Quem foi o relator do acórdão 0964/04?

O relator foi Alberto Acácio de Sá da Costa Reis, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0964/04?

O acórdão foi proferido em 07 de maio de 2008.

0964/04 - STA

Sumário

I – A publicação de um acto normativo destinado a executar um decreto-lei só pode ter lugar se a mesma tiver utilidade e razão de ser. II - E tal não acontece se, por força de alteração legislativa entretanto ocorrida, aquele acto normativo não tiver destinatários e se, por isso, o mesmo não se destinar a regular situações actuais ou futuras. III – Deste modo, para que se declare a existência de situações de ilegalidade por omissão de normas regulamentares é necessário que o acto legislativo continue a necessitar de regulação através de actos normativos. III - A impossibilidade de emitir normas regulamentares por força da alteração do quadro legal aplicável, implica a improcedência do pedido devendo o Tribunal, nos termos do art. 45º do CPTA, convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida.

Texto

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA: A…, B…, C…, D…, …, …, …, …, … … … E… e F… Intentaram, neste Supremo Tribunal, a presente a acção administrativa especial contra o Governo, o Ministério da Economia e o Ministério das Finanças pedindo: a) a declaração de ilegalidade consubstanciada na omissão da aprovação do Decreto Regulamentar a que se refere o art. 14.º do Dec. Lei 112/2001, no que respeita ao pessoal provido na carreira de Inspector Técnico da Direcção Geral de Turismo e, em consequência, fixar ao primeiro réu um prazo não inferior a seis meses a fim de suprir essa omissão, sob pena de pagar sanção pecuniária compulsória em montante a definir, por cada dia de atraso no cumprimento do prazo. b) a declaração de que os segundo a terceiro autores são credores do segundo réu por responsabilidade civil decorrente do não pagamento das retribuições inerentes às novas categorias e ao suplemento de função inspectiva desde as que se venceram em 1/07/2000 até às que se vençam na data de efectivo pagamento, e no caso dos sétimo a décimo terceiro autores até às datas das aposentações respectivas, sendo condenado no pagamento dos juros de mora, à taxa legal, desde essas datas até à de integral e efectivo pagamento a liquidar em execução de sentença, ou caso não se verifiquem os pressupostos de responsabilidade civil, ser o segundo réu declarado devedor dos segundo a décimo terceiro autores a título de enriquecimento sem causa, sendo condenado a devolver-lhes o montante do seu enriquecimento, aferido pela diferença entre o que lhes deveria ter sido pago, a título de retribuição e suplemento de função inspectiva, desde 1 de Julho de 2000 até à data de efectivo pagamento, e no caso dos sétimo a décimo terceiro autores até às datas das aposentações respectivas, pela aplicação dos índices de preços ao consumidor desde aquela data até à de integral pagamento em execução de sentença. c) a declaração de que o terceiro réu é “devedor dos sétimo a décimo terceiro autores, por responsabilidade civil decorrente do não pagamento das pensão de aposentação recalculada de acordo com as novas retribuições e suplemento de função inspectiva desde as datas de aposentação até à data de efectivo pagamento, sendo condenado a pagar-lhes juros de mora à taxa legal desde essas datas até à de integral e efectivo pagamento, a liquidar em execução de sentença ou, caso se entenda não se verificarem os pressupostos de responsabilidade civil, ser o terceiro réu declarado devedor dos sétimo ao décimo terceiro autores a título de enriquecimento sem causa, ser este condenado a devolver-lhes o montante do seu enriquecimento, aferido pela diferença entre o que lhes deveria ter sido pago, a título de pensão de reforma desde a data de efectivo pagamento, pela aplicação dos índices de preços ao consumidor desde aquela data e a de integral pagamento a liquidar em execução de sentença.” Por Acórdão de 3/10/2006 foi julgado improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de um regulamento e considerado que os Autores tinham direito a serem indemnizados pelo que foi fixado, nos termos do art.º 45/1 do CPTA, o prazo de 20 dias para as partes acordarem no montante da indemnização devida. Inconformados com esta decisão os Autores, com excepção …, interpuseram recurso para este Tribunal Pleno. Os Recorrentes A…, B…, C…, D…, …, …, …, … e E… remataram as suas alegações formulando as seguintes conclusões: A) Os ora Recorrentes pediram que fosse declarada a ilegalidade consistente na omissão de aprovação do decreto regulamentar a que se refere o artigo 14.º do DL 112/2001, de 6/04, no que respeita ao pessoal provido na carreira de Inspector Técnico da Direcção Geral de Turismo (DGT); B) Tal pedido foi indeferido, pelo Douto Tribunal a quo com fundamento na suposta inexistência de necessidade de regulamentação, dada a posterior entrada em vigor dos Decretos-lei n.ºs 8/2004, de 7 de Janeiro e 46/2004, de 3 de Março; C) Com o devido respeito, o Douto Tribunal desaplicou o disposto no art.º 14.º do DL n.º 112/2001, de 6/04, e aplicou incorrectamente o disposto nos artigos 45.º do Decreto-lei n.º 292/98, de 19/09, bem como os Decretos-lei n.ºs 8/2004, de 7/01, e 46/2004, de 3/03, assim violando a lei; D) De facto o art.º 45.º do DL 292/98, de 18/09, determinava que, n.º 1, “o pessoal anteriormente pertencente à carreira de inspector técnico é transferido para a Inspecção-geral das Actividades Económicas, nos termos que vierem a ser fixados no diploma que aprovar a lei orgânica daquele organismo", estabelecendo o seu n.º 2 que "o pessoal da DGT afecto à carreira de inspector técnico manter-se-á no quadro da DGT, enquanto não for transferido para a Inspecção Geral das Actividades Económicas, nos termos previstos no número anterior" ; E) Ora, quer o DL 8/2004, de 7/01, quer o DL 46/2004, de 3/03, são omissos quanto aos termos da "transferência" de tais funcionários de um serviço para outro pelo que a sua mudança física em 1 de Março de 2004 para a Inspecção Geral das Actividades Económicas não supre a omissão legislativa que decorre dos diplomas em causa quanto aos termos da sua transição; F) E nem se diga que o art.º 35.° do DL 46/2004, de 3/03, subordinado à epígrafe "transferência de competências" constitui o arrimo de tais “termos ". É que não se podem confundir competências, isto é, o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas, com actos (administrativos) de modificação da relação jurídica de emprego; G) Da transferência de uma determinada competência legal não se extraem ipso facto os “termos" em que se modifica o provimento dos funcionários ou agentes administrativos providos nos quadros do serviço que a executava para o serviço que a passa a executar; H) Pelo que os direitos, em termos de carreira, de retribuição, de suplemento e as respectivas repercussões em termos de aposentação, emergentes do DL 112/2001, de 6/04, no que respeita aos Recorrentes A…, B…, C…, D…, … e, em geral, todos os restantes colegas que se mantêm no activo, estão, desde 1 de Julho de 2000 por reconhecer e por efectivar por carência de aprovação do referido decreto regulamentar. Estão, não só os vencidos até agora, como os que se vençam no futuro; I) O Decreto-lei n.º 112/2001, de 6/04, veio consagrar três carreiras de inspecção, com as respectivas categorias e índices salariais, os termos do provimento nas categorias respectivas, da transição das carreiras existentes para as novas carreiras, bem como a consagração de um suplemento remuneratório no montante correspondente a 22,5% da remuneração base a abonar em doze mensalidades e a contar para a determinação da pensão de aposentação; J) E o seu artigo 14.°, n.º 1, determinou que, a aplicação se fizesse "em cada caso", mediante decreto regulamentar a publicar no prazo de noventa dias (n.º 2); K) E o artigo 19.° determinou que a aplicação do diploma retroagisse a 1 de Julho de 2000; L) Constituindo o decreto regulamentar em causa a condição suspensiva para a aplicação dos direitos emergentes do Decreto Lei n.° 112/2000, com efeitos a 1 de Julho de 2000; M) Ora, os Recorrentes, …, …, … e E…, APOSENTARAM-SE, respectivamente, em 28/02/2004, 31/03/2003, 31/05/2003 e 31/05/2003; N) Aposentaram-se, pois, sem que tivesse sido publicado o decreto regulamentar exigido pelo art.º 14.°, n.º 1, do DL 112/2001, isto é, sem que tivesse transitado para as categorias da nova carreira de inspecção criada por aquele, sem que tivessem recebido os acréscimos salariais inerentes a essa transição, e sem que lhes tivesse sido pago o suplemento a que se refere o art.º 12.º do mesmo diploma o qual, nos termos do n.º 3, relevava para efeitos de pensão de aposentação; O) Destarte, a sua pensão de aposentação foi calculada de acordo com a categoria e carreira aonde se encontravam - isto é, sem se considerar qualquer transição - pelo montante que correspondia àquela – inferior ao que resultaria desta - e sem consideração do suplemento de acção inspectiva; P) A falta de aprovação do decreto regulamentar, condição suspensiva de eficácia das normas legais resultantes do Decreto-lei n.º 112/2001, afectou, concretamente, os Recorrentes quer por não haverem integrado as novas carreiras quer por não haverem percebido as remunerações em consonância com o novo posicionamento. Tais efeitos são efeitos passados; Q) Porém, a falta de publicação do decreto regulamentar prejudica e prejudicará os Recorrentes no futuro. De facto, os Recorrentes viram a sua pensão de aposentação calculada nos termos da situação em que, de facto, se encontravam. Tal cálculo operou não só para a fixação da pensão de aposentação que seria devida então, como condicionou a sua evolução; R) Tal situação, quer a presente, quer a futura, carece de acto que determine a sua aplicação já que, só com a publicação do decreto regulamentar se introduzirá na ordem jurídica a CONDIÇÃO SUSPENSIVA que determinará que o DL n.º 112/2001, produza efeitos relativamente aos mesmos; S) Efeitos aos quais não obstará o disposto no art.º 43.°, n.º 1, al.ª a) do Estatuto da Aposentação, porquanto a publicação do decreto regulamentar em apreço constitui o elemento PROPULSIVO da entrada em vigor do Decreto Lei n.º 112/2001, COM EFEITOS A RETROAGIR A 1 DE JUNHO DE 2000; T) Se o decreto regulamentar vier a ser publicado, como defendem os ora Recorrentes, ao colocar em vigor o Decreto Lei n.º 112/2001, vai fazê-lo com efeitos a 1 de Junho de 2000 - logo, VAI COLOCÁ-LO EM VIGOR À DATA EM QUE OS ORA RECORRENTES SE APOSENTARAM, cumprindo assim o pressuposto "lei em vigor...à data em que se profira despacho a reconhecer o direito a aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade”; U) Assim, o douto acórdão recorrido violou os preceitos indicados na alínea C) das presentes conclusões; V) Acresce ainda que, a entender-se que os Decretos-lei n.ºs 8/2004, de 7/01, e 46/2004, de 3/03, tornaram desnecessária a publicação do decreto regulamentar, como o fez o Tribunal, teríamos que tais diplomas teriam afectado o estatuto jurídico dos funcionários que aguardavam a publicação do decreto regulamentar, introduzindo uma alteração ao mesmo, sem que a mesma tivesse sido objecto de pronúncia prévia por parte das associações sindicais pertinentes, em violação do disposto no artigo 56.°, n.ºs 1 e 2, alínea a) da CRP; W) Pelo que os diplomas em causa, interpretados nestes termos, violariam os referidos preceitos constitucionais e, consequentemente, teriam que ser desaplicados; X) O legislador, no art.º 14.° do DL 112/2001, de 6/04, crismou como decreto regulamentar o acto cuja aprovação determinaria a sua aplicação em cada caso, com efeitos a 1 de Julho de 2000; Y) E, na sequência disso, foram publicados vários decretos regulamentares para vários serviços públicos nos quais os respectivos destinatários eram identificáveis; Z) Pelo que, quer o decreto regulamentar a que se refere o artigo 14.° constitua, substancialmente, um acto normativo, quer constitua um acto administrativo plural, tal não obsta à procedência do pedido; AA) Não só porque a sua aprovação constitui a condição suspensiva de aplicação de um regime jurídico claro, já definido, como porque o artigo 46.° do CPTA admite a condenação na prolação de acto administrativo ou normativo indevidamente omitido; BB) E porque o próprio artigo 14.°, n.º 2, do Decreto Lei n.º 112/2001, de 6/04, estabeleceu o prazo de noventa dias a contar da sua publicação para a prolação de tal acto prazo que, por estar desde há muito passado aquando da data da entrada da presente acção, já constituía a Administração em dever legal de decidir; CC) Pelo que, ao decidir como decidiu, violou o douto acórdão o disposto no artigo 46.°, n.º 1, do CPTA; O Recorrente … formulou as seguintes conclusões: 1. O ora Recorrente requereu a declaração de ilegalidade resultante da omissão de aprovação do decreto regulamentar a que alude o art. 142 do DL 112/2001, de 06.04, no que diz respeito ao pessoal provido na carreira de Inspector Técnico da Direcção Geral do Turismo; 2. No acórdão recorrido, entendeu-se ser de aplicar o disposto no art. 45., n.º 1, do CPTA, absolvendo-se os rr. do pedido, por se ter concluído ser impossível, em termos absolutos, a regulamentação do citado DL 112/2001, de 06.04, face às consequências da entrada em vigor do DL 8/2004, de 07.01, e do DL 46/2004, de 03.03; 3. Ao fazê-lo, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 45.º, n.º 1, do CPTA, por não se verificarem os requisitos de que o legislador fez depender a sua aplicação, no art. 46.º também do CPTA e, finalmente, no art.º 14.º do DL 112/2001, de 06.04. 4. Desde logo, porque o DL 112/2001, de 06.04, que criou três carreiras de inspecção, as respectivas categorias e índices salariais, as condições de provimento naquelas e as de transição para as novas carreiras, introduziu ainda um suplemento remuneratório de 22,5% a abonar em doze mensalidades e a contar para a determinação do valor da pensão de aposentação; 5. Nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 14.º daquele diploma, a aplicação do mesmo seria efectuada mediante publicação de decreto regulamentar no prazo de 90 dias; 6. Também nos termos do art. 19.º daquele diploma, a sua aplicação retroagiria a 01 de Julho de 2000; 7. O Autor, ora recte., aposentou-se em 30.06.2003, ou seja, numa altura em que ainda não fora publicado o decreto regulamentar exigido pelo DL 112/2001, de 06.04; 8. Por esse motivo, e porque na presente data continua por publicar o referido decreto regulamentar, o a., ora recte., não transitou para a nova carreira criada pelo DL 112/2001, de 06.04, não recebeu o acréscimo salarial e o suplemento remuneratório correspondente, e não recebe a sua aposentação recalculada, como deveria suceder; 9. O que é o mesmo que dizer, que o Autor, ora recte., sofreu já danos, liquidados nos autos a fls. ..., e continuará, no futuro, a sofrê-los, por falta de actualização da sua pensão nos termos previstos no DL 112/2001, de 06.04; 10. Foi o próprio legislador quem entendeu que a aplicação, a cada caso, do DL 112/2001, de 06.04, deveria ser feito mediante publicação de decreto regulamentar, sendo que muitos decretos regulamentares foram publicados para vários serviços inspectivos da Administração Pública e, portanto, beneficiando destinatários concretos, identificados ou identificáveis, sendo que, seja um mero acto administrativo plural ou uma norma, o pedido poderia sempre ter sido julgado procedente, inclusive do ponto de vista processual (cfr. art. 46.º do CPTA, acima citado); 11. O Autor, ora recte., requereu, não só a referida declaração de ilegalidade consubstanciada na omissão da aprovação de decreto regulamentar aludido no art. 142 do DL 112/2001, de 06.04, e, em consequência, a fixação ao 1.º r. do prazo de seis meses para suprir tal omissão, sob pena de pagar sanção pecuniária compulsória, como também a condenação dos 2.º e 3.º rr. no pagamento de uma quantia - como atrás se disse, já liquidada -, em consequência da omissão ilegal da Administração; 12. Deve entender-se que o n.º 1 do art. 45.º do CPTA refere-se apenas às situações em que a Administração é demandada com vista à realização de uma prestação de facto ou de coisa (ou de a execução da sentença anulatória vir a implicar uma prestação dessas), sendo certo que o pedido de pagamento das quantias liquidadas pelo Autor, ora recte., não está sequer abrangido pelo preceito acima mencionado; 13. E isto porque em relação aos pedidos de condenação no pagamento de uma determinada quantia nunca existe, face à natureza do próprio pedido, a impossibilidade absoluta prevista no art. 45.º, n.º 1, do CPTA, pelo que, tendo o Autor provado o seu direito, como provou, a Administração tem o dever de satisfazer a pretensão formulada. 14. O que significa, portanto, e concluindo, que tendo o Tribunal a quo reconhecido a razão do a., ora recte., e não se estando perante uma situação de impossibilidade ou excepcional prejuízo público, deveria o mesmo ter aplicado o art. 44.º do CPTA (e não, como erradamente fez, o art. 45.º do mesmo diploma), condenando os rr. nos termos peticionados, ainda que apenas parcialmente (caso não considerasse ser de publicar o decreto regulamentar), e assegurando-se de que os mesmos iriam cumprir o acórdão. Os Recorrentes … e Faro e F… remataram as suas alegações do seguinte modo: a) A transição dos ora Recorrentes para os escalões da carreira inspectiva criados pelo Decreto – Lei n.° 112/2001 e a incorporação na sua remuneração base do suplemento de 22,5% da função inspectiva - desde que retroagidas a Julho de 2001 e complementadas com a recomposição, em função disso, das respectivas folhas salariais até à data da respectiva aposentação bem como com o cálculo da pensão aposentatória com base (também) nos valores daquele suplemento -, permitiria refazer a ordem jurídica, no que a eles respeita, em total conformidade com o Direito. b) Pois ser-lhe-iam pagas, em relação ao passado, as verbas correspondentes às diferenças entre as remunerações e pensões recebidas e aquelas a que tinham direito - se o decreto regulamentar tivesse sobrevindo e dado lugar à transição e ao abono do suplemento devidos - e ser-lhe-ia paga, para o futuro, a pensão de aposentação calculada com base nos acréscimos daí resultantes; c) Tudo isso (ao contrário do que se sugere no acórdão recorrido) corresponde, é certo, a situações passadas, mas a sua regulação hoje em dia - a começar pela emissão do decreto regulamentar em falta - desde que com efeitos retroagidos a 1 de Julho de 2000 (previstos na lei), permitiria conformar legalmente, no passado, no presente e para o futuro, como se faz mister, todos os direitos que o Decreto-Lei n.° 112/2001 conferiu aos ora Recorrentes; d) Quanto ao facto de supostamente não poder regular-se através de normas gerais e abstractas uma situação passada, relativa a casos concretos e a pessoas determinadas - sob pena de estarmos a admitir contraditoriamente a existência de um regulamento sem normas - replica-se que o dever de emissão, hoje, em execução de sentença do decreto regulamentar ilegalmente omitido, afere-se em função da natureza, conteúdo e destinatários que ele teria se tivesse sido emitido no prazo de 90 dias legalmente estabelecido no art. 14°/2 do Decreto-Lei n.° 112/2001 - numa altura, portanto, em que a Direcção Geral de Turismo ainda integrava uma carreira inspectiva (só extinta em Janeiro ou Março de 2004) e em cujos lugares estavam providos os ora Recorrentes; e) Reportada a norma regulamentar ilegalmente omitida (como o impõe o art. 173° do CPTA) ao tempo em que legalmente deveria ter sido produzida - e em que o regime aplicável à carreira inspectiva da DGT tinha como destinatários não apenas aqueles funcionários que então a integravam mas todos os que no futuro viessem a integrá-la - não haveria já qualquer situação de impossibilidade absoluta de emissão dessa norma de projecção dos seus efeitos sobre as situações que então caberiam no âmbito da respectiva previsão; f) É que nesse caso, a natureza, efeitos e âmbito de aplicação da norma ou disposição emitida tem o seu fundamento atípico no dever legal de executar para o passado (e para as projecções deste no futuro) uma sentença que reconheceu ter a mesma sido ilegalmente omitida, enquanto que o fundamento típica da prolação de uma norma regulamentar reside, antes, na sua função normalizada de dar execução geral e abstracta a uma lei carecida de densificação ou pormenorização. g) Assim, com a emissão actual do decreto-regulamentar omitido necessário, julga-se, para habilitar a Administração a praticar actos (plurais ou individuais e concretos) de transição de carreira e de incorporação do suplemento da função de inspecção nos casos então abrangidos pelo Decreto-Lei n.° 112/2001 por-se-iam em conformidade com o Direito as situações passadas, presentes e futuras dos ora Recorrentes (ou, se se preferir, a sua situação passada e a projecção desta no presente e no futuro); h) o que não acontece com o Acórdão recorrido; i) é que não apenas ficam aí sem regulação jurídica abstracta ou concreta as situações presentes e futuras (ou as projecções presente e futuras da situação passada), como fica por definir, também, a própria situação passada quanto aos critérios de determinação das verbas remuneratórias e aposentatórias devidas aos ora Recorrentes. O Sr. Ministro das Finanças formulou as seguintes conclusões: A) Os AA não têm razão ou motivo para impugnar o acórdão notificado, muito menos na parte em que o fazem. Contrariamente ao disposto no n.° 1 do art.º 77.º do CPTA e Jurisprudência recente, expressamente referida no acórdão recorrido, qualquer acto legislativo a publicar agora não teria a abstracção e generalidade requerida. B) Sendo que a exequibilidade constante da parte final do n.° 1 do arte 77 do CPTA, se traduz no preenchimento de condição ou condições sem as quais a regra jurídica não pode ser aplicada, não vemos razão de não poder ser aceite como condição "a falta de formação de vontade sobre o acto legislativo a publicar ". O Sr. Primeiro-Ministro concluiu assim as suas contra alegações: I. Um acto destinado a regularizar situações passadas, que individualize ou permite individualizar os seus destinatários e não tem vocação de aplicação sucessiva, não tem a natureza de regulamento administrativo. II. O decreto regulamentar previsto no artigo 14° do Decreto-Lei n.° 112/2001 (no que diz respeito à Direcção-Geral de Turismo) já não pode ser hoje emitido para regularizar as situações entretanto ocorridas, porque por natureza, já não é possível emitir um regulamento administrativo. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO: A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: a) O primeiro a sexto autores encontram-se todos providos em lugares da carreira de Inspector Técnico de Turismo da Direcção Geral de Turismo; b) Os sétimo a décimo terceiro autores encontram-se aposentados, estando à data das respectivas aposentações, providos em lugares da carreira de Inspector Técnico de Turismo da Direcção Geral de Turismo; c) Todos os autores encontravam-se providos em lugares da mesma carreira em 1 de Julho de 2000; d) os serviços de Inspecção da Direcção Geral de Turismo foram organizados pelo Dec. Lei 74/71, de 17/03, sendo suas atribuições as seguintes (artigo 2.º, n.º 1): - fiscalizar, para prevenção e repressão das respectivas infracções, o cumprimento das normas legais que regulam o exercício das actividades e profissões turísticas, designadamente a exploração dos estabelecimentos hoteleiros e similares, de ou sem interesse público, das agências de viagens, dos parques de campismo, públicos ou privativos, e de outros meios complementares de alojamento, a prática de campismo fora de parques e a actividade do pessoal de informação turística; - prestar aos restantes serviços da Direcção Geral de Turismo e ao Fundo de Turismo a colaboração que, em matéria de inspecção e fiscalização, lhes for solicitada; - desempenhar as demais funções de inspecção e fiscalização cometidas por disposição regulamentar especial; e) Incumbia ainda aos Serviços de Fiscalização, nos termos do art. 3º do referido diploma, o seguinte: - inspeccionar todos os locais onde se exercessem quaisquer actividades ou profissões sujeitas à sua fiscalização; - verificar, para efeitos da atribuição do estatuto de utilidade pública turística, o estado de conservação das instalações e o nível dos serviços dos estabelecimentos declarados de utilidade turística, e bem assim a observância de quaisquer condicionamentos estabelecidos no respectivo despacho de concessão; - receber as reclamações apresentadas e averiguar do seu fundamento; - proceder à instrução de processos relativos a infracções cujo conhecimento fosse da competência da então Secretaria de Estado da Informação e Turismo, pela Direcção – Geral de Turismo; f) Para realizar as atribuições acima enumeradas, o diploma em causa, nos seus artigos 16.º e 17.º contemplava um conjunto de direitos, designadamente do inspector-chefe, inspectores, sub-inspectores e agentes dos Serviços de Inspecção, dos quais se destacam os de entrada e permanência, pelo tempo necessário ao exercício das suas funções, em quaisquer locais sujeitos a fiscalização e a qualquer hora do dia ou da noite, o de exigirem documentação e quaisquer registos, livros de escrituração comercial e outros elementos; g) Estabelecendo o art.º 6.º do mesmo diploma que o serviço de fiscalização era de carácter permanente e a competência dos respectivos funcionários, para efeitos de tomar conhecimento de qualquer infracção ou reclamação ou para a prática de actos urgentes, não limitada territorialmente, para além de considerar urgentes os actos que tivessem em vista obstar à consumação da infracção ou que visassem a recolha de prova que de outro modo se perdesse, se tornasse contingente ou particularmente difícil; h) Mais previam os artigos 21.º a 27.º do mesmo diploma que os Serviços de Inspecção eram dirigidos por um Inspector – Chefe subordinado ao Director Geral de Turismo, coadjuvado por inspectores, sob cuja hierarquia estavam sub-inspectores e agentes, prevendo ainda o respectivo conteúdo funcional; i) O Dec. Lei 734/74, de 21/12, veio, no seu art. 4º, n.º 3, dispor que o pessoal do Serviço de Inspecção da Direcção Geral do Turismo, constava de quadro anexo, no qual se previram um lugar de inspector e três lugares de sub-inspectores; j) Por seu turno, o Dec. Lei n.º 420/75, de 9/08, veio aprovar o quadro único permanente da Direcção Geral de Turismo, prevendo-se um lugar de Inspector, três lugares de sub-inspectores e trinta e um lugares de inspectores técnicos; k) Em 1982, o Dec. Regulamentar n.º 32/82, de 3/06, aprovou um novo quadro de pessoal, prevendo-se nove lugares de inspector técnico de 2ª classe, vinte e sete lugares de inspectores técnicos de 1ª classe e nove lugares de inspector técnico principal; l) Sendo que, nos termos do art. 25.º, n.º 4, deste regulamento, os inspectores técnicos de 2.ª classe não habilitados com licenciatura transitaram para a carreira de inspector técnico; m) O Dec. Lei 155/88, de 29/04 aprovou nova orgânica da Direcção Geral do Turismo, revogando designadamente, o Dec. Lei 734/74, de 21/12 e o Dec. Regulamentar n.º 32/82, de 3/06 (art. 64º); n) O art.º 47.º do mesmo diploma reestruturou a carreira de inspector técnico, dotando-a de seis categorias a saber, de técnico de 2ª classe (nove lugares), técnico de 1ª classe (doze lugares), técnico principal (nove lugares), técnico especialista (três lugares) técnico especialista de 1ª classe (um lugar) técnico especialista principal (um lugar); o) Em 6 de Abril de 2001, foi publicado o Dec. Lei 112/2001, que estabeleceu o enquadramento e definiu a estrutura das carreiras de inspecção da administração pública; p) Os art.ºs 15º e 16º deste diploma prevêem regras de transição para as novas carreiras, dispondo o art.º 12º que o pessoal abrangido pelo mesmo tem direito a um suplemento de função inspectiva, para compensação dos ónus específicos inerentes ao seu cargo (n.º 1); que tal suplemento é fixado no montante de 22,5% da respectiva remuneração base (n.º 2), sendo abonado em doze mensalidades, relevando para efeitos de aposentação, sendo considerado no cálculo da pensão pela forma prevista na alínea b) do n.º 1 do art. 47º do Estatuto da Aposentação (n.º 3); q) Nos termos do disposto no art. 14º do mesmo diploma, a respectiva aplicação faz-se mediante decreto regulamentar (n.º 1) a aprovar no prazo de 90 dias (n.º 2). r) Sendo que, segundo o prescrito no art. 19º do mesmo diploma, a transição para as novas carreiras criadas pelo novo diploma, bem como o correspondente abono de suplemento de função inspectiva produzem efeitos reportados a 1 de Julho de 2000. s) Porém, até à presente data, o decreto regulamentar a que se refere o art. 14º do Dec. Lei 112/2001, não foi publicado. t) Consequentemente, os autores ainda não transitaram para as novas categorias criadas pelo referido diploma, nem receberam o suplemento de função inspectiva; u) Os primeiro a sexto autores encontram-se actualmente providos em lugares da carreira de Inspector Técnico de Turismo; v) Porém, atenta a aprovação das leis orgânicas da Direcção Geral de Turismo (Dec. Lei 292/98, de 18 de Setembro – art. 45º) e da Inspecção Geral das Actividades Económicas (Dec. Lei 46/2004, de 3 de Março) transitaram, em 1 de Abril de 2004, para o quadro desta última; w) Quer a Direcção Geral do Turismo, quer a Inspecção-geral das Actividades Económicas, são serviços ou entidades nas áreas da regulamentação, regulação, supervisão e inspecção do Ministério da Economia (cfr. art. 3º, n.º 3, 3.1. a), iii) e 3.3. ii) do Dec. Lei 186/2003, de 6 de Agosto). x) Os sétimo a décimo terceiro autores aposentaram-se, respectivamente, em 28-2-2004, 31-3-2003, 25-8-2003, 31-5-2003, 30-6-2003, 31-5-2003 e 30-4-2003 com as categorias de técnico principal, técnico especialista, técnico principal, técnico especialista principal, técnico principal, técnico especialista e técnico principal; y) Com a publicação da nova Lei Orgânica da Direcção Geral de Turismo (Dec. Lei 8/2004, de 7/01) e, sobretudo, com a publicação da nova Lei Orgânica da Inspecção-Geral das Actividades Económicas (Dec. Lei 46/2004, de 3/03) foram transferidas para esta inspecção as competências da DGT em matéria de fiscalização e instrução processual. II. O DIREITO. 1. Resulta do antecedente relato que os serviços de Inspecção da Direcção Geral do Turismo – onde os Autores se encontravam providos na carreira de Inspector de Turismo - foram sendo sucessivamente reorganizados, quer no tocante ao seu quadro de pessoal quer no tocante às atribuições e competências que lhe estavam cometidas (Vd. DL.s n.ºs 74/71, de 17/03, 734/74, de 21/12, 420/75, de 9/08, 155/88, de 29/04 e Dec. – Reg. n.º 32/82, de 3/06.), até que o DL n.º 112/2001, de 6/04, procedeu a uma significativa reorganização do corpo de profissionais que desenvolvia funções inspectivas nas diferentes áreas da Administração Pública, a qual foi motivada pela necessidade de reservar a actividade inspectiva a “um agrupamento de pessoal especializado inserido numa carreira de regime especial” que tivesse identidade própria (Vd. o respectivo preâmbulo.). E nesse desiderato criou três novas carreiras – de inspector superior, inspector técnico e inspector adjunto - definiu as respectivas categorias e escalas salariais, os requisitos de ingresso, transferência e promoção e atribuiu um suplemento de 22,5% sobre a respectiva remuneração base, a abonar em 12 mensalidades, que relevava para efeitos da determinação da pensão de aposentação. E, no tocante à transição para as novas carreiras e ao momento em que a mesma produziria os seus efeitos, estabeleceu que “os funcionários dos serviços e organismos abrangidos pelo presente diploma, integrados em carreiras de inspecção, transitam para a carreira com iguais requisitos habilitacionais de ingresso” (n.º 1 do seu art.º 15.º) e que “a transição para as novas carreiras criadas pelo presente diploma, bem como o correspondente abono do suplemento de função inspectiva, produz efeitos reportados a 1 de Julho de 2000” (seu art.º 19.º). Prescreveu, por outro lado, que “a aplicação do disposto no presente diploma aos serviços e organismos a que se refere o n.º 1 do art. 2.º, faz-se em cada caso, mediante decreto regulamentar” a aprovar no prazo de 90 dias (n.ºs 1 e 2 do seu art.º 14.º, com sublinhado nosso). Todavia, a verdade é que, no tocante aos funcionários que exerciam funções inspectivas na Direcção Geral de Turismo (doravante DGT), a regulamentação referida no transcrito art.º 14.º nunca veio a ser publicada pelo que os mesmos nunca vieram a ser contemplados com os benefícios instituídos pelo citado DL 112/2001, designadamente os relacionados com a transição de carreiras e com a atribuição do referido suplemento. Situação essa cuja resolução a publicação do DL 46/2004, de 3/03, veio dificultar visto este ter cometido à Inspecção-Geral das Actividades Económicas (doravante IGAE) as atribuições até aí detidas pela DGT em matéria fiscalizadora o que veio a ter como consequência que os funcionários que lhe estavam afectos tivessem de transitar para o quadro daquele organismo. O que significa que a omissão dessa regulamentação determinou que os Recorrentes não transitassem de carreira nem beneficiassem do mencionado suplemento conforme estava previsto no DL 112/2001 o que, naturalmente, lhes trouxe prejuízos em termos profissionais e económicos. E foi essa omissão legislativa e os prejuízos dela decorrentes que os levou a intentar a presente acção onde alegaram que aquela omissão os tinha impedido de transitar para as novas carreiras, os tinha privado de receber os acréscimos remuneratórios que receberiam se o previsto decreto regulamentar tivesse sido publicado e – para aqueles que, entretanto, se aposentaram - que as pensões de aposentação fossem de montante inferior ao devido visto terem sido calculadas sem contar com tais acréscimos. Daí que tivessem pedido (1) a declaração de ilegalidade por omissão de um regulamento e a fixação de um prazo para os RR suprirem essa ilegalidade com a cominação de uma sanção pecuniária compulsória e (2) a condenação dos RR a ressarcirem-nos de todos prejuízos decorrentes da contestada omissão. Todavia, esse pedido só, em parte, mereceu provimento, visto o Acórdão recorrido ter entendido que a acção improcedia no tocante à condenação dos RR à publicação do reclamado decreto regulamentar, mas ter julgado a acção procedente no tocante à pretensão indemnizatória pelo que, nos termos do art. 45º, 1 do CPTA, fixou “o prazo de 20 dias para as partes acordarem no montante da indemnização devida.” Para decidir desse modo considerou que os RR se encontravam obrigados a publicar um decreto que regulamentasse o DL 112/2001 e que essa obrigação não foi cumprida, pelo que se verificava uma situação de ilegalidade por omissão de regulamento, e que por essa publicação o regime instituído pelo referido diploma era insusceptível de produzir efeitos relativamente aos Autores. Daí que, em função dessa ilegal omissão, os Autores tenham sido impedidos de transitar para as novas carreiras e de receber o suplemento de função inspectiva a que tinham direito. Contudo - acrescentou - neste momento, não fazia sentido condenar os RR a publicarem o Decreto regulamentar em falta, uma vez que a alteração do quadro legislativo tinha feito desaparecer a utilidade e a necessidade dessa publicação e isto porque, por força do DL 46/2004, a DGT tinha perdido as suas competências em matéria inspectiva e tal determinava, por si só, a desnecessidade do referido decreto quer para as situações actuais quer para as situações futuras. “Podemos, pois, concluir – escreveu-se no Acórdão recorrido - que as situações do presente e do futuro não carecem de qualquer regulamentação. Perante o bloco de legalidade actualmente em vigor não há necessidade de regulamentar as carreiras inspectivas (inexistentes) da Direcção Geral de Turismo. Impõe-se, assim, a improcedência do pedido quanto à verificação da situação de ilegalidade de emissão do regulamento para situações actuais e futuras, por falta do requisito acima apontado (existência de acto legislativo – ainda - carente de regulamentação).” Todavia - continuou - as situações passadas careciam de solução “dado que as mesmas foram vividas à sombra de um quadro legal, efectivamente carente de regulamentação. As situações passadas – como reconhece o Ministério da Economia na sua contestação e como é de resto óbvio pois nunca foram regulamentadas – estão ainda em desconformidade com a ordem jurídica. Contudo, para estas situações passadas, coloca-se uma outra questão, qual seja a de saber se é possível juridicamente emitir um regulamento cujo âmbito de aplicação sejam situações todas elas já concretizadas (e por isso sem abstracção) num universo de pessoas todas elas já identificadas (e por isso sem generalidade). Dito de outro modo, se é possível emitir um regulamento que não seja nem geral nem abstracto. E a resposta parece ser intuitivamente negativa, sob pena de sermos forçados a admitir a existência de um regulamento sem “normas”, o que seria uma contradição nos termos. ……. Deste modo, e concluindo, não há qualquer situação de facto que ainda possa ser objecto de regulação através de normas regulamentares, uma vez que a situação actual e futura já não carece de qualquer regulamentação e a situação passada não é susceptível de ser regulada através de “normas gerais e abstractas”. No entanto - finalizou - a ilegalidade decorrente da omissão de um regulamento fazia nascer na esfera jurídica dos Autores o direito ao ressarcimento dos danos causados pela actuação ilegítima da Administração o qual “compreendia dois tipos de danos: (1) danos emergentes da inexecução; (2) danos emergentes da actuação ilícita.” E, daí, que, muito embora julgasse improcedente o pedido de condenação à publicação de um decreto regulamentar, tivesse fixado o prazo de 20 dias para que as partes acordassem no montante da indemnização devida relativamente às situações passadas. É este julgamento o objecto dos presentes recursos onde, pelas razões neles sumariadas, se requer a sua revogação e a prolação de nova decisão que condene os RR a publicar o decreto regulamentar em falta. Vejamos se litigam com razão. 2. Os Recorrentes sustentam - e aí reside o cerne da sua argumentação – que, em termos de carreira, de suplemento e de repercussão nas pensão de aposentação, os benefícios emergentes do DL 12/2001 estavam por concretizar e que essa concretização dependia da publicação do decreto regulamentar nele previsto. Esta publicação era, assim, imprescindível para a reposição da legalidade uma vez que só ela possibilitaria a transição de carreiras, o acréscimo dos seus termos remuneratórios e, para aqueles que entretanto se aposentaram, a percepção da pensão devida. Mas não têm razão. Com efeito, e muito embora o Acórdão recorrido tenha declarado que a omissão da publicação de acto normativo que regulamentasse a aplicação do DL 112/2001 era ilegal, certo é que a reposição da legalidade não passa pela condenação dos RR à sua publicação, uma vez que a declaração de ilegalidade por omissão de normas e a consequente condenação à publicação do acto legislativo devido só pode ter lugar quando “seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação” (parte final do art.º 77.º do CPTA). Ora, in casu, inexiste lei cuja execução careça de ser regulamentada uma vez que a entrada em vigor do DL 46/2004 - que determinou que as atribuições detidas pela DGT em matéria de fiscalização fossem cometidas à IGAE e que o pessoal afecto a essas funções naquela Direcção Geral transitasse para este último organismo - significou o esvaziamento das atribuições da DGT naquela matéria e o desaparecimento do correspondente quadro de pessoal. E as assim é, como é, a publicação do acto normativo previsto do DL 112/2001 perdeu utilidade e razão de ser visto que, atento aquele esvaziamento, o mesmo não só se destinaria a regulamentar uma realidade desaparecida como também não teria destinatários presentes nem futuros. Ou seja, o pretendido decreto regulamentar iria, apenas, contemplar os casos concretos dos Recorrentes. Sendo assim, e sendo que a carência de regulamentação que justifica uma declaração de ilegalidade por omissão se reporta a normas (art.º77.º do CPTA) e sendo que estas dispõem para o futuro, só podendo regular relações jurídicas passadas quando for esse o desejo expresso do legislador (vd. art.º 12.º do CC), a condenação dos RR à publicação do pretendido acto normativo só poderia ocorrer se a mesma, para além de imprescindível, fosse legal. Ora - como resulta do que fica dito, seguindo-se, de resto, o raciocínio desenvolvido no Aresto sob censura – a publicação desse decreto regulamentar não tem respaldo legal na medida em que a legalidade desse acto normativo dependeria da possibilidade do mesmo regular situações de carácter abstracto e abranger um universo de pessoas não concretizadas visto, como vem sendo dito, os actos normativos se caracterizarem pela sua generalidade e abstracção. Abstracção e generalidade que, no caso, não existem uma vez que – repete-se - os únicos destinatários do desejado diploma seriam, unicamente, os Recorrentes e a situação jurídica por ele atingida só poderia ser a que se encontra desenhada nos autos e que só a eles respeita. Ou seja, o pretendido acto normativo dirigir-se-ia, necessariamente, a um universo concreto de funcionários e regularia unicamente a sua situação, aí esgotando todas as suas potencialidades. Ora, a publicação de um acto normativo com estas características é juridicamente impossível. É certo que a Administração poderia regular retroactivamente as situações que os Recorrentes querem ver reguladas e fazê-lo através de decreto mas essa regulamentação, reportando-se apenas ao passado e a pessoas e situações concretamente definidas, não teria a natureza normativa. E, portanto, e em qualquer caso, a situação dos Recorrentes nunca poderia ser resolvida da forma que os mesmos reclamam – vd. Acórdão de 30/04/2008 (rec. 897/07). É, pois, como se decidiu, improcedente a pretensão de obter a condenação dos RR à publicação de decreto que regulamente o DL 112/2001. 3. Os Recorrentes, porém, não se conformam com este entendimento e justificam o seu inconformismo com o facto da não publicação do pretendido decreto determinar a impossibilidade dos mesmos acederem aos benefícios instituídos pelo DL 112/2001, designadamente em termos de carreira, do suplemento inspectivo e da respectiva repercussão em termos de aposentação. E, exemplificando a actualidade da sua alegação, alegam que aqueles que se aposentaram no período que decorreu entre as entradas em vigor dos DL.s n.º 112/2001 e n.º 46/2004, ficaram com pensões de valor inferior ao devido por o seu cálculo ter sido feito com base num vencimento inferior ao que lhes deveria ter servido de base se tivesse sido publicada a pretendida regulamentação. Daí que afirmem, que “tendo sido lesados no cálculo da pensão de aposentação, os ora Recorrentes carregarão consigo essa lesão enquanto forem credores de pensão de aposentação”. Ou seja, os Recorrentes consideram que a publicação do decreto regulamentar em falta é instrumento indispensável à reposição da legalidade visto que só com ele se poderá fazer a recomposição das suas carreiras e a consequente reposição dos seus direitos remuneratórios. Mas, como se verá, não têm razão. 4. O Acórdão recorrido já afirmou – decisão que por falta de impugnação está consolidada - que se verificava uma situação de ilegalidade em resultado da não publicação do mencionado decreto regulamentar e que essa omissão legislativa conjuntamente com a impossibilidade da sua publicação determinou a ocorrência de prejuízos que importava ressarcir. E tanto assim é que fixou prazo para as partes acordarem no montante indemnizatório devido. Estando, assim, assente que ocorre uma situação de ilegalidade e que os Recorrentes têm direito a serem ressarcidos dos danos dela decorrentes a questão que se coloca é, apenas e tão só, a de saber de que forma é que esse ressarcimento deve ser feito e por que trâmites terá de passar. Ou seja, e dito de modo diferente, o que está em causa é saber qual o instrumento que deve ser utilizado para alcançar essa finalidade. Ora, contrariamente ao que sustentam os Recorrentes, esse instrumento não tem de ser o pretendido decreto regulamentar visto, por um lado, essa publicação ser juridicamente impossível e, por outro lado, o mesmo poder fazer-se sem necessidade dessa publicação. Com efeito, tal como se decidiu no Acórdão recorrido, esse ressarcimento poderá alcançar-se em execução de sentença através do mecanismo previsto no art.º 45.º do CPTA. São, pois, improcedentes todas as conclusões dos diversos recursos Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a douta decisão recorrida. Custas pelos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 8 unidades de conta. Lisboa, 7 de Maio de 2008. – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira – Rosendo Dias José (com a declaração junta) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bento São Pedro – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Edmundo António Vasco Moscoso – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho – Jorge Artur Madeira dos Santos. Declaração de voto Concordo que não há lugar a condenar na emissão do regulamento omitido pelas razões do acórdão. Também concordo que se reconheça a existência de ilegalidade na omissão constatada. Sendo assim devem retirar-se as consequências da omissão ilegal conferindo numa tutela eficaz. Para tanto considero indispensável que se condene a Administração a emitir as normas procedimentais indispensáveis à prática dos actos que teriam lugar caso o regulamento tivesse sido emitido em tempo. Na opção que fez vencimento apenas a indemnização por impossibilidade de cumprimento terá lugar. Ora, não há impossibilidade absoluta que não pudesse ser ultrapassada pela emissão das normas, digamos intra-procedimentais, a que aludi. Ou seja, considero que pode resultar um déficit de tutela dos impugnantes da posição adoptada pelo Acórdão. Lx. 2008.05.07 Rosendo Dias José

Sumário

I- A publicação de um acto normativo destinado a executar um decreto-lei só pode ter lugar se a mesma tiver utilidade e razão de ser.

II- E tal não acontece se, por força de alteração legislativa entretanto ocorrida, aquele acto normativo não tiver destinatários e se, por isso, o mesmo não se destinar a regular situações actuais ou futuras.

III- Deste modo, para que se declare a existência de situações de ilegalidade por omissão de normas regulamentares é necessário que o acto legislativo continue a necessitar de regulação através de actos normativos.

III- A impossibilidade de emitir normas regulamentares por força da alteração do quadro legal aplicável, implica a improcedência do pedido devendo o Tribunal, nos termos do art. 45º do CPTA, convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA:

A…,

B…,

C…,

D…,

…,

…

E… e

F…

Intentaram, neste Supremo Tribunal, a presente a acção administrativa especial contra o Governo, o Ministério da Economia e o Ministério das Finanças pedindo:

a) a declaração de ilegalidade consubstanciada na omissão da aprovação do Decreto Regulamentar a que se refere o art. 14.º do Dec. Lei 112/2001, no que respeita ao pessoal provido na carreira de Inspector Técnico da Direcção Geral de Turismo e, em consequência, fixar ao primeiro réu um prazo não inferior a seis meses a fim de suprir essa omissão, sob pena de pagar sanção pecuniária compulsória em montante a definir, por cada dia de atraso no cumprimento do prazo.

b) a declaração de que os segundo a terceiro autores são credores do segundo réu por responsabilidade civil decorrente do não pagamento das retribuições inerentes às novas categorias e ao suplemento de função inspectiva desde as que se venceram em 1/07/2000 até às que se vençam na data de efectivo pagamento, e no caso dos sétimo a décimo terceiro autores até às datas das aposentações respectivas, sendo condenado no pagamento dos juros de mora, à taxa legal, desde essas datas até à de integral e efectivo pagamento a liquidar em execução de sentença, ou caso não se verifiquem os pressupostos de responsabilidade civil, ser o segundo réu declarado devedor dos segundo a décimo terceiro autores a título de enriquecimento sem causa, sendo condenado a devolver-lhes o montante do seu enriquecimento, aferido pela diferença entre o que lhes deveria ter sido pago, a título de retribuição e suplemento de função inspectiva, desde 1 de Julho de 2000 até à data de efectivo pagamento, e no caso dos sétimo a décimo terceiro autores até às datas das aposentações respectivas, pela aplicação dos índices de preços ao consumidor desde aquela data até à de integral pagamento em execução de sentença.

c) a declaração de que o terceiro réu é “devedor dos sétimo a décimo terceiro autores, por responsabilidade civil decorrente do não pagamento das pensão de aposentação recalculada de acordo com as novas retribuições e suplemento de função inspectiva desde as datas de aposentação até à data de efectivo pagamento, sendo condenado a pagar-lhes juros de mora à taxa legal desde essas datas até à de integral e efectivo pagamento, a liquidar em execução de sentença ou, caso se entenda não se verificarem os pressupostos de responsabilidade civil, ser o terceiro réu declarado devedor dos sétimo ao décimo terceiro autores a título de enriquecimento sem causa, ser este condenado a devolver-lhes o montante do seu enriquecimento, aferido pela diferença entre o que lhes deveria ter sido pago, a título de pensão de reforma desde a data de efectivo pagamento, pela aplicação dos índices de preços ao consumidor desde aquela data e a de integral pagamento a liquidar em execução de sentença.”

Por Acórdão de 3/10/2006 foi julgado improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de um regulamento e considerado que os Autores tinham direito a serem indemnizados pelo que foi fixado, nos termos do art.º 45/1 do CPTA, o prazo de 20 dias para as partes acordarem no montante da indemnização devida.

Inconformados com esta decisão os Autores, com excepção …, interpuseram recurso para este Tribunal Pleno.

Os Recorrentes A…, B…, C…, D…, …, …, …, … e E… remataram as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

A) Os ora Recorrentes pediram que fosse declarada a ilegalidade consistente na omissão de aprovação do decreto regulamentar a que se refere o artigo 14.º do DL 112/2001, de 6/04, no que respeita ao pessoal provido na carreira de Inspector Técnico da Direcção Geral de Turismo (DGT);

B) Tal pedido foi indeferido, pelo Douto Tribunal a quo com fundamento na suposta inexistência de necessidade de regulamentação, dada a posterior entrada em vigor dos Decretos-lei n.ºs 8/2004, de 7 de Janeiro e 46/2004, de 3 de Março;

C) Com o devido respeito, o Douto Tribunal desaplicou o disposto no art.º 14.º do DL n.º 112/2001, de 6/04, e aplicou incorrectamente o disposto nos artigos 45.º do Decreto-lei n.º 292/98, de 19/09, bem como os Decretos-lei n.ºs 8/2004, de 7/01, e 46/2004, de 3/03, assim violando a lei;

D) De facto o art.º 45.º do DL 292/98, de 18/09, determinava que, n.º 1, “o pessoal anteriormente pertencente à carreira de inspector técnico é transferido para a Inspecção-geral das Actividades Económicas, nos termos que vierem a ser fixados no diploma que aprovar a lei orgânica daquele organismo", estabelecendo o seu n.º 2 que "o pessoal da DGT afecto à carreira de inspector técnico manter-se-á no quadro da DGT, enquanto não for transferido para a Inspecção Geral das Actividades Económicas, nos termos previstos no número anterior" ;

E) Ora, quer o DL 8/2004, de 7/01, quer o DL 46/2004, de 3/03, são omissos quanto aos termos da "transferência" de tais funcionários de um serviço para outro pelo que a sua mudança física em 1 de Março de 2004 para a Inspecção Geral das Actividades Económicas não supre a omissão legislativa que decorre dos diplomas em causa quanto aos termos da sua transição;

F) E nem se diga que o art.º 35.° do DL 46/2004, de 3/03, subordinado à epígrafe "transferência de competências" constitui o arrimo de tais “termos ". É que não se podem confundir competências, isto é, o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas, com actos (administrativos) de modificação da relação jurídica de emprego;

G) Da transferência de uma determinada competência legal não se extraem ipso facto os “termos" em que se modifica o provimento dos funcionários ou agentes administrativos providos nos quadros do serviço que a executava para o serviço que a passa a executar;

H) Pelo que os direitos, em termos de carreira, de retribuição, de suplemento e as respectivas repercussões em termos de aposentação, emergentes do DL 112/2001, de 6/04, no que respeita aos Recorrentes A…, B…, C…, D…, … e, em geral, todos os restantes colegas que se mantêm no activo, estão, desde 1 de Julho de 2000 por reconhecer e por efectivar por carência de aprovação do referido decreto regulamentar. Estão, não só os vencidos até agora, como os que se vençam no futuro;

I) O Decreto-lei n.º 112/2001, de 6/04, veio consagrar três carreiras de inspecção, com as respectivas categorias e índices salariais, os termos do provimento nas categorias respectivas, da transição das carreiras existentes para as novas carreiras, bem como a consagração de um suplemento remuneratório no montante correspondente a 22,5% da remuneração base a abonar em doze mensalidades e a contar para a determinação da pensão de aposentação;

J) E o seu artigo 14.°, n.º 1, determinou que, a aplicação se fizesse "em cada caso", mediante decreto regulamentar a publicar no prazo de noventa dias (n.º 2);

K) E o artigo 19.° determinou que a aplicação do diploma retroagisse a 1 de Julho de 2000;

L) Constituindo o decreto regulamentar em causa a condição suspensiva para a aplicação dos direitos emergentes do Decreto Lei n.° 112/2000, com efeitos a 1 de Julho de 2000;

M) Ora, os Recorrentes, …, …, … e E…, APOSENTARAM-SE, respectivamente, em 28/02/2004, 31/03/2003, 31/05/2003 e 31/05/2003;

N) Aposentaram-se, pois, sem que tivesse sido publicado o decreto regulamentar exigido pelo art.º 14.°, n.º 1, do DL 112/2001, isto é, sem que tivesse transitado para as categorias da nova carreira de inspecção criada por aquele, sem que tivessem recebido os acréscimos salariais inerentes a essa transição, e sem que lhes tivesse sido pago o suplemento a que se refere o art.º 12.º do mesmo diploma o qual, nos termos do n.º 3, relevava para efeitos de pensão de aposentação;

O) Destarte, a sua pensão de aposentação foi calculada de acordo com a categoria e carreira aonde se encontravam - isto é, sem se considerar qualquer transição - pelo montante que correspondia àquela – inferior ao que resultaria desta - e sem consideração do suplemento de acção inspectiva;

P) A falta de aprovação do decreto regulamentar, condição suspensiva de eficácia das normas legais resultantes do Decreto-lei n.º 112/2001, afectou, concretamente, os Recorrentes quer por não haverem integrado as novas carreiras quer por não haverem percebido as remunerações em consonância com o novo posicionamento. Tais efeitos são efeitos passados;

Q) Porém, a falta de publicação do decreto regulamentar prejudica e prejudicará os Recorrentes no futuro. De facto, os Recorrentes viram a sua pensão de aposentação calculada nos termos da situação em que, de facto, se encontravam. Tal cálculo operou não só para a fixação da pensão de aposentação que seria devida então, como condicionou a sua evolução;

R) Tal situação, quer a presente, quer a futura, carece de acto que determine a sua aplicação já que, só com a publicação do decreto regulamentar se introduzirá na ordem jurídica a CONDIÇÃO SUSPENSIVA que determinará que o DL n.º 112/2001, produza efeitos relativamente aos mesmos;

S) Efeitos aos quais não obstará o disposto no art.º 43.°, n.º 1, al.ª a) do Estatuto da Aposentação, porquanto a publicação do decreto regulamentar em apreço constitui o elemento PROPULSIVO da entrada em vigor do Decreto Lei n.º 112/2001, COM EFEITOS A RETROAGIR A 1 DE JUNHO DE 2000;

T) Se o decreto regulamentar vier a ser publicado, como defendem os ora Recorrentes, ao colocar em vigor o Decreto Lei n.º 112/2001, vai fazê-lo com efeitos a 1 de Junho de 2000 - logo, VAI COLOCÁ-LO EM VIGOR À DATA EM QUE OS ORA RECORRENTES SE APOSENTARAM, cumprindo assim o pressuposto "lei em vigor...à data em que se profira despacho a reconhecer o direito a aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade”;

U) Assim, o douto acórdão recorrido violou os preceitos indicados na alínea C) das presentes conclusões;

V) Acresce ainda que, a entender-se que os Decretos-lei n.ºs 8/2004, de 7/01, e 46/2004, de 3/03, tornaram desnecessária a publicação do decreto regulamentar, como o fez o Tribunal, teríamos que tais diplomas teriam afectado o estatuto jurídico dos funcionários que aguardavam a publicação do decreto regulamentar, introduzindo uma alteração ao mesmo, sem que a mesma tivesse sido objecto de pronúncia prévia por parte das associações sindicais pertinentes, em violação do disposto no artigo 56.°, n.ºs 1 e 2, alínea a) da CRP;

W) Pelo que os diplomas em causa, interpretados nestes termos, violariam os referidos preceitos constitucionais e, consequentemente, teriam que ser desaplicados;

X) O legislador, no art.º 14.° do DL 112/2001, de 6/04, crismou como decreto regulamentar o acto cuja aprovação determinaria a sua aplicação em cada caso, com efeitos a 1 de Julho de 2000;

Y) E, na sequência disso, foram publicados vários decretos regulamentares para vários serviços públicos nos quais os respectivos destinatários eram identificáveis;

Z) Pelo que, quer o decreto regulamentar a que se refere o artigo 14.° constitua, substancialmente, um acto normativo, quer constitua um acto administrativo plural, tal não obsta à procedência do pedido;

AA) Não só porque a sua aprovação constitui a condição suspensiva de aplicação de um regime jurídico claro, já definido, como porque o artigo 46.° do CPTA admite a condenação na prolação de acto administrativo ou normativo indevidamente omitido;

BB) E porque o próprio artigo 14.°, n.º 2, do Decreto Lei n.º 112/2001, de 6/04, estabeleceu o prazo de noventa dias a contar da sua publicação para a prolação de tal acto prazo que, por estar desde há muito passado aquando da data da entrada da presente acção, já constituía a Administração em dever legal de decidir;

CC) Pelo que, ao decidir como decidiu, violou o douto acórdão o disposto no artigo 46.°, n.º 1, do CPTA;

O Recorrente … formulou as seguintes conclusões:

1. O ora Recorrente requereu a declaração de ilegalidade resultante da omissão de aprovação do decreto regulamentar a que alude o art. 142 do DL 112/2001, de 06.04, no que diz respeito ao pessoal provido na carreira de Inspector Técnico da Direcção Geral do Turismo;

2. No acórdão recorrido, entendeu-se ser de aplicar o disposto no art. 45., n.º 1, do CPTA, absolvendo-se os rr. do pedido, por se ter concluído ser impossível, em termos absolutos, a regulamentação do citado DL 112/2001, de 06.04, face às consequências da entrada em vigor do DL 8/2004, de 07.01, e do DL 46/2004, de 03.03;

3. Ao fazê-lo, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 45.º, n.º 1, do CPTA, por não se verificarem os requisitos de que o legislador fez depender a sua aplicação, no art. 46.º também do CPTA e, finalmente, no art.º 14.º do DL 112/2001, de 06.04.

4. Desde logo, porque o DL 112/2001, de 06.04, que criou três carreiras de inspecção, as respectivas categorias e índices salariais, as condições de provimento naquelas e as de transição para as novas carreiras, introduziu ainda um suplemento remuneratório de 22,5% a abonar em doze mensalidades e a contar para a determinação do valor da pensão de aposentação;

5. Nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 14.º daquele diploma, a aplicação do mesmo seria efectuada mediante publicação de decreto regulamentar no prazo de 90 dias;

6. Também nos termos do art. 19.º daquele diploma, a sua aplicação retroagiria a 01 de Julho de 2000;

7. O Autor, ora recte., aposentou-se em 30.06.2003, ou seja, numa altura em que ainda não fora publicado o decreto regulamentar exigido pelo DL 112/2001, de 06.04;

8. Por esse motivo, e porque na presente data continua por publicar o referido decreto regulamentar, o a., ora recte., não transitou para a nova carreira criada pelo DL 112/2001, de 06.04, não recebeu o acréscimo salarial e o suplemento remuneratório correspondente, e não recebe a sua aposentação recalculada, como deveria suceder;

9. O que é o mesmo que dizer, que o Autor, ora recte., sofreu já danos, liquidados nos autos a fls. ..., e continuará, no futuro, a sofrê-los, por falta de actualização da sua pensão nos termos previstos no DL 112/2001, de 06.04;

10. Foi o próprio legislador quem entendeu que a aplicação, a cada caso, do DL 112/2001, de 06.04, deveria ser feito mediante publicação de decreto regulamentar, sendo que muitos decretos regulamentares foram publicados para vários serviços inspectivos da Administração Pública e, portanto, beneficiando destinatários concretos, identificados ou identificáveis, sendo que, seja um mero acto administrativo plural ou uma norma, o pedido poderia sempre ter sido julgado procedente, inclusive do ponto de vista processual (cfr. art. 46.º do CPTA, acima citado);

11. O Autor, ora recte., requereu, não só a referida declaração de ilegalidade consubstanciada na omissão da aprovação de decreto regulamentar aludido no art. 142 do DL 112/2001, de 06.04, e, em consequência, a fixação ao 1.º r. do prazo de seis meses para suprir tal omissão, sob pena de pagar sanção pecuniária compulsória, como também a condenação dos 2.º e 3.º rr. no pagamento de uma quantia - como atrás se disse, já liquidada -, em consequência da omissão ilegal da Administração;

12. Deve entender-se que o n.º 1 do art. 45.º do CPTA refere-se apenas às situações em que a Administração é demandada com vista à realização de uma prestação de facto ou de coisa (ou de a execução da sentença anulatória vir a implicar uma prestação dessas), sendo certo que o pedido de pagamento das quantias liquidadas pelo Autor, ora recte., não está sequer abrangido pelo preceito acima mencionado;

13. E isto porque em relação aos pedidos de condenação no pagamento de uma determinada quantia nunca existe, face à natureza do próprio pedido, a impossibilidade absoluta prevista no art. 45.º, n.º 1, do CPTA, pelo que, tendo o Autor provado o seu direito, como provou, a Administração tem o dever de satisfazer a pretensão formulada.

14. O que significa, portanto, e concluindo, que tendo o Tribunal a quo reconhecido a razão do a., ora recte., e não se estando perante uma situação de impossibilidade ou excepcional prejuízo público, deveria o mesmo ter aplicado o art. 44.º do CPTA (e não, como erradamente fez, o art. 45.º do mesmo diploma), condenando os rr. nos termos peticionados, ainda que apenas parcialmente (caso não considerasse ser de publicar o decreto regulamentar), e assegurando-se de que os mesmos iriam cumprir o acórdão.

Os Recorrentes … e Faro e F… remataram as suas alegações do seguinte modo:

a) A transição dos ora Recorrentes para os escalões da carreira inspectiva criados pelo Decreto – Lei n.° 112/2001 e a incorporação na sua remuneração base do suplemento de 22,5% da função inspectiva - desde que retroagidas a Julho de 2001 e complementadas com a recomposição, em função disso, das respectivas folhas salariais até à data da respectiva aposentação bem como com o cálculo da pensão aposentatória com base (também) nos valores daquele suplemento -, permitiria refazer a ordem jurídica, no que a eles respeita, em total conformidade com o Direito.

b) Pois ser-lhe-iam pagas, em relação ao passado, as verbas correspondentes às diferenças entre as remunerações e pensões recebidas e aquelas a que tinham direito - se o decreto regulamentar tivesse sobrevindo e dado lugar à transição e ao abono do suplemento devidos - e ser-lhe-ia paga, para o futuro, a pensão de aposentação calculada com base nos acréscimos daí resultantes;

c) Tudo isso (ao contrário do que se sugere no acórdão recorrido) corresponde, é certo, a situações passadas, mas a sua regulação hoje em dia - a começar pela emissão do decreto regulamentar em falta - desde que com efeitos retroagidos a 1 de Julho de 2000 (previstos na lei), permitiria conformar legalmente, no passado, no presente e para o futuro, como se faz mister, todos os direitos que o Decreto-Lei n.° 112/2001 conferiu aos ora Recorrentes;

d) Quanto ao facto de supostamente não poder regular-se através de normas gerais e abstractas uma situação passada, relativa a casos concretos e a pessoas determinadas - sob pena de estarmos a admitir contraditoriamente a existência de um regulamento sem normas - replica-se que o dever de emissão, hoje, em execução de sentença do decreto regulamentar ilegalmente omitido, afere-se em função da natureza, conteúdo e destinatários que ele teria se tivesse sido emitido no prazo de 90 dias legalmente estabelecido no art. 14°/2 do Decreto-Lei n.° 112/2001 - numa altura, portanto, em que a Direcção Geral de Turismo ainda integrava uma carreira inspectiva (só extinta em Janeiro ou Março de 2004) e em cujos lugares estavam providos os ora Recorrentes;

e) Reportada a norma regulamentar ilegalmente omitida (como o impõe o art. 173° do CPTA) ao tempo em que legalmente deveria ter sido produzida - e em que o regime aplicável à carreira inspectiva da DGT tinha como destinatários não apenas aqueles funcionários que então a integravam mas todos os que no futuro viessem a integrá-la - não haveria já qualquer situação de impossibilidade absoluta de emissão dessa norma de projecção dos seus efeitos sobre as situações que então caberiam no âmbito da respectiva previsão;

f) É que nesse caso, a natureza, efeitos e âmbito de aplicação da norma ou disposição emitida tem o seu fundamento atípico no dever legal de executar para o passado (e para as projecções deste no futuro) uma sentença que reconheceu ter a mesma sido ilegalmente omitida, enquanto que o fundamento típica da prolação de uma norma regulamentar reside, antes, na sua função normalizada de dar execução geral e abstracta a uma lei carecida de densificação ou pormenorização.

g) Assim, com a emissão actual do decreto-regulamentar omitido necessário, julga-se, para habilitar a Administração a praticar actos (plurais ou individuais e concretos) de transição de carreira e de incorporação do suplemento da função de inspecção nos casos então abrangidos pelo Decreto-Lei n.° 112/2001 por-se-iam em conformidade com o Direito as situações passadas, presentes e futuras dos ora Recorrentes (ou, se se preferir, a sua situação passada e a projecção desta no presente e no futuro);

h) o que não acontece com o Acórdão recorrido;

i) é que não apenas ficam aí sem regulação jurídica abstracta ou concreta as situações presentes e futuras (ou as projecções presente e futuras da situação passada), como fica por definir, também, a própria situação passada quanto aos critérios de determinação das verbas remuneratórias e aposentatórias devidas aos ora Recorrentes.

O Sr. Ministro das Finanças formulou as seguintes conclusões:

A) Os AA não têm razão ou motivo para impugnar o acórdão notificado, muito menos na parte em que o fazem. Contrariamente ao disposto no n.° 1 do art.º 77.º do CPTA e Jurisprudência recente, expressamente referida no acórdão recorrido, qualquer acto legislativo a publicar agora não teria a abstracção e generalidade requerida.

B) Sendo que a exequibilidade constante da parte final do n.° 1 do arte 77 do CPTA, se traduz no preenchimento de condição ou condições sem as quais a regra jurídica não pode ser aplicada, não vemos razão de não poder ser aceite como condição "a falta de formação de vontade sobre o acto legislativo a publicar ".

O Sr. Primeiro-Ministro concluiu assim as suas contra alegações:

I. Um acto destinado a regularizar situações passadas, que individualize ou permite individualizar os seus destinatários e não tem vocação de aplicação sucessiva, não tem a natureza de regulamento administrativo.

II. O decreto regulamentar previsto no artigo 14° do Decreto-Lei n.° 112/2001 (no que diz respeito à Direcção-Geral de Turismo) já não pode ser hoje emitido para regularizar as situações entretanto ocorridas, porque por natureza, já não é possível emitir um regulamento administrativo.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO:

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

a) O primeiro a sexto autores encontram-se todos providos em lugares da carreira de Inspector Técnico de Turismo da Direcção Geral de Turismo;

b) Os sétimo a décimo terceiro autores encontram-se aposentados, estando à data das respectivas aposentações, providos em lugares da carreira de Inspector Técnico de Turismo da Direcção Geral de Turismo;

c) Todos os autores encontravam-se providos em lugares da mesma carreira em 1 de Julho de 2000;

d) os serviços de Inspecção da Direcção Geral de Turismo foram organizados pelo Dec. Lei 74/71, de 17/03, sendo suas atribuições as seguintes (artigo 2.º, n.º 1):

- fiscalizar, para prevenção e repressão das respectivas infracções, o cumprimento das normas legais que regulam o exercício das actividades e profissões turísticas, designadamente a exploração dos estabelecimentos hoteleiros e similares, de ou sem interesse público, das agências de viagens, dos parques de campismo, públicos ou privativos, e de outros meios complementares de alojamento, a prática de campismo fora de parques e a actividade do pessoal de informação turística;

- prestar aos restantes serviços da Direcção Geral de Turismo e ao Fundo de Turismo a colaboração que, em matéria de inspecção e fiscalização, lhes for solicitada;

- desempenhar as demais funções de inspecção e fiscalização cometidas por disposição regulamentar especial;

e) Incumbia ainda aos Serviços de Fiscalização, nos termos do art. 3º do referido diploma, o seguinte:

- inspeccionar todos os locais onde se exercessem quaisquer actividades ou profissões sujeitas à sua fiscalização;

- verificar, para efeitos da atribuição do estatuto de utilidade pública turística, o estado de conservação das instalações e o nível dos serviços dos estabelecimentos declarados de utilidade turística, e bem assim a observância de quaisquer condicionamentos estabelecidos no respectivo despacho de concessão;

- receber as reclamações apresentadas e averiguar do seu fundamento;

- proceder à instrução de processos relativos a infracções cujo conhecimento fosse da competência da então Secretaria de Estado da Informação e Turismo, pela Direcção – Geral de Turismo;

f) Para realizar as atribuições acima enumeradas, o diploma em causa, nos seus artigos 16.º e 17.º contemplava um conjunto de direitos, designadamente do inspector-chefe, inspectores, sub-inspectores e agentes dos Serviços de Inspecção, dos quais se destacam os de entrada e permanência, pelo tempo necessário ao exercício das suas funções, em quaisquer locais sujeitos a fiscalização e a qualquer hora do dia ou da noite, o de exigirem documentação e quaisquer registos, livros de escrituração comercial e outros elementos;

g) Estabelecendo o art.º 6.º do mesmo diploma que o serviço de fiscalização era de carácter permanente e a competência dos respectivos funcionários, para efeitos de tomar conhecimento de qualquer infracção ou reclamação ou para a prática de actos urgentes, não limitada territorialmente, para além de considerar urgentes os actos que tivessem em vista obstar à consumação da infracção ou que visassem a recolha de prova que de outro modo se perdesse, se tornasse contingente ou particularmente difícil;

h) Mais previam os artigos 21.º a 27.º do mesmo diploma que os Serviços de Inspecção eram dirigidos por um Inspector – Chefe subordinado ao Director Geral de Turismo, coadjuvado por inspectores, sob cuja hierarquia estavam sub-inspectores e agentes, prevendo ainda o respectivo conteúdo funcional;

i) O Dec. Lei 734/74, de 21/12, veio, no seu art. 4º, n.º 3, dispor que o pessoal do Serviço de Inspecção da Direcção Geral do Turismo, constava de quadro anexo, no qual se previram um lugar de inspector e três lugares de sub-inspectores;

j) Por seu turno, o Dec. Lei n.º 420/75, de 9/08, veio aprovar o quadro único permanente da Direcção Geral de Turismo, prevendo-se um lugar de Inspector, três lugares de sub-inspectores e trinta e um lugares de inspectores técnicos;

k) Em 1982, o Dec. Regulamentar n.º 32/82, de 3/06, aprovou um novo quadro de pessoal, prevendo-se nove lugares de inspector técnico de 2ª classe, vinte e sete lugares de inspectores técnicos de 1ª classe e nove lugares de inspector técnico principal;

l) Sendo que, nos termos do art. 25.º, n.º 4, deste regulamento, os inspectores técnicos de 2.ª classe não habilitados com licenciatura transitaram para a carreira de inspector técnico;

m) O Dec. Lei 155/88, de 29/04 aprovou nova orgânica da Direcção Geral do Turismo, revogando designadamente, o Dec. Lei 734/74, de 21/12 e o Dec. Regulamentar n.º 32/82, de 3/06 (art. 64º);

n) O art.º 47.º do mesmo diploma reestruturou a carreira de inspector técnico, dotando-a de seis categorias a saber, de técnico de 2ª classe (nove lugares), técnico de 1ª classe (doze lugares), técnico principal (nove lugares), técnico especialista (três lugares) técnico especialista de 1ª classe (um lugar) técnico especialista principal (um lugar);

o) Em 6 de Abril de 2001, foi publicado o Dec. Lei 112/2001, que estabeleceu o enquadramento e definiu a estrutura das carreiras de inspecção da administração pública;

p) Os art.ºs 15º e 16º deste diploma prevêem regras de transição para as novas carreiras, dispondo o art.º 12º que o pessoal abrangido pelo mesmo tem direito a um suplemento de função inspectiva, para compensação dos ónus específicos inerentes ao seu cargo (n.º 1); que tal suplemento é fixado no montante de 22,5% da respectiva remuneração base (n.º 2), sendo abonado em doze mensalidades, relevando para efeitos de aposentação, sendo considerado no cálculo da pensão pela forma prevista na alínea b) do n.º 1 do art. 47º do Estatuto da Aposentação (n.º 3);

q) Nos termos do disposto no art. 14º do mesmo diploma, a respectiva aplicação faz-se mediante decreto regulamentar (n.º 1) a aprovar no prazo de 90 dias (n.º 2).

r) Sendo que, segundo o prescrito no art. 19º do mesmo diploma, a transição para as novas carreiras criadas pelo novo diploma, bem como o correspondente abono de suplemento de função inspectiva produzem efeitos reportados a 1 de Julho de 2000.

s) Porém, até à presente data, o decreto regulamentar a que se refere o art. 14º do Dec. Lei 112/2001, não foi publicado.

t) Consequentemente, os autores ainda não transitaram para as novas categorias criadas pelo referido diploma, nem receberam o suplemento de função inspectiva;

u) Os primeiro a sexto autores encontram-se actualmente providos em lugares da carreira de Inspector Técnico de Turismo;

v) Porém, atenta a aprovação das leis orgânicas da Direcção Geral de Turismo (Dec. Lei 292/98, de 18 de Setembro – art. 45º) e da Inspecção Geral das Actividades Económicas (Dec. Lei 46/2004, de 3 de Março) transitaram, em 1 de Abril de 2004, para o quadro desta última;

w) Quer a Direcção Geral do Turismo, quer a Inspecção-geral das Actividades Económicas, são serviços ou entidades nas áreas da regulamentação, regulação, supervisão e inspecção do Ministério da Economia (cfr. art. 3º, n.º 3, 3.1. a), iii) e 3.3. ii) do Dec. Lei 186/2003, de 6 de Agosto).

x) Os sétimo a décimo terceiro autores aposentaram-se, respectivamente, em 28-2-2004, 31-3-2003, 25-8-2003, 31-5-2003, 30-6-2003, 31-5-2003 e 30-4-2003 com as categorias de técnico principal, técnico especialista, técnico principal, técnico especialista principal, técnico principal, técnico especialista e técnico principal;

y) Com a publicação da nova Lei Orgânica da Direcção Geral de Turismo (Dec. Lei 8/2004, de 7/01) e, sobretudo, com a publicação da nova Lei Orgânica da Inspecção-Geral das Actividades Económicas (Dec. Lei 46/2004, de 3/03) foram transferidas para esta inspecção as competências da DGT em matéria de fiscalização e instrução processual.

II. O DIREITO.

1. Resulta do antecedente relato que os serviços de Inspecção da Direcção Geral do Turismo – onde os Autores se encontravam providos na carreira de Inspector de Turismo - foram sendo sucessivamente reorganizados, quer no tocante ao seu quadro de pessoal quer no tocante às atribuições e competências que lhe estavam cometidas (Vd. DL.s n.ºs 74/71, de 17/03, 734/74, de 21/12, 420/75, de 9/08, 155/88, de 29/04 e Dec. – Reg. n.º 32/82, de 3/06.), até que o DL n.º 112/2001, de 6/04, procedeu a uma significativa reorganização do corpo de profissionais que desenvolvia funções inspectivas nas diferentes áreas da Administração Pública, a qual foi motivada pela necessidade de reservar a actividade inspectiva a “um agrupamento de pessoal especializado inserido numa carreira de regime especial” que tivesse identidade própria (Vd. o respectivo preâmbulo.).

E nesse desiderato criou três novas carreiras – de inspector superior, inspector técnico e inspector adjunto - definiu as respectivas categorias e escalas salariais, os requisitos de ingresso, transferência e promoção e atribuiu um suplemento de 22,5% sobre a respectiva remuneração base, a abonar em 12 mensalidades, que relevava para efeitos da determinação da pensão de aposentação. E, no tocante à transição para as novas carreiras e ao momento em que a mesma produziria os seus efeitos, estabeleceu que “os funcionários dos serviços e organismos abrangidos pelo presente diploma, integrados em carreiras de inspecção, transitam para a carreira com iguais requisitos habilitacionais de ingresso” (n.º 1 do seu art.º 15.º) e que “a transição para as novas carreiras criadas pelo presente diploma, bem como o correspondente abono do suplemento de função inspectiva, produz efeitos reportados a 1 de Julho de 2000” (seu art.º 19.º).

Prescreveu, por outro lado, que “a aplicação do disposto no presente diploma aos serviços e organismos a que se refere o n.º 1 do art. 2.º, faz-se em cada caso, mediante decreto regulamentar” a aprovar no prazo de 90 dias (n.ºs 1 e 2 do seu art.º 14.º, com sublinhado nosso).

Todavia, a verdade é que, no tocante aos funcionários que exerciam funções inspectivas na Direcção Geral de Turismo (doravante DGT), a regulamentação referida no transcrito art.º 14.º nunca veio a ser publicada pelo que os mesmos nunca vieram a ser contemplados com os benefícios instituídos pelo citado DL 112/2001, designadamente os relacionados com a transição de carreiras e com a atribuição do referido suplemento.

Situação essa cuja resolução a publicação do DL 46/2004, de 3/03, veio dificultar visto este ter cometido à Inspecção-Geral das Actividades Económicas (doravante IGAE) as atribuições até aí detidas pela DGT em matéria fiscalizadora o que veio a ter como consequência que os funcionários que lhe estavam afectos tivessem de transitar para o quadro daquele organismo.

O que significa que a omissão dessa regulamentação determinou que os Recorrentes não transitassem de carreira nem beneficiassem do mencionado suplemento conforme estava previsto no DL 112/2001 o que, naturalmente, lhes trouxe prejuízos em termos profissionais e económicos. E foi essa omissão legislativa e os prejuízos dela decorrentes que os levou a intentar a presente acção onde alegaram que aquela omissão os tinha impedido de transitar para as novas carreiras, os tinha privado de receber os acréscimos remuneratórios que receberiam se o previsto decreto regulamentar tivesse sido publicado e – para aqueles que, entretanto, se aposentaram - que as pensões de aposentação fossem de montante inferior ao devido visto terem sido calculadas sem contar com tais acréscimos. Daí que tivessem pedido (1) a declaração de ilegalidade por omissão de um regulamento e a fixação de um prazo para os RR suprirem essa ilegalidade com a cominação de uma sanção pecuniária compulsória e (2) a condenação dos RR a ressarcirem-nos de todos prejuízos decorrentes da contestada omissão.

Todavia, esse pedido só, em parte, mereceu provimento, visto o Acórdão recorrido ter entendido que a acção improcedia no tocante à condenação dos RR à publicação do reclamado decreto regulamentar, mas ter julgado a acção procedente no tocante à pretensão indemnizatória pelo que, nos termos do art. 45º, 1 do CPTA, fixou “o prazo de 20 dias para as partes acordarem no montante da indemnização devida.”

Para decidir desse modo considerou que os RR se encontravam obrigados a publicar um decreto que regulamentasse o DL 112/2001 e que essa obrigação não foi cumprida, pelo que se verificava uma situação de ilegalidade por omissão de regulamento, e que por essa publicação o regime instituído pelo referido diploma era insusceptível de produzir efeitos relativamente aos Autores. Daí que, em função dessa ilegal omissão, os Autores tenham sido impedidos de transitar para as novas carreiras e de receber o suplemento de função inspectiva a que tinham direito.

Contudo - acrescentou - neste momento, não fazia sentido condenar os RR a publicarem o Decreto regulamentar em falta, uma vez que a alteração do quadro legislativo tinha feito desaparecer a utilidade e a necessidade dessa publicação e isto porque, por força do DL 46/2004, a DGT tinha perdido as suas competências em matéria inspectiva e tal determinava, por si só, a desnecessidade do referido decreto quer para as situações actuais quer para as situações futuras.

“Podemos, pois, concluir – escreveu-se no Acórdão recorrido - que as situações do presente e do futuro não carecem de qualquer regulamentação. Perante o bloco de legalidade actualmente em vigor não há necessidade de regulamentar as carreiras inspectivas (inexistentes) da Direcção Geral de Turismo. Impõe-se, assim, a improcedência do pedido quanto à verificação da situação de ilegalidade de emissão do regulamento para situações actuais e futuras, por falta do requisito acima apontado (existência de acto legislativo – ainda - carente de regulamentação).” Todavia - continuou - as situações passadas careciam de solução “dado que as mesmas foram vividas à sombra de um quadro legal, efectivamente carente de regulamentação. As situações passadas – como reconhece o Ministério da Economia na sua contestação e como é de resto óbvio pois nunca foram regulamentadas – estão ainda em desconformidade com a ordem jurídica. Contudo, para estas situações passadas, coloca-se uma outra questão, qual seja a de saber se é possível juridicamente emitir um regulamento cujo âmbito de aplicação sejam situações todas elas já concretizadas (e por isso sem abstracção) num universo de pessoas todas elas já identificadas (e por isso sem generalidade). Dito de outro modo, se é possível emitir um regulamento que não seja nem geral nem abstracto.

E a resposta parece ser intuitivamente negativa, sob pena de sermos forçados a admitir a existência de um regulamento sem “normas”, o que seria uma contradição nos termos.

…….

Deste modo, e concluindo, não há qualquer situação de facto que ainda possa ser objecto de regulação através de normas regulamentares, uma vez que a situação actual e futura já não carece de qualquer regulamentação e a situação passada não é susceptível de ser regulada através de “normas gerais e abstractas”.

No entanto - finalizou - a ilegalidade decorrente da omissão de um regulamento fazia nascer na esfera jurídica dos Autores o direito ao ressarcimento dos danos causados pela actuação ilegítima da Administração o qual “compreendia dois tipos de danos: (1) danos emergentes da inexecução; (2) danos emergentes da actuação ilícita.” E, daí, que, muito embora julgasse improcedente o pedido de condenação à publicação de um decreto regulamentar, tivesse fixado o prazo de 20 dias para que as partes acordassem no montante da indemnização devida relativamente às situações passadas.

É este julgamento o objecto dos presentes recursos onde, pelas razões neles sumariadas, se requer a sua revogação e a prolação de nova decisão que condene os RR a publicar o decreto regulamentar em falta.

Vejamos se litigam com razão.

2. Os Recorrentes sustentam - e aí reside o cerne da sua argumentação – que, em termos de carreira, de suplemento e de repercussão nas pensão de aposentação, os benefícios emergentes do DL 12/2001 estavam por concretizar e que essa concretização dependia da publicação do decreto regulamentar nele previsto. Esta publicação era, assim, imprescindível para a reposição da legalidade uma vez que só ela possibilitaria a transição de carreiras, o acréscimo dos seus termos remuneratórios e, para aqueles que entretanto se aposentaram, a percepção da pensão devida.

Mas não têm razão.

Com efeito, e muito embora o Acórdão recorrido tenha declarado que a omissão da publicação de acto normativo que regulamentasse a aplicação do DL 112/2001 era ilegal, certo é que a reposição da legalidade não passa pela condenação dos RR à sua publicação, uma vez que a declaração de ilegalidade por omissão de normas e a consequente condenação à publicação do acto legislativo devido só pode ter lugar quando “seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação” (parte final do art.º 77.º do CPTA).

Ora, in casu, inexiste lei cuja execução careça de ser regulamentada uma vez que a entrada em vigor do DL 46/2004 - que determinou que as atribuições detidas pela DGT em matéria de fiscalização fossem cometidas à IGAE e que o pessoal afecto a essas funções naquela Direcção Geral transitasse para este último organismo - significou o esvaziamento das atribuições da DGT naquela matéria e o desaparecimento do correspondente quadro de pessoal.

E as assim é, como é, a publicação do acto normativo previsto do DL 112/2001 perdeu utilidade e razão de ser visto que, atento aquele esvaziamento, o mesmo não só se destinaria a regulamentar uma realidade desaparecida como também não teria destinatários presentes nem futuros. Ou seja, o pretendido decreto regulamentar iria, apenas, contemplar os casos concretos dos Recorrentes.

Sendo assim, e sendo que a carência de regulamentação que justifica uma declaração de ilegalidade por omissão se reporta a normas (art.º77.º do CPTA) e sendo que estas dispõem para o futuro, só podendo regular relações jurídicas passadas quando for esse o desejo expresso do legislador (vd. art.º 12.º do CC), a condenação dos RR à publicação do pretendido acto normativo só poderia ocorrer se a mesma, para além de imprescindível, fosse legal.

Ora - como resulta do que fica dito, seguindo-se, de resto, o raciocínio desenvolvido no Aresto sob censura – a publicação desse decreto regulamentar não tem respaldo legal na medida em que a legalidade desse acto normativo dependeria da possibilidade do mesmo regular situações de carácter abstracto e abranger um universo de pessoas não concretizadas visto, como vem sendo dito, os actos normativos se caracterizarem pela sua generalidade e abstracção. Abstracção e generalidade que, no caso, não existem uma vez que – repete-se - os únicos destinatários do desejado diploma seriam, unicamente, os Recorrentes e a situação jurídica por ele atingida só poderia ser a que se encontra desenhada nos autos e que só a eles respeita.

Ou seja, o pretendido acto normativo dirigir-se-ia, necessariamente, a um universo concreto de funcionários e regularia unicamente a sua situação, aí esgotando todas as suas potencialidades. Ora, a publicação de um acto normativo com estas características é juridicamente impossível.

É certo que a Administração poderia regular retroactivamente as situações que os Recorrentes querem ver reguladas e fazê-lo através de decreto mas essa regulamentação, reportando-se apenas ao passado e a pessoas e situações concretamente definidas, não teria a natureza normativa. E, portanto, e em qualquer caso, a situação dos Recorrentes nunca poderia ser resolvida da forma que os mesmos reclamam – vd. Acórdão de 30/04/2008 (rec. 897/07).

É, pois, como se decidiu, improcedente a pretensão de obter a condenação dos RR à publicação de decreto que regulamente o DL 112/2001.

3. Os Recorrentes, porém, não se conformam com este entendimento e justificam o seu inconformismo com o facto da não publicação do pretendido decreto determinar a impossibilidade dos mesmos acederem aos benefícios instituídos pelo DL 112/2001, designadamente em termos de carreira, do suplemento inspectivo e da respectiva repercussão em termos de aposentação. E, exemplificando a actualidade da sua alegação, alegam que aqueles que se aposentaram no período que decorreu entre as entradas em vigor dos DL.s n.º 112/2001 e n.º 46/2004, ficaram com pensões de valor inferior ao devido por o seu cálculo ter sido feito com base num vencimento inferior ao que lhes deveria ter servido de base se tivesse sido publicada a pretendida regulamentação. Daí que afirmem, que “tendo sido lesados no cálculo da pensão de aposentação, os ora Recorrentes carregarão consigo essa lesão enquanto forem credores de pensão de aposentação”.

Ou seja, os Recorrentes consideram que a publicação do decreto regulamentar em falta é instrumento indispensável à reposição da legalidade visto que só com ele se poderá fazer a recomposição das suas carreiras e a consequente reposição dos seus direitos remuneratórios.

Mas, como se verá, não têm razão.

4. O Acórdão recorrido já afirmou – decisão que por falta de impugnação está consolidada - que se verificava uma situação de ilegalidade em resultado da não publicação do mencionado decreto regulamentar e que essa omissão legislativa conjuntamente com a impossibilidade da sua publicação determinou a ocorrência de prejuízos que importava ressarcir. E tanto assim é que fixou prazo para as partes acordarem no montante indemnizatório devido.

Estando, assim, assente que ocorre uma situação de ilegalidade e que os Recorrentes têm direito a serem ressarcidos dos danos dela decorrentes a questão que se coloca é, apenas e tão só, a de saber de que forma é que esse ressarcimento deve ser feito e por que trâmites terá de passar. Ou seja, e dito de modo diferente, o que está em causa é saber qual o instrumento que deve ser utilizado para alcançar essa finalidade.

Ora, contrariamente ao que sustentam os Recorrentes, esse instrumento não tem de ser o pretendido decreto regulamentar visto, por um lado, essa publicação ser juridicamente impossível e, por outro lado, o mesmo poder fazer-se sem necessidade dessa publicação.

Com efeito, tal como se decidiu no Acórdão recorrido, esse ressarcimento poderá alcançar-se em execução de sentença através do mecanismo previsto no art.º 45.º do CPTA.

São, pois, improcedentes todas as conclusões dos diversos recursos

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a douta decisão recorrida.

Custas pelos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 8 unidades de conta.

Lisboa, 7 de Maio de 2008. – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira – Rosendo Dias José (com a declaração junta) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bento São Pedro – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Edmundo António Vasco Moscoso – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Declaração de voto

Concordo que não há lugar a condenar na emissão do regulamento omitido pelas razões do acórdão.

Também concordo que se reconheça a existência de ilegalidade na omissão constatada.

Sendo assim devem retirar-se as consequências da omissão ilegal conferindo numa tutela eficaz.

Para tanto considero indispensável que se condene a Administração a emitir as normas procedimentais indispensáveis à prática dos actos que teriam lugar caso o regulamento tivesse sido emitido em tempo.

Na opção que fez vencimento apenas a indemnização por impossibilidade de cumprimento terá lugar.

Ora, não há impossibilidade absoluta que não pudesse ser ultrapassada pela emissão das normas, digamos intra-procedimentais, a que aludi.

Ou seja, considero que pode resultar um déficit de tutela dos impugnantes da posição adoptada pelo Acórdão.

Lx.2008. 05.07

Rosendo Dias José

0964/04

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