utilidade jurídica da declaração de ilegalidade do acto administrativo pode traduzir-se, assim, desde logo na vantagem de este ser, desde logo, indemnizado dos danos e a fazê-lo através do meio processual mais expedito.

Ademais, na presente situação, não resulta dos autos que a empreitada já se tenha iniciado, pelo que, não se mostra totalmente excluída, em caso de anulação do acto impugnado, a possibilidade de reconstituição integral da situação anterior ao acto, em sede de execução do julgado. Conclui-se, assim, que a ora recorrida mantém interesse na apreciação das ilegalidades apontadas ao acto recorrido.

(...)”.

II.3. Por seu lado, numa situação factual que se traduzia na circunstância de em concurso público de fornecimento, levada a efeito a respectiva adjudicação (acto este que integrava o objecto do recurso contencioso), celebrado o respectivo contrato e executado o mesmo, e em que o acórdão proferido em subsecção decidira verificar-se no caso uma situação de inutilidade superveniente da lide, pelo que nos termos do artº. 287°, al. e), do Cód. Proc. Civ, julgou extinta a instância do recurso, o acórdão fundamento, proferido por este Pleno a 23/JUN/98 (Rec. 33295), veio a sufragar uma tal posição.

Para assim concluir, no acórdão fundamento expendeu-se, e em resumo, o que segue:

-a finalidade pretendida através da anulação do acto de adjudicação, era a de pela destruição deste propiciar nova apreciação por parte da entidade decidente do concurso em causa quanto à proposta escolhida, por forma a abrir de novo a possibilidade de a proposta da ora recorrente vir a ser objecto de tal escolha, o que constituía o objecto típico e directo prosseguido pela recorrente no recurso contencioso.

-Só que, a satisfação de tal desiderato encontrava-se no caso, pelo particularismo do procedimento no termo do qual veio a ser praticado o acto cuja legalidade veio a ser posta em crise no recurso contencioso, de todo prejudicada, pois que, no caso encontrava-se já esgotado o objecto do contrato por efeito da realização das prestações contratuais que incumbiram ao co-contratante escolhido (fornecimento de bens e serviços), não sendo deste modo possível retomar - em execução de eventual acórdão anulatório a proferir no âmbito do recurso contencioso - os procedimentos do concurso destinados a escolher a proposta mais vantajosa e, do mesmo modo, não poder ter lugar já uma nova adjudicação com vista a assegurar a satisfação do interesse público que se visava obter através do concurso e da celebração do contrato.

-Encontrava-se, assim, prejudicada a satisfação do interesse que a recorrente prosseguia com a interposição do recurso contencioso e que directamente decorria como efeito do seu eventual provimento.

-Por outro lado, a responsabilidade civil do Estado, e outros entes públicos, contemplada no artº. 2° do DL n° 48051, não depende de prévia interposição de recurso contencioso contra o acto ou actos geradores do dano (artº. 7°, n° 1, desse diploma), sendo pois que, a inutilidade superveniente da lide, decretada no presente recurso contencioso, não é só por si elemento limitador de qualquer eventual responsabilidade civil nos termos da 2ª parte do falado artº 7° do DL n° 48051.

II.4. Como se viu (cf. ponto I.6.), por despacho do relator de fls. 167 e v.º foi decidido verificar-se a invocada oposição, o qual não mereceu contestação.

Sendo certo que tal decisão não vincula este Tribunal Pleno, como é sabido, importa no entanto reafirmar nesta sede o que se expendeu em tal despacho, e bem assim que no caso ocorre a invocada oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, como se nos afigura patente do que já se deixou enunciado, e do mais que se dirá de seguida.

II.5. Para o que está em causa dirimir através do presente recurso, temos, assim, por uma banda, e no quadro factual acima enunciado, que o acórdão recorrido emitiu pronúncia no sentido de que, a conclusão do contrato e respectiva execução não determinam a inutilidade do recurso de anulação, porquanto os efeitos que se produziram e que se pretendem destruir permanecem intactos na ordem jurídica e só o recurso contencioso é adequado à respectiva erradicação e reposição da ordem jurídica violada, e que o acórdão fundamento, perante dados de facto essencialmente idênticos, expende que, atenta a finalidade pretendida através da anulação contenciosa do acto de adjudicação, que se encontrava já esgotado o objecto do contrato por efeito da realização das prestações contratuais que incumbiram ao co-contratante escolhido, não sendo assim possível retomar - em execução de eventual acórdão anulatório a proferir no âmbito do recurso contencioso - os procedimentos do concurso destinados a escolher a proposta mais vantajosa pelo que encontra prejudicada a satisfação do interesse que a recorrente prosseguia com a interposição do recurso contencioso, e daí a inutilidade superveniente da lide decretada no recurso contencioso.

Como se viu a E.R., através do presente recurso, manifesta o entendimento de que deve entender-se como verificada a inutilidade superveniente da lide, numa situação como a dos autos, em que, na sequência de Concurso Público para Fornecimento (no caso, de Projecto de Revisão do Plano Director Municipal), o respectivo contrato já tenha sido celebrado entre a entidade adjudicante e o adjudicatário, e, como também afirma, que já tenha sido cumprido, ao menos parcialmente (cf. ponto 1 da sua alegação, a fls. 169 e vº).

Efectivamente, e no essencial, a sua posição mostra-se suportada pela enunciada doutrina contida no acórdão fundamento, nomeadamente quando, para sustentar a sua posição no sentido de que deve entender-se no caso como verificada a inutilidade superveniente da lide, alega que, por natureza, em matéria de contratos públicos, a execução da sentença anulatória não permite, em regra, reconstituir a situação que existiria, não fora a prolação do acto impugnado, e que, no caso de eventual anulação da adjudicação, não resultaria a destruição das prestações contratuais já realizadas pelo concorrente a quem o fornecimento foi adjudicado.

II.6. Vejamos então qual a posição que deve ser acolhida.

A enunciada doutrina contida no acórdão fundamento constituiu, na verdade, o entendimento dominante da jurisprudência deste STA durante muito tempo. Atendo-nos à jurisprudência deste Tribunal Pleno, e entre outros, poderão ver-se os seguintes acórdãos: de 9/4/92 (rec. 23 323-A, in " Apêndice " ao D.R., de 29/11/94, p. 279), de 14/1/99............ (rec. 28 669, in " Apêndice ", de 4/5/2001, p. 9 e BMJ 483, p. 75), de 10/2/99 (rec. 33 138, in " Apêndice ", de 4/5/2001, p. 275) e de 19/JUN/01 (rec. 34237).

No entanto, uma tal orientação doutrinal passou a ser posta em crise, e maioritariamente abandonada, ao nível das subsecções deste Supremo Tribunal [cfr., a título exemplificativo, os acds. de 30/9/97 (rec. 39 858, in "Apêndice ao DR", de 12/6/2001) e nos " Caderno de Justiça Administrativa ", nº. 8, p. 49, de 23/9/99 (rec. nº. 42 048), de 12/7/2000, rec. nº. 46 281, de 18-12-2002 (rec. 046963), de 08-10-2002 (rec. 01308/02), de 09/07/2002 (rec. 48057) e de 09/07/2002 (rec. 826)], tendo uma tal evolução da jurisprudência culminado com a sua consagração neste Pleno, através do acórdão de 3/JUL/02 (rec. nº 28775), e reafirmada, também neste Pleno, através dos acds. de 30/OUT/02 (rec. 38242) e de 25-03-2003 (rec. 046580).

Como se ponderou no aludido aresto deste Pleno de 25-03-2003, e que é transponível para a situação vertente, o acórdão fundamento, «seguiu fundamentalmente a jurisprudência ao tempo deste Tribunal Pleno a qual se pode sintetizar na proposição de que para efeito de reconhecimento da inutilidade superveniente da lide em recurso de anulação só são de considerar os efeitos típicos da decisão anulatória e não os laterais, indirectos ou reflexos; e de que o recurso contencioso tem por objecto a declaração de invalidade ou anulação do acto recorrido, e a sua utilidade correlaciona-se com a possibilidade de, em execução de sentença, se proceder à reconstituição natural da situação actual hipotética mediante a supressão dos efeitos jurídicos do acto recorrido, pelo que semelhante meio processual não pode pois ser utilizado para obter uma mera declaração judicial de ilegalidade do acto impugnado com vista a obter, em ulterior acção, o ressarcimento dos prejuízos indemnizáveis».

Já se viu a evolução que entretanto se operou na jurisprudência deste STA, relativamente a cuja doutrina se não vê neste momento qualquer razão séria que possa levar ao seu abandono, pelo que cumpre reiterá-la.

E, assim, como se disse no mesmo aresto de 25-03-2003, haverá que chamar à colação os fundamentos onde se ancora a solução ali propugnada, já aduzidos no referido acórdão deste Pleno de 3/7/2002.

Como aí se disse, na ponderação da utilidade do recurso contencioso há que partir da pretensão subjacente do recorrente, que é o de afastar a lesão de que foi objecto o seu direito ou interesse legítimo pela prática do acto impugnado.

Só que tal pretensão não só se satisfaz quando, na sequência da anulação contenciosa do acto, se proceder à reconstituição natural da situação actual hipotética por tal ser possível (juridicamente ou no domínio dos factos), como, na hipótese inversa, o recorrente contencioso poder vir a beneficiar de uma indemnização da natureza substitutiva.

Não se pode pois dizer nesta última hipótese, que é a dos autos como afirma a E.R. (cf. ponto 1 da sua alegação, a fls. 169 e vº), e como se ponderou no mesmo aresto, que o recorrente contencioso perca a utilidade própria do meio impugnatório de que lançou mão, pois que na hipótese do provimento do recurso contencioso e da anulação do acto, ficará munido de um título que reconheceu a natureza ilícita da actuação da Administração traduzida na prática daquele mesmo acto, o que o investe numa situação de vantagem, nomeadamente para accionar posteriormente o adequado pedido ressarcitório através da acção competente.

Por outro lado, tal como se ponderou no já citado acórdão de 3/7/2002 deste Tribunal, há fundadas razões de economia processual que levam à solução para que se propende.

Na verdade, ainda segundo o mesmo aresto, o entendimento em contrário leva à indesejável necessidade de o recorrente contencioso – na sequência da extinção do recurso contencioso por inutilidade superveniente da lide – ter de propor nova acção com vista a obter a reparação dos danos sofridos com base na conduta, que considera como ilegal, da Administração, quando a pronúncia por parte do tribunal quanto a esse segmento da actuação administrativa pode, com evidente economia de tempo e meios, ser obtida no recurso contencioso já interposto.

Deve ainda acrescentar-se, como foi sublinhado no acórdão de 18/06/2003 (rec. 0968/03, 3ª subsecção), recaído sobre situação similar à que está em causa nos presentes autos, e na linha de outra jurisprudência proferida pelas subsecções (alguma dela ali citada), que o recurso contencioso de anulação tem por objectivo suprimir da ordem jurídica um acto administrativo ilegal, obtendo, para o efeito, uma pronúncia judicial que reconheça essa invalidade e que, em consequência, opere a destruição jurídica do acto (art. 6º do ETAF).

E, tal como ali se acentua, há que dizer que não existe uma qualquer norma ou outro indicativo jurídico que condicione aquela apreciação da legalidade dos actos administrativos ao facto de eles não terem sido seguidos por actos de execução – como se, realizada a execução dos actos, estes pudessem perdurar indefinidamente na ordem jurídica, imunes a uma sindicância directa à sua legalidade. Exactamente ao invés, e até em aplicação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, tudo imediatamente aponta para que o ataque contencioso dirigido a um acto administrativo não deva estar dependente de circunstâncias exteriores e acidentais ao cerne do problema colocado no recurso – circunstâncias essas em que se inclui o exercício da vontade administrativa de passar à execução do acto, em conjugação com o tempo decorrido sem que o recurso fosse definitivamente julgado.

A inutilidade por razões supervenientes, ainda segundo o mesmo acórdão, há-de ser jurídica, correspondendo aos casos em que o provimento do recurso não possa trazer ao recorrente uma qualquer vantagem, por mínima que seja. Ora, na situação dos autos, a anulação almejada pela recorrente poderá ser-lhe ainda útil, pois tornará claro e firme que o acto enfermou de ilegalidade; e essa certeza permitirá à recorrente ficar numa situação mais favorável do que a que corresponderia à persistência do acto na ordem jurídica.

Face à doutrina acabada de enunciar, que se reitera e a que se adere, não pode senão emergir a improcedência do presente recurso.

III. DECISÃO:

Nos termos e como os fundamentos expostos, e de harmonia com o disposto no n.º 3 do art.º 767.º do CPC (anterior redacção), acordam em:

- Optar pela doutrina no sentido de que: a celebração do contrato e respectiva execução não determinam a inutilidade superveniente (e a consequente extinção da instância) de recurso contencioso interposto com vista à anulação do acto de adjudicação proferido no âmbito de concurso público de fornecimento de bens e serviços; e,

- Em consequência, negar provimento ao presente recurso.

Sem custas por dela estar isenta a E.R

Lx. aos 9 de Março de 2004.

João Belchior - Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Angelina Domingues – António Madureira.