199/12.3YYPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Ainda que nos afastássemos da posição que vem sendo adoptada pacificamente na jurisprudência - no sentido da desnecessidade do protesto e da apresentação a pagamento do título para accionar o avalista do subscritor da livrança - o facto de, no caso em apreço, se verificar uma coincidência física entre o avalista/oponente e um dos gerentes que assinou a livrança em representação da sociedade subscritora da mesma, sempre importaria a desnecessidade do protesto.

II- Alegando o avalista/oponente não ter outorgado o contrato subjacente à subscrição da livrança, nem ter assinado qualquer pacto de preenchimento, não se pode falar em "relações imediatas" entre o avalista e o banco credor, ficando inviabilizada a invocação do preenchimento abusivo da livrança.

III- A alegação de desconhecimento das clausulas do contrato celebrado entre o avalizado (subscritor da livrança) e o banco financiador ou sobre se o preenchimento foi ou não autorizado e em que termos, não configura uma situação de preenchimento abusivo.

IV- Não tendo o avalista outorgado no contrato celebrado entre o subscritor da livrança e o banco financiador, este não tinha a obrigação de comunicar ao avalista as respectivas cláusulas gerais, não podendo o avalista invocar a nulidade do contrato por incumprimento do disposto no art. 5º do DL nº 446/85.

V- A alegada ignorância dos termos acordados para o preenchimento da livrança, não pode ser invocada como motivo de indeterminabilidade do aval, para efeitos da sua nulidade ao abrigo do disposto no art. 280º do CC.

VI- Encontrando-se a livrança emitia em branco, preenchida quanto aos elementos fundamentais aquando da sua apresentação à execução, a "exigibilidade" de tal título não depende da junção à execução de um eventual pacto de preenchimento que tenha sido reduzido a escrito.

Processo nº 199/12.3YYPRT-A.P1 – Apelação

Relator: Maria João Areias

1º Adjunto: Maria de Jesus Pereira

2º Adjunto: José Igreja Matos

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção):

I- RELATÓRIO

Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa, que contra si e outros é movida pelo B......., vem o executado C......., deduzir oposição à execução, alegando em síntese:

para que fosse accionado o ora oponente, avalista do subscritor da livrança exequenda, seria indispensável o protesto da mesma;

tal título deveria, ainda, ter sido apresentado a pagamento ao avalista;

o oponente não subscreveu o contrato subjacente ao título dado à execução (Contrato de Abertura de Crédito e Conta Corrente), não lhe tendo sido dado conhecimento do respectivo teor, sendo tal contrato nulo e de nenhum efeito;

como tal, e por se encontrar no domínio das relações imediatas, o título de crédito é igualmente nulo e de nenhum efeito;

os avalistas subscreveram a livrança em branco, ou seja, antes de nela ter sido aposto qualquer valor, tendo sido preenchida sem o seu consentimento e sem que o exequente tenha juntado aos autos qualquer pacto de preenchimento assinado pelo ora oponente;

tal aval em branco importará a nulidade do mesmo por indeterminabilidade do seu objecto e prazo.

Conclui pela:

A) Inexistência da dívida pretensamente titulada e a inexigibilidade do título, por falta de protesto, de apresentação a apagamento ao oponente ou, quando assim se não entenda, por liberação do mesmo;

B) Nulidade invalidade e ou ineficácia, quer do contrato subjacente à emissão do título dado à execução, quer do aval, pretensamente prestado pelo oponente (quer por vício formal, quer por vício de vontade);

C) Sempre e de qualquer forma, a nulidade e ou ineficácia, quer do título de crédito dado à execução, quer do aval ali prestado pelo oponente, com a decorrente procedência da oposição e a absolvição do oponente do pedido executivo.

Pelo juiz a quo foi proferido o seguinte despacho a indeferir liminarmente a oposição, por manifestamente improcedente, ao abrigo do disposto no art. 817º, nº1, al. c), do CPC.

Inconformado com tal decisão, o executado dela interpôs recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões:

2.1. DA FALTA DE PROTESTO DA LIVRANÇA APRESENTADA COMO TÍTULO EXECUTIVO E DA FALTA DE APRESENTAÇÃO A PAGAMENTO AO OPONENTE

1º “Grosso modo” o Tribunal “a quo” entende que tal alegação é improcedente por entender (na esteira do Ac. Do STJ de 30.09.2003, aliás parcialmente transcrito na douta sentença recorrida) que “… , da mesma forma é dispensada aquela apresentação e protesto em relação ao avalista do subscritor, visto que responde nos mesmos termos que ele…”, invocando igualmente o Tribunal o decidido no Ac. do STJ de 14.01.2010.

2º Por a indispensabilidade do protesto, estar devidamente fundamentada e detalhada na Oposição dos autos, por economia processual, considera-se aqui integrado e reproduzido tudo quanto a tal matéria foi ali (Oposição) alegado.

3º De todo o modo saliente-se que o protesto é indispensável à exequibilidade do título dado à execução relativamente aos Avalistas (como é o caso do Oponente ora Recorrente), por razões de segurança, mas também por razões de lógica, sistematização e enquadramento com o regime previsto na LULL.

4º Por outro lado, dada a natureza do aval antes referida, deveria o título dado à execução ter sido apresentado a pagamento - e não o foi (pelo menos no que se refere ao avalista aqui Oponente).

5º O Tribunal “a quo” entende que tal apresentação não é necessária e ou indispensável, pelo que considerou desde logo improcedente tal objecção.

6º Ora (e salvo o devido respeito por opinião diversa) a obrigatoriedade de apresentação a pagamento decorre quer da natureza do aval, quer da própria natureza das coisas (e da lógica e do “bom senso” indispensável à segurança jurídica).

Não sendo razoável sujeitar um avalista aos ónus inerentes a uma execução, sem antes lhe dar a possibilidade de cumprir qualquer eventual obrigação por si assumida através de um aval.

O Exequente obrigatoriamente tem de apresentar o título a pagamento, interpelando para o efeito os avalistas, só podendo apresentar o título a Juízo depois de tal interpelação / apresentação do mesmo a pagamento.

7º Aliás, o artigo 32 da LULL limita-se, tão só (e à semelhança do que fazem os artigos 9 e 15, respectivamente, para sacador e endossantes), a estipular os termos em que o avalista é responsável pelo pagamento das obrigações advenientes das letras e livranças (artigo 77 da LULL).

Mas para o portador invocar essa responsabilidade, após o incumprimento do aceitante, necessário se torna o protesto da livrança, conforme prescreve o artigo 53 da LULL.

Aí se dispõe que expirado o prazo do protesto, o portador perde o seu direito de acção contra os endossantes, sacador e outros co-obrigados, à excepção do aceitante.

8º A obrigação do avalista é autónoma da obrigação do subscritor.

A posição do subscritor e do avalista perante a apresentação a pagamento do título são diferentes:

• Perante o subscritor não é necessário fazer prova do não pagamento, porquanto o subscritor tem conhecimento do facto.

• Mas só mediante protesto poderia o Avalista (aqui Recorrente) tomar conhecimento do incumprimento da sociedade subscritora, pelo que se impõe à mesma a exigência de prova existente para os demais garantes.

9º A necessidade de apresentação das livranças a pagamento na data do vencimento e de comprovação de falta de pagamento através de protesto, fundamenta-se na segurança jurídica e na confiança necessárias à circulação daqueles títulos.

Depois de expirado o prazo para fazer o protesto, o portador perde os direitos de acção contra os outros co-obrigados (incluindo os avalistas), à excepção do aceitante.

10º Aliás, entendimento contrário violaria a mais elementar regra de interpretação dos preceitos legais em causa, regra essa que determina não dever a interpretação da Lei cingir-se à sua letra, não podendo ser considerado qualquer “pensamento legislativo” que não tenha nela o mínimo de correspondência (artigo 9 do CC).

11º Não tem pois o Recorrente (avalista) obrigação de proceder a tal pagamento – nem o título aqui em causa se reveste de eficácia executiva (pelo menos em relação àquele).

12º Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal recorrido, por erro de interpretação e ou aplicação as disposições aplicáveis ao caso, designadamente o art. 9 do CC e arts. 1, 3 a 5, 26, 28, 30, 32, 43, 47, 48 e 53 todos da LULL, do que decorre dever a mesma ser anulada e ou pelo menos revogada, no sentido antes referido.

2. B. DA NULIDADE DA LIVRANÇA: NULIDADE DO CONTRATO POR NÃO TER SIDO DADO A CONHECER AO OPONENTE PELO BANCO E POR O SEU FIM SER CONTRÁRIO À LEI, COM A CONSEQUENTE NULIDADE DA LIVRANÇA DADA À EXECUÇÃO; DO PREENCHIMENTO ABUSIVO DA LIVRANÇA E DA NÃO JUNÇÃO AO REQUERIMENTO EXECUTIVO DE QUALQUER PACTOD E PREENCHIMENTO.

13º No que respeita às questões ora em apreço, o Tribunal “a quo” subscreve entendimentos jurisprudenciais (que identifica), onde se entende que “…o avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança…”, ou que “…é apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos…”, só assim não sendo quando “… o avalista haja tido efectiva intervenção no acto ou no negócio jurídico que subjaz à própria subscrição da livrança, por exemplo assinando o contrato de mútuo…”,

Para depois concluir que não é este o caso dos autos, por o Oponente (ora Recorrente) ter alegado ser estranho ao negócio jurídico subjacente à emissão da livrança dada à execução e não ter subscrito qualquer pacto ou acordo de preenchimento da livrança da qual consta o seu aval.

E que, nesse enquadramento concreto, o Executado nunca poderia defender-se como o fez (considerando tal defesa absolutamente inútil, por lhe estar vedada), dado não ser parte da relação contratual em concreto e portanto não se situar nas “relações imediatas”.

Com o devido respeito não se pode concordar com tal posição.

14º Em primeiro lugar note-se a diferença de critérios e conceitos em que incorreu o Tribunal “a quo”:

• No que respeita à alegada falta de protesto e de apresentação do título a pagamento, a tese do Tribunal defende que o avalista responde nos mesmos e precisos termos do aceitante da letra, ou subscritor da livrança;

• E no que respeita às invocadas nulidades do contrato e do título, o Tribunal defende que o avalista “não pode defender-se” com a invocação de tais nulidades, por ser estranho à relação estabelecida entre o portador e o avalizado (sendo certo que no caso dos autos, o subscritor da livrança não foi sequer executado…!!).

15º Tal posicionamento evidencia uma manifesta (injustificada e inadmissivel) dualidade de critérios.

Uma coisa é certa, com o entendimento sufragado pelo Tribunal “a quo”, os direitos do Recorrente são manifestamente coarctados, já que o mesmo não se pode defender nos termos em que se poderia defender o subscritor da livrança (devedor principal), respondendo (pelo que “se vê” sem qualquer possibilidade de oposição…!!), não obstante este nem sequer tenha sido executado…!!

Não é razoável, não é lógico e não é justo.

Sendo tal “dicotomia” de critérios (e redução dos mais elementares direitos de defesa aos mesmos subjacentes) ofensiva do sentimento ético da sociedade em que estamos inseridos.

16º O Recorrente - avalista da livrança – sempre poderia utilizar os mesmos meios de defesa que seriam lícitos e possíveis ao subscritor do título dado à execução.

O exercício dos direitos do avalista, ao abrigo do disposto no artigo 17 da LULL, não depende da posição adoptada pelo devedor principal.

O direito de defesa do avalista na execução, é independente do direito do devedor principal.

17º Ou seja, o Tribunal “a quo”, deveria ter tomado conhecimento e apreciar as questões concretas que lhe foram formuladas, estando-lhe vedado o não conhecimento com base na argumentação utilizada.

O exercício imediato (incondicional e sem limitações de qualquer ordem) por parte do avalista dos meios de defesa que o devedor principal poderia opor ao portador da letra é o único entendimento que se coaduna com o disposto no artigo 17 da LULL.

18º Aliás, a relação que se estabeleceu entre o Exequente, a subscritora do título e os respectivos avalistas é uma relação imediata, uma vez que todas eles são partes na convenção executiva, que deu causa à emissão da livrança dos autos, nos precisos termos em que o foi.

O título de crédito dos autos não entrou em circulação, tendo-se mantido no âmbito das relações imediatas entre subscritor, avalistas e beneficiário.

Razão pela qual não é de aplicar, no domínio dessas relações imediatas, o princípio da autonomia e abstracção, que apenas surge com a transmissão do título, de modo a proteger os interesses de futuros detentores daquele.

Ou seja,

Só se pode concluir que o Avalista podia opor ao beneficiário do título dado à execução, os vícios da convenção executiva, ou invocar a falta dela.

19º Por outro lado, o Recorrente é obrigado cambiário na livrança dada à execução, por nela ter prestado o seu aval ao subscritor.

Da conjugação dos arts. 32 e 47 da LULL decorre que a obrigação cartular do avalista é autónoma relativamente ao subscritor da livrança, razão pela qual não pode recorrer ou alegar o benefício da excussão prévia.

20º O Recorrente dá aqui por integrada a fundamentação em tal sentido, constante do douto Ac do STJ de 03.11.2009 (proc 12/05.8TBMTR-A.S1), até por a mesma ser esclarecedora da questão aqui em apreço.

Sem prescindir,

21º O Tribunal “a quo” decidiu ainda que “A alegada nulidade decorrente da violação do disposto no art. 280 do Cód Civil é de igual modo manifestamente desprovida de fundamento, desde logo por absoluita falta de sustentação factual, dado que o executado/oponente nada alega que seja passível de configurar qualquer situação de impossibilidade física ou legal do objecto, de contrariedade à lei ou de indeterminabilidade do objecto do contrato, de ser contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes”.

22º O Tribunal não pode ter lido na integra a Oposição dos autos…!!

Para assim de concluir, bastará atentar no teor de tal Oposição, em concreto do art.92 a 160 (e em particular as partes supra transcritas).

23º Face à factualidade ali alegada, não se descortina como o Tribunal pôde concluir que o Oponente não alegou factualidade concreta passível de levar à nulidade decorrente do disposto no art. 280 do CC (e então o facto – concreto e alegado – de a Exequente não ter dado a conhecer o clausulado; e o facto – concreto e alegado – da Exequente ter solicitado a subscrição de documentos em branco com posterior preenchimento unilateral; e o facto – concreto e alegado – de ocorrer manifesta indeterminabilidade do objecto do contrato face aos factos antes referidos; etc., etc.…!!).

24º Ou seja, o Oponente / Recorrente alegou factualidade concreta suficiente (caso demonstrada…) de ser declarada a nulidade invocada (art. 280 do CC).

Face ao que, o Tribunal tinha (necessariamente) de apreciar todas as questões suscitadas na Oposição (sob pena de nulidade art. 668, nº 1 al. d/ do CPC).

25º Mas mesmo que assim não fosse - que é – sempre o Tribunal estaria obrigado (verdadeiro “poder – dever”) a convidar o Oponente a suprir as irregularidades insuficiências ou imprecisões da matéria de facto alegada na Oposição (art. 508, nsº 2 e 3 do CPC). O que não fez.

26º O Tribunal convenceu-se que não assistia provimento à Oposição dos autos e decidiu a mesma liminarmente.

Sucede que o Direito não se rege por convicções, mas por regras.

27º Ainda nesta sede e no que respeita à não junção (apresentação) com o requerimento executivo de qualquer pacto de preenchimento da livrança, entende o Tribunal “a quo” que “… ao executado é conferido o direito de se defender face ao título apresentado, também o mesmo está sujeito ao dever de o fazer de forma clara e conforme com a realidade, ou seja, alegando de forma clara os factos que integrem tal defesa. Não tem cabimento fundamentar a oposição em alegações condicionais como o executado/opoente faz no âmbito da excepção de preenchimento abusivo (e até de forma contraditória, já que alegou expressamente que o mesmo não subscreveu, não existiu pacto de preenchimento da livrança por si subscrito), ao invocar que existe tal excepção quer inexista pacto de preenchimento por si subscrito, por o não ter feito, quer “eventualmente” ou para a hipótese de existir, por a exequente ter inscrito na livrança datas de vencimento e valores desconhecidos do executado/opoente, o que gera a nulidade do título…”

Francamente não se “compreende” a douta sentença recorrida.

28º O Oponente de forma cristalina – e crê-se que a todos perceptível – alegou que não assinou quer o contrato, quer qualquer pacto de preenchimento, não obstante tenha subscrito uma série de documentação em branco, a qual foi posteriormente preenchida pelo Exequente, sem prévio acordo das condições concretas por parte do Avalista Oponente (cfr. art. 94 da petição de Oposição).

Assim e prevenindo a hipótese de o Exequente ter usado um desses documentos subscritos em branco na “fabricação” de um pacto de preenchimento previu (por mera cautela) ambas as hipóteses (existência, ou não, de tal pacto), concluindo em ambos os casos pela nulidade do documento.

29º Com o devido respeito, não se descortina a contradição ou “obscuridade” de tal alegação. Acresce que,

30º O Exequente “B.......” invocou como título executivo uma livrança avalizada pelos Executados Garantes, alegadamente emitida e vencida na data que fez constar do dito título e no montante que igualmente fez constar no anverso do título.

O Recorrente subscreveu tal título antes de ter sido aposto qualquer valor no mesmo.

A livrança foi, assim, preenchida após ter sido assinada, em branco e sem o consentimento dos Avalistas (ou pelo menos do aqui Recorrente), que desconhece, como sempre desconheceu, os seus elementos essenciais,

31º Sendo o Recorrente alheio, inclusive, ao fundamento concreto dos valores constantes da livrança (isto é, em que medida tal quantia respeita a capital e ou a juros, se a ambos e quais os respectivos montantes, etc., etc.) e não tendo o Recorrente dado autorização para o posterior preenchimento da dita livrança, este terá de ser entendido (necessariamente) como abusivo.

Tanto mais que existe a necessidade de respeitar os requisitos elencados no art. 75 da LULL (nomeadamente a celebração de um pacto de preenchimento, expresso ou tácito).

32º E se é certo que na execução se refere que os Executados autorizaram expressamente o preenchimento da livrança dada à execução,

Também o é que o requerimento executivo aqui em causa não faz alusão (nem refere) que o Recorrente tenha celebrado qualquer pacto de preenchimento concreto (e muito menos em que termos é que tal terá ocorrido…), não tendo sido junto à execução tal eventual pacto.

Ora, tal documento (pacto de preenchimento) teria de acompanhar o título, sob pena de se estar perante uma execução para cumprimento de uma obrigação inexigível (pelo menos perante o Oponente).

E o preenchimento abusivo da livrança dada à execução (pois a Exequente inscreveu na livrança datas de vencimento e valores desconhecidos do aqui Recorrente) com a consequente nulidade (invoca na petição da Oposição).

33º Aliás, não se vislumbra como é que o Tribunal considera improcedente tal excepção, sem a produção de qualquer prova (nem sequer a junção do dito pacto de preenchimento…!!), apenas e tão só porque assim considera.

Ou seja, perante a alegação em concreto do Oponente de não ter subscrito qualquer pacto de preenchimento (mas sim e tão só “papéis em branco”…) o Tribunal nunca poderia decidir como decidiu sem produção de prova.

Deve, assim, a decisão recorrida anulada ou pelo menos revogada e substituído por outra que ordene a baixa dos autos, para verdadeira e efectiva apreciação da Oposição deduzida, designadamente no que concerne às invocadas nulidades (e correspondentes inexequibilidades) em discussão no presente item.

34º Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal recorrido, por erro de interpretação e ou aplicação as disposições aplicáveis ao caso, designadamente os preceitos legais supra invocados (designadamente os arts. 280 e seguintes do CC e os arts. 17, 32, 47 e 53 da LULL), do que decorre dever a mesma ser anulada e ou pelo menos revogada, no sentido antes referido.

2. C. DA NULIDADE DA LIVRANÇA INDETERMINABILIDADE DO SEU OBJECTO.

35º No que respeita a esta questão dá-se aqui por reproduzido e integrado o alegado na Oposição dos autos (designadamente o constante dos arts. 154 a 161).

Não se descortinando como é que o Recorrente poderia ter conhecimento sobre as obrigações por si assumidas se o Exequente não se dignou dar conhecimento do respectivo clausulado contratual.

36º Como se disse supra, entre a Exequente, a Subscritora e os Garantes (designadamente o aqui Recorrente) existiu uma relação extracartular ou convenção executiva, porquanto na base da colocação das assinaturas da Subscritora e dos Garantes esteve um negócio subjacente.

O Recorrente não nega a existência de uma relação subjacente, que se encontra no domínio das relações imediatas.

O que nega é que, nessa relação subjacente, as Partes tenham acordado no preenchimento das livranças subscritas e avalizadas em branco e nos termos em que o foram.

Alegando ainda a indeterminabilidade do aval por si prestado.

De tudo resultando o preenchimento ilegítimo da livrança a a anulabilidade, por erro, do aval prestado.

Por outro lado, o aqui Recorrente não alegou ter sido violado qualquer pacto de preenchimento, alegou que este não existiu.

37º Perante a alegação de toda esta factualidade, o Tribunal, para apurar a veracidade da mesma, teria de seleccionar a matéria de facto assente e elaborar Base Instrutória, só assim podendo decidir a questão que lhe foi presente.

Neste preciso enquadramento, o Tribunal não poderia decidir do mérito da causa liminarmente (como fez de forma “precipitada”…), sem antes permitir ao Recorrente provar o por si alegado.

38º O Tribunal “a quo”, ao decidir como decidiu, violou (por erro de interpretação e ou aplicação) o disposto no nº 2 do art. 660 do CPC, bem como os arts. 10, 32 e 53, ex vi art. 77 da LULL e o art. 280 do CC, para além de incorrer na nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668 do CPC, pelo que deve a decisão recorrida ser anulada ou pelo menos revogada e substituída por outra que ordene a baixa dos autos, para apreciação de todas as questões formuladas na oposição.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Cumpridos os vistos legais, há que decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Tendo em consideração que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., arts. 684º, nº3 e 690º, do Código de Processo Civil (na redacção anterior ao DL 303/2007, de 24.08), as questões a decidir são as seguintes:

1. Da falta de protesto da livrança e da falta de apresentação a pagamento ao oponente.

2. Nulidade da livrança:

a. Falta de comunicação das cláusulas do contrato ao avalista;

b. Preenchimento abusivo da livrança e falta de junção do pacto de preenchimento;

c. Indeterminabilidade do seu conteúdo.

III- APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Apesar da extensão de tal peça processual, os fundamentos com base nos quais o avalista/Oponente deduziu oposição à execução, resumem-se aos seguintes:

• Para efeitos de accionamento do avalista do subscritor é indispensável a apresentação a protesto do título, e a livrança exequenda não foi objecto de protesto nem foi apresentada a pagamento ao ora oponente.

• O oponente não subscreveu o contrato subjacente ao título dado à execução (Contrato de Abertura de Crédito e Conta Corrente Caucionada), não tendo sido dado conhecimento do respectivo teor ao oponente; em consequência, tal contrato é nulo e de nenhum efeito, em razão do que, o título de crédito é igualmente nulo e de nenhum efeito.

• Os avalistas subscreveram tal título antes de ter sido aposto qualquer valor no mesmo (aval em branco ou incompleto); o oponente ignora se alguém deu autorização para posterior preenchimento da livrança, pelo menos na data de vencimento que dela consta, sendo que ele não o fez; razão pela qual o seu preenchimento teria sido abusivo; embora no requerimento executivo se refira que os executados autorizaram expressamente o preenchimento da livrança dada à execução, não se refere que o oponente tenha celebrado qualquer pacto de preenchimento, nem o mesmo foi junto à execução; o documento teria de acompanhar o título sob pena de se estar perante uma execução para cumprimento de uma obrigação inexigível; ou seja, invoca o preenchimento abusivo da livrança, “pois a exequente inscreveu na livrança datas de vencimento valores desconhecidos do aqui oponente”, o que gera uma nulidade.

• Por fim, pretende que o garante se obrigou em termos futuros, mas também indetermináveis, sendo certo que desconhecia o teor da própria contratação, pelo que tal aval é nulo.

O juiz a quo veio a indeferir liminarmente tal oposição, por manifesta improcedência da mesma, defendendo a tese de da desnecessidade de protesto para accionar o avalista do aceitante e, quanto aos demais fundamentos, com a consideração de que, alegando o oponente não ter tido qualquer intervenção no contrato subjacente à emissão da livrança e não ter subscrito qualquer pacto ou acordo de preenchimento, a relação causal subjacente à prestação do aval intercorre apenas entre avalista e avalizado, não podendo ser invocada no confronto com o portador da livrança, relativamente ao qual o oponente não configura um sujeito cambiário “imediato”, a livrança é titulo executivo suficiente sem necessidade de junção de qualquer pacto de preenchimento; não sendo o aval uma fiança, não se lhe aplicarão as considerações dispendidas acerca da indeterminabilidade do seu objecto.

1. Falta de protesto da livrança e falta de apresentação a pagamento ao oponente.

Tal como expressamente reconhece o oponente/Apelante, a posição assumida pelo juiz a quo no despacho de que se recorre, relativamente à desnecessidade de protesto para accionar o avalista do aceitante, corresponde ao entendimento que se foi impondo e que se mostra ser actualmente pacífico na jurisprudência[1].

Já quanto à doutrina surgem algumas vozes discordantes, de entre as quais se destacam Paulo Sendim e Evaristo Mendes[2], Nuno Madeira Rodrigues[3] e, mais recentemente, Carolina Cunha[4].

Tais autores fazem assentar a ideia da necessidade de protesto para accionar o avalista do aceitante (da letra) ou do subscritor da livrança, na seguinte ordem de considerações, e em síntese:

o avalista é um garante da obrigação[5] constante no título e não um garante da obrigação do seu avalizado, ele garante o pagamento da própria letra (art. 30º da LULL), assumindo-se como uma obrigação autónoma e distinta da do seu avalizado;

o art. 32º, I, da LULL , ao prescrever que “o dado do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada” só dispõe sobre o conteúdo da obrigação do avalista, e já não sobre as condições em que o avalista responde - significa, tão só, que o avalista é garante e obrigado por uma obrigação de conteúdo igual à do avalizado;

o aceitante é único obrigado directamente pelo seu aceite a pagar a letra no seu vencimento – é este o único destinatário da ordem de pagamento; pelo contrário, o avalista é um mero garante do pagamento, tal como o são o sacador e endossantes e os demais avalistas[6];

no caso de a letra ser apresentada a pagamento e este lhe ser recusado, os demais subscritores são então responsáveis pela não verificação desse resultado por si garantido ou prometido;

mas para que tal aconteça, não basta ao portador ter apresentado pontualmente a letra a pagamento; é ainda necessário que comprove por protesto que essa apresentação se deu e que o pagamento foi recusado (art. 44º);

o protesto destina-se a comprovar a recusa de pagamento pontual por quem está indicado na letra para a pagar no lugar onde é pagável;

tendo a letra sido aceite, o sacado aceitante não pode alegar ignorância de ele próprio não ter pago; mas todos aqueles a quem a letra não deve ser apresentada para ser paga no vencimento – e são todos os subscritores cambiários à excepção do sacado – estão numa posição diferente e é no seu interesse que a lei exige uma prova solene de que a letra foi apresentada pontualmente a pagamento a quem a devia pagar e esse pagamento foi recusado[7].

a dispensa de protesto só se justifica face a quem não podia ignorar a falta de pagamento pontual da letra no vencimento por quem o podia fazer, o aceitante. Não o seu avalista, não se justificando uma interpretação restritiva do art. 53º da LULL.

Reconhecendo-se a pertinência de tais argumentos e a necessidade de um repensar da questão por parte da jurisprudência, sobretudo face ao crescente fenómeno da proliferação das letras em branco em que muitas vezes da determinação do seu montante só ocorre aquando do preenchimento do título na data do vencimento, chama-se, contudo a atenção de que, mesmo os autores que defendem, em regra, a necessidade de protesto face ao avalista, reconhecem que existem situações em que o mesmo seria desnecessário por claramente redundante:

“Há casos em que aceitante e avalista serão a mesma pessoa física, embora intervenham em diferentes qualidades jurídicas na circulação cambiária.

Por outro lado, alguma doutrina refere-se igualmente a situações pontuais nas quais entende ser absolutamente desnecessário o recurso ao protesto para accionar o avalista do aceitante em face da relação existente entre os dois (…).

Quanto à coincidência de avalista e aceitante na mesma pessoa, o exemplo apontado é forçosamente aquele no qual determinado indivíduo aceita uma letra na qualidade de gerente ou administrador de uma sociedade, posteriormente avalizando-a a título pessoal.[8]”

Ora, no caso em apreço, verifica-se a tal coincidência física entre o avalista/oponente e um dos gerentes que assinou a livrança enquanto representante da sociedade subscritora da livrança: a assinatura do ora oponente consta não só no verso da livrança, após a inscrição “por bom aval aos subscritores”, como na frente da livrança, por baixo do carimbo da sociedade subscritora da livrança, “D....... & Filhos, S.A

Ou seja, ainda que nos afastássemos da posição que vem sendo assumida pacificamente pela jurisprudência dos nossos tribunais, ainda assim, sempre seria de entender, que no caso concreto o protesto sempre se apresentaria como desnecessário.

Quanto à apresentação da livrança a pagamento ao avalista, inexiste nenhuma norma que a imponha, sendo certo que a sua citação para a acção executiva sempre equivaleria a uma interpelação para pagamento.

2. Nulidade do título de crédito dado à execução.

Quanto aos demais fundamentos de oposição à execução, e em termos de matéria de facto, resumem-se ao seguinte:

- o exequente não subscreveu o contrato subjacente ao título dado à execução (Contrato de Abertura de Crédito e Conta Corrente Caucionada);

- o clausulado relativo ao Contrato subjacente à emissão da livrança foi fixado unilateralmente pelo exequente, não tendo o respectivo teor sido do conhecimento ou merecido a concordância do oponente;

- os avalistas subscreveram a livrança antes de nela ter sido aposta qualquer valor, tendo a mesma sido preenchida após ter sido assinada, em branco, e sem o consentimento do avalista, ora oponente;

- o ora oponente não assinou qualquer pacto de preenchimento, limitando-se a subscrever diversa documentação em branco;

- o oponente ignora se alguém deu autorização para o posterior conhecimento da dita livrança, pelo menos na data de vencimento que dela consta.

Ora, relativamente à materialidade alegada (para além de se afigurar como muito pouco credível o alegado desconhecimento quanto ao contrato que está na origem na subscrição da livrança e quanto a um eventual pacto de preenchimento entre a subscritora e o banco credor, uma vez que o oponente/avalista, assinou igualmente a livrança enquanto representante da sociedade subscritora[9]), teremos de concordar com o juiz a quo em que a mesma é inócua, sendo irrelevante para afastar a responsabilidade do oponente/avalista pelo pagamento do montante aposto na livrança.

Com efeito, como muito bem explica Carolina Cunha, encontramos muitas situações em que entre os sujeitos cambiários relevantes está ausente uma relação “fundamental” (mas nunca uma relação subjacente) e cuja função económico-social e traduz no reforço da tutela do crédito pela simplicidade de adjunção de novos devedores: “Na maioria dos casos, a vinculação cambiária do avalista terá sido assumida a pedido do avalizado – ainda que por exigência do seu próprio credor, que pretende o reforço de um património adicional. Existirá, portanto uma relação subjacente entre avalista e o avalizado, cujo conteúdo se deixa subsumir ao esquema geral do mandato. (…) Não é raro, contudo, que a relação subjacente se estenda ao sujeito que é credor do avalizado e que fica portador do título. O fenómeno é sobretudo visível nos casos de subscrição de títulos em branco, em que o avalista outorga no acordo de preenchimento celebrado entre avalizado e credor.[10]”

E, ao contrário do que o apelante defende nas suas alegações de recurso, o avalista só pode opor contra o credor cambiário os seus meios pessoais de defesa (art. 17º da LULL), ou seja, as excepções derivadas da relação causal existente entre eles – e já não as do avalizado[11].

Por outro lado, do que ficou dito, resulta que poderão ocorrer relações imediatas entre o credor cambiário e o avalista, o que se verificará sempre que este tenha outorgado o contrato que está na origem da emissão da livrança ou tenha intervindo no chamado “pacto de preenchimento” da letra ou livrança emitido em branco.

E é posição actualmente pacífica na jurisprudência[12] que, tendo o avalista subscrito o pacto de preenchimento da livrança e sendo nele interveniente, precisamente porque nos encontramos então no campo das relações imediatas, e desde que o título não tenha entrado em circulação, pode opor ao beneficiário da livrança o preenchimento abusivo do título.

Contudo, no caso em apreço, o oponente assume claramente que:

- não outorgou o contrato subjacente à subscrição da livrança;

- não assinou qualquer pacto de preenchimento;

Ora, tais factos colocam-no claramente fora do âmbito de quaisquer relações imediatas que pudessem legitimar a invocação de um preenchimento abusivo: se ele não interveio em tais contratos ou acordos, o avalista não é sujeito de tal relação e, como tal, não se poderá falar na existência de uma relação “imediata” entre si e o credor do avalizado.

Por outro lado, a situação por si alegada também não configura propriamente um preenchimento abusivo[13].

Este pressupõe o preenchimento “contrariamente aos acordos realizados”, ou seja, a existência de um acordo quanto ao modo como há-de efectuar-se o preenchimento do título e um preenchimento em violação de tais acordos.

Ora, o facto alegado pelo oponente – desconhecimento das cláusulas do contrato celebrado entre o avalizado e o banco credor ou desconhecimento sobre se o preenchimento da letra foi ou não autorizado – não configura uma situação de preenchimento abusivo.

E, como é jurisprudência igualmente pacífica, a excepção de preenchimento abusivo, como excepção de direito matéria que é, deve ser alegada e provada pelo executado, nos termos do nº2 do art. 342º, do Código Civil[14].

E aqui chegados, haverá que desmontar outra das ilações que o oponente/Apelante daí retira, no requerimento de oposição à execução e que mantém nas suas alegações de recurso: a alegação de que as clausulas do Contrato de Abertura de Crédito e Conta Corrente Caucionada, celebrado entre o Banco/exequente e a sociedade subscritora da livrança, não lhe foram comunicadas enquanto fundamento de nulidade de tal contrato.

Supõe-se que, com tal alegação, o oponente se pretenda fazer valer do disposto no art. 5º do Dec. Lei nº 446/85, de 25/10 (regime das Clausulas Contratuais Gerais), ou seja, invocar a nulidade resultante da falta de comunicabilidade das cláusulas contratuais gerais em contratos de adesão. Contudo, não tendo sido o mesmo parte em tal contrato, como ele próprio alega, tais cláusulas não tinham de lhe ser comunicadas.

Como se refere no Ac. do STJ de 17.04.2008[15], relatado por Silva Salazar, embora as clausulas contratuais gerais devam ser comunicadas na íntegra aos aderentes, sem o que se terão por excluídas do contrato (art. 8º do DL 446/85), e eventual falta de comunicação das mesmas aos avalistas, não outorgantes do contrato que esteve na base na emissão da letra, não pode ser motivo de extinção de tal clausula a requerimento destes com o efeito de reduzir ou extinguir a sua responsabilidade.

Por outro lado, entende-se que também não constitui defesa útil e relevante a alegação de que, enquanto avalista, desconhece as condições acordadas quanto ao preenchimento da livrança.

Com efeito, também o facto de não ter assinado o pacto de preenchimento não importa a nulidade do aval, como pretende o Apelante, sendo certo que a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que no caso de aval prestado em branco se presume a autorização para o seu preenchimento.

Prevendo o art. 10º da LULL, a subscrição de letras ou livranças em “branco”, a validade de tal subscrição encontra-se dependente da existência de um acordo ou autorização de preenchimento.

Contudo, como afirma Carolina Cunha, “o facto de um sujeito assinar uma letra ou uma livrança, que, sabendo não preenchida, entrega por sua livre e espontânea vontade a outro individuo só se compreende pela intenção de confiar o preenchimento a outrem[16]”.

Ora, nem sempre as partes celebram, de modo expresso e directo, um pacto de preenchimento reduzindo-o a escrito, sendo generalizadamente admitido que o mesmo não tem de ser expresso – a própria vontade de confiar o preenchimento a outrem se infere do facto concludente que é a subscrição entrega voluntária do título – a emissão voluntária de um título incompleto leva logicamente implícita a atribuição do poder de completar os elementos em falta necessários para conferir à declaração o conteúdo mínimo requerido pela lei cambiária[17].

Ou seja, sempre que é emitido uma letra ou livrança em branco, terá de ter havido necessariamente prévia ou simultaneamente à emissão um acordo quanto ao seu preenchimento, ainda que tal acordo não tenha sido expresso.

Ainda dentro da invocação da nulidade do aval, pretende a apelante/oponente que a ausência de um pacto de preenchimento importaria a nulidade do mesmo, por indeterminabilidade do seu objecto.

Contudo, e por um lado, o próprio oponente, desde logo, esclarece qual o negócio que esteve na base na subscrição da livrança exequenda: “a sociedade D....... & Filhos, S.A., e o Banco Exequente chegaram a acordo quanto à contratação de um limite de financiamento de 250.000,00 € (posteriormente aumentado, igualmente por consenso)”. Ou seja, o montante a apor na livrança teria necessariamente um montante máximo, condicionado, desde logo, pelo limite máximo estabelecido quanto ao montante global do financiamento a conceder à sociedade subscritora da livrança.

Por outro lado, como se afirma no Acórdão do STJ de 23.04-2009, a ignorância do teor do pacto de preenchimento do título não importará a nulidade do aval por indeterminabilidade do objecto:

“A autonomia do aval obsta a que a oponente invoque como causa da respectiva nulidade a indeterminabilidade que resultaria da “ausência de um pacto de preenchimento” e que se fundaria no art. 280º do Código Civil.

Do ponto de vista da responsabilidade do avalista, é irrelevante, quer a sua intervenção no pacto de preenchimento (porque está vinculado ao que obriga o subscritor porque este, como se viu, quanto mais não seja ao celebrar o negócio subjacente e ao subscrever e entregar a livrança em branco, autorizou o exequente a completá-la em conformidade) quer ao seu acordo ao posterior preenchimento.

Assim sendo, não pode uma eventual ignorância dos termos acordados para o preenchimento ser invocado como motivo de indeterminabilidade do aval”.

E, embora Carolina Cunha discorde da jurisprudência que considera inaplicável ao aval de uma livrança em branco posteriormente preenchida a doutrina do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2001, de 23.01.2001 (respeitante à fiança), tal autora considera que, confrontada com a defesa invocada frequentemente pelos subscritores em branco (maxime, avalistas) quanto a uma alegada indeterminabilidade da obrigação cambiária assumida, a nossa jurisprudência repõe o problema nos seus devidos termos: “não é verdade que o negócio cambiário enferme de tal nulidade na medida m que a obrigação assumida se venha a revelar determinável nos termos do pacto de preenchimento – o que geralmente sucede[18]”.

Por fim, quanto à alegação de que a existir um pacto de preenchimento, tal documento “teria de acompanhar o título, sob pena de se estar perante uma execução para cumprimento de uma obrigação inexigível”, também o apelante não tem qualquer razão.

Ainda que a emissão da livrança exequenda tenha sido acompanhada da celebração de um pacto de preenchimento expresso e reduzido a escrito (o qual segundo ao apelante, não terá sido por si subscrito), a livrança exequenda, constitui, por si só, título suficiente e bastante para fundamentar a execução.

Com efeito, ainda que a mesma possa ter sido emitida e assinada pelo avalista/oponente em branco, como é comum no comércio bancário, quando a execução foi instaurada a livrança, encontrava-se devidamente preenchida, apresentando todos os requisitos definidos pelos arts. 75º e 76º da LULL, podendo servir de base à execução.

Face à presunção de existência do direito contido num título executivo, o executado/oponente não se pode refugiar numa defesa conclusiva ou genérica, perdendo-se em considerações jurídicas acerca da natureza do aval, e ficando-se pela alegação de que não deve ou que desconhece se o valor aposto no título de crédito corresponde ou não ao valor em dívida ao exequente.

Ou seja, e ainda que adoptássemos as teses mais favoráveis ao oponente relativamente a cada uma das questões por si suscitadas, os factos por este alegados mostram-se insuficientes e inócuos para afastar a responsabilidade do ora oponente quanto ao pagamento da livrança exequenda.

E, ao contrário do defendido pelo Apelante, tendo o juiz a quo considerado que os factos alegados pelo oponente em sua defesa são irrelevantes para afastar a responsabilidade do avalista pelo montante aposto no título exequendo, não tinha o tribunal de o convidar “a suprir quaisquer irregularidades, insuficiências ou imprecisões da matéria de facto alegada na oposição”.

O indeferimento liminar decretado pelo tribunal por manifesta improcedência dos fundamentos da oposição, não nos merece qualquer censura, sendo a apelação de improceder.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar a Apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.

Custas a suportar pelo Apelante.

Porto, 09 de Abril de 2013

Maria João Areias

Maria de Jesus Pereira

José Igreja Matos

IV- Sumário elaborado nos termos do art. 713º, nº7, do CPC.

1. Ainda que nos afastássemos da posição que vem sendo adoptada pacificamente na jurisprudência – no sentido da desnecessidade do protesto e da apresentação a pagamento do título para accionar o avalista do subscritor da livrança – o facto de, no caso em apreço, se verificar uma coincidência física entre o avalista/oponente e um dos gerentes que assinou a livrança em representação da sociedade subscritora da mesma, sempre importaria a desnecessidade do protesto.

2. Alegando o avalista/oponente não ter outorgado o contrato subjacente à subscrição da livrança, nem ter assinado qualquer pacto de preenchimento, não se pode falar em “relações imediatas” entre o avalista e o banco credor, ficando inviabilizada a invocação do preenchimento abusivo da livrança.

3. A alegação de desconhecimento das clausulas do contrato celebrado entre o avalizado (subscritor da livrança) e o banco financiador ou sobre se o preenchimento foi ou não autorizado e em que termos, não configura uma situação de preenchimento abusivo.

4. Não tendo o avalista outorgado no contrato celebrado entre o subscritor da livrança e o banco financiador, este não tinha a obrigação de comunicar ao avalista as respectivas clausulas gerais, não podendo o avalista invocar a nulidade do contrato por incumprimento do disposto no art. 5º do DL nº 446/85.

5. A alegada ignorância dos termos acordados para o preenchimento da livrança, não pode ser invocada como motivo de indeterminabilidade do aval, para efeitos da sua nulidade ao abrigo do disposto no art. 280º do CC.

6. Encontrando-se a livrança emitia em branco, preenchida quanto aos elementos fundamentais aquando da sua apresentação à execução, a “exigibilidade” de tal título não depende da junção à execução de um eventual pacto de preenchimento que tenha sido reduzido a escrito.

[1] Cfr., entre muitos outros, Acórdãos do STJ de 03.07.2002, relatado por Ferreira de Almeida, de 30.09.2003, relatado por Moreira Alves, de 09.09.2008, relatado por Azevedo Ramos, 29.01.2009, relatado por Santos Bernardino, de 23-04-2009, relatado por Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, de 10.09.2009, relatado por Lopes do Rego, todos disponíveis in http://www.dgsi.pt/jstj.

[2] “A natureza do Aval e a questão da necessidade ou não de protesto para accionar o avalista do aceitante”, Almedina 1991.

[3] “Das Letras: Aval e Protesto”, Almedina 2002.

[4] “Letras e Livranças – Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime”, Colecção Teses, Almedina, págs. 110 e 111.

[5] Como sustenta Carolina Cunha, “o avalista garante o pagamento da letra – nunca se vincula, portanto, na qualidade de obrigado principal, mas sempre na qualidade de obrigado de garantia (obra citada, pág. 111).

[6] Paulo Sendin e Evaristo Mendes, obra citada, pág. 75.

[7] Cfr., neste sentido, Paulo Sendin e Evaristo Mendes, obra citada, pág. 52.

[8] Nuno Madeira Rodrigues, obra citada, págs. 65 e 66.

[9] A vinculação da sociedade subscritora da letra mostra-se efectuada através de um carimbo com os dizeres “D....... & Filhos, Lda., seguida das assinaturas de “C……” e de “E…..”, correspondendo o primeiro ao ora oponente, tendo ambos aposto novamente a sua assinatura no verso da livrança, na qualidade de avalistas.

[10] Obra citada, págs. 166 e 167, e 296 e 287.

[11] Cfr., entre muitos outros, neste sentido, o Acórdão do STJ para uniformização de jurisprudência de 11.12.2012, relatado por Gabriel Catarino.

[12] Cfr., entre muitos outros, Acórdãos do STJ, de 30.09.2003 relatado por Moreira Alves, de 14.12.2006 relatado por Sebastião Povoas, de 18.09.2007 relatado por Mário Cruz, de 17-04-2008 relatado por Silva Salazar, de 09.09.2008 relatado por Azevedo Ramos, de 03.11.2009 relatado por Mário Cruz, de 11.02.2010 relatado por Serra Baptista, de 13.04.2011 relatado por Fonseca Ramos, disponíveis in http://www.dgsi.pt.

[1 3]Sendo o contrato ou o pacto de preenchimento “o acto pelo qual as partes ajustam os termos em deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo de vencimento, a sede do pagamento, a estipulação de juros, etc.” (cfr., neste sentido, Ac. do STJ de 03.05.2005, disponível in www.dgsi.pt.), haverá preenchimento abusivo sempre que o título venha a ser preenchido ao arrepio de alguma das condições acordadas.

[14] Cfr., neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 14.012.2006, de Sebastião Povoas.

[15] Acórdão disponível in www.dgsi.pt.

[16] Obra citada, pág. 535.

[17] Carolina Cunha, obra citada, pág. 535, e nota 9.

[18] Obra citada, pág. 598.