01535/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Ao DAFSE são cometidas atribuições de controlo que visam também, embora ao nível contabilístico-financeiro, as decisões sobre elegibilidade (tomadas pelo IEFP ao nível técnico-pedagógico), cabendo-lhe, nos termos do art. 23º do DL nº 37/91, de 18 de Janeiro, "verificar, no local, os elementos determinantes da elegibilidade e da prioridade das acções", levando a cabo "auditoria contabilística a todas as entidades públicas ou privadas apoiadas no âmbito do FSE ..., tendo em vista a avaliação da elegibilidade e razoabilidade de custos e a validade do respectivo suporte documental".

II- Ou seja, a aferição da elegibilidade, prioridade e razoabilidade de custos não se contém numa perspectiva meramente técnico-pedagógica (essa a cargo do IEFP), podendo também ser exercida ao nível do controlo contabilístico-financeiro, como decorre do naipe de funções legalmente atribuídas ao DAFSE, isto é, no uso de critérios próprios de uma auditoria contabilística, como sejam os de efectividade, legalidade, razoabilidade e boa gestão financeira.

III- A esse nível, pois, é possível o DAFSE proceder à avaliação da elegibilidade e razoabilidade de determinadas despesas, que podem eventualmente traduzir uma gestão danosa dos fundos concedidos, sem estar, com isso, a invadir o campo de avaliação técnico-pedagógico, legalmente atribuído ao IEFP, não incorrendo tal actuação no vício de incompetência material.

IV- O objecto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o acto administrativo contenciosamente impugnado, pelo que, não pode o S.T.A. apreciar vícios não conhecidos na sentença do T.A.C.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A Fundação Social – Democrata Oliveira Martins interpôs no T.A.C. de Lisboa recurso contencioso “do acto do Director-Geral do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu de 25/9/97, praticado ao abrigo de delegação de competência da Ministra para a Qualificação e o Emprego, que lhe ordenou a devolução da importância de 3.965.446$00, do total recebido pela Recorrente no valor de 24.395.678$00, resultante do financiamento para a realização de uma acção de formação – PO 1001(90.1108P1) Pedido 864 –, por entender que a importância cuja devolução se pede corresponde a despesas consideradas não elegíveis”.

1.2. Por sentença daquele T.A.C., proferida a fls. 470 e segs, foi negado provimento ao recurso contencioso.

1.3. Inconformados com a decisão referida em 1.2, interpuseram os recorrentes o presente recurso jurisdicional cujas alegações, de fls. 484 e segs, concluiram do seguinte:

“1. Como ficou demonstrado, a douta sentença recorrida enferma de erro ao qualificar a Autoridade Recorrida como a entidade competente para analisar e decidir quanto às despesas apresentadas pela Recorrente em sede de saldo e, assim, atribui-lhe todos os poderes de deveres em matéria de certificação de despesas;

2. Nos termos do quadro jurídico aplicável ao caso em concreto a competência em matéria de aprovação dos pedidos de pagamento de saldo pertence à Entidade Gestora que, no caso presente, é a DREFP (vd., entre outros, arts. 15° e ss. do DN 68/91, de 25 de Março);

3. Mais, o art. 17° do citado Despacho Normativo, atribui à Entidade Gestora a competência para, na sequência da aprovação do saldo, emitir as autorizações de pagamento para o DAFSE (nº 2); bem como a possibilidade de suspender o prazo da decisão caso necessite de documentos adicionais ou entenda necessário proceder à verificação dos elementos factuais ou contabilísticos (nº 4);

4. É ainda a lei que estabelece a repartição de competências entre a Entidade Gestora e o DAFSE, quanto aos mecanismos de controlo das acções co-financiadas pelo FSE.

Assim, nos termos do art. 27° do DL 121-B/90, de 12 de Abril:

O controlo ao primeiro nível é exercido pelo Gestor do Programa Operacional e consubstancia-se na verificação da elegibilidade e do cumprimento dos aspecto técnico-pedagógicos da acção;

O controlo ao segundo nível é exercido pelo Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (DAFSE) e corresponde à verificação financeira, factual e contabilística. Por outro lado, a redução, suspensão ou supressão do financiamento em resultado de certificações negativas, que são necessariamente uma consequência da decisão do pedido de pagamento de saldo, pertencem, igualmente, à esfera de competências da Entidade Gestora;

5. E, no caso em concreto não se verifica nenhuma das causas de redução, supressão ou suspensão do financiamento, tal como se encontram tipificadas pelo n° 1 do citado preceito, a saber:

- não consecução dos objectivos,

- não justificação dos custos,

- não consideração de receitas provenientes da acção,

- ou modificações à decisão de aprovação;

6. É por isso que se torna fundamental evidenciar a ilegalidade do acto de auditoria/verificação do DAFSE ao processo de formação realizado pela Recorrente, sob o número de dossier PO 1001 (90 1008 P1), Pedido 864;

7. Mesmo que tivesse cobertura legal formal, o comportamento do DAFSE de reduzir o financiamento pela introdução de critérios de razoabilidade só conhecidos pela Recorrente - e pelo DREFP "a posteriori", depois de prestados e pagos os serviços de terceiros, é profundamente injusto e como tal, seria ilegal por força do art. 266°, n° 2 e art. 6° do Código de Procedimento Administrativo (CPA);

8. Mas, o comportamento e acto de auditoria/verificação e, depois, a ordem de devolução do DAFSE são ainda ilegais por enfermarem de incompetência, violação da lei e, com grande probabilidade de desvio de poder;

9. Os poderes que o DAFSE (e através dele a BDO) utilizou são poderes de controlo em matéria de erros de facto, desvios, deficiências e erros ou falsidades em matéria contabilística e financeira. Tal como é afirmado insistentemente pela Autoridade Recorrida, o que justificou os cortes no financiamento foram juízos de razoabilidade;

10. Esses juízos de razoabilidade envolvem necessariamente o exercício de poderes discricionários e consubstanciam juízos de adequação pedagógica que só à Entidade Gestora, "in casu", a DREFP, caberia fazer - vejam-se os arts. 2°, al. a) e 10º do DN n° 68/91, de 25 de Março e o art. 27° do DL n° 121-B/90, de 12 de Abril;

11. 0 exercício de um poder de controlo sobre poderes discricionários significaria necessariamente que a entidade controladora detinha poderes de direcção ou de tutela sobre a DREFP, o que não é obviamente o caso;

12. O acto de auditoria/verificação do DAFSE está assim viciado de incompetência, por invadir as atribuições legalmente cometidas à Entidade Gestora;

13. Trata-se, para sermos mais rigorosos, da incompetência em razão da matéria para revogar um ou mais actos da DREFP;

14. Mas há também vício de violação da lei nos actos de auditoria/verificação e da ordem de devolução por revogação de um acto legal constitutivo de direitos;

15. O acto da DREFP que aprovou o pedido de financiamento da Fundação Oliveira Martins é constitutivo de vários direitos e obrigações para o Estado e para a destinatária; tanto é assim que alguns documentos oficiais portugueses falam de um contrato administrativo;

16. Parece antes preferível, contudo, qualificá-lo como um acto constitutivo de direitos receptício;

17. É a própria sentença recorrida que reconhece que a decisão impugnada pôs em crise o anterior acto de aprovação e feriu os interesses e direitos da Recorrente;

18. Ora, os actos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos, se válidos, são irrevogáveis. Sendo um acto legal e correctamente executado, como o atesta o facto de o acto de auditoria/verificação do DAFSE ter baseado os seus cortes em meros critérios de razoabilidade/arbitrariedade introduzidos "ex post" ou mesmo em motivos ilegais, não pode ser revogado - CPA, art. 140º;

19. Não é o DAFSE (como erradamente é dito na douta sentença recorrida), mas sim a DREFP, que tem competência para aprovar os pedidos de pagamento de saldo e aferir da conformidade técnico-pedagógica dos resultados alcançados face às propostas aprovadas, bem como solicitar ao DAFSE, se necessário, a correspondente verificação dos elementos factuais e contabilísticos;

20. Mas foi precisamente o DAFSE que fez introduzir e aplicar novos critérios de apreciação, revogando parcialmente o acto da DREFP;

21. O DAFSE considerou erroneamente o acto de aprovação do pedido como uma espécie de acto contabilístico interno e provisório de autorização de despesas. Esquece-se que só se autorizam despesas em cumprimento de obrigações já existentes e que, a própria autorização é criadora de direitos, embora possa ser sujeita a algumas condições, raras vezes sendo a provisoriedade total. Uma provisoriedade global a que ficassem sujeitas as obrigações, dependente de um acto arbitrário/discricionário posterior da Administração, constituiria uma verdadeira condição potestativa " a parte debitoris " e por conseguinte totalmente inadmissível;

22. Admitindo, sem conceder, que o acto da DREPF pode ser inválido por algum vício gerador de anulabilidade respeitante ao exercício de poderes pertinentes à competência técnica, exclusiva da DREFP, também já há muito tinha corrido o prazo de um ano em que seria permitido proceder à sua revogação - CPA, art. 141º;

23. A tese do DAFSE que os créditos da Recorrente são condicionados assenta num equívoco; as condições, como elementos acessórios do acto, devem ser lícitas e legais; uma condição potestativa "a parte debitoris" é ilegal e tendo sido já executadas as obrigações da outra parte terá de ser considerada como não escrita;

24. Para haver possibilidade de modificar os direitos da Recorrente resultantes de acto da DREFP, seria necessário demonstrar na auditoria que esse acto era inválido, e tal não foi feito, porque não se detectaram nenhuns vícios invalidantes desses actos; acresce que a Recorrente respeitou escrupulosamente as obrigações que assumiu;

25. Só a tese peregrina de que é possível substituir em qualquer altura o uso legítimo do poder discricionário da DREFP, de que resultassem direitos para o destinatário, pelos poderes discricionários do DAFSE, permitiria salvar a posição da Autoridade Recorrida; o preço seria que ninguém estaria disposto a trabalhar com uma entidade que "ad libitum " alteraria posições anteriormente tomadas e frustrando expectativas legítimas; é, por outras palavras, pretender ultrapassar a impossibilidade de se aceitar uma condição potestativa "a parte debitoris ";

26. O DAFSE violou ainda o princípio da imparcialidade - violação da lei - ao tratar casos absolutamente análogos e em que também se registaram auditorias, por forma diferente - infringe assim o art. 266°, n° 2 da CRP e o art. 6° do CPA;

27. Mais grave ainda ao introduzir critérios novos nas auditorias, que não puderam ser tomados em conta nas fases anteriores do procedimento, provocou uma parcialidade estrutural - a diferença entre os procedimentos em que houve auditoria e aqueles em que não houve (estamos, insista-se, numa situação em que o acto da DREFP é legal);

28. DAFSE, ao frustrar a legítima expectativa de que a Recorrente cumprisse as obrigações assumidas e do modo como o fez, violou também a boa-fé da Recorrente - CRP, art. 266°, n° 2 e CPA, art. 6°-A;

29. É muito possível - mas só o exame do contrato com a BDO e as eventuais instruções para a realização da auditoria o poderá demonstrar - que o motivo principal determinante dos cortes financeiros e consequente ordem de devolução dada pelo DAFSE, assente na necessidade de diminuir o déficit perante as autoridades comunitárias; se assim for, há desvio de poder;

30. A Recorrente procedeu a uma análise na especialidade das diversas rubricas onde se registaram cortes e imputou ilegalidades diversas;

31. Registe-se que nenhum dos cortes se deve a erros de facto ou deficiências contabilísticas e/ou financeiras;

32. Os "cortes" efectuados pela Autoridade Recorrida na rubrica 1 - Formandos, estão viciados de erro, porquanto no apuramento do valor/hora de formação a base do cálculo foram 12 meses e não os 11 meses efectivos de formação. Igualmente se regista um erro na contagem das horas dos formandos, sendo que não foi levado em

conta os 5% de faltas justificadas permitidas por lei (no n° 2 do art. 13° do Despacho Normativo n° 70/91);

33. Na rubrica 2 - Formadores, O DAFSE não respeitou o acto de aprovação da DREFP que, conhecendo a composição do quadro de pessoal da Recorrente, fez ainda assim aprovar os custos com 1082 horas de formação. Este período correspondeu a um estágio dos formandos com acompanhamento sistemático de formadores. O eventual vício do acto de aprovação, a existir, e que é um acto com eficácia externa estaria, porém de há muito sanado. Foi praticado em 20/10/92;

34. A falta de razoabilidade invocada pela Autoridade Recorrida e que sustenta a justificação dos "cortes" na rubrica 3 - Pessoal não Docente, pertence ao conjunto de critérios técnico-pedagógicos e são da competência da Entidade Gestora. Foi com base nesses critérios que a DREFP aprovou o pedido de financiamento. São juízos sobre a qualidade das acções que não podiam agora ser modificados pela Autoridade Recorrida. Para além de violação de lei pela revogação parcial do acto há também incompetência do DAFSE por se pronunciar em matéria pedagógica;

35. Ainda nesta rubrica 3 - Pessoal não docente, o trabalho dos técnicos que colaboraram na construção do programa e o momento da prestação dos seus serviços está perfeitamente identificado e foi aprovado pela DREFP no acto de aprovação do pedido de financiamento;

36. Acresce que, em anteriores auditorias foram aceites custos com iguais equipas de trabalho. Trata-se assim de modo diferente casos semelhantes, o que indicia violação do princípio da imparcialidade.

37. A falta de razoabilidade é igualmente o fundamento dos "cortes" efectuados na rubrica 4 - Preparação. Mais uma vez a Autoridade Recorrida se pronuncia em matéria de qualidade técnica e pedagógica que, como anteriormente ficou demonstrado é da competência da Entidade Gestora. Por outro lado, não há qualquer duplicação de despesas. A divulgação do curso foi feita por anúncios e por sessões de esclarecimento e ambas foram aprovadas pela DREFP na apreciação do pedido de financiamento;

38. Por outro lado, do teor do relatório da auditoria não resulta claro o objecto e a

natureza do corte efectuado na rubrica 5 - Funcionamento.

39. Os "cortes" efectuados na rubrica 6- Alugueres e Amortizações de Equipamentos, não fazem sentido uma vez que, dada a distância que separa a sede da Recorrente (Lisboa) do local da realização do curso (S. Miguel-Açores), é só por si justificável e razoável a imputação de despesas com transporte de material. Aliás, esta despesa foi inicialmente aprovada em sede de apreciação da candidatura.

Por outro lado, estes "cortes" estão, ainda, feridos de erro grosseiro, e a Autoridade Recorrida quer impor um custo de amortização da aquisição de equipamento, quando na realidade as despesas foram efectuadas com o respectivo aluguer.

40. Os vícios de incompetência, de violação de lei a vários títulos e de desvio de poder determinam a anulabilidade do acto de controlo do DAFSE (art. 135° do CPA) e contaminam, viciando, a ordem de devolução impugnada, pelo que ambos devem ser anulados.”

1.4. O Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, que sucedeu na competência do DAFSE, contra-alegaram pela forma constante de fls. 526 e segs, concluindo:

“I. A decisão de aprovação do pedido de co-financiamento por parte da entidade gestora não consubstancia um acto constitutivo de direitos, pelo que, não é aplicável o regime geral da revogação daqueles actos.

2. A auditoria contabilístico-financeira realizada pelo DAFSE fundou-se em juízos técnicos conclusivos, formulados de acordo com as regras próprias comuns a qualquer análise contabílistica e financeira, não ocorrendo, consequentemente, violação dos princípios da boa fé, da imparcialidade e da proporcionalidade.

3. Não basta, para efeitos de elegibilidade, que uma determinada despesa se encontre aprovada em sede de candidatura e esteja suportada por documento idóneo, é também necessário verificar se a despesa reúne os requisitos de legalidade, conformidade, efectividade, razoabilidade e boa gestão financeira. Neste sentido decidiu, nomeadamente, o acórdão desse STA, de 24.10.2001, no Recurso 44.888.

4. O controlo efectuado à acção de formação profissional desenvolvida pela ora Recorrente, tendo em vista a avaliação da elegibilidade das despesas imputadas no pedido de pagamento de saldo, revestiu natureza contabilístico-financeira e não técnico-pedagógica.

5. A aferição da elegibilidade das despesas não se contém numa perspectiva meramente técnico-pedagógica, podendo também ser exercida ao nível do controlo contabilístico-financeiro, como decorre do naipe de funções legalmente atribuídas ao DAFSE, no uso de critérios próprios de uma auditoria contabilística. Assim decidiu o STA em 15.05.2063, no recurso nº 264/03.

6. Os elementos constantes do dossier técnico-pedagógico são imprescindíveis à realização do controlo factual contabilístico-finaneiro legalmente atribuído ao DAFSE, conforme foi, também, julgado no citado recurso nº 264/03.

7. O acto impugnado não padece do vício de incompetência absoluta. Neste sentido foi decidido pelo STA, em 11.05.00, 04.06.00, 06.07.00, 29.03.01, 09.10.01, 23.10.01, 18.01.02, 19.03.02, 19.06.02, 05.12.02, 18.12.02, 27.02.03, 27.03.03, 09.04.03 e 09.07.03, no âmbito dos recursos nºs 45.696, 46.189, 45.654, 46.450, 47.853, 47.851, 46.377, 45.625, 45.695, 768/02, 1285/02, 47.785,1286/02, 1537/02 e 46.984, respectivamente.

8. A decisão impugnada encontra, assim, os seus fundamentos na jurisprudência e nos normativos nela mencionados, designadamente no artigo 57º da LPTA, artigos 27º nº 1 e 2 do Decreto-Lei nº 121-B/90, de 12.04, artigos 1º e 2º do Despacho Normativo 112/89, de 28.12, artigos 2º, 4º, 10º nº 1 alínea a), 11º nº 1 alínea d) do Decreto-Lei nº 37/91 e artigos 17º,18º,19º e 24º do Despacho Normativo nº 68/91 e, ainda, nas disposições invocadas ao abrigo dos Regulamentos (CEE) nºs 2052/88, de 24.06, nº 4253/88 e 4255/88, ambos de 19.12, quanto aos vícios de incompetência absoluta e relativa e nos artigos 6º, 6-A e 140 nº 1 alínea b) do CPA e 266 nº 2 da CRP, no que concerne aos restantes vícios assacados pela Recorrente, não merecendo, pois, qualquer censura.”

1.5. A Exmª Magistrada do Mº Público emitiu o parecer de fls. 547 e 547 vº, do seguinte teor:

“A meu ver, improcede a alegação da recorrente.

Na verdade, este Supremo Tribunal tem reiteradamente afirmado que, no âmbito do regime jurídico das contribuições do Fundo Social Europeu, instituído pelo Regulamento nº 4255/88 do conselho de 19/12/88, o Director do DAFSE tem competência para ordenar a devolução de uma quantia recebida através de uma acção de formação profissional co-financiada por aquele Fundo.

Por outro lado, inserindo-se a decisão do Director do DAFSE nos poderes e deveres de aprovar o pedido de pagamento de saldo, no âmbito do qual podem ser reprimidos ou reduzidos a financiamentos inicialmente concedidos, a aprovação de um pedido de co-financiamento está sujeita a justificação e decisão em sede de prestação de receitas finais, só então se fixando os montantes efectivos das contribuições a atribuir. Assim, não é aplicável à situação em apreço, o regime geral de revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos.

Por fim e quanto aos invocados vícios de violação dos princípios da boa-fé, da proporcionalidade e da imparcialidade, afigura-se-me também que a recorrente não tem razão, subscrevendo os fundamentos utilizados pela própria sentença e pela recorrida IGFSE.

Sou, pois, de parecer que o presente recurso jurisdicional não merece provimento.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, a sentença recorrida considerou assentes

os seguintes factos:

“- A recorrente candidatou-se, em 20.7.1192, aos apoios do Fundo Social Europeu, no âmbito do QCAI, Programa Operacional 1001, Subprograma 2, Medida 2.1, Pedido 864, junto da respectiva entidade gestora, a Direcção Regional do Emprego e Formação Profissional da Região Autónoma dos Açores, para um curso de Promotores de Formação.

- Esta candidatura foi aprovada, determinando-se a concessão de apoios no montante global de 37.049.955$00, sendo 27.787.466$00 do FSE e 9.262.489$00 do OSS.

- Após a aceitação das decisões de aprovação por parte da recorrente e iniciado o respectivo curso, foram pagos os adiantamentos previstos na lei, tendo a recorrente recebido o montante de 24.395.678$00, sendo 18.296.758$00 do FSE e 6.098.920$00 do OSS.

- Em 16.2.1994 a recorrente efectuou o pedido de pagamento de saldo. (fls. 78 a 82 dos autos )

- O curso de formação em causa foi objecto de controlo da conformidade factual e contabilístico-financeira com a decisão de aprovação, realizado pela empresa de auditoria BDO - Binder & Co, tendo sido elaborado o relatório cujo teor consta de fls. 88 a 108 dos autos e se dá por reproduzido.

- O conteúdo e conclusões deste relatório de auditoria foi aceite pelo DAFSE, tendo sido elaborado o relatório de acompanhamento nº 424/DSAFE/95, cuja cópia conta de fls. 86/87 dos autos e se dá aqui por reproduzido, e com base no qual foi considerado como custo total elegível o montante de 20.430.232$00, sendo 15.322.674$00 de contribuição do FSE e 5.107.558$00 de contribuição pública nacional do 0SS.

- Este projecto de decisão foi notificado à recorrente para se pronunciar, de acordo com os artigos 100° e 101° do CPA. (fls. 84/85 dos autos).

- A recorrente apresentou por escrito, em 27.3.1996, as suas observações ao resultado da auditoria e projecto de decisão do DAFSE, conforme consta de fls. 109 a 142 e se dá por reproduzido.

- Com data de 15.7.1996 a sociedade BDO - Binder & Co pronunciou-se sobre a contestação da recorrente à auditoria por si realizada, conforme consta de fls. 37 a 39 e se dá aqui por reproduzido.

- Em 28.7.1997 o Director-Geral do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu apôs o despacho de "Concordo e Certifico" sobre a Informação nº 168/DSAFE/97, cuja teor consta de fls. 31 e 32 dos autos e se dá por reproduzido, a qual remete para a Informação nº 44/DSJ/97, cuja teor consta de fls. 33 a 36 dos autos e também se dá por reproduzido; por este despacho considerou-se como custo total elegível, o montante de 20.430.232$00, sendo 15.322.674$00 de contribuição do FSE e 5.107.558$00 de contribuição pública nacional do 0SS, e determinou-se o pedido de devolução à recorrente de 3.965.446$00 (2.974.084$00 do FSE e 991.363$00 do 0SS).

- Esta decisão foi notificada à recorrente em 26.9.1997, através do oficio nº 006587, referência DSAFE/1/DC, cujo teor consta de fls. 29 dos autos e se dá por reproduzido, bem como a cópia da guia de restituição n.o 91/97, junta a fls. 30.

- Desta decisão a recorrente interpôs pedido de suspensão de eficácia, o qual veio a ser deferido por sentença de 2.1.1998, transitada em julgado, proferida no processo 803-A/97-1ª Secção deste tribunal, apenso ao presente recurso.”

2.2. O Direito

A Recorrente discorda da decisão do T.A.C. que, considerando improcedentes os vícios por ela imputados ao acto contenciosamente impugnado, negou provimento ao recurso contencioso.

Sustenta, em síntese:

Ao invés do decidido o D.A.F.S.E. não tinha competência, dentro dos seus poderes de controle factual e contabilistico, para proceder ao corte ou diminuição das verbas que entende não estarem justificadas, por essa competência pertencer à D.R.E.P

O D.A.F.S.E. substituiu o seu critério de razoabilidade – que envolve necessariamente juízos de adequação pedagógica – aos critérios de razoabilidade da única entidade com competência pedagógica e já depois das despesas terem sido realizadas.

Os cortes operados têm natureza técnico –pedagógica, não se devendo a erros de facto ou deficiências contabilisticas ou financeiras pelo que o DAFSE revogou um acto constitutivo de direitos, sem fundamento em ilegalidade e muito depois do prazo de um ano. Violou, pois, o artº 141º do C.P.A.

Ora, o D.A.F.S.E., ao exercer o controlo de segundo nível sobre as acções financiados pelo Fundo Social Europeu, não pode pronunciar-se sobre os aspectos técnicos – pedagógicos das intervenções na área do emprego e da formação profissional, nem tem competência para tal, sob pena de invadir as atribuições e competências da D.R.E.P.

(conclusões 1ª a 25ª)

A actuação do D.A.F.S.E. contraria os princípios da justiça e da boa-fé – artº 266º, nº 2 da C.R.P. e artº 6º do C.P.A. – ao substituir o seu juízo ao juízo discricionário da D.R.E.P., revogando os actos administrativos desta.

Teria ainda sido violado o princípio da imparcialidade por terem sido tratados casos absolutamente análogos, em que também se registaram auditorias, por forma diferente, infringindo assim o artº 266º, nº 2 da C.R.P. (conclusão 26)

O procedimento adoptado pelo D.A.F.S.E. conduz a que a situação análoga ou similar se dê tratamento diferenciado, conforme tenha sido ou não sujeito a Auditoria. (conclusão 27º)

É muito possível que o acto recorrido enferme de desvio de poder, por o motivo determinante da sua prática ser, provavelmente, reduzir o difícil perante as instâncias comunitários (conclusão 29ª)

Existem vícios nos cortes efectuados nas Rubricas 1 – Formadores, 2 – Formadores, 3 – Pessoal docente e Pessoal não docente, 4 – Preparação, 5 – Funcionamento, 6 – Alugueres e Amortizações de Equipamentos (conclusões 32ª a 39ª inc.)

Vejamos:

2.2.1. Quanto à matéria das conclusões 1ª a 25ª

Sobre a matéria em causa, a propósito de questões semelhantes, pronunciou-se este S.T.A., no seu acórdão de 15-5-03 rec. 264/03 (com os mesmos intervenientes processuais), que por merecer a nossa adesão na respectiva ponderação e conclusões (de resto, em sintonia também com a jurisprudência uniforme deste S.T.A, sobre a matéria em análise) seguiremos de perto.

Assim:

“Como é sabido, na sequência da reforma dos fundos estruturais, designadamente do FSE, operada com o Regulamento CEE nº 2052/88, do Conselho de 24.06.88, e dos Regulamentos CEE nºs 4253/88 (que revogou aquele) e 4255/88, ambos do Conselho de 19.12.88, e da consequente aprovação do Quadro Comunitário de Apoio (QCA), o DL nº 121-B/90, de 12 de Abril, veio “definir as grandes linhas da orgânica da execução das aludidas reformas comunitárias e as novas competências a atribuir aos órgãos de gestão, acompanhamento, avaliação e controlo, tanto a nível global do QCA como das diferentes intervenções operacionais que o integram” (preâmbulo), resultando dos seus arts. 3º, 4º, 17º, nºs 1 e 2 e 18º, nº 6, que a gestão técnica, administrativa e financeira das intervenções operacionais incluídas no QCA incumbe a uma unidade de gestão que, no caso de intervenções operacionais de emprego e formação profissional constituídas por programas apoiados exclusivamente pelo FSE, é assegurada pelo IEFP.

E nos termos do art. 27º, nºs 1 e 2, “o controlo das acções financiadas pelo Fundo Social Europeu é assegurado, ao primeiro nível, designadamente técnico-pedagógico, pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional e, ao segundo nível, designadamente financeiro, factual e contabilístico, pelo Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu”.

Este último organismo foi criado pelo DL nº 37/91, de 18 de Janeiro (Lei Orgânica do DAFSE), para ser o interlocutor nacional, face às instâncias comunitárias, das entidades gestoras das intervenções operacionais na parte correspondente ao apoio do FSE (art. 1º, nº 1).

Nos termos deste diploma, o DAFSE tem como atribuições, entre outras, “proceder ao acompanhamento e controlo das acções apoiadas pelo FSE, por si ou por interposta entidade, e certificar, designadamente no plano factual e contabilístico, os relatórios de utilização dos meios financeiros fornecidos no âmbito daquele Fundo” [art. 2º, nº 1, al. d)].

E, no exercício da sua acção inspectiva e de controlo, compete aos inspectores do DAFSE, no âmbito das intervenções operacionais co-financiadas pelo FSE: “verificar, no local, os elementos determinantes da elegibilidade e da prioridade das acções; verificar, no local, o cumprimento das normas e procedimentos nacionais e comunitários e o respeito pelos elementos determinantes da decisão de aprovação; efectuar auditoria contabilística a todas as entidades públicas ou privadas apoiadas no âmbito do FSE e às entidades com estas relacionadas por prestação de serviços referentes a acções de formação profissional, tendo em vista a avaliação da elegibilidade e razoabilidade de custos e a validade do respectivo suporte documental; organizar e acompanhar as missões comunitárias e de controlo; elaborar relatórios propondo os procedimentos adequados” – sublinhados nossos – (art. 23º).

O Despacho Normativo nº 112/89, de 28 de Dezembro, especifica, no seu art. 12º, que as competências de gestão do IEFP serão exercidas sem prejuízo das atribuições cometidas ao DAFSE.Por fim, importa referir o Despacho Normativo nº 68/91, de 25 de Março, diploma que, tendo em atenção as atribuições cometidas ao DAFSE e ao IEFP, veio definir o regime jurídico dos apoios à formação profissional a conceder no âmbito do FSE (art. 1º), nele se estabelecendo que é ao DAFSE que compete o controlo factual, contabilístico e financeiro, com vista à verificação da execução das acções de formação profissional e da correcta aplicação dos apoios concedidos (arts. 19º e 25º).Do quadro normativo referido resulta com clareza que ao DAFSE são cometidas atribuições de controlo que visam também, embora ao nível contabilístico-financeiro, as decisões sobre elegibilidade (tomadas pelo IEFP ao nível técnico-pedagógico), cabendo-lhe, como vimos, nos termos do art. 23º do DL nº 37/91, de 18 de Janeiro, “verificar, no local, os elementos determinantes da elegibilidade e da prioridade das acções”, levando a cabo “auditoria contabilística a todas as entidades públicas ou privadas apoiadas no âmbito do FSE ..., tendo em vista a avaliação da elegibilidade e razoabilidade de custos e a validade do respectivo suporte documental”.

Daí que, no âmbito da função de acompanhamento e inspecção das acções, lhe caiba certificar os relatórios de utilização dos meios financeiros fornecidos pelo FSE (arts. 1º e 2º do citado DL nº 37/91), tendo competência primária para “ordenar o reembolso coercivo das comparticipações indevidamente recebidas” (cfr. os Acs. STA de 06.07.2000 – Rec. 45.654 e de 11.05.2000 – Rec. 45.739).

Ou seja, a aferição da elegibilidade, prioridade e razoabilidade de custos não se contém numa perspectiva meramente técnico-pedagógica (essa a cargo do IEFP), podendo também ser exercida ao nível do controlo contabilístico-financeiro, como decorre do naipe de funções legalmente atribuídas ao DAFSE, e que atrás se deixaram sumariamente descritas, isto é, no uso de critérios próprios de uma auditoria contabilística, como sejam, no dizer do recorrente, os de efectividade, legalidade, razoabilidade e boa gestão financeira.

A este propósito considerou o Ac. deste STA de 24.10.2001 – Rec. 44.888, que “a utilização de critérios de razoabilidade e a não aceitação, como despesas elegíveis, daquelas que não estão comprovadas, estão em sintonia com o preceituado no art. 23º do Regulamento nº 4253/88 (em que se refere que o controlo financeiro deve verificar regularmente se as acções financiadas pela Comunidade foram conduzidas de forma correcta, impedir e combater as irregularidades, e recuperar os fundos perdidos na sequência de um abuso ou de uma negligência), com o preceituado nos arts. 9º e 10º do Decreto-Lei nº 37/91 (em que se prevê o controlo da rigorosa aplicação dos meios financeiros concedidos para acções co-financiadas pelo Fundo Social Europeu), e com o disposto na alínea c) do art. 23º deste mesmo diploma (em que se prevê a avaliação da elegibilidade e razoabilidade dos custos e a validade do respectivo suporte documental)”.

A esse nível, pois, é possível o DAFSE proceder à avaliação da elegibilidade e razoabilidade de determinadas despesas, que podem eventualmente traduzir uma gestão danosa dos fundos concedidos, sem estar, com isso, a invadir o campo de avaliação técnico-pedagógico, legalmente atribuído ao IEFP.”

Pelas razões expostas, impõe-se concluir pela improcedência dos vícios de incompetência material e de revogação ilegal de acto constitutivo de direitos assacados ao acto contenciosamente impugnado pelo que, ao decidir pela sua inverificação a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento.

2.2.2. Pelas mesmas razões, é de concluir, tal como se considerou na sentença recorrida, que não se mostram violados os princípios da justiça e da boa-fé, tendo ainda em consideração, conforme refere a sentença que “ nada consta dos autos e do instrutor no sentido de que tenha havido por parte do D.A.F.S.E., em algum momento, por acção ou omissão, qualquer actuação que transmitisse à Recorrente a ideia de concordância com todas as despesas que fossem efectuadas no âmbito do curso”

Assim sendo, o eventual convencimento da recorrente de que seriam reembolsadas todas as despesas efectuadas desde que não excedesse o limite do financiamento, não tem suporte legal, pelo que, não podem considerar-se legítimas as expectativas que a recorrente possa ter formulado nesse sentido (v. ac. deste S.T.A, de 14-3-03, rec. 45.749).

Não estando em causa “a criação de critérios novos nas auditorias”, mas a comprovação da efectiva utilização dos meios fornecidos e a apreciação da necessidade de utilização dos meios para a realização das acções, nos termos e dentro do enquadramento jurídico que acima se deixou explicitado, improcede a apontada violação do princípio da imparcialidade, a que se refere a conclusão 27ª das alegações.

Quanto à violação do mesmo princípio por, alegadamente, ter sido tratada de forma diferente a auditoria efectuada do dossier PO 1001 – 901008P1- Pedido 336 (acção também realizada na Região Autónoma dos Açores), a Recorrente não concretiza devidamente e muito menos prova, em que se traduziu o invocado diferente tratamento de situações iguais, sendo certo que a simples junção do docº nº 17 é inidóneo à consecução de tal objectivo.

Note-se, de resto, que também na Auditoria a que se refere o citado documento foram efectuados diversos cortes.

Improcedem, pois, as conclusões 26ª, 27ª e 28ª das alegações.

2.2.3. Quanto à matéria da conclusão 29ª.

Esta conclusão reporta-se à eventual verificação do vício de desvio de poder, de que a sentença recorrida – à qual não foi arguida qualquer nulidade – não conheceu.

Como o objecto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o acto contenciosamente impugnado, não pode este tribunal de recurso tomar conhecimento da aludida conclusão.

2.2.4. Quanto à matéria da conclusão 32ª

Alega a recorrente que os “cortes” efectuados pela Autoridade Recorrida na rubrica 1- Formandos, estão viciados de erro, porquanto no apuramento do valor/hora de formação a base do cálculo foram 12 meses e não os 11 meses efectivos de formação. Igualmente se regista um erro na contagem das horas dos formandos, sendo que não foi levado em conta os 5% de faltas justificadas permitidos por lei (nº 2 do artº 13º do Despacho Normativo nº 70/91)

Sem razão, porém.

De facto, conforme a entidade recorrida demonstrou, nos autos, o cálculo do valor/hora de formação fundamenta-se no preceituado no artº 6º do Despacho Normativo nº 70/91 de 25.3, o qual determina que o valor bolsa/hora corresponda à bolsa mensal x 12

52 semanas x 30.

Por outro lado, a recorrente não demonstra minimamente, como lhe cabia, a alegação – insuficientemente concretizada, de resto – segundo a qual não teriam sido levados em conta, na contagem das horas dos formandos, os 5% de faltas justificadas permitidos por lei, o que não é evidenciando pelos elementos constantes do processo e do instrutor.

2.2.5. Quanto à matéria das conclusões 33ª, 34ª, 35ª, 36ª e 37ª (cortes nas rubricas 2 – Formadores 3 – Pessoal não docente e 4 – Preparação)

A Recorrente defende, em síntese, que nos cortes efectuados nestas rubricas a entidade recorrida não respeitou o acto de aprovação da D.R.E.P. (se eventuais vícios existissem seria no acto de aprovação e estariam de há muito sanados), que a falta de razoabilidade invocada pela mesma entidade para justificar determinar cortes (rubricas 3 e 4) pertence ao conjunto de critérios técnicos – pedagógicos e são da competência da entidade gestora, que aprovou o pedido de financiamento.

Não tem, todavia, razão.

Na verdade, a improcedência destas conclusões resulta já, em boa medida, do que se expôs em 2.2.1, quanto às competências do D.A.F.S.E. na matéria em causa, que aqui se dá por reproduzido.

Por outro lado, na Resposta ao recurso contencioso a entidade recorrida justificou, com desenvolvimento e credibilidade, a ausência de razão que assistia à Recorrente nas críticas formuladas em relação à razoabilidade de tais cortes, argumentação (factual e jurídica) que a Recorrente inteiramente desconsiderou.

2.2.6. Quanto à matéria da conclusão 38ª

Conforme a entidade recorrida alegou e a recorrente não contraditou, o corte de 30.058$00, referia-se a custos não financiáveis pelo FSE, de acordo com o próprio relatório da D.R.E.P.

2.2. 7 Quanto à matéria da conclusão 39ª

Alega a Recorrente que os “cortes” efectuados na rubrica 6 – Alugueres e Amortizações de Equipamentos – não fazem sentido, uma vez que, dada a distância que separa a sede da Recorrente (Lisboa) do local da realização do curso ( S. Miguel – Açores), é por si justificável e razoável a imputação de despesas com transporte de material. Despesa que, de resto, teria sido inicialmente aprovada em sede de apreciação da candidatura.

Por outro lado, defende, “estes “cortes” estão, ainda, feridos de erro grosseiro, e a Autoridade Recorrida quer impor um custo de amortização da aquisição de equipamento, quando na realidade as despesas foram efectuadas com o respectivo aluguer”.

Também a este propósito carece de razão.

De facto, conforme com clareza justificou a entidade recorrida, “ nesta rubrica a Recorrente apresentou, por um lado, um valor de 279.500$00 relativo ao depósito de garantia referente a um contrato de aluguer (o qual sendo reembolsável não corresponde a um custo efectivo da entidade não podendo como tal ser aceite) e, por outro, um valor de 250.000$00 referente ao aluguer de equipamento informático, o qual é similar ao valor de aquisição do mesmo equipamento.

Ora, uma coisa é a elegibilidade, em abstracto, de um tipo de despesas, outra é a concretização dessas despesas em sede de saldo.

Assim, a entidade recorrida não podia aceitar que, a título de aluguer, fossem imputados custos que, na realidade, correspondiam a uma aquisição.

Nestes termos, e uma vez que os montantes de aluguer e de aquisição se assemelhavam, em vez de se considerar inelegível “tout court” o valor imputado, optou-se por não penalizar a recorrente, tendo-se aplicado a taxa de amortização prevista para aquele tipo de equipamento, ao valor apresentado”

Procedimento que se tem por inteiramente razoável não se mostrando eivada dos erros que a Recorrente lhe aponta.

2.2.8. Nesta conformidade, não merece censura a sentença recorrida concluindo que “o acto recorrido ao considerar razoável certo montante para efeitos de pagamento e não elegível a parte remanescente dos valores apresentados a pagamento, não viola quaisquer normas, pelo que não enferma dos apontados vícios de violação de lei”.

3. Nestes termos, improcedendo todas as conclusões das alegações, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente fixando-se:

Taxa de justiça: € 450

Procuradoria: € 200

Lisboa, 27 de Outubro de 2004. – Maria Angelina Domingues (relatora) – J Simões de Oliveira – António Samagaio.