8/15.1GAOAZ.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Cabe ao STJ, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto do acórdão cumulatório, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a 5 anos de prisão.

II- Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso.

III- Por força dessa ponderação há que retirar do cúmulo jurídico realizado a pena aplicada nestes autos e refazer o cúmulo com as duas outras penas.

IV- A partir da alteração legislativa de Setembro de 2007, atento o disposto nos arts. 78.º, n.º 1 e 80.º, n.º 1, do CP são de incluir no cúmulo jurídico as penas de prisão cumpridas, as quais, como de resto, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, operando o desconto na pena única final.

V- A pena de prisão suspensa na execução integra o cúmulo jurídico.

VI- A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.

VII- Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.

VIII- À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tonando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.

IX- À pena única fixada deverá ser descontada a prisão sofrida pelo recorrente à ordem do processo X.

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 8/15.1GAOAZ, da 2.ª Secção Criminal da Instância Central de Santa Maria da Feira do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juiz 2 –, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, [...], preso desde 19-10-2015, e actualmente em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional do Porto (fls. 1129).

Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal em 12 de Janeiro de 2017, como consta da acta de fls. 1046/7 (volume 4), tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, neste processo n.º 8/15.1GAOAZ, e no processo comum colectivo n.º 460/06.6PAVFR e comum singular n.º 732/07.2PASJM, estando o arguido presente e tendo prestado declarações.

Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 2 – Comarca de Aveiro, datado de 12 de Janeiro de 2017 (data corrigida em despacho de fls. 1059), constante de fls. 1048 a 1057 (volume 4.º), depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 1058, foi deliberado:

«Condenar o arguido AA, operando-se o cúmulo jurídico das penas impostas nos processos referenciados nos pontos 1º) a 3º) dos factos provados, na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva».

Inconformado com o assim deliberado, o arguido AA interpôs recurso, dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 1080 a 1087 verso e, de novo, em original, de fls. 1088 a 1096, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):

1. O recorrente foi condenado, em sede de cúmulo jurídico, no cumprimento de penas sucessivas que totalizam 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.

2. Após esta operação, há que atender ao conjunto dos factos provados e à personalidade do condenado revelada por todos eles, por forma a encontrar a pena única que a tanto se ajuste.

3. Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá urna nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o Código Penal.

4. Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstrato, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os fatores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

5. INEXPLICAVELMENTE, o coletivo procedeu à inclusão no cúmulo jurídico de pena já cumprida, pelo que salvo o devido respeito, não pode o recorrente concordar com tal decisão, porquanto, a pena respeitante ao processo comum singular n.º 732/07.2PASJM, do extinto 2.° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de S. João da Madeira, já se encontra declarada extinta pelo seu cumprimento.

6. Ora, a referência ao processo n.º 732/07.2PASJM poderá dever-se, evidentemente, a mero lapso. Pois é de colocar a dúvida sobre se a pena já essencialmente de crimes de furto qualificado e crime de estupefaciente, que deixam margem ao Julgador para que o arguido possa beneficiar das atenuantes.

16. Por outro lado, importa ter em consideração que o recorrente praticou a generalidade dos crimes em concurso no ano de 2006 e 2007, parecendo-nos que quase como que numa perspetiva continuada, e dentro da área da sua residência, dado que estava em causa o sustento do maldito vício de que padecia.

17. Manter a decisão do Tribunal a quo significa, na prática, tirar ao recorrente qualquer espécie de esperança em reconstruir a sua vida assente em bases seguras e com perspetivas de futuro.

18. Consideremos o perfil geral do recorrente e a sua conduta anterior e posterior aos crimes:

Personalidade do Arguido e suas condições de vida / Conduta anterior e posterior aos crimes

• O recorrente tem 37 (trinta e sete) anos de idade.

• A motivação exclusiva da prática dos seus crimes foi o facto de ser consumidor de produtos estupefacientes.

• Beneficia de uma forte retaguarda familiar, cuja progenitora o apoia incondicionalmente em contexto prisional.

• Tem noção do desvalor das suas ações e demonstra arrependimento. É verdade que o recorrente foi condenado em vários processos, o que em nada abona a favor da sua pessoa.

• No interior do Estabelecimento Prisional, tem feito um esforço notável no sentido de se recuperar.

• Demonstra sincero arrependimento, conforme declarações prestadas em sede de audiência de cúmulo jurídico.

• Pelo que não se vislumbra qual o efeito que uma pena (total) de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão viria a ter sobre si em termos de prevenção (geral e especial).

19. Para sustentar o que acima fica dito, bastará verificar os factos provados em sede Acórdão, em conjugação com o descrito no seu relatório social, este último altamente favorável.

20. Atentas as motivações do recorrente, com uma vida marcada por furtos e consumo de drogas, bem como a perspetiva de um futuro mais responsável e mais estruturado, dado a sua forte retaguarda familiar, bem como todas as razões invocadas neste recurso, será de ver a sua pena fixada em medida muito inferior ao estabelecido pela primeira instância, atendendo ao facto de, em relação ao recorrente, nesta fase existir um juízo de prognose favorável, pois tal como estabelece o relatório social elaborado, o recorrente já interiorizou o fim das penas.

21. Pelo que, este é o momento adequado para a sua concreta apreciação, - note-se que muitos dos factos são enquadráveis no sector da pequena criminalidade.

22. Por tudo o exposto, violou-se, assim, o disposto nos art.°s 71°, 77º, e 78° do Código Penal.

Termina pedindo que o acórdão seja alterado nos termos sobreditos.

O recurso foi admitido por despacho de 21-02-2017, a fls. 1099, para subir de imediato para o STJ, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto da Instância Central de Santa Maria da Feira, 2.ª Secção Criminal – Juiz 2, da Comarca de Aveiro, apresentou resposta, conforme consta de fls. 1124 a 1127, defendendo que a pena aplicada ao recorrente não deve ser reduzida, devendo manter-se o acórdão cumulatório.

Por despacho proferido em 29-03-2017, a fls. 1129, foi ordenada a subida dos autos ao STJ.

Em 31-03-2017 o processo foi remetido ao Tribunal da Relação do Porto (fls. 1136/7), onde foi distribuído em 05-04-2017 (3.ª capa do volume 5.º), sendo lavrado termo de apresentação e exame em 6-04-2017, a fls. 1139.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação do Porto, a fls. 1140, referiu o incumprimento do despacho de 29-3-2017, a fls. 1129, que ordenava a subido dos autos ao STJ, sendo remetidos, talvez por lapso, ao TRP, promovendo a remessa ao STJ.

A fls. 1141, o Exmo. Desembargador de turno escreveu “Como se promove”.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 1145 a 1149, de que se extrai o seguinte:

«2- Do mérito do recurso:

Emitindo parecer, como nos cumpre, cabe dizer o seguinte:

2.1- QUESTÃO PRÉVIA: Da indevida formação do cúmulo jurídico:

De acordo com a jurisprudência já uniformizada deste STJ [acórdão de Fixação n.º 9/2016], a fronteira relevante, e intransponível, de concurso é estabelecida, de acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, pela data do trânsito em julgado da primeira condenação do arguido. Como pode ler-se, entre outros, nos Acórdãos deste STJ, de 14-01-2009, processo n.º 3856/08-5.ª, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª, e de 1-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª, «o trânsito em julgado de uma condenação penal é, no âmbito do concurso de crimes, um limita temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».

Partilhando-se este entendimento[1], e tendo em conta todas as penas aqui em equação, há que constatar que a primeira condenação do arguido, por decisão transitada, ocorreu no âmbito do Processo n.º 732/07.2PASJM. Pelo que, e à luz da sobredita dimensão normativa, não poderia deixar de ser esta a data a considerar para delimitar o primeiro conjunto de penas em concurso.

Esta decisão, que foi proferida em 5-06-2008 e transitou em julgado, como vimos, em 02-11-2009, estabelece o limite temporal dos crimes que poderiam ter dado origem à aplicação de uma pena única. O mesmo é dizer que a pena aplicada no mencionado Processo n.º 732/07.2PASJM[2], se fosse caso disso, deveria ter sido cumulada, numa primeira pena única, tão só com a pena imposta nesse e no Processo n.º 460/06.67PAVFR[3], porque ambas aplicadas com base em crimes cometidos entre 15 de agosto de 2006 e 29 de agosto de 2007 e, portanto antes da data daquela primeira condenação e respetivo trânsito.

Relativamente ao crime cometido depois da data do trânsito em julgado desse primeiro ciclo de condenações [02-11-2009], o arguido veio a ser julgado em 07-07-2016, no âmbito dos presentes autos [Processo n.º 8/15.1GAOAZ], tendo a respetiva decisão transitado em julgado, como também já verificámos, em 15-07-2016.

Esta decisão encerrou o período temporal a considerar para a determinação de uma segunda pena única, que, no caso concreto – e perante a decisão de facto proferida – abrange tão só o crime julgado neste processo [n.º 8/15.1GAOAZ.P1]. Isto porque, muito embora com base em factos praticados entre 2009 e 19 de outubro de 2015, certo é que estando em causa, como está, um crime de execução continuada, a respetiva consumação só ocorreu com a prática do último ato, o mesmo é dizer em 19 de outubro de 2015. O que significa portanto que está assim em causa, neste segmento, uma, única, pena aplicada, com base em crime cometido/consumado em 19 de outubro de 2015 e por conseguinte, necessariamente depois do trânsito em julgado do 1.º ciclo de condenações acima identificado, relevante para a primeira pena única.

A inclusão no concurso desta última pena não tem, pois, qualquer fundamento normativo, razão pela qual não pode manter-se.

Mas dito isto,

2.2- Das consequências jurídicas da exclusão da sobredita pena:

Excluída assim do concurso, como propomos, a pena aplicada nestes autos, que é aquela que o arguido e ora recorrente atualmente cumpre, passam a subsistir então a pena – [de 1 ano de prisão, já declarada extinta pelo cumprimento] – aplicada no âmbito do processo n.º 732/07.2PASJM, e a pena – [de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período e cujo prazo de suspensão ainda está em curso] – esta aplicada no âmbito do processo n.º 460/06.6PAVFR.

Como é sabido, e tal como já acima deixámos evidenciado, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal[4].

Segue-se por isso, aqui chegados, que, estando cumprida a pena do primeiro daqueles processos, e estando em curso o prazo da suspensão da pena do segundo, temos por prematuro, desde logo porque contrário ao interesse do arguido, qualquer exercício de unificação de tais penas, questão que só pode vir a colocar-se quando, e se, a pena suspensa vier porventura a ser revogada[5]. Na hipótese de vir a ser declara extinta nos termos art. 57.º do Código Penal, tal pena não deve, como vimos, entrar em qualquer concurso.

Nesta conformidade, e expurgada assim do presente concurso, nos termos e pelos fundamentos acima aduzidos, a pena parcelar aplicada no âmbito destes autos (proc. n.º 8/15.1GAOAZ), segue-se que também o exercício de unificação das duas penas sobrantes, aplicadas no âmbito dos processos n.º 732/07 e 460/06, não pode igualmente deixar de ter-se por precipitada porque, no momento presente, de todo prematura, e isto tanto no contexto da presente instância, quanto também no contexto da instância do processo n.º 460/06.6PAVFR, processo este que é, no quadro dessas penas, o da última condenação. E por isso, excluída assim da equação a pena do proc. n.º 8/15, era apenas ao tribunal que proferiu a sobredita condenação que cabia a competência, não só territorial, como processo da última condenação, mas também funcional, para apreciar da oportunidade e necessidade de proceder ao cúmulo jurídico dessas duas penas, uma já integralmente cumprida e a outra suspensa. Isto porque, e pelo menos no quadro do caso concreto em apreço, o mero critério da competência territorial não é por si só, em nosso juízo, suscetível de decidir a questão da competência para proceder ao cúmulo jurídico superveniente que aqui está em causa. De resto, sempre se dirá ainda que o Acórdão do STJ de 24-10-2012, proferido no processo n.º 316/07.5GBSTS.S2, desta 3.ª Secção, considerou que, na regra do n.º 2 do art. 472.º do CPP, está pressuposta a competência funcional do tribunal da última condenação. E tal como aí se diz, citamos, «tratando-se de incompetência “funcional”, e não territorial, é de conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final, nos termos do art. 32.º, n.º 1, e constitui nulidade insanável, por força do art. 119.º, alínea e), ambos do CPP, determinando a anulação da decisão recorrida […]».

Afigura-se-nos por isso ser de concluir que, para além do erro de direito em que incorreu, ao proceder ao cúmulo jurídico de penas fora dos pressupostos contidos no art. 78.º do Código Penal, o acórdão recorrido está também ferido de nulidade insanável, nos termos do art. 119.º, alínea e), do CPP, por violação das regras da competência funcional, o que obsta a que o sobredito erro possa, nesta sede, ser objeto de suprimento.

2.3- PARECER:

Termos em que, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se emite o seguinte parecer:

2.3.1- É de declarar verificado o erro de direito acima identificado no segmento em que o acórdão recorrido englobou indevidamente no cúmulo jurídico operado a pena parcelar aplicada no âmbito do processo n.º 8/15.1GAOAZ, pena esta que, por estar numa relação de sucessão com as demais, não poderia ter sido incluída no concurso;

2.3.2- É de declarar nulo o mesmo acórdão, nos termos e pelos fundamentos acima enunciados, por violação das regras da competência funcional do tribunal para proceder ao cúmulo jurídico operado, e, consequentemente, de anular, por serem inválidos, a audiência a que se reporta a ata de fls. 1046/1047, bem como os atos dela dependentes, incluindo o aresto recorrido».

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

E como referia o acórdão do STJ de 11 de Março de 1998, in BMJ n.º 475, pág. 488, as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente em medida superior a cinco anos de prisão, concretamente, 5 anos e 6 meses de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do condenado relativamente à inclusão no cúmulo jurídico de pena de prisão cumprida e à medida da pena única, entendendo dever ser inferior à aplicada, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

Questões propostas a reapreciação

O recorrente afirma a sua discordância com a integração no cúmulo jurídico realizado da pena de prisão aplicada no PCS n.º 732/07.2PAVFR, já cumprida, e com a medida da pena única aplicada no acórdão recorrido, que pretende ver reduzida, conforme resulta do exposto na motivação e levado às conclusões, sintetizando a sua pretensão nas seguintes questões:

Questão I – Integração no cúmulo jurídico de pena de prisão cumprida – Conclusões 5 a 10.

Questão II – Medida da pena única – Conclusões 1 a 4 e 11 a 22.

Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo arguido, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência (artigo 434.º do Código de Processo Penal e artigo 46.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26-08-2013, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 42/2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24-10), abordar-se-á, previamente, a questão da definição da competência para cognição do recurso, face à indevida remessa do processo pelo tribunal recorrido para o Tribunal da Relação do Porto.

Cabe neste plano a apreciação da questão suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no sentido da indevida formação do cúmulo e da alegada nulidade.

Apreciando. Fundamentação de facto

Antes de avançarmos há que dar nota de um evidente lapso de escrita na narração da data do trânsito em julgado do acórdão de 9-06-2015, proferido no processo n.º 460/06.6PAVFR, pois consta 9-05-2015, quando a data correcta é 9-07-2015, como, aliás, consta da certidão de fls. 932.

1. - FACTOS A CONSIDERAR.

1º No processo comum singular nº 732/07.2PASJM, do extinto 2º Jz do T.J. da Comarca de S. João da Madeira, por sentença datada de 05.06.2008, transitada em julgado a 02.11.2009, constante da certidão de fls 953 e ss., respeitante a factos ocorridos a 29.08.2007, foi o arguido condenado na pena de 1 (um) ano de prisão, substituída por prisão por dias livres, a cumprir em 72 períodos de 36 horas cada um. Tal pena viria entretanto a ser declarada extinta pelo seu cumprimento (em síntese, pelas 3h41m do dia 29.08.2007, ao passar num estabelecimento de restauração, o arguido decidiu assalta-lo. Para o efeito, usando duas chaves de fendas, estroncou os fechos de uma janela em vidro que serve de vitrina do dito estabelecimento, abrindo assim essa janela e, através dela, introduziu-se no interior do bar, onde começou a procurar dinheiro e objetos de valor que lhe interessassem e que pudesse transportar no seu veículo. Porém, alertados para a presença do arguido no local, o arguido foi intercetado no interior daquele estabelecimento pela PSP. Na quele bar a ofendida possuía, entre outros artigos, cerca de €1500 em tabaco, €500 em bebidas, um plasma no valor de €2500 e €50 em moedas no interior da caixa registadora. O arguido entretanto pagou cerca de €180, correspondente ao valor da reparação da vitrina do estabelecimento);

2º No processo comum coletivo nº 460/06.6PAVFR, deste tribunal, por acórdão datado de 09.06.2015, transitado em julgado a 09.05.2015 [09-07-2015], constante da certidão de fls 932 e ss., respeitante a factos ocorridos entre 15 e 16 de agosto de 2006, foi o arguido condenado na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artgs 203º, nº 1, e 204º, nº 2, al. e), por referência ao artº 202º, al. e), todos do Código Penal (em síntese, em data não concretamente apurada mas situada entre as 18h do dia 15 e as 9h do dia 16 de agosto de 2006, o arguido, aproveitando-se do facto de uma janela se encontrar destrancada, entrou por esta numa moradia ainda em construção, dela subtraindo – fazendo seu – um kit de hidromassagem no valor de €3.500,00, bem esse recuperado pela GNR a 03.09.2006).

3º Neste processo, por acórdão datado de 07.07.2016, transitado em julgado a 15.07.2016, constante de fls 771 e ss., respeitante a factos em ocorridos entre data não apurada de 2009 até 19.10.2015, foi o arguido condenado na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22.01 (em síntese, no referido período, o arguido traficou cocaína e heroína. Deslocava-se de automóvel ao Porto para se abastecer e revendia esses produtos a terceiros consumidores, utilizando para o efeito dois telemóveis. Vendeu assim estupefacientes a vários consumidores, entre os quais os 24 consumidores identificados no ponto 1.1.7. dos factos dados como provados no acórdão condenatório. Na posse do arguido as autoridades policiais encontraram e apreenderam cocaína com o peso líquido de 24,879 gramas e heroína com o peso de 0,35 gramas. Em sua casa foi-lhe ainda apreendida cannabis resina com o peso líquido de 3,870 gramas, heroína – que com a heroína que tinha consigo perfazia o peso líquido de 4,180 gramas – e ainda heroína com o peso líquido estimado de 11,750 gramas, além de objetos com resíduos de estupefaciente e outros relacionados com a sua traficância).

4º Tem ainda os seguintes antecedentes criminais:

- No âmbito do processo comum singular nº 628/96, do extinto 1º Jz do T.J. da Comarca de S. João da Madeira, por sentença datada de 07.01.1997, transitada em julgado, pela prática em 15.03.1996 de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, al. a), do DL nº 15/93, de 22.01., foi condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 meses. Tal pena viria a ser declarada extinta ao abrigo do disposto no artº 57º, nº 1, do CP;

- No âmbito do processo comum coletivo nº 1570/99.0TBVFR (ex 45/97), do extinto 1º Jz Criminal do T.J. da Comarca de Santa Maria da Feira, por acórdão datado de 05.06.1997, transitado em julgado, pela prática em 30.11.1995 de um crime de recetação, p. e p. pelo artº 231º, nº 1, do CP, foi condenado na pena de 75 dias de multa, à taxa diária de 1.000$00. Tal pena viria a ser convertida em 50 dias de prisão subsidiária, a qual por sua vez foi declarada perdoada ao abrigo da Lei de Amnistia de 1999, sob a condição resolutiva prevista no artº 4º de tal lei, vindo assim a ser posteriormente declarada extinta;

- No âmbito do processo nº 67/97, do extinto Círculo Judicial de Santa Maria da Feira, por acórdão datado de 14.07.1997, transitado em julgado, pela prática em 04.03.1996 de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22.01, foi condenado na pena de 20 dias de multa, à taxa diária de 400$00;

- No âmbito do processo comum singular nº 542/96.0TBVFR (ex 530/96), do extinto 1º Jz Criminal do T.J. da Comarca de Santa Maria da Feira, por sentença datada de 04.12.1997, transitada em julgado, pela prática em 02.02.1996 de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artgs 203º, nº 1, e 204º, nº 2, al. e), do CP, foi condenado na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos. Tal pena viria entretanto a ser declarada extinta ao abrigo do disposto no artº 57º, nº 1, do CP;

- No âmbito do processo comum coletivo nº 109/96, do extinto Círculo Judicial de Santa Maria da Feira, por acórdão datado de 17.10.1996, transitado em julgado, pela prática em 20.02.1996 de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artgs 203º, nº 1, e 204º, nºs 1, al. a), e 2, al. e), do CP, foi condenado na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo. Tal pena viria a ser declarada extinta ao abrigo do disposto no artº 57º, nº 1, do CP;

- No âmbito do processo comum singular nº 683/97, do extinto 2º Jz Criminal do T.J. da Comarca de Santa Maria da Feira, por sentença datada de 13.10.1999, transitada em julgado, pela prática em 18.01.1996 de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artgs 203º, nº 1, e 204º, nº 1, al. f), do CP, foi condenado na pena de 1 ano e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sob a condição de pagar ao ofendido a quantia de 50.000$00;

- No âmbito do processo abreviado nº 447/06.9GAVLC, do extinto 1º Jz do T.J. da Comarca de Vale de Cambra, por sentença datada de 21.05.2007, transitada em julgado a 25.06.2007, pela prática em 20.09.2006 de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artgs 203º, nº 1, e 204º, do CP, foi condenado na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e 6 meses, subordinada à obrigação de proceder ao pagamento da quantia de €128,04 à empresa lesada. Tal pena viria entretanto a ser declarada extinta ao abrigo do disposto no artº 57º, nº 1, do CP;

5º O arguido AA é o segundo de uma fratria de quatro. No seu processo de socialização registam-se duas fases distintas, pois até aos 8 anos de idade beneficiou de um contexto vivencial equilibrado e favorável ao nível material e afetivo/relacional junto da família de origem; porém, posteriormente, fruto da separação dos pais e subsequente desresponsabilização do progenitor face às suas obrigações parentais – experienciada pelo arguido de forma dolorosa -, o núcleo familiar foi gravemente atingido do ponto de vista económico (dependente do vencimento auferido pela progenitora como operária fabril), afetivo e de supervisão parental, passando o arguido e restantes irmãos a privilegiar a vivência na rua, entregues a si próprios.

Frequentou a escolaridade obrigatória até ao 6º ano, que concluiu com 12 anos de idade, tendo o sido o seu percurso escolar adequado. Não prosseguiu o processo de escolarização por necessidade de contribuir para o orçamento familiar, à semelhança do que já tinha sucedido com o irmão mais velho. Como não tinha a idade legal para realizar atividade profissional, prestava tarefas ao fim do dia e aos fins de semana numa empresa de calçado, ficando desocupado a maior parte do dia.

A existência de um quotidiano de ociosidade, para além da curiosidade e influência de grupo de pares, constituíram-se como fatores que favoreceram a experimentação de drogas e o desenvolvimento de um quadro aditivo e compulsivo de heroína e cocaína aos 13 anos de idade. Esta problemática aditiva viria a acompanhá-lo e a prejudicar a sua trajetória de vida, particularmente no domínio pessoal e profissional, apesar de ainda ter desempenhado funções laborais no setor da construção civil, com o seu primeiro contrato de trabalho celebrado aos 16 anos de idade.

Nessas circunstâncias veio a assumir comportamentos penalmente censuráveis e que o conduziram ao contacto com o sistema de justiça penal desde 1995, dando origem a diversas condenações conforme acima já expresso.

Entre maio e agosto de 2001 submeteu-se a tratamento especializado à toxicodependência, em regime de internamento numa comunidade terapêutica, em Espinho, e posteriormente em regime ambulatório, programa que lhe permitiu aceder a uma fase de abstinência no consumo de drogas.

Em 2006 iniciou uma relação afetiva com BB, de quem tem uma filha, nascida em maio do mesmo ano. Tal relacionamento cessou em agosto de 2016, durante a reclusão do arguido.

À data dos factos integrava o agregado familiar constituído. Do grupo familiar fazia parte BB, a filha do casal (atualmente com 10 anos) e a enteada (atualmente com 19 anos), estudante universitária. O arguido nessa altura desenvolvia trabalho irregular em regime de biscates no setor da construção civil, sendo percecionado como excelente trabalhador e com adequado relacionamento interpessoal.

A presença do arguido e da companheira era pouco notada no respetivo meio de residência, não tendo naquele local constituído relevante círculo de sociabilidade.

Nesta fase da sua vida o arguido agravou a sua condição de toxicómano, conservando paralelamente consumos abusivos de álcool e medicação psiquiátrica, o que fez exacerbar as suas vulnerabilidades emocionais e comportamentais, com repercussões negativas da relação conjugal, com a adoção de uma comunicação hostil e agressiva, situação agravada pelo facto de deixar de contribuir para o orçamento familiar, o que fragilizou as condições de subsistência da família.

Perspetiva acolher-se na casa da progenitora em ..... A sua progenitora e irmãos estão dispostos a apoiá-lo. O arguido tem ainda oportunidade de trabalho para a anterior entidade patronal no ramo da construção civil, sempre que o volume de trabalho o justifique.

O arguido cumpre desde 20.10.2015 a pena de prisão imposta nestes autos. Reconhece a ilicitude e gravidade do seu comportamento, bem como os danos que este tipo de atuação é suscetível de causar a terceiros e à sociedade em geral. Está ciente ainda dos prejuízos pessoais e familiares que esse comportamento acarretou pelo sofrimento causado, em especial à filha menor, com quem mantém forte relação afetiva.

Em contexto prisional, o arguido deu continuidade à medicação psiquiátrica e tem tido consultas regulares desta especialidade clínica, aguardando ocupação laboral. Regista em 09.11.2016 uma medida disciplinar por posse de telemóvel, cabo e cartão de ativação.

Apreciando. Fundamentação de direito.

Questão Prévia – Da definição da competência para cognição do recurso

Como se viu, o recurso interposto do acórdão do Colectivo da 2.ª Secção Criminal da Instância Central de Santa Maria da Feira da Comarca de Aveiro, foi correctamente dirigido pelo recorrente ao STJ e assim admitido, mas por erro do tribunal de 1.ª instância foi indevidamente remetido ao Tribunal da Relação do Porto, onde foi ordenada a remessa dos autos para este Supremo Tribunal de Justiça.

Nesta abordagem, temos de partir do seguinte quadro:

Está em causa um acórdão final proferido por um tribunal colectivo.

A pena única aplicada foi a de 5 anos e 6 meses de prisão.

O recorrente visa apenas o reexame de questão de direito, questionando a inclusão no cúmulo de pena de prisão cumprida e a medida da pena única, que pretende ver reduzida.

Vejamos.

Como estabelece o artigo 432.º do Código de Processo Penal:

1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito».

Desde a reforma de 2007 foram dissipadas as dúvidas que se colocavam ao recurso directo para o STJ, o que pode ser visto pelo que consta, entre muitos outros, do acórdão de 4-01-2017, proferido no processo n.º 6547/06.8TDPRT.P2.S1.

Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso.

Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações transitadas em julgado

Afirmava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1990, proferido no processo n.º 40.593, publicado no BMJ n.º 400, pág. 331, na Colectânea de Jurisprudência, Ano XV, 1990, tomo IV, pág. 32 e sumariado em Actualidade Jurídica, Ano 2, n.º 12, pág. 4, e em Código Penal Anotado, de Henriques-Leal e Simas Santos, Rei dos Livros, 1995, pág. 614 e de novo, pág. 624, que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas e daí a necessidade de «nova sentença» para efectuar o cúmulo.

A condenação do ora recorrente no processo comum colectivo n.º 8/15.1GAOAZ.P1S1, do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – tribunal da última condenação, onde foi realizado pelo Tribunal Colectivo o cúmulo jurídico ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 7 de Julho de 2016, sendo igualmente a derradeira a transitar em julgado, em 15 de Julho de 2016, de uma série de três condenações por si sofridas, pela prática de três crimes, cometidos entre 16 de Agosto 2006 e 29 de Agosto de 2007, numa primeira fase, e depois de 2009 a 19 de Outubro de 2015.

(O trânsito em julgado verificado escassos oito dias após a prolação do acórdão resultou da posição dos arguidos e do M.º P.º, conforme declarado no despacho de 15-07-2016, a fls. 807).

Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 12 de Janeiro de 2017, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando três condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de três crimes, ao longo de um período temporal situado entre 15-16 de Agosto de 2006 (factos julgados no processo n.º460/06.6PAVFR – furto qualificado) e 29 de Agosto de 2007 (facto julgado no processo n.º 732/07.2PASJM – furto qualificado tentado), concretizando o arguido nova conduta entre 2009 e 19 de Outubro de 2015 (facto julgado neste processo – tráfico de estupefacientes).

Define o artigo 471.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que é territorialmente competente para proceder ao cúmulo jurídico por conhecimento superveniente o tribunal da última condenação.

Como referia o acórdão deste Supremo Tribunal de 7-11-1996, proferido no processo n.º 769/96-3.ª, Sumários do Gabinete de Assessores do STJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 65, o tribunal competente para proceder ao cúmulo é o da última condenação. A data da condenação e do trânsito, para efeitos de determinar a competência para a realização do cúmulo, são realidades distintas. É inoperante para a determinação da competência para a feitura do cúmulo jurídico, o momento em que as decisões transitem em julgado.

Neste sentido, os acórdãos de 14-02-2013, processo n.º 194/05.9PCLSB.S1-5.ª, 05-06-2013, processo n.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª, de 20-03-2014, processo n.º 1031/10.8SFLSB.L1.S1-3.ª, de 20-03-2014, processo n.º 791/07.8TAMRG.S1-5.ª, de 10-04-2014, processo n.º 540/07.0PCOER-A.S1-3.ª, CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 190 (É competente para a realização do cúmulo jurídico o tribunal da última condenação sendo relevante para o efeito a data da decisão e não a do seu trânsito em julgado. Tratando-se de competência funcional e não territorial, a preterição do tribunal competente constitui nulidade insanável, de conhecimento oficioso), de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TBLSB.S1, de 10-09-2014, processo n.º 375/08.3PBCLD.L1.S1-5.ª, de 28-04-2016, processo n.º 27/11.7JBLSB.L1.S1-3.ª (nulidade sanável), de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1-3.ª, de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1-3.ª; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1-3.ª; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8TDPRT.P2.S1.

No presente caso a “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico, está na promoção de 21-07-2016, a fls. 825, a que se seguiu o despacho de fls. 832, do 4.º volume, com a junção de certidões dos dois processos indicados pelo Ministério Público (processo n.º 460/06.6PAVFR, de fls. 932 a 950 e processo n.º 732/07.2PASJM, de fls. 953 a 964 e acórdão da Relação do Porto, de fls. 965 a 981 verso), marcando-se a audiência, a fls. 999, para 12-01-2017.

O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.

Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.

A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça, a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.

Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Editora, 2005, págs. 1324/5, “A formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.

Como se diz no acórdão do STJ de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.

E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.

Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-11-1996, processo n.º 756/96-3.ª, SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72, o normativo do artigo 79.º, n.º 1, do CP 1982 (hoje, artigo 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele artigo 78.º- 1 (hoje artigo 77.º, n.º 1).

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes quarenta e três modificações legislativas, entretanto operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro (23.ª alteração), n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 56/2011, de 15 de Novembro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro (29.ª alteração), n.º 60/2013, de 23 de Agosto (30.ª alteração - rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 39/2013, Diário da República, 1.ª série, n.º 192, de 4-10-2013), Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto (31.ª alteração), Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto (32.ª alteração), n.º 69/2014, de 29 de Agosto (33.ª alteração), n.º 82/2014, de 30 de Dezembro (34.ª alteração), Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto, n.º 110/2015, de 26 de Agosto - 40.ª alteração – n.º 39/2016, de 19 de Dezembro, n.º 8/2017, de 3 de Março e n.º 83/2017, de 18 de Agosto, alterando a redacção do artigo 368.º - A):

“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.

Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.

Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995):

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o artigo 78.º (intocado nas referidas vinte posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017) passou a ter a seguinte redacção:

1- Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2- O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.

3- As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.

A opção do Tribunal Colectivo da 2.ª Secção Criminal da Instância Central de Santa Maria da Feira - Comarca de Aveiro - Juiz 2

No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Santa Maria da Feira ao elaborar o cúmulo jurídico em equação.

Como afirmámos nos acórdãos de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 18 de Janeiro de 2012, 29 de Março de 2012, 30 de Abril de 2013, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 e de 30 de Novembro de 2016, de 7 de Dezembro de 2016, e de 4 de Janeiro de 2017, nos processos n.º 181/03.1GAVNG.S1, n.º 328/06.GTLRA.S1, 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 207/12.8TCLSB.S2, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 232/10.3GAEPS.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2317/05.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1 e n.º 6547/06.8TDPRT.P2.S1: “Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas três condenações, protraindo-se as condutas por um período que, de forma interpolada, vai de Agosto de 2006 a 19 de Outubro de 2015 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.

O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas ou algumas das infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram doze – sendo de questionar se foi correcto o procedimento.

Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.

Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso de crimes, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.

Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.

É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.

A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado”.

Por outro lado, como referimos nos acórdãos de 19 de Novembro de 2008, de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 17 de Dezembro de 2009, de 24 de Fevereiro de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 12 de Julho de 2012, de 22 de Janeiro de 2013, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 de Novembro de 2016, de 30 de Novembro de 2016 e de 7 de Dezembro de 2016, nos processos n.º 3553/08, n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 328/06.6GTLRA.S1, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 23/08.1GAPTM.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 651/04.4GAFLG.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 1/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2317/05.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1 e n.º 137/08.8SWLSB: “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.

O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.

A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.

A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.

Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.

A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.

A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.

Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.

A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.

Como se extrai da decisão de 6 de Janeiro de 2010, proferida no conflito negativo de competência no processo n.º 98/04.2GCVRM-A.S1, da 3.ª Secção:

“A efectivação da operação de cúmulo jurídico traduz-se efectivamente na realização de um «novo julgamento» com todas as inerentes implicações jurídicas.

Quando o legislador – art. 472.º, n.º 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento, ao foro da “última condenação” tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia de condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena única, por exemplo, a conduta posterior – art.º 71.º, n.º 2, alínea e), do CP) – e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual.

O trânsito em julgado da condenação é um evento neutro para efeitos da aferição da competência do tribunal para a realização do cúmulo jurídico de penas, até porque, ao invés do julgamento e/ou condenação, é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível”.

A interpretação restritiva

Recentemente, a partir de 2010, desenhou-se uma tendência para adopção de uma interpretação restritiva, considerando a mera condenação, e não já o trânsito em julgado, como o momento a que se deve atender para efeitos de verificação de concurso, para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão.

A primeira expressão deste entendimento foi vertida no acórdão de 1 de Julho de 2010, no processo n.º 582/07.6GELLE.S1, da 5.ª Secção, donde se extrai: “O momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida. O momento a partir do qual os crimes não estão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira condenação”.

[O acórdão tem voto de vencido, e desempate, com declaração de voto, pelo Exmo. Presidente da Secção, a favor da Exma. Relatora].

Da mesma forma no acórdão de 17-11-2011, proferido no processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1, pela mesma Relatora, com a concordância do Exmo. Adjunto, onde se aduz:

“Pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles. Os crimes praticados posteriormente a essa primeira condenação já não se encontram, com o crime que dela foi objecto, numa relação de concurso mas, antes, de sucessão.

Discute-se qual o momento temporal a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação que ocorreu primeiro segundo a cronologia das várias condenações, enquanto que para outros, esse momento é o do trânsito em julgado da condenação que ocorreu primeiro.

O STJ tem vindo a sustentar que o “limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar” – cf. Acs. de 12-06-2008, Proc. n.º 1518/08 - 3.ª, de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08 - 3.ª, de 12-11-2009, Proc. n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª, de 09-04-2008, Proc. n.º 3187/07 - 5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 - 5.ª, de 25-09-2008, Proc. n.º 1512/08 - 5.ª, de 19-11-2008, Proc. n.º 3553/08 - 3.ª, de 26-11-2008, Proc. n.º 3175/08 - 3.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3856/08 - 5.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3975/08 - 5.ª, 25-03-2009, Proc. n.º 389/09 - 3.ª, e de 10-09-2009, Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª.

Entende-se que só depois do trânsito em julgado da decisão condenatória é que os factos apurados e a pena aplicada ganham a certeza de questões definitivamente decididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença para determinar a pena conjunta no quadro da moldura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo as regras do n.º 2 do art. 77.º do CP. Já o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.

Do teor literal do n.º 1 do art. 78.º do CP não se extraem argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da condenação para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso, mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito em julgado dessa condenação.

A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Em favor desta posição releva a norma do n.º 2 do art. 471.º do CPP e a interpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência. O tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação (e não o tribunal da condenação que por último transitou em julgado) como literalmente resulta do preceito. (Sublinhado nosso).

No mesmo sentido, o acórdão de 5-07-2012, processo n.º 134/10.3TAOHP.S1-5.ª, proferido pela mesma Relatora, onde se afirma:

“A aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, reclama que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos dois), antes da primeira condenação por qualquer deles.

Devem, porém, distinguir-se dois momentos temporais: o momento em que é admissível o conhecimento superveniente do concurso de crimes e o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Quanto ao primeiro a letra do citado art. 78.º, n.º 1, do CP, não deixa dúvida de que, para ser admissível o conhecimento superveniente do concurso, é determinante o trânsito em julgado das condenações. Já quanto ao momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.

De facto, quanto a este último aspecto, importa referir que a condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime”.

Do mesmo modo, refere-se no acórdão de 14-02-2013, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S1, ainda da mesma Relatora:

“O momento temporal decisivo a que se deve atender para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia [dos trânsitos] das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).

O acórdão recorrido foi declarado nulo por omissão de pronúncia, de modo que numa posterior apreciação no âmbito do mesmo processo, agora com a indicação S2 (processo n.º 300/08.1GBSLV.S2), foi proferido acórdão em 12-06-2014, onde se pode ler: “O momento temporal decisivo a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).

Em registo semelhante, o acórdão de 28-02-2013, agora no processo proferido no processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1, da mesma Relatora, com voto de vencido de outro Adjunto, mas não incidindo a discordância neste ponto particular.

No acórdão de 27-02-2014, proferido no processo n.º 188/08.2PNLSB-A.S1-5.ª, sendo relator o Conselheiro Adjunto dos anteriores, aponta-se como caminho o “identificar a primeira condenação em relação à qual o arguido tenha cometido anteriormente crimes, operando-se então um primeiro cúmulo jurídico englobando as penas dessa condenação e as aplicadas pelos crimes que lhe são anteriores. Em relação às penas dos crimes cometidos posteriormente àquela primeira condenação procede-se de modo idêntico, podendo ser todas englobadas num segundo cúmulo, se, identificada a primeira deste segundo grupo de condenações, todos os crimes das restantes lhe forem anteriores, ou, se assim não for, ter de operar-se outro ou outros cúmulos, seguindo sempre a referida metodologia”.

Considerando estar perante um erro na aplicação do direito, este deve ser corrigido pelo tribunal de recurso.

Do mesmo relator do anterior, é o acórdão de 6-03-2014, proferido no processo n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1, onde se pode ler:

“Como ponto de definição das penas a incluir no cúmulo jurídico deve escolher-se a data da condenação em relação à qual se verifica em primeiro lugar o pressuposto exigido pelo n.º 1 do artigo 78.º do CP: a anterioridade de vários crimes”, defendendo que caso o tribunal recorrido não tenha assim procedido, o tribunal de recurso deve modificar a decisão e aplicar correctamente o direito, sem prejuízo da proibição de reformatio in pejus, sendo apenas interposto recurso pelo arguido.

No mesmo sentido o voto de vencido do relator sobre a questão da definição do momento determinante para afirmar a situação de concurso de crimes, considerando-se que esse momento é o da prolação da decisão condenatória e não o do trânsito em julgado da condenação, no acórdão de 12-06-2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 217, onde fez vencimento a tese oposta, ao afirmar que “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (A declaração de voto consta a págs. 220/2).

Outras declarações de voto foram juntas aos acórdãos de 3-03-2016, proferido no processo n.º 572/12.7PRPRT.P1.S1 e de 17-03-2016, este proferido no processo n.º 7846/11.2TAVNG-B.S1.

[Sobre interpretação restritiva, pronunciou-se Vera Lúcia Raposo em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 2002, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599].

Como de forma clara afirma o acórdão de 14 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 526/11.0PCBRG.S1, da 3.ª Secção, é de manter a jurisprudência maioritária do STJ que tem elegido a data do trânsito e não a data da condenação, como momento decisivo para a determinação do concurso.

É inaceitável a interpretação restritiva do n.º 1 do art. 77.º do CP, seguida em sentido contrário por alguns acórdãos do STJ, que contende com a clara disposição vertida nesse artigo de eleger o trânsito em julgado, como elemento delimitador do concurso.

É a desobediência à solene advertência para não delinquir, que o trânsito da condenação encerra, que justifica a impossibilidade de integração num concurso, e consequentemente numa pena conjunta, a pena de um crime cometido posteriormente ao trânsito.

A precariedade da condenação não pode ter o efeito de admoestação e de censura que só a consolidação definitiva (isto é, o trânsito) determina e impõe.

O que a interpretação restritiva pretende e determina é a atribuição de relevância punitiva autónoma à simples advertência contida na condenação.

Mas conferir esse efeito à condenação não transitada seria introduzir na lei uma espécie de reincidência mitigada, uma reincidência de grau menor, que a lei comprovadamente não prevê nem permite.

Do mesmo relator, no acórdão de 21-05-2014, processo n.º 1719/07.0JFLSB.S1 pode ler-se: “Para determinar o momento temporal que deve ser considerado para a determinação do concurso de penas, dir-se-á que só o trânsito, com a estabilidade definitiva da decisão condenatória, e não a mera condenação, envolve uma solene advertência ao condenado para não voltar a delinquir, que justifica a impossibilidade de integração num (mesmo) concurso, e consequentemente numa pena conjunta, da pena de um crime cometido posteriormente a esse trânsito. Consequentemente, o concurso inclui todas as penas por crimes cometidos antes da data do trânsito da primeira decisão transitada.

E ainda do mesmo relator, o acórdão de 28-05-2014, proferido no processo n.º 959/06.4PBVIS.C2.S1, afirma que “O critério correcto para definição do momento determinante para a fixação do cúmulo é o da data do trânsito da primeira condenação que ocorrer, e não o da data da própria condenação”.

Esta divergência, oposição de julgados, foi resolvida recentemente.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, págs. 1790 a 1808, fixou jurisprudência a este respeito nestes termos:

“O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.

O acórdão uniformizador teve dois votos de vencido, justamente, os defensores da interpretação restritiva nos acórdãos acabados de citar.

Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.

A ter em conta a advertência adveniente da mera condenação há que ter em vista que pode muito bem acontecer que em recurso a condenação imploda e então desaparece a referência de qualquer condenação e pena a integrar no concurso.

O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar/agrupar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.

O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.

A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.

Como referimos nos acórdãos de 27-2-2008, processo n.º 4825/07, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08, de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG e de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1 “concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá”.

Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.

A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.

Revertendo ao caso concreto.

O acórdão recorrido, a fls. 1054, após referir o disposto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal e o AFJ n.º 9/2016, afirma:

“O trânsito em julgado será assim o limite temporal intransponível no âmbito do concurso de crimes, com vista à determinação da pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois.

Tendo presente estas premissas, facilmente se constata que existe relação de concurso entre os crimes pelos quais o arguido foi julgado e condenado no âmbito dos processos identificados nos pontos 1º a 3º dos factos provados”.

E no último parágrafo de fls. 1055, afirma:

“Os crimes referidos nos pontos 1º a 3º dos factos provados estão entre si em relação de concurso, nos termos apontados, sendo certo que é este tribunal o competente para proceder ao adequado cúmulo por ser o da última condenação (cfr. artº 471º, nºs 1 e 2, do Código Penal)[6]”.

Analisando.

No caso ora em reapreciação, os três crimes julgados nos três processos convocados a concurso não estão em concurso real, pois que não foram todos cometidos sem que entre eles se “intrometesse” ou tenha intercedido condenação transitada em julgado por qualquer deles.

Na verdade, dos crimes integrantes do concurso, os mais remotos (furto qualificado e furto qualificado tentado julgados no processo n.º 406/06.6PAVFR e no processo n.º 732/07.2PASJM,) ocorridos em 16-08-2006 e 29-08-2007 estão em concurso, pois que o primeiro trânsito verificou-se em 2 de Novembro de 2009 no processo comum singular n.º 732/07.2PASJM, onde foram julgados factos de 29-08-2007. Os dois crimes foram cometidos antes da primeira condenação transitada.

Outrotanto não acontece com o crime julgado em último lugar, protraindo-se o tráfico de estupefacientes entre 2009 e 19-10-2015, já para além do primeiro trânsito e mesmo até no que respeita à fase final da conduta, para além do segundo trânsito verificado em 9-07-2015.

Assim sendo, não se mostra correcta a opção do Colectivo de Santa Maria da Feira na realização do cúmulo tal como foi feito, verificando-se indevida formação de cúmulo jurídico, por abranger a última pena, como bem assinalou o Exmo. PGA no Parecer apresentado, pois que, tal como feito, estamos perante a existência de cúmulo por arrastamento, figura que é repudiada.

Face a esta solução teremos que a pena aplicada neste processo não integrará o novo cúmulo a realizar, restando as duas outras penas de prisão, sendo uma suspensa na sua execução e outra já cumprida, anotando-se que no recurso não é questionada a integração da pena suspensa.

Passando às questões colocadas pelo recorrente.

Questão I – Inclusão no cúmulo jurídico de pena de prisão cumprida

Nas conclusões 5 a 10, insurge-se o recorrente contra a integração da pena de prisão imposta no processo n.º 732/07.2PASJM, já cumprida.

O acórdão recorrido após afirmar a verificação do concurso dos crimes julgados nos três processos, em rigor, não justificou a integração da pena de prisão cumprida, fazendo-o de forma implícita, por exclusão de partes, focando tão só a pena suspensa, nos termos de fls. 1055, que se transcrevem:

“Refira-se ainda que apenas se devem excluir do concurso as penas extintas por causa diversa do cumprimento (como por exemplo, penas declaradas extintas ao abrigo do disposto no artº 57º, nº 1, do Código Penal, ou por prescrição)[7], sendo de incluir as penas de prisão cuja suspensão da respetiva execução foi revogada, bem como as penas de prisão suspensas na sua execução que, ao tempo da efetivação do cúmulo jurídico, ainda não viram esgotado o respetivo período de suspensão, perdendo assim autonomia (ou incluídas noutro cúmulo anterior, antes de esgotado o período da suspensão da respetiva execução, perdendo, em todo o caso, a respetiva autonomia, podendo assim ser consideradas em caso de reformulação do cúmulo jurídico pela inclusão de outra ou outras penas).

Por sua vez, as penas de prisão suspensas na sua execução cujo respetivo período já decorreu mas em cujos processos ainda não foi proferido despacho de extinção (ao abrigo do artº 57º do Código Penal), de prorrogação ou revogação (ao abrigo do artº 56º), sem prejuízo de posterior reformulação do cúmulo, não o integrarão enquanto não for proferido o despacho de revogação da suspensão da execução da pena e não o integrarão definitivamente se for proferido despacho de extinção ao abrigo do disposto no artº 57º do Código Penal, conforme já vimos. No caso vertente não temos qualquer pena imposta nessa situação.

De todo o modo, tendo presente tudo quanto se disse, a pena de prisão imposta no processo nº 447/06.9GAVLC, apesar de dizer respeito a crime que está em concurso com o crime em causa nos presentes autos, não integrará o respetivo cúmulo jurídico na medida em que foi já declarada extinta ao abrigo do disposto no artº 57º, nº 1, do Código Penal”.

Analisando.

Desde já se afirma que a inclusão se justifica, certo sendo que o desconto a efectuar pressupõe, como óbvio é, a integração da pena cumprida no cúmulo.

Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março de 1995, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte):

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas posteriores vinte alterações) passou a ter a seguinte redacção:

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

Como assinalava Maia Gonçalves no Código Penal Português, Almedina, 18.ª edição, Setembro de 2007, em anotação ao artigo 78.º, pág. 305 “A eliminação da expressão “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta” veio prescrever que, contra a solução anterior, o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso de infracções acarreta sempre a substituição da pena anterior, mesmo que já cumprida, prescrita ou extinta, depois de se ter procedido ao correspondente desconto, no caso de a nova pena única ser mais grave”.

Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, pág. 236, colocavam algumas dúvidas quanto à solução, não deixando de assinalar que o legislador procuraria encontrar outra solução, cumprindo um “respeitável esforço pro reo”.

M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Almedina, 2014, a págs. 392, anotação 6.ª, afirmam: “O cúmulo jurídico subsequente ao conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso abrange as penas já cumpridas, procedendo-se, após a sua inclusão, ao desconto (da pena já cumprida) no que houver a cumprir da pena única fixada”, de seguida convocando acórdão do TRE de 19/11/2013 (50/10.9TDEVR.E1), acrescentando de seguida: “A lei refere-se, para esses efeitos, à pena que já tiver sido cumprida, mas o mesmo não vale para as penas prescritas ou extintas”.

Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, na pág. 380, anotação 4.ª ao artigo 78.º, afirma: “A Lei n.º 59/2007 suprimiu o requisito da condenação anterior não se encontrar ainda cumprida, prescrita ou extinta, impondo a realização do concurso mesmo nestes casos, com a concomitante obrigação pelo tribunal que realiza o concurso de descontar a pena já cumprida na pena conjunta do concurso”, indicando de seguida a justificação dada na proposta de lei n.º 98/X, que esteve na base da Lei n.º 59/2007.

Mais à frente, pág. 381, afirma que “Quanto à imposição do desconto da pena cumprida, o acréscimo da Lei n.º 59/2007 era desnecessário, pois ele repete o que já resulta explicitamente do disposto no artigo 81.º (como também se afirma no acórdão do TC n.º 112/2011:”inciso que, face ao disposto no n.º 1 do artigo 81.º, seria, em rigor, dispensável”).

À luz do regime anterior a 15 de Setembro de 2007, pronunciaram-se no sentido da não integração das penas de prisão cumpridas, por as considerarem como “penas não existentes”, i. a., os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26-02-1986, processo n.º 38.182, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-10-1986, processo n.º 38.366, BMJ n.º 360, pág. 340; de 14-12-1988, processo n.º 39.760, BMJ n.º 382, pág. 319; de 06-05-1992, processo n.º 42.593; de 11-06-1992, processo n.º 42.589 (Código Penal Anotado de Henriques-Leal e Simas Santos, 1995, pág. 615); de 07-01-1993, processo n.º 43.359; de 21-04-1994, processo n.º 46.045; de 19-04-1995, processo n.º 47.709; de 14-11-1996, processo n.º 603/96-3.ª, BMJ n.º 461, pág. 186; de 12-02-1997, processo n.º 938/96-3.ª, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, pág. 85; de 14-05-1998, processo n.º 61/98; de 08-07-1998, processo n.º 554/98-3.ª, com dois votos de vencido, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (as penas já extintas pelo cumprimento não devem ser consideradas para efeito de cúmulo jurídico a que haja de proceder-se); de 06-05-1999, processo n.º 245/99 (afasta, “face à letra expressiva da lei”, a integração de pena cumprida, citando Figueiredo Dias “Só uma pena que ainda se não encontra, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta”); de 07-07-1999, processo n.º 605/99-3.ª, in CJSTJ 1999, tomo 2, pág. 243 (a não elaboração do cúmulo jurídico de penas quando estas já se encontram extintas pode dizer-se que traduz jurisprudência pacífica deste Tribunal); de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5.ª, in SASTJ, n.º 38, pág. 83 (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 31-05-2000, processo n.º 157/00-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 207 (seguindo de perto o acórdão de 08-07-98 antes citado, mas tendo em vista apenas a questão de saber qual o tribunal competente para efectuar o cúmulo e afirmando: “As penas já extintas pelo cumprimento, embora impostas em condenações anteriores, não podem ser consideradas para efeitos de cúmulo jurídico com outras penas, nem consequentemente, para determinação do tribunal competente para o efectuar”); de 26-04-2001, processo n.º 3413/00-5.ª, SASTJ n.º 50, pág. 52 (só se podem cumular realidades existentes, não se podendo fazer cúmulos de penas que existem com outras que não existem); de 09-02-2005, processo n.º 51/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194; de 07-12-2005, SASTJ n.º 96, pág. 61; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5.ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5.ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3.ª.

Neste mesmo sentido se pronunciava, à luz da lei então em vigor, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 426, págs. 293/4, afirmando ser necessário que “a pena proferida na condenação anterior se não encontre ainda cumprida, prescrita ou extinta: só uma pena que ainda se não encontre, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta” e criticando na nota 113, na pág. 294, a orientação do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15-06-1984, CJ, Ano IX, tomo 5, pág. 293.

Caso de fronteira na interpretação do artigo 79.º do Código Penal de 1982, indicado como albergando tese contrária, mas que não o é na realidade, é versado no acórdão de 19-10-1994, processo n.º 47.143, in CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 215, abordando caso particular, tendo-se em consideração nesse aresto que, embora extinta pelo cumprimento uma das penas englobadas, não havia impedimento ao cúmulo, a partir da expressão «…se mostrar…» contida no n.º 1 do dito artigo 79.º, mostrando-se então que a pena ainda não estaria extinta (na verdade já se mostrava cumprida desde 10-03-1994, mas à data de 25-02-1994, mostrava-se no processo a existência da sentença, mas que a pena aí aplicada ainda não estaria extinta), justificando do seguinte modo: “Se o arguido não foi julgado antes da extinção da pena não há que penalizá-lo pelo facto, retirando-lhe as vantagens muito provavelmente decorrentes de poder ser objecto de uma pena única por todos os crimes em concurso, tanto mais que, entre a instauração do presente processo, em Março de 1992, e o seu julgamento, transcorrem passante de 2 anos”. Prossegue: “porque a letra da lei consente que o artigo 79.º seja interpretado no sentido de que a sua aplicação terá ainda lugar quando, havendo concurso de crimes e algum ou alguns deles tenha sido já objecto de condenação com trânsito em julgado, do processo conste – se mostre – que a pena já aplicada e transitada ainda não se havia extinguido por qualquer forma quando da sua instauração. Só assim se porá termo às desigualdades que podem verificar-se quando há concurso de crimes e os julgamentos são demorados”. (Negrito do texto. Sublinhados nossos).

No domínio da versão anterior, pronunciaram-se em sentido oposto, ou seja, assumindo posição favorável à inclusão da pena cumprida, adoptada expressamente pela alteração legislativa de 2007, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-10-1990, processo n.º 40.593, publicado no BMJ n.º 400, pág. 331, na Colectânea de Jurisprudência Ano XV, 1990, tomo IV, pág. 32 e sumariado em Actualidade Jurídica, Ano 2, n.º 12, pág. 4, e em Código Penal Anotado, de Henriques-Leal e Simas Santos, 1995, págs. 614 e de novo pág. 624 (Há lugar ao cúmulo das penas, ainda que já cumpridas, quando num julgamento se verifica que o arguido já foi condenado por outra infracção que com a da causa cuja pena está por cumprir, forma concurso – artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1982. O artigo 79.º do mesmo diploma dispõe para o conhecimento superveniente da situação, só não havendo lugar a cúmulo quando todas as penas se mostrem cumpridas); de 14-06-1995, processo n.º 47.672, in Código Penal Anotado de Leal-Henriques e Simas Santos, 2.ª edição, 1995, volume I, pág. 627 (Têm de entrar no cúmulo mesmo as penas que ficaram extintas pelo perdão, já que o trânsito em julgado das condenações parcelares, anteriormente proferidas, não representa obstáculo à realização do cúmulo a que o conhecimento superveniente do concurso obriga); de 21-04-1999, processo n.º 593/98-3.ª, SASTJ n.º 30, pág. 77; de 24-05-2000, processo n.º 28/2000-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 (o cúmulo final deve abranger as penas extintas, total ou parcialmente, por perdão, invocando o acórdão de 14-06-1995, processo n.º 47.672, e de forma a evitar um duplo perdão) e de 30-05-2001, processo n.º 2839/00-3.ª (com dois votos de vencido, por seguirem a tese oposta constante do citado acórdão de 31-05-2000), in SASTJ, n.º 51, pág. 83 e CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211 (no caso de conhecimento superveniente de concurso de crimes, o cúmulo final a efectuar deve abranger também as penas que devem entrar no concurso, mesmo que extintas, total ou parcialmente, pelo cumprimento. A interpretação correcta do artigo 78.º, n.º 1, do CP, à face do disposto no art. 9.º do CC, é a de que só se exclui do seu âmbito a pena cumprida no caso de não existir qualquer benefício para o arguido se se fizer o cúmulo jurídico da referida pena com outra ou outras condenações, considerada a previsão dos arts. 80.º e 81.º. A não se entender assim, padece a dita norma do art. 78.º, n.º 1, de inconstitucionalidade material, pela desigualdade injustificada, não conforme com o art. 18.º da CRP).

Anteriormente à revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, exigia-se que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta.

Então, não integravam o cúmulo jurídico as penas de prisão já extintas pelo cumprimento; a partir de 15 de Setembro de 2007, com a nova lei que alterou substancialmente o regime de concursos, tal impedimento deixou de existir, passando a ser englobadas no cúmulo e descontando-se na pena conjunta o tempo de prisão cumprida.

Actualmente é claro que as penas de prisão cumpridas integram o concurso, havendo que proceder ao desconto das mesmas no cumprimento da pena final.

Como referimos nos acórdãos de 2-04-2009, processo n.º 581/09, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187 (citando-se o acórdão de 19-10-1994); de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG.S1; de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1; de 16-12-2010, processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26-10-2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209; de 29-03-2012, processo n.º 316/07.5GBSTS.S1; de 12-07-2012, processo n.º 76/06.7JBLSB.S1; de 27-05-2015, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, de 3-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1 e de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1-3.ª, a nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, introduzida em Setembro de 2007, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.

Pela alteração introduzida ao n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal pela Lei n.º 59/07, passaram a ser cumuláveis as penas já cumpridas, alteração que obviamente, se mostra favorável ao arguido, como evidencia o acórdão de 25-03-2009, proferido no processo n.º 577/09-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 233.

Como se referiu no acórdão de 3-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, face à nova regulamentação, decorrente das alterações aos artigos 78.º e 80.º do Código Penal, introduzidas pela reforma de 2007, impor-se-á a adopção de novos procedimentos, necessariamente preliminares, na elaboração da pena de síntese, a ter em devida conta, alargando-se o campo dos “requisitos primários”.

Estabelece o artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção da citada Lei n.º 59/07:

“A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”.

Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3.ª, a Lei n.º 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, sendo tal pena doravante descontada no cumprimento da aplicável ao concurso de crimes nos termos da nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do CP.

E segundo o acórdão de 08-10-2008, processo n.º 2490/08-3.ª, a modificação legislativa operada no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, em 2007, foi no sentido de incluir no cúmulo jurídico as penas já cumpridas, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas.

Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.

E acrescenta o mesmo acórdão: “Aquando do conhecimento superveniente do concurso de penas, impende sobre o tribunal averiguar se elas estão ou não prescritas ou extintas. Tendo a decisão recorrida incluído na pena conjunta penas de prisão suspensas na sua execução, sem que previamente averiguasse se as mesmas foram declaradas extintas – caso em que não poderiam ter sido englobadas no cúmulo jurídico – ou se foi revogada a suspensão, cujos prazos já decorreram, omitiu pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, o que determina a sua nulidade”.

No acórdão de 14-05-2009, processo n.º 606/09-3.ª, foi referido: “a pena já cumprida integrará o concurso de crimes segundo a regra geral de definição que parte da anterioridade da prática dos crimes em relação ao trânsito em julgado da condenação por qualquer deles que primeiramente ocorrer”.

[Far-se-á um parêntesis para sublinhar que “Deste entendimento, com que se concorda, retira-se que para a definição do cúmulo passa a relevar a consideração do trânsito em julgado da decisão que tenha cominado a pena entretanto extinta. Dantes, não era de considerar esta, porque a pena cumprida não integrava o cúmulo. Esse trânsito em julgado passa a elencar o conjunto de trânsitos a ter em conta na definição do que ocorre em primeiro lugar”.].

Como referimos no acórdão de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1, enferma de nulidade por omissão de pronúncia o acórdão ao não ponderar a possibilidade de as penas extintas pelo cumprimento poderem integrar o cúmulo jurídico.

Para o acórdão de 10-02-2010, processo n.º 39/03.4GCLRS-A.L1.S1-3.ª “A modificação legislativa introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ao art. 78.º do CP foi no sentido de incluir no cúmulo de penas as que se mostram cumpridas, que serão descontadas na pena única. Por força desse desconto, a inclusão dessas penas não envolve nenhum prejuízo para o condenado”.

O acórdão de 11-03-2010, proferido no processo n.º 19996/07.1TDLSB-L.S1-5.ª, versando o artigo 81.º do Código Penal, afirma que a pena é descontada “na medida em que já estiver cumprida”, ou seja, incluindo o tempo da liberdade condicional. O legislador quis que, por imperativos de reinserção social, o condenado passasse uma fase do cumprimento da pena de prisão, em que foi condenado, sujeito a um regime que lhe facultasse a necessária adaptação à vida em liberdade.

Daí que também tenha que ser considerado em cumprimento de pena de prisão, quem se encontrar a beneficiar de uma saída precária prolongada, ou em regime penitenciário aberto para o interior, ou sobretudo para o exterior, da prisão, sem que o tempo a eles respeitante se exclua do desconto.

Para o acórdão de 17-06-2010, processo n.º 240/02.8GMTA-B.S1-5.ª, a omissão de pronúncia sobre a existência de penas cumpridas constitui nulidade.

O acórdão de 2-12-2010, processo n.º 1533/05.8GBBCL.S1-5.ª, versando a redacção do artigo 78.º, n.º 1, do CP, anterior à que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2007, que excluía do cúmulo jurídico as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, afirmava:

“Este regime, se era compreensível e justificado em relação às penas prescritas ou extintas, não o era relativamente às penas cumpridas, pelas desigualdades e injustiças que podia originar, apenas em função da maior ou menor celeridade no desenvolvimento dos diversos processos, pois num caso em que os processos se desenvolvessem de forma célere haveria mais possibilidades de, na altura da decisão que operasse o cúmulo final, as penas não estarem cumpridas do que noutro em que um dos diversos processos, o da última condenação, sofresse consideráveis atrasos.

No que toca às penas prescritas ou extintas a sua inclusão nem se coloca, por se tratar de penas “resolvidas”, de penas cujo englobamento no cúmulo não traria vantagem de qualquer ordem (neste sentido, acs. do STJ de 20-01-2010, processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, de 29-04-2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1 e de 15-04-2010, processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1).

O acórdão de 9-12-2010, processo n.º 163/10.7YFLSB.S1-5.ª, pronuncia-se sobre desconto em sede de providência de habeas corpus, afirmando:

O art. 80.º do CP manda descontar, no cumprimento de pena de prisão, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, mesmo que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado for anterior à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas de coacção foram aplicadas; mas tendo estado o requerente da providência em cumprimento de pena, num determinado período, não pode esse tempo ser descontado na pena que agora cumpre (sublinhado nosso).

No acórdão de 10-03-2011, proferido no processo n.º 91/04.5GBPRD.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ, 2011, tomo I, pág. 206, foi considerada a omissão de pronúncia quanto a desconto das penas que, integrando o cúmulo, se encontram já cumpridas.

Invocando Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 286, afirma o acórdão que a redacção vigente do artigo 78.º, n.º 1, “ao mandar descontar na pena única aplicada ao concurso a pena já cumprida, cria tal obrigação para o tribunal que proceda ao cúmulo”, especificando que:

“Cumpre, por isso, ao tribunal calcular o número de dias de prisão que o recorrente já cumpriu, descontando-os na pena que vier a fixar”.

Adianta ainda que, na sequência da anulação da decisão recorrida (não apenas com este fundamento – entenda-se), no novo acórdão a elaborar, que dê cabal cumprimento ao disposto no artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal, “deverá também ser referido o desconto que deve sofrer a pena única por via das penas parcelares que se encontrem já cumpridas e que forem integradas na pena conjunta”.

No acórdão de 14-04-2011, processo n.º 136/08.0JELSB.S1-5.ª, em caso de actividades de tráfico de estupefacientes cometidas em países distintos, improcede a pretensão do recorrente de que a pena aplicada pela justiça francesa seja descontada na pena que vier a ser-lhe aplicada nos autos, pois, para se operar o desconto da pena que o agente tenha sofrido no estrangeiro, torna-se necessário que tal pena diga respeito ao mesmo facto pelo qual o agente é julgado em Portugal e, por força do direito convencional, são distintas as infracções.

O acórdão de 27-04-2011, proferido no processo n.º 2/03.5GBSJM.S1-3.ª, pondera: “actualmente, o art. 78.º, n.º 1, do CP, considera que o cumprimento leva ao desconto na pena única formada, em inteira benesse para o arguido”.

Segundo o acórdão de 2-11-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB-D.L1.S1-3.ª, a modificação legislativa de 2007 impõe se incluam no cúmulo jurídico de penas a efectuar nos termos do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, as penas já cumpridas, que serão descontadas na pena conjunta.

Afirma-se no acórdão de 17-11-2011, processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1-5.ª: “É agora inquestionável que na pena única são englobadas as penas dos crimes em concurso, ainda que já cumpridas, descontando-se as mesmas no cumprimento da pena única aplicada, conforme decorre do segmento final do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal”.

Lê-se no acórdão de 10-05-2012, processo n.º 60/11.9TCLSB.S1-5.ª: “O artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, pressupõe que na formulação do cúmulo jurídico entram crimes, desde que em concurso, cujas penas já tiverem sido cumpridas”.

Para o acórdão de 17-05-2012, processo n.º 471/06.1GALSD.P1.S1-5.ª “Após a revisão do CP operada pela Lei 59/2007, todas as penas aplicadas por crimes praticados em data anterior a uma condenação transitada em julgado passaram a integrar o cúmulo a que tem de se proceder nas situações de conhecimento superveniente, uma vez que da actual redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP foi eliminado o segmento “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”.

Para o acórdão de 30-05-2012, processo n.º 15/06.5JASTB-A.S1-3.ª, o artigo 78.º, n.º 1, do CP, na redacção introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ao estatuir que em caso de a pena ter sido cumprida ela é descontada no cumprimento da pena, suprimindo o requisito do antecedente de a condenação se não mostrar ainda cumprida, prescrita ou extinta, traz evidente vantagem ao arguido no caso de a anterior pena se mostrar cumprida. Em caso de revogação, a pena de substituição deve ser englobada no cúmulo, mas apenas se tiver sido cumprida.

Extrai-se do acórdão de 5-07-2012, processo n.º 134/10.3TAOHP.S1-5.ª: “Nos termos do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, no concurso superveniente, a pena que já tiver sido cumprida é descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes. O que implica que as penas extintas pelo cumprimento sejam englobadas na pena única.

Consta do acórdão de 17-10-2012, processo n.º 182/03.0TAMCN.P2.S1-3.ª – Face à actual redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, é necessária a realização do concurso mesmo nestes casos, o que implica pelo tribunal que realiza o concurso o ónus de descontar a pena já cumprida, quando da efectivação da pena conjunta do concurso.

Os acórdãos de 28-11-2012, processo n.º 21/06.0GCVFX-A.S1 e de 5-12-2012, processo n.º 1213/09.SPDOER.S1, em que interviemos como adjunto, reportam a integração de penas cumpridas, invocando o acórdão de 2-09-2009, proferido no processo n.º 181/03.1GAVNG.S1.

O acórdão de 30-01-2013, proferido em providência de habeas corpus n.º 958/11.4TXLSB-G.S1-3.ª, afirma que o desconto do artigo 80.º do Código Penal não opera ope legis, sendo da competência do tribunal da condenação, a quem compete igualmente a liquidação da pena.

Extrai-se do acórdão de 14-02-2013, processo n.º 194/05.9PLLSB.S1-5.ª: “As infrações cujas penas se mostrem cumpridas são consideradas no concurso superveniente, se praticadas antes da data da sentença que primeiro transitou em julgado e as penas respectivas serão descontadas no momento do cumprimento da pena única fixada – independentemente da data da condenação, pois aplica-se sempre a lei mais favorável (art. 2.º, n.º 4, do C. Penal), sendo que a lei mais favorável é a actual”.

O acórdão de 14-02-2013, proferido no processo n.º 19996/07.1TDLSB-L.S1-5.ª (Habeas corpus), do mesmo relator do acórdão de 11-03-2010, no mesmo processo, mas em outro contexto, ponderou que só devem ser descontadas na pena a cumprir em Portugal as medidas processuais aplicadas no estrangeiro que tenham equivalência razoável às que existam entre nós susceptíveis de serem descontadas (artigos 82.º e 81.º, n.º 2, do Código Penal).

Lê-se no acórdão de 12-06-2013, processo n.º 2234/10.0PBBRG.S1-5.ª: “O art. 78.º, n.º 2, do CP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04-09, manda descontar a pena já cumprida no cumprimento da pena única, o que significa que mesmo as penas já cumpridas e extintas entram no cúmulo jurídico, se os respectivos crimes estiverem em relação de concurso”.

Segundo o acórdão de 12-06-2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª, “como decorre do disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, em caso de concurso de crimes, o cúmulo jurídico abrange tanto as penas não cumpridas como as cumpridas, sendo questão posterior o desconto que se imponha fazer”.

Para o acórdão de 3-07-2014, processo n.º 180/11.0PATNV.S1-5.ª, “O desconto dos períodos de privação de liberdade, regulado nos arts. 80.º a 82.º do CP, embora resultasse vantajoso, quando possível, constar da decisão condenatória, não constando tal menção do elenco das exigências feitas pelo n.º 2 do art. 374.º do CPP, numa situação como a dos presentes autos, em que a obrigatoriedade e a medida do desconto são pré-determinadas pela lei (art. 80.º, n.º 1, do CP), não têm as mesmas de ser indicadas na decisão condenatória”.

No acórdão de 1-10-2014, por nós relatado no processo n.º 106/14.9YFLSB.S1 (Habeas corpus), o requerente pretendia que a prisão preventiva sofrida no processo x em que foi absolvido (foi solto no dia do acórdão absolutório), verificada entre 14-02-2009 e 29-09-2010, fosse computada no processo à ordem do qual se encontrava em cumprimento de pena.

Foi considerado que a prisão preventiva sofrida durante um ano, sete meses e catorze dias à ordem do processo em que o peticionante acabou por ser absolvido não podia ser considerada no processo cuja pena então cumpria.

Após citar o artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, referiu-se:

“Acontece que os factos por que o requerente foi condenado no processo são posteriores ao acórdão absolutório do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo x, que data de 29 de Setembro de 2010 e os factos que conduziram à aplicação da pena única ocorreram em 2 de Maio de 2011.

O Tribunal Constitucional no acórdão n.º 218/2012, de 26 de Abril de 2012, não julgou inconstitucional a norma do artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, interpretada no sentido de que o desconto de pena aí previsto só opera em relação a penas de prisão em que o arguido seja condenado, quando o facto que originou a condenação tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no qual a medida de prisão preventiva foi aplicada”.

No acórdão de 3-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, nos crimes em concurso, foram aplicadas penas de prisão efectiva, respectivamente, 5 e 7 meses de prisão, constando num caso e noutro estarem já extintas pelo seu cumprimento.

O Ministério Público recorrente insurgiu-se contra a indevida exclusão do cúmulo jurídico realizado das penas de prisão efectiva aplicadas nos dois processos, invocando violação da norma constante do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, por o fundamento da exclusão ter assentado em que tais penas se mostram extintas pelo cumprimento, pedindo a integração no cúmulo das penas aplicadas naqueles processos.

Afirmou-se na circunstância: “A opção do Colectivo está, pois, errada, incorrendo em violação do disposto no n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, devendo proceder-se à inclusão das penas referidas.

No caso presente, os dados relativos a cumprimento de pena para efeitos de desconto não foram factualizados, nem, aliás, podiam sê-lo, considerando que as penas de prisão cumpridas foram, pura e simplesmente, votadas ao ostracismo, foram excluídas do concurso, em manifesto prejuízo do condenado.

Mas como será efectuado novo cúmulo onde se integrarão necessariamente estas duas penas de prisão cumpridas na totalidade, importará ter em atenção este aspecto, com concretização do “requisito primário” que sustenta a necessária/prévia recolha dos elementos atinentes”.

No acórdão de 2-07-2015, processo n.º 70/10.3GAPNL.C1.S1-3.ª, reporta-se a integração de penas cumpridas, invocando o citado acórdão de 30-05-2012, processo n.º 15/06.5JASTB-A.S1-3.ª.

No acórdão de 9-07-2015, igualmente por nós relatado no processo 19/07.0GAMNC.G2.S1, foi considerada correcta a integração no cúmulo de um dos processos, contestada pelo recorrente, uma vez que o arguido cumprira à sua ordem 3 anos de prisão, pena a descontar na pena única fixada.

No acórdão de 17-09-2015, processo n.º 78/15.2T8VCD.S1 - 5.ª Secção, entende-se que não existe obrigação legal de consignar no segmento decisório do acórdão ou da sentença que tem de ser feito o desconto do período temporal da medida de coacção de OPHVE que o arguido cumpriu à ordem do processo, ainda que tal menção se possa ter como uma boa prática, pois a obrigação de efectuar tal desconto decorre da lei, de acordo com o artigo 80.º, n.º 1, do CP, e o momento próprio para a ponderar e levar em consideração é o da liquidação da pena a que há-de proceder-se, como resulta dos n.ºs 2 e 3 do artigo 477.º do CPP.

Para o acórdão de 08-10-2015, proferido no processo n.º 5314/12.4TALRS.S1 - 5.ª Secção, sempre que possível, devem ser mencionados na sentença cumulatória os períodos de privação da liberdade que o arguido tenha cumprido ao abrigo de qualquer um dos processos que integram o concurso, para que, sendo caso disso, se proceda ao desconto, sendo certo que, a omissão de tal indicação não é o bastante para que se verifique a nulidade do acórdão, dado que em atenção à preservação dos atos judiciais já realizados sempre se poderia considerar que o desconto poderia ser ordenado na decisão de homologação, pelo juiz, do cômputo da pena, de harmonia com o disposto no artigo 477.º, n.º 4, do CPP, assim se assegurando a preservação do ato judicial.

Extrai-se do acórdão de 15-10-2015, proferido no processo n.º 294/11.6GAVVD.G4.S1-5.ª: “O art. 78.º, n.º 1, do CP, parece fazer uma clara distinção entre as penas extintas e as penas já cumpridas, uma vez que as penas já cumpridas são descontadas, o que apenas poderá ocorrer quando estas tenham sido englobadas para determinação da moldura da pena do concurso (nos termos dos arts. 77.º, n.º 1, in fine e 81.º, n.º 1, ambos do CP), o mesmo não sucedendo quanto às penas extintas que não são integradas naquele concurso.

Deve integrar o cúmulo jurídico uma pena única de 9 meses de prisão que foi substituída pelo cumprimento em regime de permanência na habitação, e que o recorrente cumpriu entre 15-03-2013 e 15-12-2013, na medida em que se trata de uma pena já cumprida”.

No acórdão de 12-11-2015, processo n.º 1/09.3JAPTM.S1-5.ª, ponderou-se que tendo a decisão recorrida incluído a pena principal de prisão substituída por multa (e posteriormente substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade), a qual foi cumprida mediante trabalho comunitário, tal implica, por analogia favorável ao condenado, que seja realizado o desconto do trabalho comunitário cumprido na pena única de prisão, ao abrigo do disposto no artigo 81.º, n.º 2, do Código Penal.

O acórdão de 26-11-2015, processo n.º 856/07.6TAVNG-B.S2-5.ª - Habeas corpus - considera o desconto de pena já cumprida, mas estando o peticionante a cumprir pena de prisão ao abrigo de outro processo, é indeferida a providência.

Pondera o acórdão de 26-11-2015, proferido no processo n.º 268/09.7TAGMR-A.G1.S1-5.ª Secção: “As penas que tenham sido cumpridas e que hajam integrado a pena única determinada por força de concurso superveniente que haja sido reconhecido têm de ser descontadas no cumprimento da pena única, mas o momento adequado para esse procedimento, transitada a decisão que fixou a derradeira pena única, é o da liquidação e respectiva homologação judicial (art. 477.º, n.º 2, do CPP) passível de recurso, naturalmente.

O mesmo se diga a respeito do desconto das medidas processuais sofridas no âmbito de cada um dos processos cujas penas integrem a pena única que foi fixada, desconto esse previsto no art. 80.º, do CP”.

Para o acórdão de 10-12-2015, processo n.º 331/09.4GFPNF.P2.S1-5.ª Secção, “Face ao disposto no art. 78.º, n.º 1 do CP, as penas de prisão efetiva, de facto cumpridas, deverão entrar no cúmulo, sendo descontadas na íntegra em sede de liquidação da pena conjunta, e, no entanto, como só uma parte delas será computada para cômputo dessa pena conjunta, assim se beneficiará o arguido.

Não faz sentido integrar no cúmulo uma pena substituída, quando já tenha sido cumprida a pena de substituição, pelo que, o n.º 1, in fine, do art. 78.º, do CP, tem que ser interpretado restritivamente, no sentido de só ser aplicável a penas principais (prisão e multa).

Em matéria de desconto, o art. 81.º, n.º 2, do CP, exige que “A pena anterior e posterior” sejam de diferente natureza e tal pressupõe “a modificação da pena anterior por outra de espécie diferente”. Não seria esse o caso, se a pena suspensa extinta fosse transfigurada em pena de prisão, para entrar no cúmulo, porque nessa eventualidade, no cúmulo, só entrariam penas de prisão (mesma espécie de pena), como de prisão seria a pena conjunta aplicada.

Repugnaria considerar a pena anterior e a posterior da mesma espécie para efeito de desconto, porque o que fora efetivamente cumprido teria sido a pena suspensa”.

Defendendo a integração de penas cumpridas e respectivo desconto, pronunciou-se o acórdão de 28-04-2016, processo n.º 27/11.7JBLSB.L1.S1-3.ª, invocando o acórdão de 21-01-2010, processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1-3.ª.

E mais recentemente, pronunciou-se no sentido da integração e desconto, o acórdão de 28-09-2016, proferido no processo n.º 1511/02.9PBAVR.1.P1.S1, desta Secção, de que se extrai o passo seguinte:

“Importa ainda salientar que presentemente, para a aplicação da pena única, não importa se a pena está ou não cumprida, se a prisão é ou não efectiva ou se a multa foi ou não convertida em prisão subsidiária (neste caso, a pena a contabilizar para a pena única será sempre a pena de multa e se o arguido tiver cumprido prisão subsidiária ela poderá vir a ser descontada na pena de prisão que a final for liquidada ao arguido) - cfr. nova redação do art 78.º do Código Penal”.

Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 394, em comentário ao artigo 78.º, entendem que uma decisão final cumulatória deverá integrar, sob pena de nulidade por falta de fundamentação (379.º/1, a) CPP), i. a., “d) A referência aos dados pertinentes ao estado de cumprimento das penas concretamente aplicadas, a final”.

Concluindo.

A pena de prisão efectiva aplicada no processo n.º 732/07.2PASJM foi cumprida, sendo que tal cumprimento mostra-se factualizado no acórdão recorrido - fls. 1049.

Como se alcança do boletim de registo criminal n.º 15, junto a fls. 906, foi declarada a sua extinção em 20-11-2012.

Pese embora a integração não tenha sido cabalmente justificada, a pena em causa foi correctamente englobada no cúmulo jurídico realizado, estando em condições de integrar o novo cúmulo.

Em resultado da exclusão do cúmulo da pena aplicada nestes autos, o novo cúmulo englobará as duas penas anteriores: uma cumprida, outra suspensa na execução.

Como se referiu já, o recorrente, relativamente à última, não colocou questão ao seu ingresso no cúmulo.

Igualmente em bom rigor também aqui o acórdão recorrido não justificou de forma directa e expressa a inclusão desta pena, que como sabido não colhe unanimidade na Doutrina.

De qualquer forma, sempre se dirá que neste Supremo Tribunal, actualmente, parece não haver voz discordante quanto à questão da inclusão, havendo que ter alguma atenção quando, à data da decisão, o prazo de suspensão se mostrar esgotado.

No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, podem ver-se os acórdãos relatados pelo ora relator, de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, publicado in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25-09-2008, no processo n.º 2891/08; de 26-11-2008, no processo n.º 3175/08 e n.º 3377/08 (sendo neste em breve referência); de 23-11-2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02-02-2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11-05-2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26-10-2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PB VFX.S1; de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1; de 27-05-2015, processo n.º 232/10.3GAEPS.S1; de 03-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1; de 9-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1, de 25-11-2015, processo n.º 1581/13.4PBBRG.S1, de 13-07-2016, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, de 16 -11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, e de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.L1.S1, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, sobre o tema.

No caso presente está longe de se mostrar esgotado o prazo de suspensão, previsto para 9-01-2018, sendo que, por outro lado, nem se pode considerar como prematura a colocação da questão, como diz o Exmo. PGA, pois que tendo a condenação transitado em julgado em 9-07-2015, a verdade é que a conduta destes autos que foi até 19-10-2015, preenche os requisitos de revogação da suspensão previsto no artigo 56.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.

Questão II – Medida da pena única

O recorrente nas conclusões 1 a 4 e 11 a 22 pugna por redução da medida da pena única, entendendo na conclusão 20.ª que deve ser alterada no sentido de ser fixada a pena única em medida “muito inferior ao estabelecido pela primeira instância”, nada concretizando, sendo que era certo que a pena aplicada foi de 5 anos e 6 meses e que o limite mínimo da moldura concursal era de 4 anos e 6 meses de prisão.

No caso, não há impedimento a que o cúmulo seja efectuado neste processo, não tendo aplicação a solução encontrada pelo acórdão de 24-10-2012, proferido no processo n.º 316/07.5GBSTS.S2, desta 3.ª Secção, em que estava em causa uma situação diversa, pois que o tribunal que elaborou o acórdão cumulatório havia aplicado pena que no recurso anterior foi entendido ser de retirar do concurso, o que aconteceu no acórdão de 29-03-2012, por nós relatado no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1.

A medida da pena única tem agora que ser encontrada com base em outros parâmetros, abrangendo apenas as duas referidas penas.

Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

As disposições dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal constam já cima a fls. 21 e 22, pelo que nos dispensamos de as repetir.

Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2 (a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes), que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre 2 anos e 6 meses de prisão (pena aplicada pelo crime de furto qualificado no processo comum singular n.º 732/07.2PASMJ) e 3 anos e 6 meses de prisão.

Como se lê no acórdão da Relação do Porto, a fls. 981, “a pena de 1 ano de prisão efectiva aplicada ao arguido será cumprida em dias livres, no período já mencionado, correspondendo a 72 períodos de 36 horas cada um”.

A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.

Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.

Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.

Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.

Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.

A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.

Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.

No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso.

Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.

E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.

Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.

Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.

Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.

A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.

É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.

Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.

Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.

Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.

Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.

Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).

Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.

Analisando.

Como se viu, a moldura penal do concurso é de 2 anos e 6 meses de prisão a 3 anos e 6 meses de prisão.

A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.

Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.

Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.

Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.

Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014 proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de b ens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.

Revertendo ao caso concreto.

O acórdão recorrido, a fls. 1056, sobre a determinação da medida da pena única, discorreu da seguinte forma (tendo-se em atenção que então o cúmulo englobava a pena do tráfico):

“Isto posto, atentas as regras de punição do art. 77.º, bem como os factos que estão subjacentes às condenações anteriormente mencionadas, temos de ponderar o seguinte:

¨ Os tipos de crime aí praticados (tráfico e crimes contra o património)[8];

¨ A existência de condenações anteriores, mormente por crimes de idêntica natureza;

¨ As prementes necessidades de prevenção geral quando estão em causa crimes de tráfico de estupefacientes e contra o património, visto que esta tipologia de crime cria alarme social; e

¨ As prementes necessidades de prevenção especial, em face do percurso de vida desestruturado do arguido, ligado à sua toxicodependência.

Procedendo então ao cúmulo jurídico de todas estas condenações e ponderando os critérios atrás enunciado, variando a moldura penal abstrata entre 4 anos e 6 meses de prisão e 8 anos de prisão, parece-nos adequada a imposição de uma pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, necessariamente efetiva”.

Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora em causa, já assinalados.

Ora, no caso presente estamos face a dois furtos qualificados, sendo um na forma tentada, cometidos à distância de um ano – Agosto de 2006 e Agosto de 2007.

A ofensa à propriedade, no caso do crime consumado, reconduziu-se à apropriação de um kit de hidromassagem no valor de € 3.500,00, que veio a ser recuperado pela GNR em 03-09-2006. (Este foi o único bem subtraído e recuperado, não se justificando a referência a plural na nota de rodapé).

Na situação da tentativa encontravam-se no bar onde o arguido foi interceptado bens no valor total de 4.550,00 €, sendo que o arguido pagou 180,00 € pelo conserto da vitrina.

Relativamente aos crimes antigos verifica-se que foram praticados entre 30-11-1995 e 15-03-1996, beneficiando o arguido de penas suspensas declaradas extintas nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, “retomando” as condutas ilícitas em 16 de Agosto de 2006, anotando-se que este crime de furto qualificado veio a ser julgado quase nove anos depois.

Olhando a globalidade dos crimes cometidos, no caso, apenas dois, verifica-se uma conduta com hiato temporal considerável, de que não emerge a afirmação de inclinação para o crime, não havendo reiteração que suporte a afirmação de tendência criminosa.

Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.

Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.

E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.

Há que atender às condições pessoais dadas por provadas, no ponto 5 do acórdão recorrido a fls. 1051/2/3.

O recorrente nasceu em 4-04-1979, o que significa que à data da prática dos factos tinha 27 e 28 anos de idade, contando actualmente 38 anos de idade.

Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.

Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.

A facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, e muito embora não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, certo é que a pluriocasionalidade foi procurada.

Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.

Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, o período temporal da prática dos crimes em causa, sendo praticados há mais de 11 e de 10 anos, afigura-se-nos ser adequada a pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente, a qual será objecto do desconto assinalado.

Concluindo.

1- Cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto do acórdão cumulatório, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a cinco anos de prisão;

2- Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;

3- Por força dessa ponderação há que retirar do cúmulo jurídico realizado a pena aplicada nestes autos e refazer o cúmulo com as duas outras penas;

4- A partir da alteração legislativa de Setembro de 2007, atento o disposto nos artigos 78.º, n.º 1 e 80.º, n.º 1, do Código Penal são de incluir no cúmulo jurídico as penas de prisão cumpridas, as quais, como de resto, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, operando o desconto na pena única final;

5- A pena de prisão suspensa na execução integra o cúmulo jurídico;

6- A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções;

7- Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas;

8- À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;

9- À pena única fixada deverá ser descontada a prisão sofrida pelo recorrente à ordem do processo n.º 732/07.2PASJM.

Decisão

Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso interposto pelo arguido AA, em:

I- Julgar o recurso parcialmente procedente, revogando o cúmulo jurídico efectuado por o não poder integrar a pena parcelar de 4 anos e 6 meses aplicada nestes autos e refazendo o cúmulo jurídico com as penas do processo n.º 732/07.2PASJM e n.º 460/06.6PAVFR, fixar a pena única em 2 anos e 6 meses de prisão, a que se descontará a prisão já cumprida.

Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro, o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 18 de Outubro de 2017

Raúl Borges (Relator) *

Gabriel Catarino (Vencido quanto à atribuição da competência do tribunal que efectuou o cúmulo jurídico. Excluída que foi a pena que havia sido imposta neste processo deveria o tribunal ter-se declarado incompetente, funcionalmente, para proceder ao cúmulo de penas e comunicar ao tribunal competente para aí ser operado o cúmulo jurídico. Assim, deveria, salvo o devido respeito, i) sido declarada a nulidade do acórdão recorrido por, com exclusão do concurso de crimes da pena que foi imposta neste processo, ter cessado a sua competência funcional para proceder ao cúmulo de penas impostas noutro tribunal; ii) ordenar que o cúmulo das penas em concurso fosse realizado no tribunal competente para o efeito).

Santos Cabral (com voto de desempate).

[1] - E sem necessidade de equacionar agora, no contexto da instância, qualquer questão de competência, territorial, do Tribunal para a prolação da decisão cumulatória aqui em causa.

[2] - E anotar-se-á desde já que, ao contrário do que defende o recorrente, a circunstância de esta pena, que não deixa de ser de prisão, já ter sido declarada extinta pelo cumprimento, não obsta por si só à sua inclusão no concurso, tal como meridianamente decorre do n.º 1 do art. 78.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro.

[3] - Isto tendo desde logo em conta que, como vem sendo também uniformemente afirmado pela jurisprudência do STJ, no concurso de crimes superveniente só não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal. O que significa portanto, por um lado que só não podem englobar-se na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, e por outro que só poderia ser equacionável, nesta parte, qualquer anomalia da decisão recorrida, se esta tivesse englobado no cúmulo penas parcelares aplicadas em processo (ou processos) cujas penas tivessem sido suspensas na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado – o que, manifesta e evidentemente, não sucedeu no caso dos autos.

[4] - Pois que, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.

[5] - Sendo que, convenhamos, nem mesmo o cometimento, e condenação, por novo crime no decurso da suspensão é fundamento automático de revogação da suspensão (art. 56.º, n.º 1/b) do CPP).

[6] Com referência à data da prolação da decisão e não com referência ao respetivo trânsito em julgado.

[7] A presidir a esta exclusão está o facto de, por um lado, a atual redação do artº 78º, nº1, do C.P., não o permitir, e, por outro, porque, ao englobá-las, estaríamos a fazer intervir um injusto fator de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essa pena, pelo decurso do tempo, foi “apagada” (cfr. Acórdão do STJ, de 20/01/2010, citando o Acórdão do mesmo Tribunal, de 08/10/2007 - http://www.dgsi.pt/jstj.). No mesmo sentido, sustentou-se no Acórdão do STJ, de 29/04/2010 (http://www.dgsi.pt/jstj) o seguinte: «Esta norma, como se vê, não manda integrar no concurso superveniente as penas já extintas, mas as penas já cumpridas, o que não pode gerar confusão, pois há outras causas de extinção das penas que não o cumprimento e não faria sentido que entrassem na pena única, por exemplo, penas parcelares amnistiadas ou prescritas».

[8] Tenha-se presente o modus operandi e o valor do prejuízo patrimonial causado à ofendida, sendo certo que parte dos bens subtraídos foram recuperados.