0151/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O preceituado no art. 110º, al. b), da LPTA, não é aplicável em recursos jurisdicionais que tomem por objecto decisões emanadas do TCA.

II- Dispõe de legitimidade para acometer o acto culminante de um concurso de pessoal a candidata que nele ficou vencida, a menos que esteja alegado e demonstrado que o provimento do recurso contencioso nunca alteraria, ainda que em termos mediatos, o posicionamento da recorrente na respectiva lista de classificação.

III- Satisfaz a exigência – inserta no art. 22º, n.º 2, al. c), do DL n.º 204/98, de 11/7 – de que a «experiência profissional» seja avaliada à luz «da sua natureza e duração» o aviso de abertura de um concurso de pessoal em que, a propósito dessa experiência, se previu que ela seria diferentemente valorada consoante os vários locais tipificados onde fora obtida e desde que o desempenho das funções dadoras da mesma experiência tivesse prosseguido pelo tempo mínimo de um ano seguido.

IV- Havendo vários índices possíveis da denominada experiência profissional, a eleição administrativa de algum deles em detrimento dos outros, se não for ostensivamente errónea ou inadmissível, está a coberto da sindicância dos tribunais.

V- Não repugna que, atenta a simplicidade das funções dos lugares a prover, a Administração, optando por encarar a experiência profissional pelo prisma do seu acabamento, tenha considerado que a experiência relevante no concurso seria a exercida em certos tipos de actividade durante um ano seguido, em virtude de esse tempo bastar para se obter uma experiência completa, que não aumentaria de modo significativo com o simples prolongamento daquele exercício.

VI- Sendo assim, a equiparação da experiência profissional de «um ano seguido» com a de dois anos ou mais não ofendeu os princípios da igualdade, da equidade ou da justiça material, pois antes se traduziu no tratamento análogo do que, em termos de experiência profissional e de subsequente capacidade presumida, era intrinsecamente semelhante.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde interpôs recurso jurisdicional do acórdão do TCA que, concedendo provimento ao recurso contencioso deduzido por A..., identificada nos autos, anulou o despacho em que aquela autoridade negou provimento a um recurso hierárquico apresentado pela referida interessada e, nessa medida, manteve na ordem jurídica o acto que havia homologado a lista de classificação final do concurso externo de ingresso com vista à constituição de uma reserva de recrutamento para provimento de trinta e oito lugares de assistente administrativo dos quadros de pessoal da ARS de Lisboa e Vale do Tejo, Sub-Região de Saúde de Setúbal.

O recorrente terminou a sua alegação de recurso formulando as seguintes conclusões:

1- O douto acórdão objecto do presente recurso jurisdicional está ferido de erro de julgamento na medida em que considerou que, no sistema de classificação, foi pura e simplesmente omitida qualquer referência ao tempo de exercício de funções, o que não é exacto face à redacção do n.º 8.4.3.1 do aviso de abertura do concurso.

2- Está ainda ferido de erro de julgamento na media em que olvidou que a recorrente no recurso contencioso teve a classificação de 20 valores no item «experiência profissional», a qual nunca poderia ser ultrapassada, não tendo assim a recorrente interesse pessoal e legítimo na revogação do acto administrativo recorrido, o que importa a sua ilegitimidade para o recurso com os fundamentos por ela apresentados.

Não houve contra-alegação.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido da revogação do acórdão recorrido a fim de que o TCA providencie no sentido do suprimento da ilegitimidade passiva que afecta o recurso contencioso, a qual deriva da falta de indicação, pela ora recorrida, dos interessados a quem o provimento do mesmo recurso pode directamente prejudicar.

Apesar de notificados para o efeito, o recorrente e a recorrida não se pronunciaram sobre o teor do referido parecer.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

O acórdão «sub judicio» anulou o despacho contenciosamente impugnado – em que o ora recorrente negara provimento ao recurso hierárquico que a aqui recorrida interpusera do acto que homologara a classificação derradeira de um concurso de pessoal – por considerar que ele enfermava de violação de lei. As conclusões da alegação mostram que o presente recurso jurisdicional acomete o aresto por duas distintas vias, pois tanto lhe imputa um erro de julgamento, como sustenta que a ora recorrida carecia, «ab initio», de legitimidade para interpor o recurso contencioso. E importa consignar desde já que o problema respeitante a essa ilegitimidade activa tem de ser por nós resolvido antes de podermos abordar a questão «de meritis» que o recorrente também coloca.

Por sua vez, o Ex.º Magistrado do MºPº suscitou, no seu douto parecer, a excepção de ilegitimidade passiva, já que a aqui recorrida não indicou «sponte sua», nem foi convidada pelo TCA a indicar, a identidade dos concorrentes que podem ser directamente prejudicados pelo provimento do recurso contencioso. Assim, e na óptica do Digno Magistrado, este STA deveria conhecer da excepção nos termos do art. 110º da LPTA e, julgando-a verificada, determinaria a baixa dos autos ao TCA a fim de que aí se cumprisse o que no art. 40º do mesmo diploma se estatui.

Todavia, a sugestão feita no dito parecer olvida que a possibilidade, prevista no art. 110º, al. b), de o STA «julgar excepções ou questões prévias de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado» só existe «nos recursos de decisões dos tribunais administrativos de círculo que conheçam do objecto de recurso contencioso». Como a decisão «sub censura» não emanou de um tribunal dessa espécie, mas do TCA, segue-se que o referido preceito é inaplicável «in casu» – pelo que não é agora possível apreciar «ex officio» se o recurso contencioso enfermou de ilegitimidade passiva e, na hipótese afirmativa, estabelecer as respectivas consequências.

Nesta conformidade, o «thema decidendum» restringe-se às matérias suscitadas na alegação do recorrente, a que já acima fizemos referência. E, tal como aí disséramos, importa prioritariamente ver se procede a excepção de ilegitimidade activa.

No próprio parecer de que o acto se apropriou, vem expressamente admitido que a ora recorrida obteve, na lista de classificação final, um posicionamento «que não lhe dá acesso às vagas a concurso». Sendo assim, ela surge, no mesmo concurso, na posição de vencida; e isto imediatamente aponta para que se lhe reconheça um interesse directo, pessoal e legítimo (cfr. o art. 46º, n.º 1.º, do RSTA) em ver erradicado da ordem jurídica o acto que, definindo a classificação final do concurso, também frustra o interesse dela em beneficiar de um futuro provimento.

Não obstante, concede-se que a recorrida careceria de legitimidade activa se fosse antecipadamente certo que a execução do julgado anulatório, subsequente ao provimento do recurso contencioso dos autos, lhe não pudesse trazer, ainda que de um modo mediato, o provimento que, em derradeira instância, ela almeja. E é nesta linha de raciocínio que o recorrente se coloca ao asseverar que a recorrida, porque só questiona um item classificativo em que obteve a pontuação máxima, não demonstra possuir um interesse justificativo da interposição do recurso. Contudo, o recorrente esquece que a crítica enunciada pela recorrida tem por alvo indirecto as classificações atribuídas a outros concorrentes que a precederam, pois ela pretende afinal dizer que, se não tivesse existido o vício que arguiu, vários candidatos que ficaram ordenados antes de si passariam a situar-se depois. Tomada por si só, esta denúncia da recorrida funda primária e imediatamente a sua legitimidade processual. E, para que a legitimidade assim alegada viesse a desvanecer-se, seria mister que o recorrente, ao menos através do processo instrutor, alegasse e demonstrasse que, da procedência do vício arguido, nunca poderia resultar uma qualquer ascensão da recorrida na lista de classificação – pois essa ascensão, ainda que de um lugar só, já envolveria uma melhoria dela dentro da «reserva de recrutamento» a constituir e, portanto, um aumento das suas possibilidades de vir a ser ultimamente provida num dos trinta e oito lugares a que o concurso respeitava. Saliente-se que essa obrigação, de alegar e de provar, que atribuímos ao recorrente constitui uma aplicação particular das regras gerais do «onus probandi», segundo as quais, e em princípio, incumbe a quem alega as excepções, mesmo que dilatórias, demonstrar os respectivos factos constitutivos (cfr. o art. 342º, n.º 2, do Código Civil). «In casu», o recorrente absteve-se por inteiro de explicitamente dizer – e, portanto, de persuadir – que todos os candidatos posicionados à frente da recorrida manteriam a classificação e a graduação obtidas, ainda que o recurso contencioso merecesse provimento. E, como os parcos elementos disponíveis nos autos e no instrutor apenso também nos não permitem asseverar que as coisas assim se passariam, forçoso é concluir pela improcedência da denunciada excepção de ilegitimidade activa – com o resultado correlato da improcedência da conclusão 2.ª da alegação de recurso, onde tal excepção se mostra invocada.

Ultrapassado o ponto anterior, atentemos na única questão de mérito posta no presente recurso – a qual consiste também na reedição da única controvérsia «de jure» solucionada pelo TCA. Como esse assunto se reporta ao n.º 8.4.3 do aviso de abertura do concurso, convém que comecemos por inteiramente o transcrever:

«8.4.3- Experiência profissional (valor total – 20 valores) – em que se ponderará o desempenho efectivo de funções na área de actividade para que o concurso é aberto, sendo avaliada de acordo com a sua natureza, segundo o seguinte critério:

Experiência profissional em centros de saúde – 20 valores;

Experiência profissional em serviços de saúde de âmbito sub-regional – 18 valores;

Experiência profissional noutros serviços oficiais de saúde – 15 valores;

Sem experiência profissional na área da saúde – 10 valores.

8.4.3. 1 – A experiência profissional para efeitos de valorização considera-se como tempo mínimo de desempenho de funções um ano seguido.

8.4.3. 2 – No caso de o candidato ter desempenhado funções em mais de um serviço dos mencionados no n.º 8.4.3, será pontuado uma única vez e pelo valor mais elevado.»

Tanto na petição, como na alegação do recurso contencioso, a ora recorrida afirmou que aquele n.º 8.4.3 propiciava que candidatos «apenas com alguns meses de experiência» obtivessem a mesma valoração que outros «com anos de experiência», o que ofenderia os princípios da igualdade, da equidade e da justiça material. Apreciando esta denúncia, o acórdão «sub judicio», após dizer que, no n.º 8.4.3 do aviso de abertura do concurso, a «experiência profissional» fora «valorada tendo em conta apenas a sua natureza e não a sua duração», emitiu duas essenciais pronúncias: «primo», que o referido número do aviso de abertura do concurso ofendera o disposto no art. 22º, n.º 2, do DL n.º 204/98, de 11/7, pois que reduzira a «experiência profissional» à mera «experiência geral resultante do tempo de serviço na categoria, na carreira e na função pública»; «secundo», que os princípios invocados pela aqui recorrida tinham sido efectivamente violados, pois o aludido número olvidara, «pura e simplesmente, a duração da experiência profissional nas diversas áreas de avaliação previstas». E, fundado nestas duas razões, o aresto concedeu provimento ao recurso e anulou o acto impugnado.

Assinalemos, antes do mais, que o TCA pecou por excesso de pronúncia ao discorrer sobre a equivalência, que o aviso supostamente conteria, entre a experiência profissional e o simples tempo de serviço – pois o correspondente vício não fora apontado no recurso contencioso nem era oficiosamente cognoscível. Contudo, essa nulidade do aresto não vem arguida no presente recurso jurisdicional, pelo que a sua existência não pode ser agora por nós declarada. E, tendo em conta que o aqui recorrente, conformado com o «iter decidendi» do acórdão, sustenta que o aviso de abertura do concurso não ofendeu, daquele modo, o estatuído no mencionado art. 22º, n.º 2, é precisamente por essa questão que iremos começar.

No art. 22º, n.º 2, al. c), do DL n.º 204/98 – um dos diplomas por que o concurso se regia, como consta do n.º 4 do respectivo aviso – diz-se que, na avaliação curricular, é obrigatoriamente considerada e pesada, de acordo com as exigências da função, «a experiência profissional, em que se pondera o desempenho efectivo de funções na área de actividade para a qual o concurso é aberto, bem como outras capacidades adequadas, com avaliação da sua natureza e duração». Decerto que este preceito impede que a «experiência profissional» seja assimilável à mera antiguidade – como, aliás, é jurisprudência constante do STA. Contudo, o confronto da norma com o n.º 8.4.3 do aviso de abertura do concurso não permite extrair as conclusões a que o TCA chegou.

Com efeito, aquele número previu vários escalões valorativos para experiências profissionais diferenciadas consoante os locais do seu exercício, facto que imediatamente excluía que o factor «experiência profissional» se achasse mediante a mera determinação do tempo de serviço de cada candidato – como o TCA sustentou. Ademais, essa «experiência» só valeria «qua tale» se adviesse do desempenho de funções durante o tempo mínimo de um ano seguido. Ora, de tudo isto decorre que o mencionado factor se alcançava através da conjugação de critérios referentes à «natureza» das actividades exercidas, por um lado, e à «duração» delas, por outro – o que, e ao menos «prima facie», respondia às exigências constantes do art. 22º, n.º 2, al. c), «in fine», do DL n.º 204/98.

Sendo as coisas assim, não se vê com nitidez por que motivo o TCA afirmou que a «experiência profissional» aparecia no n.º 8.4.3 valorada segundo «a sua natureza e não a sua duração». É que, e por um lado, o aviso supusera um «tempo mínimo» de um ano de desempenho de funções – o que tem insofismavelmente a ver com a «duração» da experiência. E, por outro lado, essa pretensa falta de atendimento da «duração» contraria frontalmente a conclusão que o TCA depois tirou – a de que a «experiência profissional» teria sido reduzida ao «tempo de serviço»; pois, se essa redução tivesse realmente acontecido, voltaríamos a encontrar aí a «duração» que o acórdão atrás dissera ter sido olvidada ou desatendida.

Ante o exposto, podemos concluir que, no concurso dos autos, não se previu uma redução simplista da «experiência profissional» ao «tempo de serviço», redução essa que corporizaria a ofensa do estatuído no art. 22º, n.º 2, do DL n.º 204/98, em que o aresto impugnado fundou a anulação proferida. No entanto, o acórdão é interpretável no sentido de que aquele preceito – e também os princípios invocados pela aqui recorrida, de que a dita norma seria uma manifestação – fora ainda violado na medida em que o aviso de abertura do concurso não distinguira, como seria necessário, entre as várias durações da «experiência profissional» superior a um ano. Ora, esta matéria remete-nos para a segunda pronúncia emitida pelo TCA e por nós «supra» referida – a de que o aviso, neste ponto, ofendera os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justiça material, incorrendo num vício que se propagou ao acto contenciosamente recorrido.

Todavia, o parecer apropriado pelo acto indicara, ainda que minimamente, a razão de no aviso se desprezar a «experiência profissional» superior a um ano: tendo em conta o limitado grau de exigência funcional dos lugares a cujo provimento o concurso tendia, considerara-se que um ano de labor nos locais tipificados traria aos candidatos a «experiência necessária e suficiente», daí resultando que o prolongamento, ainda que por vários anos, do exercício dessas tarefas não acarretava um acréscimo de capacidades a que se devesse dar relevância. Esta interpretação do n.º 8.4.3 está essencialmente correcta, só pecando por alguma timidez minimalista. Assim, e para plenamente se explicar a irrelevância do tempo de serviço superior a um ano, temos que, na perspectiva da entidade que abriu o concurso, um ano de exercício das funções que estavam em causa bastava para que os concorrentes nelas tivessem atingido uma proficiência profissional completa, pois a simplicidade rotineira das ditas funções não propiciava que os agentes que as exercessem durante mais tempo se tornassem, por isso, mais capacitados.

Este juízo, que está claramente implícito na formulação do n.º 8.4.3, foi censurado «a silentio» pelo aresto impugnado que, no fundo, lhe opôs o seu próprio entendimento – o de que, nas situações que estavam em presença, a «experiência profissional» era susceptível de indefinidamente crescer e, por isso, tinha de ser proporcional ao tempo de desempenho das funções. Mas nada indica que a Administração, no uso da liberdade relativa de que dispunha para conformar os termos do concurso, tenha representado de forma errónea ou ostensivamente inadmissível as repercussões do tempo de serviço na «experiência profissional» precisamente em causa, isto é, que ela se tenha notoriamente equivocado ao pressupor que aquela «experiência» se consolidava e estabilizava ao fim de um certo tempo de serviço, de modo que nenhum contributo significativo receberia de um prolongamento ou arrastamento temporal do desempenho. Sendo assim, temos que, no ponto em análise, a Administração estabeleceu discricionariamente um critério que o TCA não podia recusar a pretexto, por exemplo, de que lhe parecia preferível um outro – pois está vedado aos tribunais imiscuirem-se no modo como o poder administrativo se move por entre as alternativas facultadas pela discricionariedade.

O que ao TCA incumbia era discernir se os princípios invocados pela ora recorrida limitavam internamente o poder discricionário usado e se esse uso se processara com violação deles. Neste ponto, e secundando o laconismo da aqui recorrida, o acórdão «sub judicio» foi parco em palavras, pois limitou-se a fazer remontar a violação dos princípios à ofensa do art. 22º, n.º 2, atrás citado. Ora, e a propósito desta crucial questão, desde já adiantaremos que o pressuposto oculto no n.º 8.4.3 do aviso, que acima discernimos, não contende com os princípios de direito administrativo que o aresto teve por violados.

Na verdade, constatámos que tal pressuposto consistia no facto de, relativamente aos tipos de actividade que estavam em causa, as capacidades funcionais, que da experiência profissional derivam, serem plenamente atingidas por quem exercesse tais funções durante «um ano seguido», pelo que o prolongamento desse exercício nada faria acrescer às ditas capacidades. Pode defender-se que este juízo é falso, falsidade que adviria da circunstância de o desempenho, por mais de um ano, das referidas actividades trazer um real e efectivo incremento às aptidões dos respectivos agentes. Mas o certo é que essa falsidade não é notória ou flagrante, pelo que o mencionado pressuposto acaba por ser um dos modos possíveis de a Administração conjugar, nas hipóteses em apreço, as variáveis do tempo de serviço e das capacidades desejáveis, culminando tudo isso numa noção de «experiência profissional» encarada pelo prisma do seu acabamento. Ora, e como acima já vimos, não pode negar-se à Administração a faculdade de escolher, de entre um leque abstracto de perspectivas idóneas, aquela que, na hipótese particular em presença, melhor sirva o apuramento da experiência e, portanto, da capacidade dos candidatos para ocuparem os lugares que estejam em causa. Por isso, nenhuma razão há para que se assevere que o mencionado pressuposto merece censura. E, valendo ele inteiramente, logo fica afastada a possibilidade de o n.º 8.4.3 do aviso ofender os princípios da igualdade, da equidade e da justiça, pois que, ao equiparar a experiência de «um ano seguido» com a de dois ou mais anos, tal número se limitou a tratar de forma igual, equitativa e justa o que, em termos de «experiência profissional» e de subsequente capacidade presumida, continuava a ser intrinsecamente semelhante.

Nesta conformidade, o acórdão recorrido merece a censura que o aqui recorrente lhe dirigiu na 1.ª conclusão da sua alegação. E, daí, segue-se o êxito deste recurso jurisdicional e o naufrágio do recurso contencioso.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, em revogar o acórdão recorrido e em negar provimento ao recurso contencioso dos autos.

Não são devidas custas neste STA.

Ficam a cargo da recorrida as custas do recurso contencioso, fixando-se:

Taxa de justiça: 300 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 11 de Maio de 2005. – Madeira dos Santos (relator) – Freitas Carvalho – Pais Borges.