042183 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A certificação da exactidão factual e contabilística das despesas de formação comparticipadas pelo FSE e pelo Estado Português a que se refere o art.º 5.º, n.º 4, do Regulamento CEE n.º 2950/83, que aplica a Decisão 83/516/CEE, não pode contentar-se com uma pura verificação técnica das despesas efectuadas, devendo, antes pelo contrário, verificar a adequação das despesas à realidade da acção desenvolvida, aos preços dos bens e serviços no mercado nacional, à razoabilidade de imputação de custos numa estrutura complexa. Deve, pois, verificar, por um lado, que as despesas efectuadas pelo beneficiário da contribuição têm um carácter "razoável" e, por outro, que este fez prova de uma "boa gestão financeira".

II- A decisão das autoridades nacionais de não certificar a exactidão factual e contabilística de parte das despesas, deve ser considerada como uma proposta dirigida à Comissão da Comunidade, cuja decisão final lhe compete em exclusivo e que não está vinculada ou é prejudicada pela proposta do Estado-Membro, cujo montante de comparticipação, por sua vez, está condicionado pelo montante de saldo aprovado pelo Fundo Social Europeu.

III- A certificação factual e contabilística das indicações contidas no pedido de pagamento de saldo das referidas acções de formação não impede um Estado-Membro de proceder a uma reanálise posterior do pedido de pagamento de saldo e de apresentar à Comissão, se for caso disso, um pedido reformulado com uma proposta de redução da contribuição.

IV- Esta reanálise, feita para além dos 10 meses, a contar do fim das acções, a que se refere o artigo 6.º da Decisão 86/673, não é de entender, por isso, como uma revogação da certificação anteriormente feita, mas antes como o exercício do poder que lhe confere o artigo 7.º da Decisão n.º 83/673, ou seja, como a reformulação de um acto precário por natureza, já que a decisão final apenas à Comissão compete.

V- As despesas só se tornarão definitivamente inelegíveis caso a Comissão venha a tomar uma deliberação nesse sentido.

VI- Carece, por isso, o DAFSE de competência para ordenar a reposição de importâncias pagas antes da decisão final - e definitiva - da Comissão, ressalvada a restituição puramente cautelar.

VII- Carecendo igualmente de competência para, na sequência de um pedido de pagamento de saldo, em que procedeu a uma nova certificação e em que considerou inelegíveis determinadas despesas, determinar que a requerente nada mais tinha a receber ou a restituir, porquanto esta decisão, que, no fundo, indeferiu o pedido formulado, assume natureza idêntica à da ordem de devolução.

Acordam, em conferência, na 2ª. Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .. devidamente identificada nos autos, interpôs recurso contencioso, no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, do despacho do Director-Geral dos Assuntos para o Fundo Social Europeu (DAFSE) de 29/03/95, que certificou o saldo no âmbito do pedido de pagamento do saldo do dossier n.º 880675P1 (Fundo Social Europeu) e da comunicação feita em 01 de Fevereiro de 1996, que considerou nada mais ter a recorrente a receber ou restituir no âmbito desse dossier, sem prejuízo da decisão que sobre o pedido de pagamento do saldo viesse a ser adoptado pela C.E

Por sentença desse Tribunal de 17/12/96, foi-lhe negado provimento, tendo dela interposto recurso a recorrente, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

1) - A certificação de que fala o n.º 4 do artigo 5.º do Regulamento CEE 2.590/83 tem como única finalidade instruir o pedido de pagamento de saldos de acções do Fundo Social Europeu;

2) - Esse pedido, instruído com a certificação, não pode ser apresentado passados dez meses após o fim da acção de formação a que diz respeito – artigo 6.º, n.º1 da Decisão da Comissão 83/673/CEE;

3) - O Estado Português, através do DAFSE, certificou o pedido de pagamento do saldo respeitante ao dossier 880675P1 em data indeterminada, antes de 24 de Janeiro de 1990;

4) - Feita essa certificação e esse pedido e passado o prazo de 10 meses referido em 2. supra, ficou precludida a formulação do novo pedido e de o instruir com nova certificação;

5) - A nova certificação, feita em 29 de Março de 1995 pela DAFSE e a comunicação de que a recorrente nada mais tem a receber em relação àquele dossier 880675 P1, implica, de facto, uma redução do subsídio concedido nos termos certificados em 1990;

6) - Qualquer redução é da competência exclusiva da CEE (artigo 6.º n.º 1 do Regulamento CEE 2 950/83);

7) - Ao arrogar-se o poder de reduzir, o DAFSE cometeu acto para o qual era absolutamente incompetente;

8) - O poder de certificar esgotou-se passado 10 meses após o termo do período a que a acção de formação diz respeito (31 de Dezembro de 1988); pelo que ficou precludida nova certificação. Ao certificar-se de novo, foi, assim cometida nulidade relativa;

9) - A certificação de 1990 criou um interesse especialmente protegido que não é revogável, pelo que os actos recorridos implicaram a consequente violação da lei;

10) - O poder da certificação foi desviado da finalidade para que foi concedido;

11) - Não houve fundamentação da decisão, sendo ilegítima a fundamentação por remissão;

12) - A sentença de que se recorre, ao não reconhecer os vícios supra referidos nos actos administrativos impugnados, violou o artigo 5.º n.º 4 e 6.º n.º 1 do Regulamento da CEE 2.950/83 e o artigo 6.º, n.ºs 1 e 2 de Decisão 83/673/CEE;

13) - Falhou também, ao não reconhecer os alegados vícios dos actos recorridos de incompetência absoluta, incompetência relativa, violação de lei e desvio do poder e não aplicou, como devia, o disposto nos artigos 133.º, n.º 2 alínea b), 135.º e 140.º n.º 1 do C.P.A. e 19º. da Lei Orgânica do STA;

14) - Deve a douta sentença ser revogada e concedido provimento ao recurso, anulando-se as decisões recorridas.

O DAFSE contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

- a decisão de aprovação de um pedido de contribuição não é mais do que uma autorização abstracta de realização de despesas sujeitas a verificação em sede de saldo, á luz de critérios de legalidade, razoabilidade e boa gestão financeira e no respeito pelas condições e prazos de realização, definidos no pedido de contribuição;

- a referida verificação é feita a 2 níveis: em 1ª linha, pelo Estado-Membro (no caso presente pelo DAFSE), no âmbito dos poderes de certificação que lhe são conferidos por legislação nacional e comunitária – art.º 5ª.-b) 4, “in fine”, do Regulamento CEE n.º 2950/83 do Conselho, de 17 de Outubro e art.º 2.º, n.º 1, alínea d) do D.L. n.º 37/91, de 18 de Janeiro; numa segunda fase e baseando-se na decisão de certificação do Estado-Membro, pela Comissão Europeia.

- o Director-Geral do DAFSE tem competência para certificar os elementos contidos no pedido de pagamento de saldo e promover o reembolso das quantias indevidamente recebidas do FSE e do OSS (cfr. art.º 2º, n.º 1, al. d), 11º, n.º 1, al. d) e 13º, al. b), do D.L. n.º 37/91 de 18 de Janeiro e n.º 2, do art.º 1º, do D.L. n.º 158/90, de 17 de Maio, com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. n.º 246/91, de 6 de Julho);

- o procedimento certificativo nacional, inserido num procedimento mais amplo de direito administrativo comunitário, goza de autonomia funcional e tem natureza vinculante ou prejudicial da decisão final da Comissão Europeia.

- ao certificar um pedido de pagamento de saldo perante a Comissão Europeia, o Estado-Membro, e no caso presente o DAFSE, está a afirmar que as despesas nele contidas foram efectivamente realizadas no respeito pela legislação em vigor e segundo critérios de boa gestão financeira, expurgando-o, assim, de todas as despesas indevidamente imputadas à acção;

- o poder de certificar envolve, pois, necessariamente, um juízo de elegibilidade e não elegibilidade das despesas constantes do pedido de pagamento de saldo, tendo, no caso em apreço, um atributo constitutivo e não meramente declarativo;

- este poder, que é atribuído ao Estado-Membro, é uma das formas através da qual cumpre a obrigação de garantir perante a Comissão Europeia a boa execução das acções e a correcta aplicação dos dinheiros do FSE que lhe são entregues (cfr. n.º 2 do art.º 2.º da Decisão da Comissão 83/516/CEE, de 17 de Outubro) e decorre de duas ordens de factores: por um lado, dos Estados-Membros responderem subsidiariamente pelas somas indevidamente pagas (art.º 6.º n.º 2 do Regulamento CEE n.º 2950/83 do Conselho de 17 de Outubro); por outro lado, dos Estados-Membros participarem também no financiamento das acções que recebem contribuições do Fundo Social Europeu (cfr. art. 5.º, n.º 1 da Decisão do Conselho 83/516/CEE, de 17 de Outubro);

- a natureza constitutiva e não meramente declarativa da decisão de certificação, explica-se, pois, na medida em que a utilização abusiva ou em condições legalmente inadequadas das contribuições recebidas implica (na parte correspondente à Contribuição Pública Nacional ou pode implicar (na parte correspondente à Contribuição Comunitária) um encargo orçamental para o erário público dos Estados-Membros;

- por força das regras impostas aos co-financiamentos públicos, o juízo de não elegibilidade e de não certificação nacional acarreta necessariamente, e nos mesmos termos, uma decisão de não financiamento por parte do FSE, constituindo, desde logo, as entidades beneficiárias na obrigação de restituir as quantias que se revelem ter sido pagas em excesso, após notificação do despacho do Director-Geral do DAFSE nesse sentido (cfr. art.º 6.º, n.º 4 da Decisão da Comissão 83/673/CEE, de 22 de Dezembro, arts. 22.º e 28.º do Despacho 37/91 de 18 de Janeiro e n.º 2 do art. 1.º do D.L. n.º 158/90, de 17/05, com a redacção dada pelo D.L. 246/91, de 06/07;

- a decisão de certificação foi efectuada em tempo útil, nos termos do art.º 8.º do Regulamento CEE n.º 2084/93;

- o acto impugnado nos autos acima identificados tem pleno suporte de facto e de direito e enquadra-se na esfera da competência do seu autor.

O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste S.T.A. apresentou o seu douto parecer de fls. 180, que se transcreve:

“O recurso vem interposto dos “actos administrativos do Director-Geral dos Assuntos para o Fundo Social Europeu, consubstanciados na decisão de certificação proferida em 29/03/95, no âmbito do pedido de pagamento do saldo do dossier n.º 880675 P1 e na comunicação feita pela mesma entidade de que a recorrente – “nada mais tem a receber ou restituir no âmbito do presente “dossier”, sem prejuízo, no entanto, da decisão final que sobre o pedido de pagamento de saldo venha a ser adoptado pela C.E.E.”.

Ora, de acordo com a legislação comunitária relativa aos apoios financeiros concedidos no âmbito do Fundo Social Europeu, o acto de certificação – que consiste numa declaração do Estado membro em causa que confirma, factual e contabilisticamente, as informações contidas no pedido de pagamento bem como dos respectivos relatórios – define-se com um acto da administração nacional que se insere num procedimento administrativo de direito comunitário, revestindo a natureza de acto preparatório, pressuposto da decisão final, a qual compete à Comissão da ora União Europeia.

Como se deixou expresso no Ac. de 14/01/97, no Rec. n.º 40 687 – “o acto de certificação, da competência do D.A.F.S.E., previsto no artigo 5.º n.º 4 do Regulamento n.º 2850/83 da Comunidade Europeia, assume uma “função instrumental, no âmbito do procedimento administrativo de pagamento de saldo, e tem por finalidade habilitar a Comissão Europeia a adoptar uma decisão definitiva nessa matéria”.

Competência essa de decidir a aprovação do saldo final das acções comparticipadas pelo Fundo Social Europeu decorrente do disposto nos artigos 5.º e 6.º do Regulamento da C.E.E. n.º 2950/83, do Conselho, de 17/10/83, que aplica a Decisão n.º 83/516/CEE, do Conselho, da mesma data.

Sendo assim, o acto de certificação não reveste a natureza duma resolução final, mas sim de acto instrumental ou auxiliar, o qual não produz efeitos jurídicos imediatos na esfera da recorrente, não sendo – por isso – lesivo e daí a sua irrecorribilidade contenciosa.

Por outro lado, a comunicação do DAFSE de que nada haveria a receber ou restituir “no âmbito do presente dossier”, também objecto de impugnação contenciosa, não se reveste de qualquer virtualidade lesiva, tanto mais que a lei não lhe atribui direitos ou expectativas de ser ressarcido dos saldos, tão pouco naquele momento – Ac. de 96/07/09, no Rec. n.º 39 106 – pois limita-se a transmitir um entendimento da própria DAFSE, logo assumido como precário, ao deixar-se assinalado que o mesmo dependeria “da decisão final que sobre o pedido de pagamento de saldo que venha a ser adaptado pela C.E.”.

Termos em que, concluindo pela irrecorribilidade dos actos impugnados, se emite parecer no sentido da rejeição do recurso, face à ilegalidade na sua interposição, de harmonia com o artigo 57.º n.º 4 do R.S.T.T.”.

1.2. Em acórdão interlocutório, foi decidido que, em virtude do que estava em causa ser a natureza jurídica do despacho de certificação e ordem de devolução do saldo relativos a uma acção de formação profissional aprovada pelo Fundo Social Europeu e de essa questão ter sido, em face da jurisprudência contraditória sobre ela formada neste S.T.A., submetida a apreciação, a título prejudicial, ao Tribunal de Justiça da Comunidade no âmbito do recurso n.º 43.001, suspender a instância neste recurso até à decisão do Tribunal de Justiça da Comunidade (fls. 218-221).

Em 22 de Janeiro do ano corrente, foi junto o acórdão do Tribunal de Justiça da Comunidade, que decidiu a referida questão prejudicial, tendo sido sobre ele ouvidos recorrente e recorrido, mas apenas se tendo pronunciado a recorrente, que o fez nos termos constantes de fls 242, em que, em síntese, defendeu que o acórdão corroborava a sua tese, nomeadamente que a Comissão era a única entidade competente para reduzir uma contribuição comunitária, do que decorria a incompetência do DAFSE nessa matéria e que a segunda certificação era extemporânea e ilegal (fls 224-238).

Colhidos os vistos dos Exmº.s Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

A sentença recorrida deu como assente os seguintes factos, pertinentes à decisão da causa:

a) A sociedade “B..., Ldª, foi incorporada, por fusão, na ora recorrente.

b) Essa sociedade, por intermédio da “C...” - Companhia Portuguesa de Serviços, SA” candidatou-se junto da DAFSE ao apoio do FSE para a realização de uma acção profissional – que deu origem ao dossier n.º 880675 – P1.

c) Esse projecto foi aprovado, prevendo-se que a “B...” viesse a receber comparticipações financeiras de 4 426 312$00 do FSE e de 3.621.528$00 do OSS

d) A título de primeiro adiantamento do FSE e do OSS, a recorrente recebeu, respectivamente, 2.213.156$00 e 1.810.764$00.

e) No final da acção, a C... , em 1 989, apresentou ao DAFSE o pedido de pagamento do saldo que considerava estar em dívida.

f) Antes de 24/1/90, o DAFSE transmitiu esse pedido à CEE.

g) Ainda em 1 990, o DAFSE, “sem prejuízo de posterior acerto de contas” procedeu ao remanescente do montante a cargo do OSS, do quantitativo de 1 968 222$00.

h) Também em 1 990, e a solicitação do DAFSE, foi realizada por “D... “ - uma auditoria à acção de formação em causa, constando do instrutor, e de fls 52 e segs dos autos, cópia do respectivo relatório.

i) Em 1991 e 1992, o DAFSE pagou à recorrente 867 128$00, por conta da responsabilidade do FSE.

j) Em 19/11/91, a Directora-Geral do DAFSE subscreveu o ofício n.º 3068, dirigido à “B...”, em que lhe comunicava que, “na sequência da auditoria efectuada à acção de formação profissional desenvolvida” no âmbito do dossier 880675-P1, não fora confirmado o montante de 2.034.808.00, pelo que o quadro de financiamento da acção ficava alterado nos termos desse ofício.

k) Em 9/12/91, a B... fez entrar no DAFSE um ofício datado de 6/12/91, em que declarava não aceitar as “verbas referidas” no ofício n.º 13 078.

l) Em 16/3/92, a Subdirectora-Geral do DAFSE subscreveu o ofício n.º 4 559, dirigido à “B...”, prestando “esclarecimentos” em resposta ao ofício de 6/12/91.

m) Por ofício de 18/5/92, o DAFSE remeteu à B... cópia do relatório da auditoria realizada pela “D...”.

n) Em 7/10/92, a B...remeteu ao DAFSE o ofício em que requeria que lhe fosse fixado prazo para se pronunciar “ao abrigo do art.º 101.º do CPA”.

o) Em 7/6/93, a Subdirectora-Geral do DAFSE subscreveu o ofício n.º 10 104, remetido à “B...”, dizendo não ser deferido o requerido naquele ofício de 7/10/92.

p) Em 6/3/95, a Subdirectora-Geral do DAFSE subscreveu, “pelo Director-Geral”, o ofício n.º 3020, de que se extracta o seguinte:

“4. De acordo com o que antecede, e na sequência da realização da auditoria `a acção promovida pela B... resulta que só podem ser certificados os valores constantes na informação em anexo, no montante de 7.974.560$00, tendo já sido efectuados todos os pagamentos à B

5. Nestes termos, de acordo com o disposto nos art.ºs 100.º e 101.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo, fica essa entidade notificada para, querendo, se pronunciar, por escrito, sobre o projecto de decisão em anexo, até 22/3/95”.

q) A B...respondeu através do ofício cuja cópia consta de fls 75 e 76 dos autos e que entrou no DAFSE em 22/3/95.

r) Em 23/3/95, foi prestada no DAFSE a informação n.º 1 184/DSAFEP/95, em que se propunha “certificação (...) dos custos da acção em causa”.

s) Por sobre essa informação, o Subdirector-Geral do DAFSE, em 23/3/95, apôs o despacho de “concordo”.

t) Em 28/3/95, foi prestada no DAFSE a informação jurídica n.º 2 038/DSJ/95, que obteve despacho de concordância da mesma data e cuja cópia consta de fls. 27 e sgs. dos autos.

u) Em 29-3-95, foi emitida no DAFSE a informação n.º 2 074/DSJ/DSJ/DSA2 074FEP/95, cuja cópia consta de fls. 14 a 23 dos autos e em que se propõe:

“a) A certificação do pedido de pagamento de saldo nos precisos termos da presente informação;

b) A comunicação à B..., e à C..., da decisão da certificação, em cumprimento do art. 66.º conjugado com o art. 106.º, ambos do C.P.A.;

c) Que esta certificação seja entendida sem prejuízo da decisão final que sobre o pedido de pagamento de saldo venha a ser adoptado pela CE no âmbito do dossier 880675- P1;

d) Que seja comunicado às duas entidades que nada mais têm a receber nem a restituir no âmbito do presente dossier”.

v) Em 29/3/95, e no rosto dessa informação, a então Directora-Geral do DAFSE lavrou um despacho com o teor seguinte: “certifico”.

x) Este despacho foi comunicado à recorrente através do ofício de fls. 13 dos autos.

2.2. O DIREITO

Está em causa a sentença do TAC de Coimbra que julgou não se verificar nenhum dos vícios imputados ao acto impugnado – o despacho do DAFSE de 29-03-95 – segundo o qual “foi decidido apresentar nova certificação, em que não foram certificados os valores constantes da informação em anexo (fls. 14-24 ) e que já tinham sido efectuados todos os pagamentos devidos, pelo que a recorrente nada mais tinha a receber ou restituir, sem prejuízo da decisão final a proferir pela Comissão da C.E.”.

Como foi decidido no acórdão interlocutório de fls 218-221, o que, em suma, está em causa é a natureza jurídica do despacho de certificação do DAFSE, que foi submetida, a título de questão prejudicial, à apreciação do Tribunal de Justiça da Comunidade, que a decidiu, conforme já foi referido no relatório, por acórdão de 25-01-01, da seguinte forma:

“O facto de o Estado-Membro envolvido certificar a exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos pedidos de pagamento de saldo, nos termos do artigo 5.º, n.º 4, do Regulamento (CEE) n.º 2950/83 do Conselho, de 17 de Outubro de 1983, que aplica a Decisão 83/516/CEE, relativa à gestão do Fundo Social Europeu, deve ser entendido como incluindo uma apreciação sobre a adequação das despesas efectuadas ou sobre a justificação destas.

A decisão das autoridades competentes de um Estado-Membro de não certificar a exactidão factual e contabilística de uma parte das despesas referentes a uma acção de formação co-financiada pelo Fundo Social Europeu, pelo facto de estas serem injustificadas ou desproporcionadas, deve ser considerada como uma proposta dirigida à Comissão das Comunidades Europeias de considerar essas despesas inelegíveis.

A redução ou a supressão da contribuição nacional proposta pelas autoridades competentes de um Estado-Membro, na sequência da decisão de não certificar a exactidão factual e contabilística de certas despesas deve ser objecto de decisão final por parte da Comissão, decisão esta que incide sobre a parte do auxílio correspondente à contribuição do Fundo Social Europeu. Esta decisão final de aprovação do saldo tomada pela Comissão condiciona o montante do saldo da contribuição nacional.

O direito comunitário não impede que as autoridades competentes de um Estado-Membro exijam a restituição, a título puramente cautelar, da contribuição nacional e da participação do Fundo Social Europeu antes de a Comissão adoptar a sua decisão final.

A certificação factual e contabilística das indicações contidas no pedido de pagamento de saldo de uma acção de formação, a que se refere o art.º 5.º, n.º 4, segunda parte, do Regulamento n.º 2950/83, não impede um Estado-Membro de proceder a uma reanálise posterior do pedido de pagamento de saldo e de apresentar à Comissão, se for caso disso, um pedido reformulado com uma proposta de redução da contribuição”.

Ora, esta decisão, embora proferida no âmbito de outro processo, é, por força dos princípios da primazia e da uniformidade do direito comunitário, de aplicar a todos os casos análogos.

E, por via disso, na sequência do referido acórdão do Tribunal da Comunidade, pronunciou-se esta Subsecção, em acórdão de 26-06-01, proferido no recurso n.º 46 853 e subscrito por todos os seus Juízes, sobre esta matéria, tendo firmado jurisprudência, que também vem sendo maioritariamente seguida pelas outras Subsecções e que se passará a seguir.

E isto por considerarmos que é totalmente aplicável ao caso sub judice, na medida em que o segmento do despacho impugnado que decidiu nada mais ter a recorrente a receber ou a restituir consubstancia, na prática, um indeferimento do pedido de pagamento de saldo apresentado e, como tal, assume uma natureza idêntica à da ordem de devolução de importâncias já recebidas.

Nele se escreveu:

“A sentença impugnada do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa vem questionada por ter considerado que o acto recorrido é nulo, por falta de atribuições da Directora - Geral do DAFSE para, por um lado, certificar, pela forma como o fez, o pedido de pagamento de saldo e, por outro, ordenar à ora recorrida C... a devolução de certa quantia.

Comecemos pela questão da certificação.

Estamos no domínio de acções de formação profissional sujeitas ao Regulamento CEE n.º 2950/83 do Conselho, de 17.10, que aplica a Decisão deste n.º 83/516/CEE, e, bem assim, ao direito interno dos Estados - membros.

E, segundo o Dec. Lei n.º 37/91, de 18.1, o Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu ( DAFSE ) " é o interlocutor nacional, face às instâncias comunitárias, das entidades gestoras das intervenções operacionais na parte correspondente ao apoio do Fundo Social Europeu (FSE), bem como dos promotores públicos e privados de acções apoiadas por este Fundo. " ( art. 1°, n.º 1 ), competindo-lhe, entre o mais, " Proceder ao acompanhamento e controlo das acções apoiadas pelo FSE, por si ou por interposta entidade, e certificar, designadamente no plano factual e contabilístico, os relatórios de utilização dos meios financeiros fornecidos no âmbito daquele Fundo. " ( art. 2°, n.º 1, al. d) ).

O Exmº. Juiz " a quo " fundado nestes diplomas e, ainda, no Despacho Normativo n.º 68/91, de 25.3 do Secretário de Estado do Emprego e Formação Profissional, afirma que o acto de certificação, da competência do DAFSE, assume uma função instrumental, destinada a habilitar a Comissão Europeia a tomar decisão definitiva sobre a matéria, isto apesar de se configurar como um acto destacável na medida em que impede que a Comissão aprove o pagamento de verbas em relação a despesas não certificadas.

Sustenta-se ainda, e no que ora mais importa, que o acto certificativo que incide sobre a exactidão factual e contabilística por parte do Estado - membro, traduz-se apenas no exercício de poder de comprovar a ocorrência de determinados factos, seja no plano de facto, seja no âmbito contabilístico. Destina-se a verificar a veracidade dos factos alegados pelos interessados e ainda sobre se os elementos contabilísticos apresentados correspondem ou não à verdade.

Por isso se conclui na sentença que o autor do acto recorrido ao considerar como não elegíveis determinadas verbas, em função de critérios de razoabilidade e de boa gestão financeira, agiu fora das suas atribuições, uma vez que tal análise apenas cabia à Comissão Europeia.

Daí a afirmação de nulidade daquele, por vício de incompetência absoluta, nos termos do disposto no art.133°, nº. 2, al. b) do Código do Procedimento Administrativo.

Mas face ao incluso acórdão do Tribunal de Justiça, de 25.1.01, proferido no proc. n.º C - 413/98, e que se acolhe, não se pode aceitar o assim decidido.

Lê-se, com efeito, no mesmo, e transcreve-se:

“20. Nas quarta e quinta questões, que devem ser analisadas em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o facto de o Estado-Membro em causa certificar a exactidão factual e contabilística das indicações contidas nos pedidos de pagamento de saldo, nos termos do n.º 4 do artigo 5° do Regulamento n.º 2950/83, deve ser entendido como incluindo uma apreciação sobre a adequação das despesas efectuadas ou sobre a justificação destas.

21. Segundo o Governo português, esta operação de certificação não se reduz a uma mera verificação contabilística, antes implicando necessariamente um juízo sobre a elegibilidade ou não elegibilidade das despesas contidas no pedido de pagamento, para efeitos de poder ser atestada a veracidade e legalidade dos elementos nele constantes perante a Comissão, de modo a que os custos reais da acção realizada coincidam com os custos certificados.

22. A Comissão está de acordo com esta análise e recorda que os beneficiários de uma contribuição do FSE subscrevem um termo de aceitação, pelo qual declaram que se comprometem a utilizar os apoios de acordo com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis, e bem assim com respeito de todos os elementos determinantes da decisão de aprovação dos seus dossiers.

23. A Comissão precisa, no entanto, que a decisão de certificação tomada pelas autoridades nacionais competentes não a vincula nem prejudica a sua decisão final.

24. A este propósito, saliente-se que as autoridades competentes dos Estados - Membros, devido à sua proximidade em relação aos operadores económicos beneficiários das ajudas, devem executar os programas de auxílio comunitário sob o controlo da Comissão.

25. Quanto a este aspecto, há que recordar, em primeiro lugar, que o art. 5.°, n.º 4, do Regulamento n.º 2950/83 prevê que os pedidos de pagamento de saldo incluam um relatório pormenorizado sobre o conteúdo, os resultados e os aspectos financeiros da acção em causa. Acresce que, segundo o disposto no artigo 2.°, n.º 2, da Decisão 83/156, os Estados - Membros envolvidos devem garantir a boa execução das acções. Finalmente, segundo dispõe o artigo 1.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2950/83, tanto os Estados - Membros como a Comissão podem controlar a utilização da contribuição financeira concedida.

26. Além disso, o artigo 2.° do Regulamento financeiro, de 21 de Dezembro de 1977, aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias ( JOL 356, p. 1; E 01 F2 p. 90 ), precisa que " (a)s dotações orçamentais devem ser utilizadas de acordo com os princípios de economia e de boa gestão financeira ".

27. De onde decorre que, tendo em conta o sistema de verificação da atribuição dos fundos públicos comunitários, o Estado-Membro, quando certifica contas que lhe são apresentadas pelo beneficiário de uma contribuição financeira do FSE, não pode contentar-se com uma pura verificação técnica das despesas efectuadas, devendo, antes pelo contrário, verificar a adequação das despesas à realidade da acção desenvolvida, aos preços dos bens e serviços no mercado nacional, à razoabilidade de imputação de custos numa estrutura complexa. Deve, pois, verificar, por um lado, que as despesas efectuadas pelo beneficiário da contribuição têm um carácter "razoável" e, por outro, que este fez prova de uma " boa gestão financeira. "

E no ordenamento jurídico interno não existem normas que vedem a certificação com tal amplitude e, de contrário, sempre haveriam de ceder perante o consabido princípio da primazia do direito comunitário.

De concluir é, portanto, que a Directora-Geral do DAFSE agiu dentro das suas competências, não podendo, por aí, o acto ser considerado inválido.

Passemos, então, agora, à questão da devolução das quantias adiantadas (sendo certo que, conforme se referiu, a decisão do DAFSE de que, em face da nova certificação, a recorrente nada mais tinha a receber consubstancia o indeferimento do pedido de pagamento de saldo formulado e, nessa perspectiva, assume natureza idêntica à do acto que ordena a restituição de importâncias já recebidas. Com efeito, se, neste, ordena a reposição, naquele, nem sequer lhe chega a pagar nada).

Mais concretamente, trata-se de saber se, no caso, o DAFSE pode exigir a restituição de verbas respeitantes à contribuição nacional e à participação do FSE, antes da decisão da Comissão sobre o pedido de pagamento de saldo.

O Exmº. Juiz "a quo" respondeu afirmativamente, citando, nomeadamente, o art. 16° do Regulamento CEE n.º 2950/83.

Vejamos.

Diz-se no supra citado acórdão do Tribunal de Justiça, e que mais uma vez se segue, o seguinte, no que ao caso ora importa: "

"44. ( ... ) O Tribunal de Justiça já declarou, no seu despacho de 12 de Novembro de 1999, Branco/Comissão ( C - 453/98 P, Colect., p. I - 8037, n.º 88), que, nos termos do artigo 6.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2950/83, é a Comissão que toma a decisão final, assumindo sozinha, perante os beneficiários, a responsabilidade jurídica de tal decisão. Daqui o Tribunal de Justiça deduzir que a certificação pelo DAFSE não constitui um acto que vincule a Comissão.

45. Em consequência, como bem refere a Comissão, as autoridades nacionais competentes em matéria de contribuições financeiras no quadro do FSE apresentam uma proposta de redução ou de supressão que incide sobre a contribuição nacional e, por conseguinte, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 5.° da Decisão 83/516, sobre a contribuição comunitária, proposta que deve ser objecto de decisão final por parte da Comissão, decisão esta que só incide sobre a contribuição do FSE.

46. Portanto, a decisão final de aprovação do saldo tomada pela Comissão condiciona o montante do saldo da contribuição nacional.

47. Esta interpretação é corroborada, por um lado, pelo artigo 7.°, n.º 2, in fine, do Regulamento n.º 2950/83, segundo o qual a redução efectuada pela Comissão quando procede a uma verificação é aplicado proporcionalmente ao total do montante do pedido cujo pagamento é solicitado e, por outro, pelo artigo 5.°, n.º 5, da Decisão 83/516, segundo o qual a contribuição do FSE não pode resultar num sobrefinanciamento das despesas elegíveis. “

E mais adiante:-

“51. A Comissão alega que só a partir da sua decisão final é que as autoridades nacionais competentes podem, a título definitivo, reclamar a restituição dos montantes indevidamente recebidos. Porém, até a adopção dessa decisão, o direito comunitário não impediria essa restituição a título cautelar .

Este aspecto seria um problema de direito interno de cada Estado - Membro.

52. Esta última interpretação merece acolhimento.

53. Com efeito, como já foi referido no n.º 44 do presente acórdão, a decisão de suspender, reduzir ou suprimir uma contribuição do FSE é da competência exclusiva da Comissão.

54. No que diz respeito à restituição, a título puramente cautelar, de uma parte ou da totalidade da contribuição financeira concedida, nenhuma disposição de direito comunitário impede que as autoridades competentes nacionais a exijam.

55. Pelo contrário, uma vez que o artigo 6.°, n.º 2, do Regulamento n.º 2950/83 estabelece que o Estado-Membro é subsidiariamente responsável pela restituição das somas indevidamente recebidas, este pode ter um interesse legítimo, designadamente em caso de risco de falência do beneficiário da contribuição financeira, em exigir a restituição, a título cautelar, para evitar ter que suportar eventualmente o encargo na sequência da decisão final da Comissão.

56. Nestas condições, a possibilidade, para as autoridades nacionais competentes, de reclamarem a título puramente cautelar, a restituição dos montantes que considerem indevidamente pagos resolve-se à luz do direito nacional. ( ... ) ".

O que interessa, assim, averiguar, em primeira linha, é se estamos ou não perante uma restituição processada em termos cautelares.

“Mas a resposta, desde já se avança, é negativa.

Com efeito, o acto em questão não foi praticado a tal título, mas antes assumido como uma apreciação final no competente procedimento, por parte do Estado Português, através do respectivo órgão interlocutor, o DAFSE como decorre, de certa forma, da fundamentação por remissão do acto e das sempre repetidas afirmações da Directora - Geral daquele.

É certo que se ressalva a ulterior decisão da Comissão.

Porém, essa possível modificabilidade apenas poderia operar num sentido, segundo o DAFSE, o de se verificar se ainda haveria lugar a uma maior redução das comparticipações, por virtude de a Comissão poder vir a ter como inelegíveis outras despesas mais.

O que está fora de causa, de acordo com este organismo, é a possibilidade de a Comissão poder aprovar despesas não certificadas por si.

Sendo assim, a ordem de devolução pelo tempo e modo como se processou assumiu, objectiva e subjectivamente, o cariz de uma decisão final e não meramente cautelar.

E a verdade, como já se viu, é que a Comissão é o único órgão que pode definir se as despesas têm ou não cobertura legal e se se verifica a obrigação de reposição e em que medida.

Por outras palavras, só ela é que pode suspender, reduzir ou suprimir a contribuição do Fundo ( v. art. 6°, n.º 1, do Reg. 2950/83 ) o que, como acima já se expressou, se há-de repercutir necessariamente e na respectiva proporção no montante da comparticipação nacional.

Assim, não se podendo falar aqui em reposição a título cautelar ou provisório, resolvida está a questão, pois que a Directora-Geral do DAFSE agiu mesmo fora das suas atribuições, com a consequente nulidade ( v. neste sentido, e em casos de todo similares, os Acs. deste STA de 5.4.01, rec. n.º 43111, e de 21.3.01, nos recs. 47292 e 47250) pois que, repete-se, não poderia ordenar a restituição a título definitivo, devendo, a este exacto propósito, quaisquer normas de direito interno que se tenham por aplicáveis ser vistas a tal luz ou, então, arredadas, atenta a primazia do direito comunitário”.

Nesta conformidade, conclui-se que o despacho contenciosamente impugnado, é nulo, por falta de atribuições do seu autor.

3. DECISÃO

Em face de todo o exposto, acorda-se em, com os fundamentos enunciados, conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a sentença recorrida, declarando-se nulo o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Janeiro de 2002

António Bernardino Peixoto Madureira

António Fernando Samagaio

Gouveia e Melo