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Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): Relatório. A..., com os sinais dos autos, vem para este STA, em recurso para uniformização de jurisprudência ao abrigo do artº 152º do CPTA, recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA) que negou provimento ao recurso interposto do despacho proferido nos autos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (TAF), que rejeitou liminarmente a Providencia Cautelar Antecipatória que requerera contra a Caixa Geral de Aposentações (CGA). Alegou e formulou as concernentes conclusões do teor seguinte: “ 1ª. O acórdão fundamento perante um acto de recusa de deferimento do pedido de aposentação antecipada requerido ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril, tendo em conta que o requerente reunia 36 anos de serviço e que havia sido proferido despacho declarando inexistir prejuízo para o serviço por parte do órgão competente considerou verificados os pressupostos legais consagrados no art. 120.°, n.° 1, al. c) do CPTA e, em consequência, deferiu o pedido de decretamento de uma providência cautelar antecipatória - regulação provisória de uma situação jurídica - que antecipasse a titulo provisório os efeitos da aposentação. 2ª. O acórdão recorrido perante um acto de recusa de deferimento do pedido de aposentação antecipada requerido ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril, não obstante o Requerente reunir 36 anos de serviço e ter sido proferido despacho declarando inexistir prejuízo para o serviço por parte do órgão competente considerou como não verificados os pressupostos legais consagrados no art. 120.°, n.° 1, al. c) do CPTA e, em consequência, indeferiu o pedido de decretamento de uma providência cautelar antecipatória - regulação provisória de uma situação jurídica - que antecipasse a titulo provisório os efeitos da aposentação. 3ª. Verifica-se, portanto, que, sobre a mesma questão fundamental de direito existe uma manifesta contradição entre a aplicação e interpretação dos dois pressupostos legais consagrados na al. c) do n.° 1 do art. 120.° do CPTA, bem como, entre a decisão adoptada pelo acórdão fundamento e pelo acórdão recorrido, pelo que, se verificam os pressupostos legais para que o presente recurso deva ser admitido nos termos do artigo 152.°, n.° 1 do CPTA. 4.ª O Recorrente invocou nos presentes autos que caso a Administração venha a ser condenada à prática do acto ilegalmente omitido no processo principal, não será possível restabelecer as regalias e o repouso que decorrem do estatuto de aposentado e, em especial, da cessação da prestação de serviço. 5.ª No caso sub judice, tal como se salienta no acórdão fundamento, caso a Administração venha a ser condenada à prática do acto ilegalmente omitido no processo principal, não será possível restabelecer as regalias e o repouso que decorrem do estatuto de aposentado e assim, a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. 6.ª Assim sendo, existe fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, ou, caso assim não se considere, haverá que concluir que se produzirão prejuízos ao longo do tempo que a reintegração da legalidade, resultante da obtenção de provimento no processo principal, não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, nos termos previstos no art. 120.°, n.° 1, al. c), primeira parte, do CPTA. 7.ª O acórdão recorrido ao concluir que não existe fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou que não se produzirão prejuízos ao longo do tempo que a reintegração da legalidade, resultante da obtenção de provimento no processo principal, não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, violou o art. 120.°, n.° 1, al. c), primeira parte do CPTA. 8.ª Os requisitos exigidos pelo Decreto-Lei n°116/85 , de 19 de Abril para a concessão da aposentação são, de acordo com o artigo 1, n.°1 do Decreto-Lei em causa, os seguintes: - Titularidade de 36 anos de serviço: pressuposto cuja apreciação é, normalmente, competência da Recorrida, mas que em virtude do presente processo cumpre ao Tribunal averiguar substituindo-se, assim, à Administração (cfr. artigo 3° , n°3 e 4, do Decreto-Lei n°116/85 , de 19 de Abril e artigos 66°, n°2 e 90°, n°3, do CPTA); e - Verificação de inexistência de prejuízo para o serviço: pressuposto cuja apreciação é da competência do Ministro que tutela o serviço onde está integrado o RECORRENTE e que, no caso concreto, se encontra subdelegada no Coordenador do Centro da Área Educativa (cfr. artigo 3°, n°2, do Decreto- Lei n° 116/85 , de 19 de Abril e despachos proferidos pelo Coordenador a fls... do processo instrutor. 9.ª Com efeito, está claramente demonstrado de forma indiscutível nos autos (e não meramente indiciária), através dos documentos que constam do processo instrutor, que o Recorrente tinha, já à data da entrada do requerimento inicial de aposentação, 36 anos de tempo de serviço nos termos previsto no art. 1 .° e 2.° do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril, pelo que, a Recorrida, face aos elementos carreados no processo (referidos supra), deveria ter, pura e simplesmente, confirmado o tempo de serviço do Recorrente através da contagem oficiosa. 10.ª A inexistência de prejuízo para o serviço foi cabalmente demonstrada nos termos do Decreto-Lei 116/85 , de 19 de Abril: O Presidente do órgão executivo da Escola do Recorrente emitiu, não uma, mas quatro declarações/informações em que reiterou a inexistência de prejuízo para o serviço com a aposentação do Recorrente; De igual modo, foram proferidos quatro despachos de concordância com o teor daquelas informações pelo membro do Governo competente que, no caso concreto e por força do Despacho 15594/2003, pontos 2.24 e 6, era o Coordenador do Centro da Área Educativa da Guarda no uso de competência subdelegada. 12.ª Acresce que, nos termos da distribuição de competências operada pelos art. 3.° , n.° 2, 3 e 7 do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril, compete ao Ministro que tutela os serviços do Recorrente (em termos que se encontram delegados, no caso sub judice, no Coordenador do Centro da Área Educativa da Guarda) apreciar da existência de prejuízo para o serviço e aos serviços da Recorrida promover a desligação para a aposentação e a fixação do montante da pensão provisória e definitiva. 13.ª Assim sendo, não compete à Caixa Geral de Aposentações (ou ao Ministério das Finanças que tutela a Caixa Geral de Aposentações), mas sim aos serviços do Recorrente e ao Ministro da Educação que tutela os serviços (com faculdade de delegação), apreciar da existência, ou não, de prejuízo para o serviço nos termos dos artigos 1° , n.° 1 e 3° , n.° 1 e 2 do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril. 14.ª As competências para apreciar a existência de prejuízo para o serviço, decidir da validade ou da eficácia dos despachos do Senhor Coordenador do Centro da Área Educativa, pertencem em exclusivo aos tribunais (em sede de processo próprio dirigido à impugnação daquele acto), ao autor do acto e ao órgão delegante (cfr. art. 3° n.° 2 do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril e os arts. 142° , n.° 1 e 3 128.°, n.° 2, al. b) e 163° , n.° 2 e 170° , n.° 1 do CPA ). 15.ª A intromissão da Recorrida nessa apreciação através da prática de um acto administrativo de indeferimento com o sentido de verificar da existência ou não de prejuízo para o serviço implica a sua nulidade por usurpação de poderes e falta de atribuições (cfr. art. 133.° , n.° 2, als. a) e b) do CPA ). 16.ª Nos termos legais, qualquer acto administrativo, ainda que susceptível de ser anulado ou revogado com fundamento na sua ilegalidade, produz os seus efeitos normais enquanto não for anulado pelos tribunais ou revogado pela autoridade competente, como se retira, a contrario sensu, do disposto no art. 127° , n.° 2 e 134° , n.° 1 do CPA . 17.ª A Recorrida ao pretender verificar os pressupostos previstos no art. 3º, n.° 2 do 116/85, de 19 de Abril, não permitindo o decurso normal da tramitação do processo de aposentação, desrespeitou um acto administrativo a que deve obediência e cuja validade e eficácia não poderá, legalmente, questionar, tendo a recusa na prática do acto devido violado o disposto no art. 127° , n.° 2 e 134.° , n.° 1 do CPA . 18.ª O despacho n.° 867/03/MEE, de 5 de Agosto de 2003, na posição de principio que adoptamos, consubstancia-se apenas como um despacho normativo com mera eficácia interna que vincula apenas os serviços da Recorrida e não os Tribunais e quaisquer outros órgãos administrativos não sujeitos à tutela hierárquica da Ministra de Estado e das Finanças. 19.ª Salvo o devido respeito, não pode ser adoptada uma interpretação dos arts. 1.º , n.° 1 e 3.° , n.°1 e 2 do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril, que exclua a possibilidade de atribuição da aposentação ao abrigo desse regime especial sempre que ocorra “atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos” como se defende o n.° 3 do despacho normativo n.° 867/03/MEF e no despacho de indeferimento sub judice. 20.ª A interpretação do conceito de “prejuízo para o serviço” vertido no n.º 3 do despacho normativo n.° 867/03/MEF contende de modo manifesto com a letra do artigo 1.º e 3º , n.° 2 do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril: a existência de prejuízo é aferível ao nível do respectivo “departamento” ou “serviço” em que o requerente se integre e não ao nível do respectivo “Ministério”. 21.ª A modificação da relação jurídica do emprego público só pode ocorrer nos termos e nas condições taxativamente enumeradas na lei (cfr. art. 22.° do Decreto- Lei n.° 427/89, de 7 de Setembro), pelo que, não sendo possível a colocação unilateral do Recorrente em outra escola, não tem qualquer sentido, do ponto de vista sistemático, qualquer exigência análoga à veiculada o n.° 3 do despacho normativo n.° 867/03/MEF e no despacho de indeferimento sub judice. 22.ª É facto público que o Ministério da Educação (Ministério no qual o serviço do Recorrente se insere) recorre de modo sistemático a concursos externos anuais para recrutar, a título precário, os docentes necessários para assegurar as necessidades permanentes nos diversos estabelecimentos de ensino, por grupos de docência, pelo que, o Recorrente e qualquer outro docente, porque afectos ao Ministério da Educação, nunca reuniriam - no passado, no presente ou no futuro - as condições necessárias para cumprir o disposto n.° 3 do despacho normativo n.° 867/03/MEE. 23.ª Sendo certo que, a “atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos”, no passado, nunca impediram que a Recorrida de deferir, por inúmeras vezes, a aposentação de docentes ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril. 24.ª A adopção de uma interpretação diferente, nos termos que constam expressos n.° 3 do despacho normativo n.° 867/03/MEF, revela-se, ainda, manifestamente violadora do princípio da boa-fé e da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito e do princípio da igualdade, consagrados respectivamente nos artigos 2.° e 13.° da Constituição, violando-se ainda o disposto no art. 266.° n.° 2 da CRP e artigos 6.° e 6-A do CPA . 25.ª O objectivo da lei é a averiguação da inexistência de prejuízo para o serviço ao nível do respectivo “departamento” ou “serviço” (e não do respectivo Ministério), porque só assim faz sentido que se atribua competência aos serviços (e não aos órgãos de topo do Ministério) para informarem sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. 26.ª A adopção de posição contrária, implicaria, nomeadamente, que o serviço no qual está integrado Recorrente se debruce sobre as necessidades de pessoal do Ministério em que se insere, para o qual, salvo o devido respeito, é manifestamente incompetente não dispondo sequer de meios operacionais, estrutura orgânica, dados estatísticos ou de informação que permita alicerçar qualquer conclusão sobre tais questões. 27.ª O despacho de indeferimento sub judice, ao recusar a prática do acto legalmente devido, violou, assim, os artigos 1.° , n.° 1 e 3° , n.° 1 e 2 do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril, o disposto no arts. 2° , 13.° e 266.° n.° 2 da CRP e os arts. 6.° e 6-A do CPA , pelo que a recusa da prática do acto é manifestamente ilegal. 28.ª Ainda que se entenda que o despacho n.° 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, foi dotado de eficácia externa uma vez que se destina a vigorar fora da hierarquia administrativa do Ministério da Finanças e fora de uma relação de delegação ou subdelegação poderes, tal despacho deve ser desaplicado pelos tribunais. 29.ª O despacho normativo n.° 867/03/MEF, faz depender o deferimento do pedido de aposentação do cumprimento de determinados pressupostos e requisitos consagrados nos arts. 1 a 3 do Despacho n.° 867/03/MEF. Porém, como se referiu supra, os referidos “requisitos de fundamentação” - arts. 1 a 3 do Despacho n.° 867/03/MEF - não tem qualquer base legal no Decreto-Lei nº 116/85 , de 19 de Abril, pelo que, são manifestamente ultrapassados os limites do poder regulamentar. 30.ª Como se referiu supra (em termos que aqui se dão por reproduzidos), o n.° 3 do despacho normativo n.° 867/03/MEF, ao determinar que o prejuízo para o serviço deve ser aferido ao nível do Ministério viola, de modo manifesto, os artigos 1. , n.° 1 e 3.° , n.° 1 e 2 do Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19 de Abril. 31.ª O despacho normativo n.° 867/03/MEF, não foi precedido de publicação obrigatória nos termos previstos no art. 119.º , n.° 1, al. h) e n.° 2 da Constituição, art. 5.° do Código Civil e art. 3° , n.° 3, d) da Lei n.° 74/98 , de 11 de Novembro, o que determina a sua ineficácia jurídica, pelo que a sua aplicação in casu viola os citados preceitos legais e constitucionais. 32.ª O despacho normativo n.° 867/03/MEF não menciona as normas que definem a competência subjectiva e objectiva, pelo que, é inconstitucional por violar o n.° 7 do art. 112.° do Constituição. 33.ª O despacho normativo n.° 867/03/MEF, não foi precedido de prévia negociação colectiva e audição das associações sindicais, pelo que, violou o disposto no artigo 56.° , n.° 3, 56.° , n.° 2, al. a) e 267º ., n.° 5 da Constituição, o art. 117.° do CPA , e os artigos 6.° , alínea b), 7° , 10.° , n.° 1, alínea d), e 9.° e 14.° da Lei n.° 23/98 , de 26 de Maio (cfr. a argumentação presente no Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 360/2003). 34.ª O despacho normativo n.° 867/03/MEF foi proferido com a finalidade de impedir a repristinação e a reentrada em vigor do Decreto-Lei nº 116/85 , de 19 de Abril, pelo que enferma de desvio de poder e é violador dos princípios de justiça, da confiança e da boa-fé consagrado nos arts. 2.° e 266.° n.° 2 da CRP e arts. 6.° e 6- A do CPA . 35.ª O despacho normativo n.° 867/03/MEF ofende os efeitos produzidos pelo Acórdão do Tribunal Constitucional de 08.07.2003, pelo que é nulo por ofensa ao caso julgado e ao artigo 205.° , n.° 2 da Constituição nos termos previstos no art. 113.° , h) da CPA . 36.ª Nestes termos, não obstante ter sido dado cumprimento ao seu conteúdo pela entidade administrativa, o Tribunal não poderá aplicar in casu o disposto no despacho normativo n.° 867/03/MEF, atendo ao facto de lhe estar vedado, como dispõe o artigo 204.° da Constituição e ao artigo 1.º, n.° 2 do ETAF, aplicar normas directa ou indirectamente inconstitucionais. 37.ª O acórdão recorrido, ao desconsiderar todos os argumentos invocados, e ao concluir que não existe probabilidade séria da pretensão formulada no processo principal viesse a ser julgada procedente, violou o art. 120.°, n.° 1, al. c), segunda parte, do CPTA”. Em conformidade com o exposto pediu o recorrente que deverá: Ser admitido o presente recurso para uniformização de jurisprudência nos termos previstos no art. 152.° do CPTA, seguindo os seus ulteriores termos até final; Ser dado provimento ao recurso e revogado o acórdão recorrido e, em consequência, ser deferida a providência cautelar requerida”. A CGA, contra-alegando, formulou as seguintes CONCLUSÕES: O presente recurso de uniformização de jurisprudência, cuja admissão foi requerida pelo Recorrente, tem por objecto a interpretação das normas contidas no artigo 120.° do CPTA. Outra finalidade não se lhe pode identificar, tendo em conta que se trata de questão relativa a processos cautelares, os quais estão sempre dependentes da causa principal a que se reportam (art. 113.°, nº 1 do CPTA). As alegações apresentadas pelo recorrente enfermam, na óptica desta Caixa, de duas imprecisões: a) Com efeito, a afirmação de que “Os requerentes da providência cautelar reuniam 36 anos de serviço...” (cfr. alínea (ii), ponto 1.1 da parte II das Alegações do recorrente) não resulta dos autos, pelo que carece de comprovação que o docente em causa no Acórdão recorrido tenha, efectivamente, 36 anos de serviço para efeitos de aposentação, já que ainda não foi efectuada, pelos serviços competentes da CGA, a contagem de todo o seu tempo de serviço. Acresce que o mesmo requereu a aplicação do regime da pensão unificada, instituído pelo Decreto-Lei n.° 361/98 , de 18/11, e esta Caixa não conhece, nem tem obrigação de conhecer, os períodos com contribuições efectuadas para o Centro Nacional de Pensões, necessários para que o interessado contabilize, eventualmente, 36 anos de serviço, e, para além disso, conforme resulta dos artigos 86° e 87° do Estatuto da Aposentação, é à Caixa Geral de Aposentações que compete, em exclusivo, verificar se os interessados reúnem as condições necessárias para a aposentação, no que diz respeito ao seu próprio regime. b) Uma outra imprecisão está relacionada com o fundamento que levou ao indeferimento do pedido formulado (cfr. alínea (vii), ponto 1.1 da parte II das Alegações do recorrente) que, no caso do Professora A...(sobre o qual incidiu a decisão do Acórdão recorrido), tal como consta expressamente no despacho da Direcção da CGA, ao abrigo da delegação de poderes do Conselho de Administração, publicada no Diário da República, II Série, n.° 126, de 2004-05-29, foi o seguinte: “Por não ter sido demonstrada a inexistência de prejuízo para o Serviço, nos termos do Despacho n.° 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, nomeadamente, as alíneas a), b) e c) do n.° 1 e n.° 3, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças.” O que está em causa é, em ambos os Acórdãos, a verificação dos pressupostos para a decretação de uma providência antecipatória quanto à matéria relativa a aposentação antecipada, ao abrigo do Decreto-lei n.° 116/85 , de 19 de Abril, conjugado com o Despacho n.° 867/03/MEF, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças, de 5 de Agosto de 2003, que definiu previamente, em termos genéricos e abstractos, para toda a administração pública a forma da fundamentação ali exigida quanto à demonstração de inexistência de prejuízo para o serviço. O sentido e articulação das disposições contidas no art.° 120.° do CPTA foi, de facto, alvo de interpretações desencontradas por parte do Tribunal Central Administrativo, especificamente no que respeita à verificação dos pressupostos legais do decretamento da providência cautelar vertidos nas alíneas a) e c) do n.° 1 daquele normativo. Com o devido respeito, discorda-se da posição assumida no Acórdão fundamento. De facto, contrariamente ao entendimento perfilhado no Acórdão fundamento, que deferiu o pedido de decretamento de uma providência cautelar antecipatória, o Acórdão recorrido concluiu, e bem, quanto à inaplicabilidade do disposto na alínea a) do n.° 1 do art.° 120.° do CPTA, sustentando a sua decisão em critérios objectivos que permitiram proceder a uma correcta apreciação da matéria de facto e de direito subjacente, fundamentando de forma clara e concisa que: “A própria fórmula legal indica-nos, sem mais paliativos, que estão aqui contemplados aqueles casos excepcionais onde se mostra indiscutível a procedência da razão do requerente. Ora, tal como resulta da própria documentação junta aos autos pelo recorrente, relativa à reacção das entidades sindicais ligadas ao sector, está instalada a polémica sobre a validade do Despacho n.° 867/03, de 5 de Abril, da autoria da Ministra de Estado e das Finanças, pelo que os direitos que o recorrente pretende fazer prevalecer não podem, neste momento, ser considerados indiscutíveis.”. G) E quanto aos requisitos previstos na alínea c) no mesmo n.° 1, habitualmente designados pela doutrina por periculum in mora e fumus boni juris, que o Acórdão fundamento decidiu considerar como verificados, melhor andou o Acórdão recorrido ao não os dar como verificados, atenta a ponderação de que: “...os prejuízos que o recorrente sofrerá com a demora na concessão da aposentação, embora compreensíveis, serão certamente inferiores aos que teria de enfrentar no caso de, já aposentado, ter de regressar ao serviço activo, na hipótese de improcedência da acção principal. Não há, certamente, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado com a manutenção do recorrente da situação de activo, pois não põe em causa o direito ao emprego nem à pensão de aposentação, quando esta lhe for reconhecida. Tratando-se de uma providência antecipatória, teria o requerente que demonstrar a probabilidade da procedência da pretensão que formulou no processo principal, demonstração essa que não se mostra feita com os vícios imputados ao acto, mas já refutados nos autos.” Não se vislumbra qualquer atitude paternalista por parte do Tribunal a quo, como afirma o recorrente quanto àquele Acórdão recorrido, que, refira-se, claramente conjugou as razões de facto e de direito, que permitiram claramente apreender a razão da rejeição da peticionada providência. É que, no caso vertente, não se trata de acautelar uma eventual ofensa de um direito já existente na esfera jurídica dos interessados, mas antes da antecipação de um direito que ainda não lhes foi conferido, sobre uma matéria que, como bem sublinha o Acórdão recorrido, muito tem sido discutida. Não sendo tais direitos indiscutíveis, não é, de modo algum, evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal. É também manifesto que inexiste qualquer fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado com a manutenção do recorrente da situação de activo, uma vez que este: não corre o risco de perder o seu trabalho; ou deixar de receber o seu vencimento por inteiro; nem está em causa o direito à pensão de aposentação de acordo com o regime actualmente em vigor (se reunir os 36 anos de serviço até 2005- 12-31, de acordo com a proposta de lei do Governo nesta matéria), quando esta lhe for reconhecida. Pelo que o decretamento de uma providência cautelar como aquela que foi requerida geraria uma situação de carácter irreversível, perdendo as características de provisoriedade e instrumentalidade, caracterizadoras das medidas cautelares — art.°s 112.° n.°1, 113.°, n.° 1, 114.° n.° 2 do CPTA, e esgotaria o conteúdo de uma sentença sobre o mérito da acção principal, uma vez que a pretensão principal do ora recorrente é a sua aposentação imediata ao abrigo do regime contido no Decreto-Lei n.° 116/85 , de 19/04. Parece-nos ser esta a única interpretação possível”. 1.FUNDAMENTAÇÃO II.1.1. Ao abrigo do disposto no artº 713º , nº 6, do CPC , aplicável ex vi artº 1º do CPTA, dá-se por reproduzido o exposto no acórdão recorrido (cf. ponto 2 do aresto). II.1.2. Ao abrigo do mesmo artº 713º , nº 6, do CPC dá-se também por assente a factualidade julgada relevante no acórdão-fundamento. II.2. APRECIAÇÃO. II.2.1.Estamos perante o meio processual previsto no artigo 152.º do CPTA, destinado a uniformizar a jurisprudência quando sobre a mesma questão fundamental de direito exista contradição de julgados, no caso, entre acórdão do TCA Sul e acórdão do TCA Norte. Para a admissão deste meio é necessário que exista contradição de julgados sobre a mesma questão jurídica fundamental e que não exista, no sentido da decisão recorrida, “jurisprudência recentemente consolidada do STA”. O recurso em causa, constitui uma das espécies de recurso ordinário, e tem como único objectivo resolver, e não simplesmente prevenir, a existência de um conflito de jurisprudência, não constituindo, como o julgamento ampliado de revista previsto no artº 148º do CPTA, uma mera modalidade de julgamento, esta, sim, com vista a prevenir a eventualidade de, em certo recurso, vir a ser proferida decisão contraditória relativamente a outra anteriormente produzida sobre a mesma matéria Veja-se a propósito, COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (2005), Almedina, a p. 761. . Quanto à caracterização daquela questão fundamental sobre a qual deve existir contradição, deverão manter-se os mesmos critérios jurisprudenciais já firmados no domínio da LPTA, a saber: a) identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto; b) que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica; c) que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta; d) a oposição deverá decorrer de decisões expressas e não apenas implícitas Por todos e por mais recente veja-se a propósito o Acórdão do PLENO do STA de 06-05-2004 (Rec. nº 01039/02). . O que naturalmente tudo supõe a identidade de situações de facto, e bem assim da interpretação que deles se fez nas situações em presença. Vejamos pois se existe a apontada contradição. II.2.2.O acórdão impugnado recaiu sobre despacho do TAF de Castelo Branco que rejeitara liminarmente uma providência cautelar antecipatória contra a CGA (ER), com vista à concessão provisória do estatuto de aposentação reclamado por um docente da Escola Secundária de Seia. Em fundamento da providência tinha sido invocado no TAF, e em síntese: - o requerente pedira a aposentação antecipada com 36 anos de serviço, ao abrigo do Dec. Lei nº 116/85 , de 19 de Abril Que, no seu artigo 1.º estabeleceu que: “ 1 - Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço ”. Sobre a tramitação dos respectivos processos prescreve o artigo 3.º do mesmo diploma legal: “ 1 - Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1.º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado. 2 - No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações. (...) ”. , sendo esse o desiderato que almejava com o pedido principal; encontrava-se com horário zero, a desempenhar funções não docentes, em carga horária superior à que teria se estivesse em funções docentes, o que lhe causava angústia e sofrimento; tal pretensão foi-lhe indeferida pela ER, por não ter sido demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos do Despacho 867/03/MEF, de 5 de Agosto Através do qual era determinado, como de mais relevante que: “1. A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos: Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos. Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos. Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social. Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão; Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos 3 anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos. Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.” Tal ordem de invocações não preenchia o condicionalismo do artº 120º do CPTA, e daí a rejeição da providência. O acórdão recorrido manteve a decisão do TAF com base no discurso argumentativo que se transcreve: “Prevê o artigo 120º nº 1, alínea a), do CPTA que as providências cautelares são adoptadas quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. A própria fórmula legal indica-nos, sem paliativos, que estão aqui contemplados aqueles casos excepcionais onde se mostra indiscutível a procedência da razão do requerente. Ora, como resulta da própria documentação junta aos autos pelo recorrente, relativa à reacção das entidades sindicais ligadas ao sector, está instalada a polémica sobre a validade do Despacho nº 867/03, de 5 de Abril, da autoria da Ministra de Estado e das Finanças, pelo que os direitos que o recorrente pretende fazer prevalecer não podem, neste momento, ser considerados indiscutíveis. Arredada, pois, a aplicação da alínea a), vejamos se estão reunidos os requisitos previstos na alínea c), e que usualmente a doutrina designa por periculum in mora e fumus boni juris. Quanto ao primeiro, cremos que primeiro não se verifica. Com efeito, os prejuízos que o recorrente sofrerá com a demora na concessão da aposentação, embora compreensíveis, serão certamente inferiores aos que teria que enfrentar no caso de, já aposentado, ter de regressar ao serviço activo, na hipótese de improcedência da acção principal. Não há, certamente, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado com a manutenção do recorrente na situação de activo, pois não põe em causa o direito ao emprego nem à pensão de aposentação, quando esta lhe for reconhecida. Tratando-se de uma providência antecipatória, teria o requerente que demonstrar a probabilidade da procedência da pretensão que formulou no processo principal, demonstração essa que não se mostra feita com os vícios imputados ao acto, mas já refutados nos autos. O que não quer dizer que, no processo próprio (a acção principal, já proposta) o requerente não venha a obter ganho de causa, com todas as garantias para ambas as partes, e liberto das peias que lhe advêm da natureza provisória e instrumental característica das providências cautelares, por todos reconhecida”. II.2.3. Por seu lado, o acórdão-fundamento confirmou decisão da 1ª instância (TAF de Coimbra) que decretou a concessão provisória do estatuto de aposentação reclamado por um docente da Escola Silva Gaio, que também requerera aposentação antecipada com 36 anos de serviço, ao abrigo do Dec. Lei nº 116/85 , de 19 de Abril, desiderato esse que almejava com o pedido principal. Também a esse interessado fora indeferida pela ER tal pretensão, por não ter sido demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos daquele Despacho 867/03/MEF. Invocava o docente ali em causa, e em síntese: ser evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal; assim não se entendendo, que existia fundado receio de constituição de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação; que o não deferimento do pedido de aposentação o impedia de usufruir das regalias do respectivo estatuto, padecendo de angústia e sofrimento. Com tais fundamentos, julgou o TAF de Coimbra como verificado aquele requisito positivo de aparência de bom direito (e também do periculum in mora). Tendo a CGD recorrido daquela sentença, intentou destruir a bondade da tese ali contida, o que não logrou, mantendo o acórdão-fundamento a decisão que concedeu a providência. II.2.4. Vê-se pois que, quanto ao requisito fumus boni juris, ou seja, quanto à apreciação perfunctória da aparência de bom direito relativamente à pretensão formulada no processo principal por um docente nas referidas condições, o acórdão recorrido, atendendo a que o interessado tinha já 36 anos de serviço (mas sem deter ainda o requisito idade, então de 60 anos), julgou como não verificada a probabilidade da procedência da pretensão que o interessado formulou no processo principal, e bem assim como inverificado aquele requisito. Quanto ao juízo de improcedência desse requisito, o acórdão recorrido fê-lo assentar na ponderação de que, tendo o requerente “que demonstrar a probabilidade da procedência da pretensão que formulou no processo principal”, uma tal demonstração “não se mostra feita com os vícios imputados ao acto”. Tal alusão aos “vícios imputados ao acto”, à míngua de qualquer outra referência, remete-nos para a anterior afirmação feita no acórdão a respeito da ponderação que antes fizera de que a situação do recorrente não cabia na previsão da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, no sentido de que “os direitos que o recorrente pretende fazer prevalecer não podem, neste momento, ser considerados indiscutíveis” face à “polémica sobre a validade do Despacho nº 867/03, de 5 de Abril, da autoria da Ministra de Estado e das Finanças”. Julgou, pois, que tal relevava (também) para a inverificção do requisito respeitante à probabilidade de êxito do pedido principal. O que pode ver-se a tal respeito no acórdão-fundamento? Das plúrimas pronúncias que aquele acórdão encerra, para o caso apenas interessa o que se contém na resposta ao que a CGD formulou na seguinte conclusão (8ª) da alegação do recurso jurisdicional, em impugnação da decisão que decretara a providência, depois de na conclusão anterior ter questionado o requisito idade da reforma: “Não há ainda fundamento para semelhante juízo de probabilidade porque a declaração invocada pelo Tribunal não foi objecto do despacho de concordância governamental que a lei determina, nem se conformou às exigências constantes do Despacho n.º 867/03/MEF, onde se contêm os critérios de substanciação de tal tipo de declarações” (cf. fls. 350 do suporte material dos autos). Respondendo a tal matéria, e depois de aludir às competências da CGD para proceder à contagem do tempo de serviço, disse-se no acórdão: “Por outro lado, estando provada nos autos a delegação de competências por parte da entidade a quem as mesmas estão legalmente distribuídas para a prolação de declaração de inexistência de inconveniente para o serviço relativa aos casos de aposentação como o dos autos, e tendo nos autos emitido tal declaração a entidade a quem as mesmas foram subdelegadas e delegadas não se compreende porque razão a recorrente persiste na não conformidade de tal declaração. Além do mais, não incumbe à recorrente avaliar se se verifica ou não a inexistência de inconveniente para o serviço, mas sim à entidade que a emite.” (cf. fls. 360 do suporte material dos autos). Analisando os acórdãos em presença, constata-se assim que para o acórdão recorrido, a mera dúvida sobre a validade do despacho 867/03 (traduzida na aludida polémica instalada sobre a sua validade) é suficiente para afastar a probabilidade da procedência da pretensão do interessado na acção principal, e bem assim para que se não considere como verificado o critério de decisão fumus boni juris requerido pela citada alínea c) do nº 1 do artº 120º do CPTA. Mas, para o acórdão recorrido, nenhuma pronúncia expressa se antolha sobre o tema. Isto é, em nenhum ponto do seu discurso fundamentador se vê expendido o que entende como suficiente para que se dê como (in)verificado aquele requisito, face ao tipo de invocação que estava em causa. A tal respeito apenas é lícito lobrigar a asserção, “não incumbe à recorrente avaliar se se verifica ou não a inexistência de inconveniente para o serviço, mas sim à entidade que a emite”, inserida no já transcrito trecho. Nenhuma pronúncia (expressa) ali consta, pois, acerca da relação entre a possível (in)validade do despacho 867/03/MEF sobre a probabilidade da procedência da pretensão do interessado na acção principal, em suma, sobre a sua atinência com a verificação do pressuposto fumus boni juris, de molde a que pudesse considerá-la em contradição com o expendido no acórdão impugnado. Até porque, como se viu, e integrando o conteúdo de tal critério de decisão, no acórdão-fundamento discutiu-se ainda se deveria considerar-se como assente se o interessado completara já 36 anos de serviço (cf. fls. 359/360 do suporte material dos autos), o que não sucedeu no acórdão recorrido. Ora, como já se viu, para que possa falar-se em contradição de julgados, para os fins em causa, a oposição deverá decorrer de decisões expressas e não apenas implícitas. Acresce que a apreciação de uma medida cautelar, dada a estrutura processual dos respectivos processos, norteada pela sua simplificação, celeridade, sumaridade e instrumentalidade, envolve a formulação de juízos de carácter casuístico, dependentes essencialmente das particularidades de cada situação e dificilmente reconduzíveis à formulação de considerações genéricas transponíveis para outras situações. No caso, verdadeiramente, e como se alcança das conclusões do recorrente, a única questão de legalidade (atinente ao êxito da acção principal mas também da verificação do aludido requisito fumus boni juris) prende-se com a referida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço exigida pelo Dec. Lei 116/85 quanto ao interessado na aposentação, recte, com os problemas que lhe estão associados, e que o referido Despacho n.º 867/03/MEF intentou solucionar do modo já referido. Porém, a emissão daquela declaração requer a formulação de um juízo relativamente ao qual a Administração goza de ampla margem de liberdade de escolha do elemento ou elementos atendíveis para o respectivo preenchimento bem como da respectiva valoração, cujo controle, no caso, muito há-de depender da situação concreta de cada agente e do serviço em que se integra, sendo que, no caso, e como se viu, estamos perante serviços diferenciados relativamente aos quais se coloca a questão de (emissão de declaração) de inexistência de prejuízo para o serviço. Aliás, o recorrente, não vai além do mero casuismo antes referido traduzido na existência de soluções claramente opostas, não chegando a precisar a questão (ou questões) fundamental de direito controvertida sobre que possa ter recaído contradição de julgados, concretamente sobre aquela única questão de legalidade, o que se tornava necessária para o prosseguimento de recurso para uniformização de jurisprudência. II.2.5. Aqui chegados, e como o recurso para a uniformização de jurisprudência leva a que se decida a questão controvertida (cf. nº 6 do citado artº 152º), e havendo-se concluído pela inexistência de contradição de julgados quanto a um dos requisitos [enunciados na alínea c) do nº 1 do artº 120º do CPTA], que eram de verificação cumulativa, aquela conclusão torna inútil a apreciação de possível contradição quanto ao requisito periculum in mora. Na verdade, mesmo que se reconhecesse contradição a tal respeito, a indemonstração de idêntica contradição quanto ao falado requisito bonus fumus juris condenaria ao malogro a providência requerida. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam os juízes, em pleno da Secção, julgar findo o recurso. Custas pelo recorrente fixando-se [já com a taxa reduzida a metade em conformidade com o previsto no artigo 73º E nº1, alínea f), do CCJ], em cinco unidades de conta, e a procuradoria em 15%. Lisboa, 29 de Março de 2006. - João Belchior – (relator) – António Samagaio- Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – Rui Botelho – Madeira dos Santos – São Pedro – Fernanda Xavier – Edmundo Moscoso – Freitas Carvalho – Políbio Henriques – Cândido de Pinho – Adérito Santos – J Simões de Oliveira.
