IRelatório.
O SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE,
entidade recorrida nos autos de recurso contencioso em que era recorrente
A...
Inconformado com o Acórdão da Subsecção de 01.04.2004 que concedendo provimento ao recurso anulou o acto recorrido, recorre agora para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo.
Apresenta alegações e formula nelas as conclusões seguintes:
- -O art.º 87.º do CPA, em conjugação com os artigos 56.º; 57.º 88.º n.º 2 e 89.º permite à Administração recusar tudo o que for impertinente em matéria de prova, o que significa a liberdade de determinar os meios de prova para chegar ao conhecimento dos factos para a justa e rápida decisão do procedimento, designadamente antecipando a definição dos meios admissíveis para a prova de determinado facto em concreto.
- -A regra de liberdade de apreciação da prova também significa a admissão de um juízo suficientemente elástico do órgão instrutor de modo a compreender em si o poder de recusar o que é inútil e impertinente e definir um critério sobre quais são as provas úteis e por isso admissíveis.
- -A eleição dos meios de prova definidos nas Actas do CEPO procurou valorizar a verdade dos factos que interessam à composição da causa.
- -O recurso contencioso aprecia a legalidade em concreto da actuação não efectua uma fiscalização abstracta da legalidade da actuação da Administração e a escolha da prova procurou adequar-se ao facto a provar e à transparência e objectividade da decisão sobre essa prova.
- -A restrição probatória operada pelo CEPO não ofende qualquer norma jurídica nem restringe ou altera o direito concedido por lei aos requerentes da acreditação ou reconhecimento como odontologistas, pelo que será um regulamento praeter legem justificando-se a restrição por evidentes e muito fortes razões de defesa da saúde pública.
O ora recorrido contra alegou sustentando o Acórdão da Subsecção.
O EMMP emitiu douto parecer em que opina pela manutenção do Acórdão recorrido.
II – Matéria de Facto.
Remete-se para a matéria de facto constante do Acórdão recorrido (a fls. 121-122) sobre a qual não existe controvérsia, nos termos do art. 713.º n.º 6 do CPC.
IIIApreciação. O Direito.
Das diversas questões que eram suscitadas no recurso contencioso está agora exclusivamente em causa saber se a limitação dos meios de prova que a recorrente jurisdicional reconhece ter sido efectuada é ou não permitida por lei.
O Acórdão recorrido entendeu que no caso concreto a exigência de apresentação dos documentos constantes da grelha como restrições probatórias do pressuposto de facto que não resultam da lei que regulou a inscrição dos odontologistas nem é permitida pelas regras sobre prova do CPA, pelo que não tendo base legal não seriam admissíveis.
A apreciação efectuada neste STA tem sido praticamente uniforme no sentido do Acórdão recorrido.
Também acolhemos a fundamentação do Acórdão recorrido.
E acrescentamos que em diversos outros processos idênticos, como p.e. o Acórdão de 20.04.2004, P. 191-03, se efectuou uma apreciação que seguiu a linha que em parte se passa a reproduzir e em parte a desenvolver.
Como refere Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 468):
“O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos”.
O apuramento do valor da prova, síntese do esforço probatório, está sujeito ao princípio geral e constitucional de justiça do art.º 266.º n.º 2 Const., na vertente da prevalência de critérios de verdade material. Este corolário ou subprincípio do princípio da justiça está inscrito no artigo 87.º n.º 1 do CPA que não interpretamos como exigindo sempre e indiscriminadamente a admissão de todos os meios de prova, mas como vinculando a Administração a realizar as diligências tendentes a alcançar o apuramento da realidade e da verdade dos factos admitindo e valorando as provas com as quais os interessados podiam razoavelmente confiar como provas atendíveis, para em seguida decidir sobre essa base.
Mas, a liberdade de avaliação da prova e a possibilidade de autovinculação deste poder é questão diferente da predeterminação dos instrumentos ou meios de prova admitidos àquela avaliação. Neste estádio que precede a aludida avaliação, a predeterminação dos meios de prova não é livre, pelo que não é um poder nem se insere na discricionariedade. Efectivamente, o uso de qualquer meio de prova é princípio geral – decorrente dos artigos 87.º n. 1 última parte e 88.º n.º 2 - e os condicionamentos de a Administração ou os particulares lançarem mão de algum deles encontram-se limitados por critérios de razoabilidade e justiça resultantes de princípios gerais de direito, mas também estão especificamente sujeitos às normas dos artigos 56.º e 87.º n.º 1 que impõem a recolha oficiosa dos factos tendente a apreender a verdade e a correspondente proibição de desconsiderar qualquer tipo de prova, salvo por inutilidade ou por não ser pertinente para a decisão, conforme o artigo 88.º n.º 2.
A autovinculação restritiva das provas susceptíveis de serem produzidas num procedimento que não observe as regras específicas acabadas de apontar viola as vinculações legais, como sucede no caso em análise, porque o afastamento apriorístico de todos os meios de prova não incluídos na grelha antes mesmo de conhecer a prova que os interessados apresentaram, sem a respectiva análise casuística, não é racional e não permite à Administração saber se está a excluir prova útil, nem pode saber se está a excluir prova respeitante à matéria a provar ou prova impertinente.
Daí que este STA tenha afirmado em alguns casos idênticos que a actividade valorativa e o poder de avaliação concreta da prova oferecida (fora da constante da grelha) foram reduzidos a zero pela aprovação da dita grelha.
Mas, a lei proíbe a quem dirige a instrução do procedimento o uso de critérios, limitações, grelhas ou outros meios que afastem de modo apriorístico certos tipos de prova, não apenas pelas dúvidas que esta limitação suscitaria quanto à viabilidade de se atingir a apreensão recolha e utilização da verdade material como base factual das decisões administrativas, mas também porque a lei densificou o princípio do uso de todas as provas e também os critérios limitativos das restrições a este princípio.
Trata-se é certo de critérios ou fronteiras cuja definição se efectua por conceitos à partida indeterminados que servem de ferramenta de trabalho perante o caso concreto, mas requerem que saber utilizar estes instrumentos e depois utilizá-los bem, dois momentos distintos da mesma actividade.
O vício que se detecta desde logo na actividade da Administração ao criar a grelha é de não saber utilizar o referido instrumento os conceitos indeterminados que definem a fronteira das limitações ao uso de todas as provas, tendo transformado em critério genérico o que a lei apenas lhe permitia avaliar casuisticamente, de modo que nem chegou verdadeiramente a efectuar a utilização dos meios que a lei lhe impunha que usasse.
A Administração, procedeu a uma predeterminação dos critérios de preenchimento de conceitos indeterminados relativos aos limites da recolha de prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava adequada à descoberta da verdade material e dentro do tipo um número restrito de documentos, assim condicionando a actividade instrutória que, em consonância, passou a impor-se a todos e cada um dos candidatos à acreditação.
Estamos, portanto, centrados na problemática da prévia auto-limitação da actividade administrativa, fortemente vinculada, mas com espaços difíceis a preencher em concreto, porque é papel da Administração usar e preencher os conceitos indeterminados de adequação da prova, sem refutar nenhuma, salvo se inútil ou impertinente.
Este papel da Administração não se confunde com o exercício de poder discricionário porque a situação é mais próxima da vinculação do que da liberdade de escolha. Mas o facto de existir no preenchimento de conceitos indeterminados uma remissão do administrador da coisa pública para a casuística e o concreto de cada situação tem como efeito criar-se a ilusão de existir uma margem de livre escolha deste. Mas não é assim. Acontece que a apreciação a efectuar por conceitos indeterminados é vinculada, mas como se situa no extremo dos juízos apreensivos e valorativos de uma realidade exterior singular, o respectivo controle só é possível quando ultrapassa as fronteiras do que é objectivável por critérios, portanto por termos muito distanciados do real individualizado. Esta décalage, este espaço incontrolável tem algumas semelhanças com o exercício de poderes discricionários de modo que se lhe aplicam idênticos raciocínios quanto à legalidade de uma predeterminação ou prévio auto-condicionamento pela entidade administrativa encarregada de instruir um procedimento e preparar a respectiva decisão.
Na situação concreta a entidade administrativa proferiu uma decisão quadro, ainda no domínio da generalidade, mas que limita, condiciona e imprime uma direcção às decisões individuais que mais tarde vão ser proferidas no desenvolvimento da actividade administrativa sobre a matéria, quadro e direcção esses dos quais a Administração não pode afastar-se por ficar vinculada desde logo à definição que ela própria efectuou.
Esta forma de autovinculação resulta da criação de enunciados de tipo normativo dada a sua abrangência plural ilimitada, prospectividade e vinculatividade, normas que serão regulamentares se tiverem carácter geral e serão intra-procedimentais se tiverem validade num procedimento ou para um grupo predeterminado de procedimentos.
A predeterminação que a Administração usou, se por um lado “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico - administrativo” (David Duarte, in CJA, nº 6, p. 9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade, para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza ao “esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto” (cf. Paulo Otero, in “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp. 850/853).
Ou, como decidiu o Pleno, no acórdão de 1997.01.15 – Procº. nº 32 758, “a auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.”
Estes parâmetros de validade da auto-vinculação, podem ser aplicados ao caso concreto que nos ocupa, mas repetindo o que se apontou antes, para maior precisão e rigor. É que não existe o poder da Administração de partir da sua liberdade de apreciação da valia substancial das provas para a restrição antecipada dos meios de prova, isto é, antes de admitir, valorar e ponderar as provas que os interessados pretendam oferecer, a Administração não pode sem ofensa da legalidade, restringir o modo de efectuar uma determinada prova a um “numerus clausus” de documentos considerados “a priori” como os únicos capazes de fazerem a prova de um facto.
A limitação dos meios de prova só pode fazer-se em concreto e com fundamento em inutilidade ou impertinência de certa prova – artigos 56.º; 71.º n.º 1 e 82.º n.º 2 do CPA.
Mas, os conceitos usados nestes artigos deixam uma sensível margem de apreciação no seu preenchimento pelo aplicador.
A prévia (genérica e em certo sentido mesmo abstracta) autovinculação do modo de exercer a actividade de avaliação concreta no preenchimento dos conceitos amplos, (mas com fronteiras inultrapassáveis) está sujeita a condicionalismos idênticos aos que ocorrem na autolimitação de poderes discricionários e daí a aproximação na parte respeitante à prévia redução das formas de actuar em matéria de prova que se efectuou antes.
Mas no caso não estamos de modo nenhum perante poderes discricionários na pré-selecção dos meios de prova mesmo que por reporte a um determinado tipo de facto a provar. Estamos sim e apenas perante uma parte estritamente vinculada da actividade administrativa e uma parte vinculada por conceitos com certo grau de indeterminação, ainda que, no caso, bastante restrita.
Foi considerado no Acórdão recorrido, enquanto matéria de facto agora insindicável e, por outro lado, bem enquanto qualificação jurídica, que o texto da grelha e a sua aplicação revelam com suficiente clareza ter sido a apresentação dos documentos nela constantes um comando vinculativo, que foi como tal aplicado, ou seja, tido como condição “sine qua non” do êxito da pretensão e modo exclusivo ou único de fazer a prova, e portanto também com exclusão da produção, de outras provas, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer daqueles documentos, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem da apreciação e avaliação de toda a demais prova, mesmo que oferecida e admitida no procedimento.
Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, embora não seja impedimento de o administrado lançar mão de qualquer outro dos meio de prova impede ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justificasse pela respectiva valia intrínseca.
A formulação de um modelo, ou grelha de documentos para provar o exercício da actividade de odontologia durante dezoito anos, que a Administração arvora em parâmetro autolimitativo sem esclarecer a que critérios obedeceu e que não inclui documentos oferecidos pelos interessados na perspectiva de que seriam suficientes para provar aquele facto, afasta-se claramente da vinculação jurídica que impõe ao instrutor a procura e fixação da matéria de facto correspondente à verdade de cada situação concreta, que assinalámos impender sobre a actividade administrativa sujeita ao aludido princípio de verdade que está contido no artigo 87.º n.º 1 do CPA e também não respeita as regras limitativas da actuação em concreto dos conceitos indeterminados que estabelecem as fronteiras do uso e da exclusão dos meios de prova no procedimento administrativo.
Estes vícios da decisão intra-procedimental, uma vez que esta integrou o processo decisório do caso concreto, reflecte-se como vício do acto final que pode ser apreciado como vício do acto final individual em recurso do acto administrativo, como bem se compreende do anteriormente exposto, sendo certo que a própria lei salvaguarda expressamente nos estas duas possibilidades nos artigo 25.º n.º2 e 68.º da LPTA. E nem se argumente com o facto de o n.º 2 do art.º 25.º se referir a actos administrativos contidos em diplomas legislativos ou regulamentares, porque a solução que para estes é consagrada, de ficar sempre aberta a via de impugnação do acto concreto de aplicação, por maioria de razão se aplica aos actos normativos, ou actos de decisão-quadro, sejam regulamentares ou intra-procedimentais.
Da posição acolhida proveniente do Acórdão recorrido e do que se expôs antes pode efectuar-se a síntese seguinte:
- -A aprovação pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, de uma grelha de documentos para prova do requisito de os requerentes de acreditação terem exercido odontologia (numa prática tolerada mas não titulada) durante mais de dezoito anos, constitui uma autolimitação antecipada e exterior ao poder de apreciar o valor das provas constantes dos processos dos candidatos, mas que se reflecte negativamente no modo como este é exercido.
- –O artigo 87.º n.º 1 do CPA. vincula em primeira linha a Administração a averiguar a verdade material dos factos pertinentes a cada decisão que lhe incumbe tomar, ficando o poder de apreciar a prova de modo livre condicionado por aquele corolário do princípio geral de justiça bem como por um outro atinente à adequação ou equilíbrio (proporcionalidade) entre as exigências de segurança no exercício do poder e a garantia de não defraudar a confiança do particular na faculdade de usar dos meios habituais de prova quanto àqueles factos para os quais a lei em sentido formal não a restringe expressamente.
- -A liberdade de apreciação da prova respeita ao valor probatório substancial, sua ponderação e síntese, mas é uma realidade jurídica que não deve confundir-se com a disposição prévia sobre os meios de prova admissíveis ou admitidos para determinada matéria, porque um tal poder dispositivo não existe para quem dirige o procedimento administrativo, e as limitações à liberdade e amplitude de uso dos meios de prova encontram-se vinculadas às regras do inquisitório, - artigo 65.º; da verdade material – artigo 87.º n.º1 e da admissão e valoração de todas as provas úteis para o esclarecimento dos factos pertinentes – art.º 88.º n.º 2.
No preenchimento concreto destas vinculações existe um razoável campo de indeterminação, como decorre do enunciado dos parâmetros vinculativos.
Esta indeterminação não pode ser eliminada por decisão genérica (norma) criada para os diversos procedimentos dos vários interessados na matéria, através da aprovação da referida grelha, de acordo com a qual o órgão decisor passava a verificar apenas se os documentos apresentados eram ou não os mencionados na grelha, porque ultrapassa por um lado os aspectos estritamente vinculados e assim fere a lei e, por outro lado, tal redução drástica da margem de apreciação que incumbe fazer sobre cada caso individual retira a possibilidade de se atingirem os fins para os quais é precisamente concedida a margem de apreciação/subsunção, e consiste em erro no entendimento e mau uso da vertente de indeterminação a preencher em cada caso individual pela Administração, pelo que constitui em parte violação directa da lei e noutra parte, erro no modo de lidar (aplicar) com o preenchimento de conceitos indeterminados, que se reconduz a um segundo vício de violação de lei.
Pelo que, quer com os fundamentos do Acórdão recorrido, quer com os que acabam de expor-se, é de manter a decisão recorrida.
