197/21.6IDPRT-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

É admissível, ao abrigo do regime dos artigos 187º a 189º do Código de Processo Penal, a interceção de comunicações e recolha de metadados com ela relacionados e dela derivados, autorizada pelo juiz de instrução na pendência de um inquérito. [Sumário da Responsabilidade do relator]

Processo n.º 197/21.6IDPRT-B .P1 Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto: 1-RELATÓRIO Nos autos de inquérito n.º 197/21.6IDPRT , o Sr. Juiz de Instrução Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Instrução Criminal do Porto - Juiz 1, por despacho proferido em 19.01.2023, no qual considerando que, nos termos do art.º 4.º , n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008 , de 17.JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativos (bem como os seus art.ºs 6.º e 9.º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral, indeferiu a promoção do Ministério Público no sentido da obtenção da faturação detalhada, onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células ativadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem, Não se conformando com esta decisão, o Ministério Público recorreu para este Tribunal da Relação, concluindo na sua motivação o seguinte (transcrição): ««1- O Ministério Público requereu a obtenção, em suporte informático, de faturação detalhada, identificação dos titulares de registos, registo de trace-back e de localização celular de ativação de telefones de suspeitos nos presentes autos reportando-se os referidos elementos requeridos ao momento da realização de interceções telefónicas requeridas e autorizadas, nos termos dos art.°s 187° e 189°, n.°2, do C.P.P.; 2- A Lei n.° 32/2008 e os artigos 187° a 189°, do C.P.P. têm âmbitos de aplicação diferentes, sendo que a Lei n.° 32/2008 regula a conservação de dados e a transmissão de dados conservados, ou seja, tem como âmbito de aplicação os dados que concernem a comunicações relativas ao passado, arquivadas; enquanto os artigos 187° a 189° do C.P.P. aplicam-se aos dados obtidos em tempo real e simultaneamente com a interceção das comunicações; 3- No Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 268/2022 apenas foram declaradas inconstitucionais os artigos 4°, 6° e 9° da Lei n.° 3 2/2008 e não os artigos 187° a 189° do C.P.P.; 4- Assim, o Mm.° Juiz a quo não podia invocar a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 268/2022, de 19/04, para indeferir a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P. ao abrigo do art.° 189°, n.°2, do C.P.P., pelo que, ao fazê-lo, o Mm.° Juiz a quo fez uma errada interpretação da mesma, extravasando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade plasmados na decisão de Tribunal Constitucional e, consequentemente, violando o art.° 282°, n.°1, da C.R.P.; 5- Encontra-se fortemente indiciada a pratica pelo suspeito AA dos crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103° e 104° do RGIT, e de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.° A do C. Penal, tendo já sido realizadas todas as diligências de investigação não invasivas eficazes para a descoberta da verdade; 6- O meio em que o suspeito AA exerce a sua atividade é um meio fechado e este encontra-se extremamente alertado para a existência de investigações nesta área de criminalidade, pelo que, para apurar a extensão e a natureza da atividade do suspeito, é necessário e essencial o recurso a meios de recolha de prova excecionais, sendo os meios de obtenção de prova em causa nestes autos requeridos pelo M.P. necessários e essenciais à descoberta da verdade; 7- Assim, encontram-se reunidos os pressupostos estabelecidos no art.° 189°, n.°2, do C.P.P., para que sejam autorizados os meios de obtenção de prova requeridos nos presentes autos pelo M.P., ou seja, a obtenção de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico n.° ..., utilizado pelo suspeito AA, cuja interceção nestes autos foi requerida pelo M.P. e autorizada pelo Mm.° Juiz a quo; 8- Aliás, se tal não se verificasse, o Mm.° Juiz a quo não teria autorizado a realização das interceções telefónicas requeridas, sendo certo que este é um meio de obtenção de prova mais intrusívo e lesivo da intimidade e privacidade do visado do que os meios de prova acima referidos, cuja obtenção foi indeferida. 9- Assim, estando reunidos todos os pressupostos previstos no art.° 189°, n.° 2, do C.P.P., o Mm.° Juiz a quo deveria ter aplicado este preceito legal e autorizado a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P., pelo que, não o fazendo, procedeu à violação do art.° 189°, n.°2, do C.P.P. 10- Por tudo o exposto, deve a decisão em recurso ser revogada e substituída por outra que autorize a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P, mais concretamente, a obtenção, em suporte informático, de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico n.° ..., utilizado pelo suspeito AA. Nestes termos e nos melhores de direito, deverá ser considerado procedente o recurso interposto, pelo que revogando a decisão recorrida e substituindo-a por uma decisão que autorize a obtenção dos meios de prova requeridos pelo M.P. na sua promoção de fis. 1209 a 1210, farão V. Exas a acostumada justiça.»» Admitido o recurso foi proferido despacho de sustentação ao abrigo do disposto no artigo 414° , nº4 do CPP . Nesta instância, o Ministério Público, no seu parecer, pronunciou-se no sentido de que recurso deve ser julgado procedente, devendo substituir-se o despacho recorrido por outro que admita a realização das diligências requeridas. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO 2.1-QUESTÕES A DECIDIR Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido ( artigo 412.º , n.º 1, do CPP ), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior. Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a decidir é a de se saber se é admissível ao abrigo do artigo 189º do Código de Processo Penal a obtenção dos dados de tráfego e localização pretendidos em tempo real, durante a investigação. 2.2-A DECISÃO RECORRIDA E CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES EXTRAÍDAS DOS AUTOS. Com relevo para a resolução das questões colocadas importa, desde logo, considerar como pertinentes o despacho recorrido e as circunstâncias que a seguir se descrevem. 2.2.1- O despacho recorrido. O teor do despacho recorrido é o seguinte (transcrição da parte relevante para o presente recurso): « (…) Defere-se, nos termos dos art.º 187.º, n.º 1, al. b), 189.º e 269.º, n.º 1, al. e), todos do C. Pr. Penal, à requerida intercepção e gravação das comunicações efectuadas de e para o cartão SIM e IMEIs melhor identificados nessa mesma promoção. Com efeito, considerando os indícios já recolhidos no inquérito em curso e as informações policiais dele constantes, as promovidas escutas telefónicas recortam-se como essenciais para a descoberta da factualidade relevante, pois que, de outro modo, se revelará muito dificultada - senão mesmo impossibilitada – a acção investigatória dos órgãos de polícia criminal que conduzem a presente investigação (art.º 187.º, n.º 1 do C. Pr. Penal). Assim, autoriza-se a intercepção e gravação a intercepção das comunicações efectuadas pelos aparelhos de comunicação móveis acima referidos, bem como cópia legível dos contratos de adesão com a operadora caso existam, ou no caso de se tratar de um cartão recarregável, fornecimento das datas de carregamento, referências multibanco, códigos de carregamento e demais dados que permitam a identificação dos cartões bancários utilizados para proceder ao respectivo carregamento. No que respeita à facturação detalhada onde constem as chamadas efectuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células activadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem, considerando que, nos termos do art.º 4.º , n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008 , de 17.JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativo (bem como os seus art.ºs 6.º e 9.º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral, não pode dar-se acolhimento a tal pretensão do M. Público. Prazo: 60 dias (art.º 187.º, n.º 6 do C. Pr. Penal). (…) » 2.2.2- Circunstâncias extraídas dos autos. Nestes autos de inquérito está indiciada a prática dos crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103º e 104º do RGIT; e de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.º A, do C. Penal, designadamente pelo suspeito AA. Em 17.01.2023, o Ministério Público, entendendo que resulta dos autos que o suspeito AA mantém uma participação ativa nos factos em investigação, estabelecendo contactos telefónicos com os diversos intervenientes no esquema fraudulento e por se mostrar essencial e necessário à descoberta dos factos denunciados, promoveu, além do mais que: « nos termos do disposto no art.º 187º, n.º1, al. a), e 189º do C.P.P., com o intuito de se identificar as ligações e dinâmica dos factos em investigação, seja concedida autorização para a interceção e gravação das conversas efetuadas, recebidas e voz-off para e do cartão telefónico n.º ... e respetivo IMEI, utilizado pelo suspeito AA; bem como a identificação e intersecção dos IMEIs a eles associados e cartões telefónicos neles utilizados, devendo incluir, para além das comunicações de voz, vídeo e registo IMNSI, também a interceção de dados de fax; e a obtenção, em suporte informático, da respetiva faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos cuja interceção se solicita, com registo de trace-back, de localização celular de ativação dos telefones por um período não inferior a 60 dias; ». Na sequência da promoção foi proferido o despacho recorrido, acima transcrito. 3- APRECIAÇÃO DO RECURSO. Nos autos está indiciada a prática dos crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103º e 104º do RGIT; e de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368.º A, do C. Penal, tendo o Ministério Público considerado essencial e necessário para a investigação dos factos a interceção e gravação das conversas efetuadas, recebidas e voz-off para e do telefone e IMEI utilizado pelo suspeito, bem como a identificação e intersecção dos IMEIs a eles associados e cartões telefónicos neles utilizados, devendo incluir, para além das comunicações de voz, vídeo e registo IMNSI, também a interceção de dados de fax; e a obtenção, em suporte informático, da respetiva faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos cuja interceção se solicita, com registo de trace-back , de localização celular de ativação dos telefones por um período não inferior a 60 dias. Promoveu com fundamento nos artigos 189º , 187º , nº1, al. a), e 189º do CPP que fosse concedida autorização judicial para a realização de tais diligências. O juiz de instrução concedeu a autorização para as interceções telefónicas considerando, face os indícios já recolhidos no inquérito em curso e as informações policiais dele constantes, que as mesmas eram essenciais para a descoberta da factualidade relevante, mas negou-a quanto à faturação detalhada onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células ativadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem, considerando que, nos termos do artigo 4º , n.º 1, al.s c) e f) da Lei 32/2008 , de 17JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esses normativo (bem como os seus artigos 6º e 9º) foram declarados inconstitucionais, pelo ac. do Tr. Constitucional n.º 268/2022, de 19.ABR, com força obrigatória geral. Insurge-se o Ministério Público no seu recurso argumentando, em suma, que a Lei n° 32/2008 e os artigos 187° a 189° , do CPP têm âmbitos de aplicação diferentes, sendo que a Lei n° 32/2008 regula a conservação de dados e a transmissão de dados conservados, ou seja, tem como âmbito de aplicação os dados que concernem a comunicações relativas ao passado, arquivadas; enquanto os artigos 187° a 189° do CPP aplicam-se aos dados obtidos em tempo real e simultaneamente com a interceção das comunicações. No Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 268/2022 apenas foram declaradas inconstitucionais os artigos 4° , 6° e 9° da Lei n.° 32/2008 e não os artigos 187° a 189° do C.P.P. Assim, esta jurisprudência não tem aplicação ao caso dos autos. Desde já afirmamos que assiste razão ao recorrente[1]. Os regimes do Código de Processo Penal e da Lei 32/2008 têm campos de aplicação diversos, dizendo o do primeiro respeito à captura dos dados relativos a comunicações a realizar no futuro enquanto o da segunda diz respeito a dados relativos a comunicações ocorridas no passado, a dados arquivados. Trata-se, como se disse no Ac. do STJ de 06-09-2022[2], de dois meios de prova diferentes, um as escutas telefónicas - regulado nos artigos 187º a 190º do CPP -, outro a conservação e transmissão dos dados - previsto nos artigos 4º, 6º e 9º da L. 32/2008. Assim, a Lei nº 32/2008 não constitui lei especial relativamente ao Código de Processo Penal, não tendo revogado o regime nele previsto nos artigos 189° e 187° n.° 1, no que diz respeito à captura e obtenção processual daqueles dados, não existindo qualquer contradição substantiva insanável ou de relevo, entre os regimes legais que disciplinam a captura e interceção de dados delineados na Lei n° 32/2008 e nos artigos 187° n° 1, 189° e 190° do Código de Processo Penal [3]. Acresce que as normas da Lei n.º 32/2008 , de 17.07, que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais no acórdão n.º 268/2022[4], prendem-se com a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização, o que excede os limites do estritamente necessário na restrição dos direitos pessoais e não pode ser considerada justificada, numa sociedade democrática. Tal não sucede no regime dos artigos 187º a 189º , do Código de Processo Penal , que se aplica à interceção de comunicações e recolha de dados ligados a essa interceção, autorizada pelo juiz de instrução na pendência de um inquérito, o que é realidade bem diversa da conservação indiscriminada e indiferenciada de dados e não se encontra abrangida pela razão de ser da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral declarada pelo Tribunal Constitucional no acórdão 268/2022[5]. Ora, não se encontrando o regime das interceções de comunicações e recolha de dados previsto nos artigos 187º a 189º do CPP abrangido pela razão de ser da declaração de inconstitucionalidade do acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional, não pode por ela ser afetado. Assim, é admissível, ao abrigo do regime dos artigos 187º a 189º do Código de Processo Penal , a interceção de comunicações e recolha de metadados com ela relacionados e dela derivados, autorizada pelo juiz de instrução na pendência de um inquérito. Concluindo, o despacho recorrido deve ser revogado e autorizada a obtenção dos meios de prova requeridos pelo Ministério Público, mais concretamente, a obtenção de dados ligados à interceção de comunicações autorizada, durante o prazo de 90 dias, e em suporte informático de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico identificado na promoção, com as restrições constantes dos artigos 187º e 188º, do Código Processo Penal, aplicáveis com as necessárias adaptações, por remissão do art.189º, nº1, do mesmo diploma. DECISÃO. Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar o despacho recorrido e autorizar a obtenção dos meios de prova requeridos pelo Ministério Público, mais concretamente, a obtenção, durante o prazo de 90 dias, e em suporte informático de faturação detalhada, identificação dos titulares dos registos e o registo de traceback e de localização celular de ativação do cartão telefónico identificado na promoção, com as restrições constantes dos artigos 187º e 188º, do Código Processo Penal, aplicáveis com as necessárias adaptações, por remissão do artigo 189º, nº1, do mesmo diploma. Sem custas. Notifique. Porto, 15 de março de 2022 William Themudo Gilman Liliana de Páris Dias Cláudia Rodrigues [1] O relator do presente acórdão revê parcialmente posição que anteriormente assumiu como adjunto em dois acórdãos proferidos por este Tribunal da Relação: os Acs. TRP de 18.01.2022, proc. 344/20.5IDPRT-B .P1 (Rel. José António Rodrigues da Cunha), não publicado em dgsi.pt, mas consultável na plataforma citius no livro de registo de sentenças desta Relação; e TRP de 07-09-2022, proc. 877/22.9JAPRT-A .P1, (Rel. José António Rodrigues da Cunha), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/991a7c312e05ede8802588bd0055472a?OpenDocument . [2] Proc. 618/16.0SMPRT-B .S1 (Rel. Ernesto Vaz Pereira), in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b43e155c66e8aed3802588b7005314b9?OpenDocument . [3] Cfr. neste sentido o Ac. TRP de 15 de fevereiro de 2023, 97/21.6IDPRT-A .P1, (Rel. Elsa Paixão), ainda não publicado em dgsi.pt, mas consultável na plataforma citius no livro de registo de sentenças desta Relação, o qual seguimos de perto. [4] Cfr. o Ac. TC 268/2022, in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20220268.html [5] Cfr. neste sentido os Acs.: TRP de 18-01-2023, proc. 47/22.6PEPRT-P .P1 (Rel. João Pedro Pereira Cardoso), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1fedd6f9655db768802589480059f740?OpenDocument ; TRP de 01-02-2023, proc. 2748/22.0JAPRT-A .P1 (Rel. João Pedro Pereira Cardoso), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/a0c38df0bf453ddb802589570054c1c6?OpenDocument ; TRP de 01-02-2023, proc. 97/21.6IDPRT-A .P1, (Rel. Elsa Paixão), ainda não publicado em dgsi.pt, mas consultável na plataforma citius no livro de registo de sentenças desta Relação; TRP de 08-02-2023, proc. 344/20.5IDPRT-A .P1 (Rel. Raul Esteves), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/986f7bfa380b764f802589550053e212?OpenDocument ; TRP de 14-12-2022, proc. 7023/17.9T9VNG.P1 (Rel. Maria Joana Grácio), in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/71ceb603530171388025892b003f1a7c?OpenDocument