IRELATÓRIO
Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa, que contra si e outros é movida pelo B......., vem o executado C......., deduzir oposição à execução, alegando em síntese:
para que fosse accionado o ora oponente, avalista do subscritor da livrança exequenda, seria indispensável o protesto da mesma;
tal título deveria, ainda, ter sido apresentado a pagamento ao avalista;
o oponente não subscreveu o contrato subjacente ao título dado à execução (Contrato de Abertura de Crédito e Conta Corrente), não lhe tendo sido dado conhecimento do respectivo teor, sendo tal contrato nulo e de nenhum efeito;
como tal, e por se encontrar no domínio das relações imediatas, o título de crédito é igualmente nulo e de nenhum efeito;
os avalistas subscreveram a livrança em branco, ou seja, antes de nela ter sido aposto qualquer valor, tendo sido preenchida sem o seu consentimento e sem que o exequente tenha juntado aos autos qualquer pacto de preenchimento assinado pelo ora oponente;
tal aval em branco importará a nulidade do mesmo por indeterminabilidade do seu objecto e prazo.
Conclui pela:
- A)Inexistência da dívida pretensamente titulada e a inexigibilidade do título, por falta de protesto, de apresentação a apagamento ao oponente ou, quando assim se não entenda, por liberação do mesmo;
- B)Nulidade invalidade e ou ineficácia, quer do contrato subjacente à emissão do título dado à execução, quer do aval, pretensamente prestado pelo oponente (quer por vício formal, quer por vício de vontade);
- C)Sempre e de qualquer forma, a nulidade e ou ineficácia, quer do título de crédito dado à execução, quer do aval ali prestado pelo oponente, com a decorrente procedência da oposição e a absolvição do oponente do pedido executivo.
Pelo juiz a quo foi proferido o seguinte despacho a indeferir liminarmente a oposição, por manifestamente improcedente, ao abrigo do disposto no art. 817º, nº1, al. c), do CPC.
Inconformado com tal decisão, o executado dela interpôs recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões:
2.1. DA FALTA DE PROTESTO DA LIVRANÇA APRESENTADA COMO TÍTULO EXECUTIVO E DA FALTA DE APRESENTAÇÃO A PAGAMENTO AO OPONENTE
1º “Grosso modo” o Tribunal “a quo” entende que tal alegação é improcedente por entender (na esteira do Ac. Do STJ de 30.09.2003, aliás parcialmente transcrito na douta sentença recorrida) que “… , da mesma forma é dispensada aquela apresentação e protesto em relação ao avalista do subscritor, visto que responde nos mesmos termos que ele…”, invocando igualmente o Tribunal o decidido no Ac. do STJ de 14.01.2010.
2º Por a indispensabilidade do protesto, estar devidamente fundamentada e detalhada na Oposição dos autos, por economia processual, considera-se aqui integrado e reproduzido tudo quanto a tal matéria foi ali (Oposição) alegado.
3º De todo o modo saliente-se que o protesto é indispensável à exequibilidade do título dado à execução relativamente aos Avalistas (como é o caso do Oponente ora Recorrente), por razões de segurança, mas também por razões de lógica, sistematização e enquadramento com o regime previsto na LULL.
4º Por outro lado, dada a natureza do aval antes referida, deveria o título dado à execução ter sido apresentado a pagamento - e não o foi (pelo menos no que se refere ao avalista aqui Oponente).
5º O Tribunal “a quo” entende que tal apresentação não é necessária e ou indispensável, pelo que considerou desde logo improcedente tal objecção.
6º Ora (e salvo o devido respeito por opinião diversa) a obrigatoriedade de apresentação a pagamento decorre quer da natureza do aval, quer da própria natureza das coisas (e da lógica e do “bom senso” indispensável à segurança jurídica).
Não sendo razoável sujeitar um avalista aos ónus inerentes a uma execução, sem antes lhe dar a possibilidade de cumprir qualquer eventual obrigação por si assumida através de um aval.
O Exequente obrigatoriamente tem de apresentar o título a pagamento, interpelando para o efeito os avalistas, só podendo apresentar o título a Juízo depois de tal interpelação / apresentação do mesmo a pagamento.
7º Aliás, o artigo 32 da LULL limita-se, tão só (e à semelhança do que fazem os artigos 9 e 15, respectivamente, para sacador e endossantes), a estipular os termos em que o avalista é responsável pelo pagamento das obrigações advenientes das letras e livranças (artigo 77 da LULL).
Mas para o portador invocar essa responsabilidade, após o incumprimento do aceitante, necessário se torna o protesto da livrança, conforme prescreve o artigo 53 da LULL.
Aí se dispõe que expirado o prazo do protesto, o portador perde o seu direito de acção contra os endossantes, sacador e outros co-obrigados, à excepção do aceitante.
8º A obrigação do avalista é autónoma da obrigação do subscritor.
A posição do subscritor e do avalista perante a apresentação a pagamento do título são diferentes:
- •Perante o subscritor não é necessário fazer prova do não pagamento, porquanto o subscritor tem conhecimento do facto.
- •Mas só mediante protesto poderia o Avalista (aqui Recorrente) tomar conhecimento do incumprimento da sociedade subscritora, pelo que se impõe à mesma a exigência de prova existente para os demais garantes.
9º A necessidade de apresentação das livranças a pagamento na data do vencimento e de comprovação de falta de pagamento através de protesto, fundamenta-se na segurança jurídica e na confiança necessárias à circulação daqueles títulos.
Depois de expirado o prazo para fazer o protesto, o portador perde os direitos de acção contra os outros co-obrigados (incluindo os avalistas), à excepção do aceitante.
10º Aliás, entendimento contrário violaria a mais elementar regra de interpretação dos preceitos legais em causa, regra essa que determina não dever a interpretação da Lei cingir-se à sua letra, não podendo ser considerado qualquer “pensamento legislativo” que não tenha nela o mínimo de correspondência (artigo 9 do CC).
11º Não tem pois o Recorrente (avalista) obrigação de proceder a tal pagamento – nem o título aqui em causa se reveste de eficácia executiva (pelo menos em relação àquele).
12º Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal recorrido, por erro de interpretação e ou aplicação as disposições aplicáveis ao caso, designadamente o art. 9 do CC e arts. 1, 3 a 5, 26, 28, 30, 32, 43, 47, 48 e 53 todos da LULL, do que decorre dever a mesma ser anulada e ou pelo menos revogada, no sentido antes referido.
2.B. DA NULIDADE DA LIVRANÇA: NULIDADE DO CONTRATO POR NÃO TER SIDO DADO A CONHECER AO OPONENTE PELO BANCO E POR O SEU FIM SER CONTRÁRIO À LEI, COM A CONSEQUENTE NULIDADE DA LIVRANÇA DADA À EXECUÇÃO; DO PREENCHIMENTO ABUSIVO DA LIVRANÇA E DA NÃO JUNÇÃO AO REQUERIMENTO EXECUTIVO DE QUALQUER PACTOD E PREENCHIMENTO.
13º No que respeita às questões ora em apreço, o Tribunal “a quo” subscreve entendimentos jurisprudenciais (que identifica), onde se entende que “…o avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança…”, ou que “…é apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos…”, só assim não sendo quando “… o avalista haja tido efectiva intervenção no acto ou no negócio jurídico que subjaz à própria subscrição da livrança, por exemplo assinando o contrato de mútuo…”,
Para depois concluir que não é este o caso dos autos, por o Oponente (ora Recorrente) ter alegado ser estranho ao negócio jurídico subjacente à emissão da livrança dada à execução e não ter subscrito qualquer pacto ou acordo de preenchimento da livrança da qual consta o seu aval.
E que, nesse enquadramento concreto, o Executado nunca poderia defender-se como o fez (considerando tal defesa absolutamente inútil, por lhe estar vedada), dado não ser parte da relação contratual em concreto e portanto não se situar nas “relações imediatas”.
Com o devido respeito não se pode concordar com tal posição.
14º Em primeiro lugar note-se a diferença de critérios e conceitos em que incorreu o Tribunal “a quo”:
- •No que respeita à alegada falta de protesto e de apresentação do título a pagamento, a tese do Tribunal defende que o avalista responde nos mesmos e precisos termos do aceitante da letra, ou subscritor da livrança;
- •E no que respeita às invocadas nulidades do contrato e do título, o Tribunal defende que o avalista “não pode defender-se” com a invocação de tais nulidades, por ser estranho à relação estabelecida entre o portador e o avalizado (sendo certo que no caso dos autos, o subscritor da livrança não foi sequer executado…!!).
15º Tal posicionamento evidencia uma manifesta (injustificada e inadmissivel) dualidade de critérios.
Uma coisa é certa, com o entendimento sufragado pelo Tribunal “a quo”, os direitos do Recorrente são manifestamente coarctados, já que o mesmo não se pode defender nos termos em que se poderia defender o subscritor da livrança (devedor principal), respondendo (pelo que “se vê” sem qualquer possibilidade de oposição…!!), não obstante este nem sequer tenha sido executado…!!
Não é razoável, não é lógico e não é justo.
Sendo tal “dicotomia” de critérios (e redução dos mais elementares direitos de defesa aos mesmos subjacentes) ofensiva do sentimento ético da sociedade em que estamos inseridos.
16º O Recorrente - avalista da livrança – sempre poderia utilizar os mesmos meios de defesa que seriam lícitos e possíveis ao subscritor do título dado à execução.
O exercício dos direitos do avalista, ao abrigo do disposto no artigo 17 da LULL, não depende da posição adoptada pelo devedor principal.
O direito de defesa do avalista na execução, é independente do direito do devedor principal.
17º Ou seja, o Tribunal “a quo”, deveria ter tomado conhecimento e apreciar as questões concretas que lhe foram formuladas, estando-lhe vedado o não conhecimento com base na argumentação utilizada.
O exercício imediato (incondicional e sem limitações de qualquer ordem) por parte do avalista dos meios de defesa que o devedor principal poderia opor ao portador da letra é o único entendimento que se coaduna com o disposto no artigo 17 da LULL.
18º Aliás, a relação que se estabeleceu entre o Exequente, a subscritora do título e os respectivos avalistas é uma relação imediata, uma vez que todas eles são partes na convenção executiva, que deu causa à emissão da livrança dos autos, nos precisos termos em que o foi.
O título de crédito dos autos não entrou em circulação, tendo-se mantido no âmbito das relações imediatas entre subscritor, avalistas e beneficiário.
Razão pela qual não é de aplicar, no domínio dessas relações imediatas, o princípio da autonomia e abstracção, que apenas surge com a transmissão do título, de modo a proteger os interesses de futuros detentores daquele.
Ou seja,
Só se pode concluir que o Avalista podia opor ao beneficiário do título dado à execução, os vícios da convenção executiva, ou invocar a falta dela.
19º Por outro lado, o Recorrente é obrigado cambiário na livrança dada à execução, por nela ter prestado o seu aval ao subscritor.
Da conjugação dos arts. 32 e 47 da LULL decorre que a obrigação cartular do avalista é autónoma relativamente ao subscritor da livrança, razão pela qual não pode recorrer ou alegar o benefício da excussão prévia.
20º O Recorrente dá aqui por integrada a fundamentação em tal sentido, constante do douto Ac do STJ de 03.11.2009 (proc 12/05.8TBMTR-A.S1), até por a mesma ser esclarecedora da questão aqui em apreço.
Sem prescindir,
21º O Tribunal “a quo” decidiu ainda que “A alegada nulidade decorrente da violação do disposto no art. 280 do Cód Civil é de igual modo manifestamente desprovida de fundamento, desde logo por absoluita falta de sustentação factual, dado que o executado/oponente nada alega que seja passível de configurar qualquer situação de impossibilidade física ou legal do objecto, de contrariedade à lei ou de indeterminabilidade do objecto do contrato, de ser contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes”.
22º O Tribunal não pode ter lido na integra a Oposição dos autos…!!
Para assim de concluir, bastará atentar no teor de tal Oposição, em concreto do art.92 a 160 (e em particular as partes supra transcritas).
23º Face à factualidade ali alegada, não se descortina como o Tribunal pôde concluir que o Oponente não alegou factualidade concreta passível de levar à nulidade decorrente do disposto no art. 280 do CC (e então o facto – concreto e alegado – de a Exequente não ter dado a conhecer o clausulado; e o facto – concreto e alegado – da Exequente ter solicitado a subscrição de documentos em branco com posterior preenchimento unilateral; e o facto – concreto e alegado – de ocorrer manifesta indeterminabilidade do objecto do contrato face aos factos antes referidos; etc., etc.…!!).
24º Ou seja, o Oponente / Recorrente alegou factualidade concreta suficiente (caso demonstrada…) de ser declarada a nulidade invocada (art. 280 do CC).
Face ao que, o Tribunal tinha (necessariamente) de apreciar todas as questões suscitadas na Oposição (sob pena de nulidade art. 668, nº 1 al. d/ do CPC).
25º Mas mesmo que assim não fosse - que é – sempre o Tribunal estaria obrigado (verdadeiro “poder – dever”) a convidar o Oponente a suprir as irregularidades insuficiências ou imprecisões da matéria de facto alegada na Oposição (art. 508, nsº 2 e 3 do CPC). O que não fez.
26º O Tribunal convenceu-se que não assistia provimento à Oposição dos autos e decidiu a mesma liminarmente.
Sucede que o Direito não se rege por convicções, mas por regras.
27º Ainda nesta sede e no que respeita à não junção (apresentação) com o requerimento executivo de qualquer pacto de preenchimento da livrança, entende o Tribunal “a quo” que “… ao executado é conferido o direito de se defender face ao título apresentado, também o mesmo está sujeito ao dever de o fazer de forma clara e conforme com a realidade, ou seja, alegando de forma clara os factos que integrem tal defesa. Não tem cabimento fundamentar a oposição em alegações condicionais como o executado/opoente faz no âmbito da excepção de preenchimento abusivo (e até de forma contraditória, já que alegou expressamente que o mesmo não subscreveu, não existiu pacto de preenchimento da livrança por si subscrito), ao invocar que existe tal excepção quer inexista pacto de preenchimento por si subscrito, por o não ter feito, quer “eventualmente” ou para a hipótese de existir, por a exequente ter inscrito na livrança datas de vencimento e valores desconhecidos do executado/opoente, o que gera a nulidade do título…”
Francamente não se “compreende” a douta sentença recorrida.
28º O Oponente de forma cristalina – e crê-se que a todos perceptível – alegou que não assinou quer o contrato, quer qualquer pacto de preenchimento, não obstante tenha subscrito uma série de documentação em branco, a qual foi posteriormente preenchida pelo Exequente, sem prévio acordo das condições concretas por parte do Avalista Oponente (cfr. art. 94 da petição de Oposição).
Assim e prevenindo a hipótese de o Exequente ter usado um desses documentos subscritos em branco na “fabricação” de um pacto de preenchimento previu (por mera cautela) ambas as hipóteses (existência, ou não, de tal pacto), concluindo em ambos os casos pela nulidade do documento.
29º Com o devido respeito, não se descortina a contradição ou “obscuridade” de tal alegação. Acresce que,
30º O Exequente “B.......” invocou como título executivo uma livrança avalizada pelos Executados Garantes, alegadamente emitida e vencida na data que fez constar do dito título e no montante que igualmente fez constar no anverso do título.
O Recorrente subscreveu tal título antes de ter sido aposto qualquer valor no mesmo.
A livrança foi, assim, preenchida após ter sido assinada, em branco e sem o consentimento dos Avalistas (ou pelo menos do aqui Recorrente), que desconhece, como sempre desconheceu, os seus elementos essenciais,
31º Sendo o Recorrente alheio, inclusive, ao fundamento concreto dos valores constantes da livrança (isto é, em que medida tal quantia respeita a capital e ou a juros, se a ambos e quais os respectivos montantes, etc., etc.) e não tendo o Recorrente dado autorização para o posterior preenchimento da dita livrança, este terá de ser entendido (necessariamente) como abusivo.
Tanto mais que existe a necessidade de respeitar os requisitos elencados no art. 75 da LULL (nomeadamente a celebração de um pacto de preenchimento, expresso ou tácito).
32º E se é certo que na execução se refere que os Executados autorizaram expressamente o preenchimento da livrança dada à execução,
Também o é que o requerimento executivo aqui em causa não faz alusão (nem refere) que o Recorrente tenha celebrado qualquer pacto de preenchimento concreto (e muito menos em que termos é que tal terá ocorrido…), não tendo sido junto à execução tal eventual pacto.
Ora, tal documento (pacto de preenchimento) teria de acompanhar o título, sob pena de se estar perante uma execução para cumprimento de uma obrigação inexigível (pelo menos perante o Oponente).
E o preenchimento abusivo da livrança dada à execução (pois a Exequente inscreveu na livrança datas de vencimento e valores desconhecidos do aqui Recorrente) com a consequente nulidade (invoca na petição da Oposição).
33º Aliás, não se vislumbra como é que o Tribunal considera improcedente tal excepção, sem a produção de qualquer prova (nem sequer a junção do dito pacto de preenchimento…!!), apenas e tão só porque assim considera.
Ou seja, perante a alegação em concreto do Oponente de não ter subscrito qualquer pacto de preenchimento (mas sim e tão só “papéis em branco”…) o Tribunal nunca poderia decidir como decidiu sem produção de prova.
Deve, assim, a decisão recorrida anulada ou pelo menos revogada e substituído por outra que ordene a baixa dos autos, para verdadeira e efectiva apreciação da Oposição deduzida, designadamente no que concerne às invocadas nulidades (e correspondentes inexequibilidades) em discussão no presente item.
34º Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal recorrido, por erro de interpretação e ou aplicação as disposições aplicáveis ao caso, designadamente os preceitos legais supra invocados (designadamente os arts. 280 e seguintes do CC e os arts. 17, 32, 47 e 53 da LULL), do que decorre dever a mesma ser anulada e ou pelo menos revogada, no sentido antes referido.
2C. DA NULIDADE DA LIVRANÇA INDETERMINABILIDADE DO SEU OBJECTO.
35º No que respeita a esta questão dá-se aqui por reproduzido e integrado o alegado na Oposição dos autos (designadamente o constante dos arts. 154 a 161).
Não se descortinando como é que o Recorrente poderia ter conhecimento sobre as obrigações por si assumidas se o Exequente não se dignou dar conhecimento do respectivo clausulado contratual.
36º Como se disse supra, entre a Exequente, a Subscritora e os Garantes (designadamente o aqui Recorrente) existiu uma relação extracartular ou convenção executiva, porquanto na base da colocação das assinaturas da Subscritora e dos Garantes esteve um negócio subjacente.
O Recorrente não nega a existência de uma relação subjacente, que se encontra no domínio das relações imediatas.
O que nega é que, nessa relação subjacente, as Partes tenham acordado no preenchimento das livranças subscritas e avalizadas em branco e nos termos em que o foram.
Alegando ainda a indeterminabilidade do aval por si prestado.
De tudo resultando o preenchimento ilegítimo da livrança a a anulabilidade, por erro, do aval prestado.
Por outro lado, o aqui Recorrente não alegou ter sido violado qualquer pacto de preenchimento, alegou que este não existiu.
37º Perante a alegação de toda esta factualidade, o Tribunal, para apurar a veracidade da mesma, teria de seleccionar a matéria de facto assente e elaborar Base Instrutória, só assim podendo decidir a questão que lhe foi presente.
Neste preciso enquadramento, o Tribunal não poderia decidir do mérito da causa liminarmente (como fez de forma “precipitada”…), sem antes permitir ao Recorrente provar o por si alegado.
38º O Tribunal “a quo”, ao decidir como decidiu, violou (por erro de interpretação e ou aplicação) o disposto no nº 2 do art. 660 do CPC, bem como os arts. 10, 32 e 53, ex vi art. 77 da LULL e o art. 280 do CC, para além de incorrer na nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668 do CPC, pelo que deve a decisão recorrida ser anulada ou pelo menos revogada e substituída por outra que ordene a baixa dos autos, para apreciação de todas as questões formuladas na oposição.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Cumpridos os vistos legais, há que decidir.
