01209/11.7BELRS - Supremo Tribunal Administrativo

Processo n.º 1209/11.7BELRS (Recurso Jurisdicional) Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública , devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 20-11-2020, que julgou procedente a pretensão deduzida por “A………… SGPS, S.A.” , antes, “B…………, SGPS, S.A.” no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com a liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC), do exercício de 2007, e da respectiva liquidação de juros compensatórios e na sequência da decisão de indeferimento da reclamação graciosa. Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “ (…) Em sede de procedimento inspetivo procedeu a Autoridade Tributária (AT) a uma correção no montante de €262.500,00 relativa a proveitos não declarados, decorrentes da prestação de garantia (fiança) de pagamento concedidas no âmbito de crédito contratualizado entre instituição bancária e a C............, sua participada, tendo por base a aplicação das regras dos preços de transferência. Entendeu o Tribunal, na douta sentença que “não se pode concluir que as operações aqui em causa são comparáveis com base no critério adoptado pela Administração Tributária supra referido. Com efeito, embora a fiança e a garantia bancária autónoma possam partilhar características comuns, a forma como o risco recai sobre o fiador e sobre o garante da garantia bancária autónoma é potencialmente gerador de diferenças que atingem de forma significativa a sua comparabilidade. Não concorda a Fazenda Pública com o assim decidido pelas razões que se seguem: Determinava o art.º 58º , nº 1, na redação à data dos factos, bem como no n.º 1 do art.º 4º da Portaria 1446-C/2001 , de 21 de Dezembro, o sujeito passivo deve adotar, para a determinação dos termos e condições que normalmente seriam acordados, aceites ou praticados entre entidade independentes, o método mais apropriado a cada operação ou série de operações. Segundo o n.º 2 do art.º 58º e nº 2 do art.º 4º da referida Portaria, considera-se como método mais apropriado para cada operação ou série de operações aquele que é suscetível de fornecer a melhor e mais fiável estimativa dos termos e condições que seriam normalmente contratados, aceites e praticados numa situação de plena concorrência, devendo ser feita a opção pelo método mais apto a proporcionar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações vinculadas e outras não vinculadas e entre as entidades selecionadas para a comparação, que conte com melhor qualidade e maior quantidade de informação disponível para a sua adequada justificação e aplicação e que implique o menor número de ajustamentos para efeitos de eliminar as diferenças existentes entre os factos e as situações comparáveis. Na determinação do preço de transferência utilizou a AT o método do preço comparável de mercado, utilizando como operação comparável à fiança a garantia bancária. Embora a fiança e a garantia bancária sejam figuras distintas, apresentam os traços mais relevantes em comum, sendo ambas garantias especiais e pessoais. Não sendo expressamente prevista e regulada no nosso ordenamento jurídico, a garantia autónoma encontra o seu suporte normativo no art.º 405.º do CC , sendo que o seu regime jurídico é determinado pelas cláusulas acordadas e pelos princípios gerais dos negócios jurídicos ( arts 217.º e ss do CC ) e dos contratos (arts 405.º e ss do mesmo diploma legal). Podendo definir-se tal negócio jurídico como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato. A fiança, por sua vez, é uma garantia pessoal das obrigações, através da qual um terceiro assegura a realização de uma obrigação do devedor, responsabilizando-se pessoalmente com o seu património por esse cumprimento perante o credor. Uma vez que a fiança abrange todo o património do devedor o seu valor como garantia encontra-se, por isso, dependente do valor do património do fiador. Ou seja, conforme conclui o relatório inspetivo, tais operações apresentam em comum o facto de: Serem emitidas por um terceiro formalmente alheio à relação estabelecida entre credor e devedor; Do ponto de vista económico, existe para o credor beneficiário uma garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela participada; Se encontrarem definidos os fins subjacentes à sua emissão e se balizar o âmbito dos seus efeitos; O subscritor/garantista assume uma obrigação de pagar; Se verificar a existência de uma declaração de garantia de pagamento, uma vez que se assegura a realização de uma prestação de conteúdo económico equivalente que satisfaça o seu interesse económico e é assumido pelo emitente/garante que o risco económico da operação corre por sua conta e não do beneficiário; O emitente garantir o resultado, em termos de assunção do pagamento se o patrocinado não pagar, existindo uma garantia do pagamento; Quer o emitente da garantia bancária, que a impugnante, protegem o credor dos riscos económicos de incumprimento pelo devedor. Em suma, quer com uma, quer com outra, para o credor é obtido o mesmo efeito útil : ter a garantia efetiva do seu crédito. Pelo que, ao decidir como decidiu violou a douta sentença o disposto no art.º 58º do CIRC, devendo o ato impugnado ser mantido na ordem jurídica. Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que declare a impugnação improcedente , quanto à matéria aqui discutida. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA” A Recorrida “A………… SGPS, S.A.” , antes, “B…………, SGPS, S.A.” apresentou contra-alegações, nas quais enuncia as seguintes conclusões: “(…) Em discussão nos autos de Impugnação Judicial esteve a pretensão da RECORRIDA de anulação do ato de liquidação de IRC n.º 2010 8010000675, a que corresponde a demonstração de acerto de contas n.º 2010 00000121028 e, bem assim, os atos de liquidação de juros compensatórios n.ºs 2010 00000028396 e 2010 00000028395, relativos ao exercício de 2007, todos praticados pelo Senhor Diretor-­geral dos Impostos. Em causa estava uma correção, no montante de € 262.500, relativa a proveitos alegadamente não declarados pela RECORRIDA, e em síntese, decorre do entendimento da Administração tributária que as operações de garantia a favor de entidades relacionadas foram efetuadas em incumprimento das regras derivadas da aplicação das normas de preços de transferência, tendo, consequentemente sido declarados rendimentos tributáveis inferiores aos que efetivamente deveriam ter sido auferidos e, consequentemente, tributados. Não se podendo conformar com o entendimento da Administração tributária, a RECORRIDA apresentou os competentes meios de defesa, inicialmente, mediante a apresentação de Reclamação Graciosa e, posteriormente, através da Impugnação Judicial, no âmbito da qual foi proferida a Sentença objeto do presente recurso. Conforme resulta da Sentença recorrida, o Tribunal a quo acolheu parcialmente o entendimento perfilhado pela RECORRIDA tendo considerado procedente o peticionado quanto à correção no montante de € 262.500 relativa a proveitos alegadamente não declarados pela RECORRIDA decorrentes de operações de garantia a favor de entidades relacionadas. Neste âmbito, entendeu o Tribunal a quo que: "Com efeito, embora a fiança e a garantia bancária autónoma possam partilhar características comuns, a forma como o risco recai sobre o fiador e sobre o garante da garantia bancária autónoma é potencialmente gerador de diferenças que atingem de forma significativa a sua comparabilidade." (cf. página 59 da sentença recorrida). Tendo, assim, concluído que: "a Administração Tributária não logrou demonstrar que, no caso concreto, a prestação de fiança pela Impugnante à «C............ Portugal, S.A.», e a prestação de garantias bancarias autónomas cujos encargos foram por si suportados reúnem condições para serem consideradas comparáveis, por apresentarem características económicas e financeiras relevantes suficientemente similares, e assegurar um elevado grau de comparabilidade, de modo a corrigir a matéria tributável mediante o regime de preços de transferência previsto no artigo 58º, n.º 1, do Código do IRC, o que justifica a anulação da liquidação de IRC ora impugnada na parte relativa à correção «Proveitos Financeiros por Prestação de Garantias a Favor de Entidades Relacionadas», dando-se por prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados pela Impugnante [cf artigo 608º , n.º 2, do CPC , ex vi artigo 2º , alínea e), do CPPT ]." (cf. página 59 da sentença recorrida). Por não se conformar com o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, quanto à comparabilidade das operações efetuadas, que motivou a anulação parcial do ato de liquidação impugnado, vem a Administração tributária interpor o presente recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, alegando que: "Embora a fiança e a garantia bancária sejam figuras distintas, apresentam os traços mais relevantes em comum, sendo ambas garantias especiais e pessoais." (cf. página 6 das alegações de recurso). Ora não pode a RECORRIDA deixar de considerar que não assiste razão à Administração tributária nos fundamentos que invoca contra a Sentença recorrida não podendo, nessa medida, ser o presente recurso considerado procedente. Com efeito, conforme ficou demonstrado nos autos de Impugnação Judicial, ao contrário do invocado pela Administração tributária, nas suas alegações de recurso, o grau de comparabilidade das operações, exigido pelo (então) n.º 2 do artigo 58.º do Código do IRC não se basta com a simples verificação da existência: "[d]o mesmo efeito útil (…)". Efetivamente, no caso das operações em apreço - fiança e garantia bancária -, a autonomia, a repartição da responsabilidade entre as partes e o risco assumido pelo garante, são fatores de diferenciação de ambas as operações, impossibilitando, assim, à luz do que tem vindo a ser a doutrina e a jurisprudência dominantes, qualquer raciocínio de comparabilidade. Aliás, as diferenças significativas entre ambas as operações ressaltam, desde logo, das definições efetuadas, pela própria Administração tributária nas alegações de recurso apresentadas. Pois, enquanto que - conforme definido pela Administração tributária - no caso da Fiança, esta engloba: “(…) todo o património do devedor, o seu valor como garantia encontra-se, por isso, dependente do valor do património do fiador” (cfr. página 9 das alegações de recurso). No caso da garantia bancária, a mesma permite assegurar, à partida, um valor concreto, sendo um negócio jurídico "pelo qual o banco (…) se obriga a pagar uma certa quantia em dinheiro (…)" (cfr. página 9 das alegações de recurso). A este respeito, tendo presente que, nos termos do artigo 627.º do Código Civil , o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor (n.º 1), tendo a obrigação, assim assumida, natureza acessória da que recai sobre o principal devedor (n.º 2) e, ainda, natureza subsidiária, nos termos dos artigos 640.º , alíneas a) e b), do Código Civil e 101.º do Código Comercial, contrariamente à garantia bancária autónoma cuja característica essencial reside na sua independência face à relação causal, ou seja, a sua autonomia face ao crédito que impende sobre o devedor, a RECORRIDA não pode deixar de considerar que as duas operações não são comparáveis. Com efeito, considerando que a autonomia é a característica diferenciadora da garantia bancária e que a fiança, pela sua própria natureza, tem uma função meramente subsidiária - apenas sendo exigível caso não seja cumprida a obrigação principal - e acessória - estando dependente das vicissitudes da obrigação principal - facilmente se compreende o maior risco assumido, na prestação de uma garantia bancária, por um lado, e o maior grau de segurança obtido pelo credor, por outro lado. Adicionalmente, o cumprimento da obrigação subsidiária do fiador está dependente da excussão dos bens do devedor da obrigação principal, o que diminui excecionalmente o grau de risco do garante. Assim, reside, precisamente, no diferente grau de risco assumido pelo garante e no diferente benefício retirado pelo credor, a segunda razão pela qual estas duas figuras não são comparáveis. Pelo que, andou bem o Tribunal a quo ao decidir que: “Com efeito, embora a fiança e a garantia bancária autónoma possam partilhar características comuns, a forma como o risco recai sobre o fiador e sobre o garante da garantia bancária autónoma é potencialmente gerador de diferenças que atingem de forma significativa a sua comparabilidade.” (cf. página 59 da sentença recorrida). No mesmo sentido, a doutrina considera que “isto significa que não deve haver diferenças entre situações comparadas suscetíveis de afetar os itens que se pretendem examinar ou que, a existirem algumas diferenças, podem ser efetuados ajustamentos razoavelmente fiáveis a fim de eliminar o efeito dessas diferenças” (cfr. Joaquim António R. Pires, Os Preços de Transferência, Vida Económica - Editorial S.A., Porto, Maio 2006, pág.40). Por outro lado, a OCDE esclarece, no Relatório emitido em 1979 que, além de as características económicas das situações consideradas deverem ser suficientemente comparáveis, em concreto, devem ser considerados os seguintes critérios: "a) a análise deverá incidir sobre transações específicas, individualmente identificadas; b) a transação efetuada deve ser comparada com uma outra transação […] igual ou semelhante inserida num contexto igual ou semelhante; c) os termos legais dos contratos celebrados devem, em princípio, ser tido em conta, designadamente em de obrigações emergentes; (…) e) a individualidade do contexto em que a transação é efetuada deve ser respeitada". Efetivamente, e em linha com o decidido pelo Tribunal a quo “n.º 2 do referido artigo 58º estabelece que o sujeito passivo deve adoptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos susceptíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por elas desempenhadas, os activos utilizados e a repartição do risco.” (cfr. página 43 da sentença recorrida). Pelo que, entende a RECORRIDA que é forçoso concluir como concluiu o Tribunal a quo na sentença recorrida no sentido de que: “(…) não se pode concluir que as operações aqui em causa são comparáveis com base no critério adoptado pela Administração Tributária supra referido” (cf. página 59 da sentença recorrida). Assim, conforme foi amplamente demonstrado, quer em sede de petição inicial, quer através da prova testemunhal produzida, os riscos assumidos pelo garante e a segurança extraída pelo beneficiário de uma garantia bancária são manifestamente diferentes daqueles que correspondem à constituição de uma fiança, resultando, daí claro que, ainda que se assuma uma comparação entre as duas figuras, a remuneração correspondente a cada uma delas seria, em todo o caso, diferente. Em face de todo o exposto, deverá o presente recurso ser considerado improcedente por não provado e, consequentemente, ser mantida na ordem jurídica a sentença recorrida na parte referente ao segmento decisório que determina a anulação do ato de liquidação de IRC emitido com referência ao exercício de 2007, na parte que materializa correção no montante de € 262.500 relativa a proveitos alegadamente não declarados pela RECORRIDA, porque praticado com ofensa das normas e princípios jurídicos aplicáveis, designadamente, por violação do disposto no (então) artigo 58.º do Código do IRC, tendo procedido a uma inadequada aplicação do regime dos preços de transferência. NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVERÁ SER O PRESENTE RECURSO CONSIDERADO IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADO, COM TODAS AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS DAÍ ADVENIENTES, DESIGNADAMENTE A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA, NA PARTE DO SEGMENTO DECISÓRIO QUE DETERMINA A ANULAÇÃO DO ATO DE LIQUIDAÇÃO DE IRC EMITIDO COM REFERÊNCIA AO EXERCÍCIO DE 2007, NA PARTE QUE MATERIALIZA CORREÇÃO NO MONTANTE DE € 262.500 RELATIVA A PROVEITOS ALEGADAMENTE NÃO DECLARADOS PELA RECORRIDA PORQUE PRATICADO COM OFENSA DAS NORMAS E PRINCÍPIOS JURÍDICOS APLICÁVEIS, DESIGNADAMENTE, POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO (ENTÃO) ARTIGO 58.º DO CÓDIGO DO IRC.” O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Cumpre decidir. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em indagar da bondade da decisão recorrida na interpretação e aplicação que fez do disposto no artigo 58º do CIRC, ao considerar ilegais as correcções efetuadas pela Administração Tributária, na parte relativa aos “proveitos financeiros por prestação de garantias a favor de entidades relacionadas”. FUNDAMENTOS DE FACTO Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte: “… A Impugnante é a sociedade dominante de um grupo de sociedades sujeito, em 2007, ao regime especial de tributação de grupos de sociedades, que era composto por si e por diversas sociedades, entre as quais a « D………… PORTUGAL, S.A ». - cf. factos não controvertidos; Em 2007, a Impugnante prestou uma fiança no valor de €70.000.000,00 a favor da « C............ Portugal, S.A .», por si, indirectamente, detida em 50% - cf. factos não controvertidos; Ao abrigo da ordem de serviço n.º OI200900285, a actividade da Impugnante foi objecto de procedimento de inspeção tributária, tendo os serviços de inspecção apurado e concluído o seguinte: « I.4.1. Correcções à Matéria Tributável – IRC (…). Proveitos Financeiros por Prestação de Garantias a Favor de Entidades Relacionadas - 262.500,00€ - A sociedade B............, SGPS emitiu, a favor de uma empresa sua participada, uma garantia de pagamento decorrente de uma operação de crédito contratualizada com uma instituição bancária, colidindo com a aplicação do Princípio de Plena Concorrência, previsto no artigo 58° do Código do IRC, de que resulta numa subavaliação do lucro tributável em 262.500,00€ (…). III. Descrição dos Factos e Fundamentos das Correcções à matéria tributável e ao imposto encontrado directamente em falta – III. 1. Correcções à matéria tributável - IRC (…). b) Proveitos Financeiros por Prestação de Garantias a Favor de Entidades Relacionadas (…) a) Descrição das Operações Da análise efectuada verificou-se a existência de uma operação que consubstancia, a assunção, pela B............, SGPS de garantias de pagamento concedidas no âmbito da operação de crédito contratualizada entre uma instituição bancária e uma entidade sua participada, através de uma fiança, em condições diferentes das que seriam praticadas entre entidades independentes, colidindo por isso com a aplicação do princípio de plena concorrência, previsto no artigo 58° do Código do IRC, de que resulta uma subavaliação dos proveitos financeiros. Essa garantia foi prestada à seguinte entidade sua participada: [Imagem] (…). A fiança prevista no artigo 827° do Código Civil , consubstancia-se no facto de um terceiro vir a assegurar com o seu património o cumprimento de uma obrigação alheia ficando pessoalmente obrigado perante o respectivo credor. Refira-se que essa responsabilização abrange, em princípio, a totalidade do património do devedor podendo, no entanto, ser limitada por aplicação do artigo 602° do Código Civil . Nos termos do artigo 634º do mesmo diploma a responsabilidade do fiador molda-se pela do devedor principal, situação que pode, contudo, ser contrariada mediante estipulação nos termos do artigo 631º. (…). Quanto aos requisitos da fiança, e uma vez que ela resulta de negócio jurídico, deverá aquela subordinar-se aos correspondentes requisitos de validade deste último. Porém, não deixarão de apontar-se algumas determinações específicas da lei, as quais poderão sintetizar-se em três pontos: Validade da fiança independentemente do consentimento (ou mesmo do conhecimento) do devedor — artigo 628º n.º 2 do Código Civil ; Validade da obrigação garantida - artigo 632º do Código Civil ; Exigência de declaração expressa do fiador sob a forma que a lei estabeleça para a dívida afiançada - artigo 628º n.º 1 do Código Civil . No que concerne ao fiador, o artigo 633º do Código Civil exige como predicados a observar a capacidade e a idoneidade patrimonial. Impõe-se ainda uma referência aos traços básicos do regime da fiança, o qual assenta em duas características fundamentais (…). Temos, em primeiro lugar, a acessoriedade. É o n.º do artigo 627º do Código Civil que expressamente afirma que "a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor‖. Tal situação tem como corolários a submissão à forma exigida para a dívida principal, a não contracção em condições mais onerosas que a dívida principal e a sua invalidade no caso de nulidade ou anulabilidade da dívida principal (este último caso com uma excepção prevista no artigo 632º do Código Civil ). Uma segunda característica fundamental é a subsidiariedade. Para além de acessória, o cumprimento só pode ser exigido ao fiador quando o devedor não cumpra ou não possa cumprir a obrigação a que está vinculado. Esta subsidiariedade concretiza-se através do benefício da excussão, de acordo com o qual o fiador pode recusar o cumprimento da obrigação enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal ( artigo 638º do Código Civil ). Pode, porém, afastar-se o benefício da excussão, nos termos do artigo 640º do Código Civil , em duas situações: Quando haja renúncia ao benefício, e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal devedor; Se o devedor não puder, por facto posterior à constituição da fiança, ser demandado ou executado. No primeiro caso trata-se mesmo de equiparação a devedor solidário. Assim, a fiança revela afinidades económicas e funcionais evidentes com a carta de conforto que comunga em parte da mesma causa de garantia: uma e outra são formas de garantir que o interesse económico do credor no negócio celebrado com o devedor seja satisfeito. No entanto, sendo a fiança uma garantia típica das obrigações, (…) existe uma diferença estrutural que não permite que se confundam: o fiador coloca o seu património ao lado do devedor para garantir o cumprimento da obrigação e, no caso de este não o fazer, obriga-se ele próprio a cumprir a obrigação. No caso concreto, a B............, SGPS, no âmbito do contrato de abertura de crédito celebrado entre o Banco …………, SA e a C............ Portugal, SA em 29 de Julho de 2004 no valor de 70.000.000€, assume a responsabilidade de, isolada ou solidariamente com a outra entidade garante, pagar qualquer montante que seja devido ao credor no âmbito do contrato (veja-se designadamente o referido na cláusula 10ª). Assim, dado que a operação supra mencionada originou para a B............, SGPS uma obrigação de garantia de ressarcimento do capital mutuado pela Instituição Financeira à sua entidade participada, assumindo um conjunto de riscos e responsabilidades, proceder-se-á a uma análise conjunta desta operação em sede de Preços de Transferência. b) Enquadramento desta operação em sede de Preços de Transferência A B............, SGPS, SA participa no capital da entidade beneficiária, tal como consta no mapa seguinte: Entidade: C............ – Percentagem Capital Detido: Indirecta: 50,00%. Assim, poderemos concluir que, nos termos do n.º 4 do artigo 58º do Código do IRC, esta entidade encontra-se numa situação de relação especial, uma vez que a primeira (B............, SGPS, SA) tem o poder de exercer, de forma directa ou indirecta, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra (C............), o que se considera verificado, designadamente entre uma entidade e os titulares do respectivo capital, que detenha directa ou indirectamente uma participação não inferior a 10% do capital (vide alínea a) do número 4 do artigo 58º do Código do IRC). As condições praticadas numa operação financeira (…) entre entidades relacionadas deverão obedecer ao princípio de plena concorrência que se encontra vertido no n.º 1 do artigo 58º do Código do IRC. Tal normativo estabelece que (…). Este princípio está igualmente incorporado no número 1 do Artigo 9º do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, (…). O artigo 9º estipula o seguinte: (…). O princípio de plena concorrência, ao proceder ao ajustamento dos lucros remetendo para as condições prevalecentes entre empresas independentes relativamente a operações idênticas e em circunstâncias análogas, adopta o critério que consiste em tratar os membros de um grupo como entidades separadas e não como subconjuntos indissociáveis de uma única empresa unificada. A aplicação do princípio de plena concorrência assenta, assim, numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada e as condições praticadas numa operação entre empresas independentes. Para que essa comparação seja relevante, é necessário que as características económicas das situações consideradas sejam suficientemente comparáveis. De acordo com o parágrafo 7.13 das Guidelines da OCDE, - não se deve considerar que uma empresa associada beneficie de um serviço intra-grupo quando ela obtém vantagens acessórias que são unicamente imputáveis ao facto de ela fazer parte de uma entidade mais vasta e não ao exercício de uma actividade específica". Por exemplo, não há prestação de serviço quando uma empresa associada dispõe, pelo único facto da sua associação, de uma melhor cota de crédito, mas em geral considera-se que há uma prestação de serviço quando esta melhor notação é devida a uma garantia de um outro membro do grupo. Neste sentido, pode-se concluir que na operação em análise a B............, SGPS assume obrigações de resultado ou de pagar, as quais constituem em substância uma prestação de garantia e configuram-se, portanto, como uma prestação de serviços sujeitas a remuneração como contrapartida aos riscos assumidos por ela. Por outro lado, pela sua natureza económica esta operação não poderá ser considerada como mero exercício de actividade accionista (previsto no parágrafo 7.9 do Relatório da OCDE), uma vez que constituem um efectivo benefício para a participada da B............, SGPS, SA, que com as mesmas conseguem obter crédito junto de entidades terceiras. Acresce que, uma entidade independente estaria disposta a fazer a contratação de uma garantia como forma de recorrer ao crédito externo. Para determinar o preço de plena concorrência de serviços intra-grupo é necessário tomar em consideração, designadamente o valor dos serviços para o beneficiário e o montante que uma empresa independente comparável estaria disposta a pagar por este serviço em circunstâncias equiparáveis assim como os custos para o fornecedor do serviço sendo para tal necessário colocar-se sob o ponto de vista do fornecedor do serviço e do beneficiário. Na situação em análise teremos de ter em consideração tanto o montante que o patrocinado estaria disposto a pagar para obter o ¯conforto‖/a garantia, bem como a remuneração a auferir pelo patrocinante para incorrer nos riscos associados a estas operações. Dos métodos De acordo com o n.º 2 do artigo 58.º do CIRC (…). No mesmo sentido estipula o n.º 1 do artigo 4.º da Portaria 1446-C/2001 , que (…). O n.º 2 do citado normativo (…). O n.º 3 do artigo 58º do CIRC identifica os métodos que podem ser utilizados na determinação do preço de transferência, a saber: (…). O método do Preço Comparável de Mercado compara o preço pago por bens, direitos ou serviços transferidos numa operação vinculada com o preço pago por bens, direitos ou serviços transferidos numa operação comparável não vinculada. Este método pode ser utilizado, designadamente quando o Sujeito Passivo em análise realiza uma operação da mesma natureza, que tenha por objecto um serviço idêntico, com uma entidade independente. (ver alínea a) do n.º 2 do artigo 6º da referida Portaria). O método do Preço Comparável de Mercado assume-se como o método mais adequado a aplicar. A sua preferência em relação aos demais métodos advém do facto de constituir a forma mais directa de determinar se as condições acordadas entre entidades relacionadas, são condições de Plena Concorrência. Assim, e uma vez que se encontrem reunidas as condições de aplicação deste método às operações em análise, encontra-se perfeitamente justificada a sua escolha em detrimento dos demais. (…). Face a tudo o que foi exposto, e aos ensaios de comparabilidade adiante apresentados, o método do preço comparável de mercado revela-se o mais apropriado em conformidade com o previsto no número 2 do artigo 4.º da Portaria, pelo que será utilizado na pesquisa de condições que seriam praticadas entre entidades independentes em operações similares às ora analisadas. Dos Comparáveis A aplicação do princípio de plena concorrência assenta, de um modo geral, numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada e as condições praticadas numa operação entre empresas independentes. Para que essa comparação seja possível, é necessário que as características económicas das situações consideradas sejam suficientemente comparáveis. Tal como estabelecido no artigo 5º da Portaria 1446-C/2001 , o grau de comparabilidade entre uma operação vinculada e uma operação não vinculada genericamente deve ser avaliada, tendo em conta, designadamente, os seguintes factores: (…). Tal como referido no parágrafo 1.10 do Relatório da OCDE em matéria de preços de transferência, poderão existir problemas de ordem prática na aplicação do princípio de plena concorrência quando empresas associadas realizam operações que empresas independentes não efectuariam. A realização de tais operações, tornam difícil a aplicação do princípio da plena concorrência, podendo conferir alguma artificialidade às operações. No entanto, e de acordo com doutrina internacional nesta matéria, esta artificialidade é endémica da aplicação do princípio de plena concorrência e não poderá impedir a sua aplicação. Importa (…) identificar operações com características económicas suficientemente comparáveis à operação praticada entre a B............, SGPS e a sua participada. No exercício de 2007, a B............, SGPS suportou encargos com diversas garantias bancárias, conforme Anexo I. As garantias bancárias configuram operações economicamente comparáveis à operação anteriormente mencionada, uma vez que quer nas primeiras, quer na segunda: São emitidas por um terceiro formalmente alheio à relação estabelecida entre credor e devedor; Do ponto de vista económico existe para o credor beneficiário uma garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela patrocinada; Se encontram definidos os fins subjacentes à sua emissão e se baliza o âmbito dos seus efeitos; O subscritor/garantista assume uma obrigação de pagar; Se verifica a existência de uma declaração de garantia de pagamento, uma vez que se assegura a realização de uma prestação de conteúdo económico equivalente que satisfaça o seu interesse económico e é assumido pelo emitente/garante que o risco económico da operação corre por sua conta e não do beneficiário; O emitente garante o resultado, em termos de assunção do pagamento se o patrocinado não pagar, existindo uma garantia do pagamento; Quer o emitente da garantia bancária, quer a B............, SGPS, protegem o credor dos riscos económicos de incumprimento por o devedor não lhe pagar o que é devido. O custo de uma garantia visa remunerar o risco envolvido para a entidade emitente. Tal risco manifesta-se na notação de risco atribuída à entidade beneficiária. No caso em apreço, as garantias suportadas pela B............, SGPS poderão ser consideradas comparáveis, uma vez que de acordo com o parágrafo 7.13 do Relatório da OCDE, não constitui prestação de serviço usar o rating" de outra empresa do grupo, estando assim reunidas as condições para aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado. Determinação do preço comparável - Com base nas condições praticadas nas garantias obtidas pela E…………, SGPS, conforme Anexo I, junto de entidades independentes, obtivemos o seguinte intervalo: [Imagem] Na esteira do preconizado no parágrafo 1.45 do Relatório da OCDE de 1995, a fixação dos preços de transferência não é uma ciência exacta pelo que a aplicação do método mais adequado conduz a um intervalo de valores (intervalo de plena concorrência), todos eles com uma fiabilidade mais ou menos equivalente. No mesmo sentido dispõe o número 5 do artigo 4º da Portaria. Assim, qualquer valor que se encontre no intervalo de plena concorrência poderá ser considerado conforme o Princípio de Plena Concorrência (cfr. parágrafo 1.48 do Relatório da OCDE de 1995). Para efeitos de determinação do preço que seria praticado entre entidades independentes, consideramos o valor da mediana do intervalo de Plena Concorrência, ou seja, 0,750% por ser este o valor mais representativo, tendo sido apurados os valores que constam no quadro seguinte: [Imagem] (…) caso a operação controvertida realizada entre a B............, SGPS e a sua subsidiária tivesse sido realizada entre entidades independentes, os proveitos da B............, SGPS seriam superiores em 262.500,00€. c) Correcções a Efectuar - Em face do exposto podemos concluir que: A B............, SGPS em resultado desta operação, cujo beneficiário foi uma entidade relacionada, assumiu um conjunto de riscos económicos, que uma independente não estaria disposta a assumir sem a obtenção de uma remuneração; As condições praticadas divergem das condições que seriam praticadas entre entidades independentes; Da aplicação do Princípio de Plena Concorrência previsto no artigo 58º do Código do IRC resulta que os proveitos da B............, SGPS estão subavaliados em 262.500,00€. (…). IX Direito de Audição (…) as garantias em análise partilham a natureza de garantias especiais, por oposição à garantia geral que constitui o património do devedor. No caso sub judice estamos, (…), a utilizar como comparável as garantias prestadas por instituições de crédito. A este propósito escreve Armindo Saraiva Matias relativamente aos vários tipos de garantia que os bancos prestam aos seus clientes: "Pudemos chegar à conclusão de que qualquer daqueles instrumentos se reconduz a garantia pessoal na medida em que, pelo cumprimento de uma obrigação, passa a responder o património do banco garante, por acréscimo ao património do devedor. (...) Não há, por outro lado, qualquer afectação específica de bens do garante. Os bancos não prestam, por isso, garantias reais.‖ Assevera este autor que a prestação de uma garantia pelo banco ao seu cliente configura uma garantia pessoal, aproximando-se, definitivamente, tal qualificação da figura da fiança. De acordo com Mário Júlio de Almeida Costa, para quem a fiança representa a figura-tipo das garantias pessoais reconhecidas pela Lei civil, -A fiança analisa-se no facto de um terceiro assegurar com o seu património o cumprimento de obrigação alheia, ficando pessoalmente obrigado perante o respectivo credor:‖ Considerando o exposto, não colhe a argumentação do sujeito passivo quando (…), afirma que na garantia bancária autónoma (...) não está em causa garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas sim assegurar o interesse económico do credor beneficiário da garantia". Não restam dúvidas, até por que admitir o contrário traduziria um paradoxo, que a função da garantia será sempre o cumprimento da obrigação do devedor, ainda que de forma mediata, situação que, em si própria, se confunde com a satisfação do interesse económico do credor. Tratam-se de duas faces da mesma moeda, indissociáveis e que não faz sentido tentar separar. E mais fica demonstrado que o instrumento conducente ao cumprimento não apresenta, no caso presente, características que o afastem da fiança visto que, como anteriormente evidenciado, as garantias bancárias passivas (Banco —► Cliente) revestem natureza pessoal, uma vez que ¯pelo cumprimento de uma obrigação, passa a responder o património do banco garante, por acréscimo ao património do devedor‖. Dado o paralelismo existente entre as figuras em causa, poderá concluir-se estar verificado o disposto no n.º 3 do art.º 4º da Portaria n.º 1446-C/2001 , de 12 de Dezembro, (…). (…). Assim, a garantia bancária pode ser caracterizada como um contrato unilateral, pelo qual alguém garante ao credor a prestação a cargo do devedor, assegurando que aquele receberá sempre a quantia correspondente à dívida, não só em caso de incumprimento, mas mesmo nos casos em que a mesma não exista ou não seja exigível. Quando, o sujeito passivo, (…), afirma que a contrapartida exigida pelo garante no âmbito de uma garantia bancária será sempre (…) de valor superior à remuneração exigida numa fiança uma vez que a obrigação do fiador é sempre (…) acessória da que recai sobre o principal devedor, tal definitividade não corresponde à verdade. Atente-se, para o efeito, ao disposto no art.º 640º do Código Civil , no qual se prevêem duas situações de exclusão dos benefícios que assistem ao fiador, mormente o benefício da excussão prévia, e que o colocam ao mesmo nível do garante no caso de garantia bancária autónoma. A B............, SGPS, procurou ainda defender esta ideia com base num hipotético âmbito mais alargado das funções desempenhadas pelo garante no caso das garantias bancárias autónomas, por oposição ao fiador. Tal argumento foi já afastado com base no disposto no art.º 640º do Código Civil . Acresce ainda (…), que é a própria B............ que afirma que a remuneração da garantia bancária autónoma será à partida, mais elevada, deixando em aberto a possibilidade de o inverso poder também verificar-se, isto é, ser mais elevada a remuneração do fiador em função do âmbito da sua obrigação. (…). Relativamente às funções desempenhadas pelo garante, apraz-nos afirmar que dentro das semelhanças entre uma garantia autónoma e as garantias prestadas pelo sujeito passivo às suas participadas, podemos destacar que ambas são emitidas por uma entidade terceira alheia à relação entre credor e devedor, ambas criam para o subscritor uma obrigação própria e diferente da do devedor - sendo que, por vezes, a obrigação do patrocinante é também estruturalmente autónoma da da patrocinada - e ambas exercem uma função de garantia do cumprimento da obrigação assumida pelo devedor. (…) o nível de segurança terá de ser apurado em função da determinação concreta do fiador, concordando-se com Armindo Saraiva Matias quando afirma que "sob o ponto de vista económico se reconhecerá, sem dificuldade, que a garantia vale o que valer o património e a honorabilidade do garante‖. Assim, a fiança conferida pelo detentor de uma grande fortuna não proporcionará um nível de segurança inferior à garantia prestada por uma instituição de crédito de média dimensão, o que fica reforçado pela pessoalidade inerente à exigência da fiança. (…). (…), as empresas relacionadas poderão desenvolver operações que empresas independentes não desenvolveriam, não com intenção de obter vantagens fiscais, mas porque, nas suas relações recíprocas, as empresas de um mesmo grupo operam num contexto comercial diferente do das empresas independentes, o que poderá revelar-se de extrema dificuldade na identificação de operações comparáveis. (…). (…), a operação em causa, prestação de garantia por sociedade comercial a entidade independente, não é ilegal, podendo, ao invés, apenas verificar-se quando se encontre preenchido o requisito do ¯justificado interesse próprio da sociedade garante". (…). Em primeiro lugar, (…) as operações são comparáveis (por serem legalmente possíveis) no caso de uma sociedade comercial desempenhar o papel de garante numa operação com uma entidade independente, o que, a final, não se mostra indispensável uma vez que as operações utilizadas no Projecto de Relatório satisfazem plenamente o critério de suficiente similaridade previsto no n.º 3 do art.º 4º da Portaria n.º 1446-C/2001 (…). Não se exige que as condições praticadas fossem aquelas que seriam exigidas numa operação ilegal visto que, observado o requisito do justificado interesse próprio, nenhuma ilegalidade se encontra, fazendo sentido exigir que a remuneração praticada nas operações com entidades relacionadas seja efectuada nas condições que seriam praticadas nas operações com entidades independentes. (…), ainda que a B............, de acordo com o n.º 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais , apenas pudesse prestar garantias a entidades do grupo, tal não obvia à aplicação do Princípio de Plena Concorrência, previsto no n.º 1 do artigo 58º do Código do IRC, sendo, desta forma, errada a conclusão da B............ de que as operações em análise não se encontram abrangidas pelas regras de preço de transferência, (…)» - cf. relatório de inspecção, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 26 a 41 do processo administrativo apenso; 4. Ao abrigo da ordem de serviço n.º OI200900082, a actividade da « D………… Portugal, S.A. » foi objecto de procedimento de inspeção tributária, tendo os serviços de inspecção apurado e concluído o seguinte: I.4.1. Correcções à matéria tributável – IRC a) Benefícios Fiscais Criação de Emprego para Jovens – 12.694,50€ – O sujeito passivo deduziu ao lucro tributável, a título de benefício fiscal referente à majoração de encargos relativos à criação de emprego, prevista no artigo 17º do EBF o montante de 186.186,00€ quando de acordo com a referida disposição deveria ter deduzido 173.491,50€. (…). III - DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES À MATÉRIA TRIBUTÁVEL E AO IMPOSTO ENCONTRADO DIRECTAMENTE EM FALTA - III.1. Correcções à Matéria Tributável — IRC - a) Criação de Emprego para Jovens Da análise efectuada ao Quadro 07 da Declaração Modelo 22 do exercício de 2007, verificou-se que o sujeito passivo deduziu ao lucro tributável (Campo 234), o montante de 186.186,00€ referente à majoração dos encargos correspondentes à criação de emprego, prevista no artigo 17.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais. No que respeita aos empregados que haviam concorrido para a criação líquida de emprego em 2005 e 2006 e que entretanto saíram no exercício de 2007, constatou-se que o sujeito passivo, quando apurou o benefício correspondente aos encargos de 2007, utilizou o limite previsto no n.º 3 do artigo 17º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, conforme redacção dada pelo n.º 1 do artigo 38º da Lei n.º 32-B/2002 , de 30 de Dezembro (OE 2003), sem, no entanto efectuar a devida correspondência para o número de meses decorridos desde a data de início do exercício até à data de demissão/saída do colaborador da empresa, em virtude de o referido limite ser anual e como tal respeitar a 12 meses de trabalho e de o n.º 5 referir que a majoração "tem lugar durante um período de cinco anos a contar do inicio da vigência do contrato de trabalho", significando claramente que tem início na data em que efectivamente o trabalhador é contratado sem termo. (…). Assim, se o início de vigência do contrato ocorrer, por exemplo, em 1 de Junho de 2006, a majoração tem lugar durante um período de cinco anos, ou seja, até Maio de 2011, conforme o disposto no referido n.º 5. Neste caso, sendo que o limite referido no n.º 3 é anual, e como tal respeita a 12 meses de trabalho, o montante máximo da majoração deverá ser proporcional ao número de meses de trabalho correspondendo ao período em que o trabalhador permanece na empresa, ou seja, 2006 (7 meses) e 2011 (5 meses), isto pressupondo que o trabalhador se manteria na empresa durante esse período de cinco anos. No caso controvertido, verificou-se, através da análise ao mapa dos cálculos do benefício, para os trabalhadores admitidos em 2005 e 2006, terem ocorrido diversas saídas no exercício de 2007, sendo que o sujeito passivo utilizou o limite previsto no n.º 3 do art.º 17º do Estatuto dos Benefícios fiscais, sem, no entanto, efectuar a devida correspondência para o número de meses decorridos desde a data de início do exercício até à data de demissão/saída da empresa. Tal como no exercício de entrada do funcionário, deve ser efectuada a correspondência para o número de meses decorridos desde a data de início do contrato até ao final do exercício, de igual forma deve ser efectuada a correspondência para o número de meses decorridos desde o início do exercício até à data de saída do colaborador, se esta ocorrer antes do prazo dos 5 anos. (…). IX – Direito de Audição (…). De acordo com o n.º 1 do artigo 17º do EBF, (…). O n.º 3 do mesmo artigo estipula que (…). Por fim vem o n.º 5, dispor que (…). Assim, decorre da lei que o montante máximo da majoração resulta do período temporal relativamente ao qual se verificaram os encargos referidos no n.º 3, de forma a dar cumprimento ao preconizado no n.º 5. Se o benefício é aplicado por cinco anos e se o mesmo tem um limite anual, ao usufruir do limite máximo no ano de início de vigência do contrato e no exercício em que finda o benefício, estaria o contribuinte a utilizar um benefício superior ao que lhe é conferido pelo EBF, no seu artigo 17º. Ou seja, a título de exemplo, ao ter sido celebrado um contrato de trabalho com o funcionário n° ………… - F………… em Junho de 2005, que à data reunia as condições previstas na lei, a entidade patronal poderia beneficiar da majoração prevista no referido artigo 17.º do EBF por um período de 5 anos completos, ou seja, até Maio de 2010, e não por um período de 5 anos civis com início em 01/01/2005 e terminus em 31/12/2009. Tendo ocorrido a saída desse mesmo colaborador em 30 de Setembro de 2007, e considerando a posição da D…………, teríamos que esta iria usufruir de um benefício de 3 exercícios, já que iria majorar o montante máximo permitido por lei em 2005 (ano de contratação), em 2006 e em 2007 (ano de saída), quando na realidade só trabalhou para a empresa durante dois anos completos. Assim, no exercício de 2007, pode beneficiar da majoração relativamente a 9 meses, correspondente aos meses efectivos de serviço na empresa, apurando o montante máximo da majoração da seguinte forma: 9/12 x ¯montante máximo da majoração anual". (…). Pelo exposto, e se o benefício se pode estender por seis exercícios económicos, torna-se óbvio que o mesmo terá de ser fraccionado, para que não contrarie o n.º 5 do artigo 17º do EBF. Se o benefício tem de ser fraccionado não faria sentido que o limite preconizado no n.º 3 do artigo 17º do referido diploma legal não o fosse. Efectivamente, a Administração Fiscal não está a aferir o benefício ou o limite numa base mensal, como sugere o sujeito passivo. O procedimento da Administração Fiscal visa tão somente a concretização correcta do uso do benefício por 60 meses ainda que utilizados em 6 exercícios económicos, sendo que para tal faz a correspondência à fracção do ano em que efectivamente é devido um benefício e não à fracção do ano em que este não é devido por o funcionário não se encontrar na empresa, de forma a dar cumprimento aos três requisitos do artigo 17º do EBF » - cf. relatório de inspecção, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 43 a 52 do processo administrativo apenso; A Impugnante apresentou resposta ao projecto de relatório de inspeção tributária relativo ao exercício de 2007 do grupo de sociedades de que é sociedade dominante – cf. resposta a págs. 55 a 60 do processo administrativo apenso; Ao abrigo da ordem de serviço n.º OI200900434, foi elaborado o relatório de inspeção tributária da actividade da Impugnante, enquanto sociedade dominante do grupo de sociedades sujeito ao regime especial de tributação do grupo de sociedades, do exercício de 2007, no qual foram incluídas as correcções efectuadas à matéria colectável de IRC referidas nos pontos 3. e 4., constando do mesmo o seguinte: « I.4.1. Correcções ao lucro tributável do Grupo – As correcções efectuadas ao lucro tributável do grupo B............ SGPS, visam reflectir o somatório das correcções efectuadas aos lucros tributáveis e prejuízos fiscais apurados nas declarações individuais de cada uma das sociedades pertencentes ao grupo, nos termos do artigo 64º do Código do IRC. (…). III.1. Correcções ao lucro tributável – IRC – O Grupo declarou um lucro tributável de 67.057.744,20€ através da declaração de rendimentos (…). (…). Deste modo, considerando as correcções efectuadas ao lucro tributável de cada uma das sociedades pertencentes ao grupo, bem como as declarações de rendimentos modelo 22 de substituição entregues pelas diversas sociedades incluídas no perímetro fiscal, o lucro tributável do grupo ascende a 67.511.895,25€ (…)» - cf. relatório de inspecção, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 62 a 74 do processo administrativo apenso; Em resultado das correções efectuadas pelos serviços de inspecção tributária, referidas nos pontos 3., 4. e 6., foram emitidas, em nome da Impugnante, a liquidação de IRC n.º 2010 8010000675, as liquidações de juros compensatórios n.º 2010 28396 e n.º 2010 28395, e a demonstração de acerto de contas n.º 2010 00000121028, relativas ao exercício de 2007, das quais resultou o valor total a pagar de €7.267,44 – cf. liquidações e demonstração de acerto de contas a fls. 49 a 51 dos autos e a fls. 298 do processo administrativo apenso; Em 29/03/2010, a Impugnante pagou a quantia de €7.267,44 relativa às liquidações referidas no ponto anterior – cf. comprovativos a fls. 291 dos autos e 302 do processo administrativo apenso; Das liquidações de juros compensatórios n.º 2010 28396 e n.º 2010 28395 consta que: « Juros Compensatórios por Recebimento Indevido 2007-01-01 a 2007-12-31 2010 8010000675, IRC; (…). Valor Base: 6.812,27; Período de Cálculo: 2009-09-03 a 2009-12-11; Taxa (%): 4,00; Valor: 74,65; Valor Base: 6.211,54; Período de Cálculo: 2009-06-01 a 2009-12-11; Taxa (%): 4,00; Valor: 380,52; » - cf. liquidações, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 50 dos autos; A Impugnante apresentou reclamação graciosa das liquidações de IRC e de juros compensatórios identificadas no ponto 7. pugnando pela ilegalidade das correcções à matéria tributável de IRC referidas nos pontos 3., 4. e 6. – cf. petição de reclamação graciosa a fls. 2 a 16 do processo administrativo apenso; Por despacho proferido em Maio de 2011, a reclamação graciosa referida no ponto anterior foi indeferida com os seguintes fundamentos: « Proveitos Financeiros por Prestação de Garantia a Favor de Entidades Relacionadas – (…). 11. A argumentação da Reclamante (…) assenta, pois, na premissa que a garantia por ela prestada - fiança - não é considerada suficientemente comparável para efeitos de aplicação do princípio de plena concorrência, na medida em que apresenta uma natureza jurídica distinta da garantia bancária utilizada como comparável. 12. Baseia assim, a reclamante, toda a sua argumentação nas diferenças jurídicas existentes entre a fiança e a garantia bancária autónoma, porém não afasta a similitude existente quanto às características económicas e financeiras subjacente às referentes garantias. 13. Ora, em sentido lato o conceito de "preços de transferência” poderá ser apresentado como o preço praticado numa operação entre duas entidades relacionadas. 14. Nas operações comerciais ou financeiras efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade com a qual esteja em situação de relações especiais, o sujeito passivo deve adoptar as condições que seriam normalmente acordadas entre entidades independentes através da utilização de um método susceptível de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, observando assim o princípio da plena concorrência, estabelecido no n.º 1 do artigo 58.º do Código do IRC. 15. Para que o grau de comparabilidade seja adequado, é necessário que as situações em causa sejam suficientemente comparáveis, devendo ser tidos em conta, nos termos do n.º 2 do artigo 58.º do Código do IRC: (…). 16. Por outro lado, e atendendo ao disposto no n.º 3 do artigo 4.º da Portaria n.º 1446-C/2001 , de 12 de Dezembro. (…). 17.No caso sub judice a determinação do preço comparável de acordo com o relatório de inspecção, teve por base as condições praticadas nas garantias obtidas pela reclamante junto de entidades independentes. 18. Ora, as garantias em análise partilham a natureza de garantias especiais, por oposição à garantia geral que constitui o património do devedor, e que no caso se utilizou como comparável as garantias prestadas por instituições de crédito. 19. No método do preço comparável de mercado, nos termos do n.º 3 do artigo 58.º do Código do IRC, o preço de um bem ou de um serviço praticado na transacção controlada - vinculada - terá de ser sempre comparado com o preço no mercado livre. 20. Assim, ainda que a reclamante considere que apenas pode prestar garantias a entidades do grupo, e considerar que não constitui uma operação subsumível às regras de preços de transferência, previsto no n.º 1 do artigo 58.º do Código do IRC, é errada esta conclusão ainda que a reclamante garanta nunca exigir uma compensação específica por possuir um interesse especial na concessão da garantia, conforme ponto 47 da reclamação em análise. (…). 22. Relativamente ao alegado pela reclamante nos pontos 48.º a 58.º do requerimento de reclamação graciosa quanto ao facto de o ponto do intervalo de plena concorrência que melhor reflecte os factos e circunstâncias das transacções em causa ser o valor mínimo e não a mediana, há que referir o seguinte. 23. (…) o ordenamento jurídico português não referencia qual o ponto de um intervalo estatístico que deverá ser considerado o mais apropriado para efeito da aplicação do Princípio de Plena Concorrência. 24. Ora, em face da complexidade técnica das questões relacionadas com temática dos Preços de Transferência, e na impossibilidade de verter no nosso ordenamento jurídico todas as inúmeras especificações atinentes à aplicação do Princípio de Plena Concorrência, o legislador nacional optou por incluir expressamente nas normas de Direito Fiscal nacional, os princípios básicos para a sua aplicação, remetendo, no preâmbulo da Portaria n.º 1446-C/2001 , de 21 de Dezembro, para a consulta dos relatórios da OCDE que desenvolvem esta matéria, nos casos em que se verifique uma superior complexidade técnica das matérias em apreciação. 25. Neste sentido as orientações da OCDE em matéria de aplicação do Princípio de Plena Concorrência preconizadas no Relatório de 1995, referem que tal aplicação não constitui uma ciência exacta, pelo que o recurso ao método ou métodos mais apropriados poderá conduzir a um intervalo de valores todos eles com uma fiabilidade mais ou menos equivalente. 26. Tal amplitude poderá decorrer do facto de a aplicação do Princípio de Plena Concorrência não permitir, de um modo geral, senão uma aproximação às considerações que seriam estabelecidas entre empresas independentes, e é igualmente possível que os diferentes pontos de um intervalo decorram do facto de empresas independentes, realizando operações comparáveis, não praticarem exactamente o mesmo preço para uma operação (cfr, § 1.45 do Relatório de 1995). 27. Em face da reconhecida componente interpretativa da determinação de um preço de plena concorrência para uma operação vinculada, a OCDE recomenda que o eventual ajustamento seja operado utilizando o ponto do intervalo que melhor reflicta os factos e as circunstâncias das operações em apreço (cfr. § 1.48 do Relatório de 1995). 28. Ora, em teoria da probabilidade e em estatística, a mediana é uma medida de tendência central, um número que caracteriza as observações de uma determinada variável de tal forma que este número (a mediana) de um grupo de dados ordenados separa a metade inferior da amostra, população ou probabilidade de distribuição, da metade superior. Mais concretamente, 1/2 da população terá valores inferiores ou iguais à mediana e 1/2 da população terá valores superiores ou iguais à mediana. Assim, a mediana constitui a medida mais representativa de um intervalo estatístico, correspondendo ao ponto que melhor reflecte as características e circunstâncias inerentes às operações tomadas por comparáveis, no âmbito de uma análise de comparabilidade subjacente à aplicação do Princípio de Plena Concorrência. 29. Neste sentido, a referência efectuada no relatório de inspecção ao texto de Eduardo Goldszall, será aplicável a todos os ordenamentos jurídicos nos quais não esteja claramente definida uma medida de tendência estatística a adoptar na aplicação do Princípio de Plena Concorrência sempre que da análise de comparabilidade inerente resulte um intervalo de valores de plena concorrência. Criação Líquida de Emprego - Artigo 17.º do EBF (…) questão de saber se o limite anual previsto no n.º 5 do artigo 17.º do EBF deve ser proporcionado ao número de meses em que o funcionário esteve em condições de elegibilidade para o benefício, como entende a Administração Tributária, ou se o referido limite é na totalidade aceite, independentemente do mês em que cada trabalhador inicia (ou termina) a sujeição às condições de elegibilidade para aplicação do benefício, como entende a reclamante. (…) na redacção vigente em 2007 dispunha: Artigo 17º (…). 33. (…). "O benefício fiscal decorrente do n.º 1 do artigo 17º do EBF (actual artigo 19º) traduz-se, pois, na consideração como custo para efeitos fiscais de um valor correspondente a 150% dos encargos suportados com a criação líquida de emprego. Nos termos do n.º 2 do artigo 17º do EBF (…), com a redacção dada pelo n.º 1 do artigo 38.º da Lei n.º 32-B/2002 , de 30 de Dezembro, o montante da majoração anual, por posto de trabalho, estava limitado a um máximo de 14 vezes o salário mínimo nacional mais elevado. Nada diz a lei sobre a aplicação deste limite máximo anual nos casos em que o trabalhador não esteja em condições de elegibilidade durante todo o período a que respeita o exercício económico. Tendo em consideração que se trata de um limite máximo, pode entender-se que não deve fazer-se a proporção. Com efeito, tendo em conta que são os encargos que são majorados em 50%, se o trabalhador só se manteve nas condições previstas durante um período inferior ao anual, também o valor majorado é inferior ao que seria se o trabalhador estivesse em condições de elegibilidade para o benefício durante todo o ano. Contudo, se bem se atentar na letra da lei, veremos que a referência ao período anual em que a majoração não pode ir além do limite estabelecido (n.º 2 do artigo 17.º) corresponde ao período anual do contrato e não ao período do exercício económico/fiscal. Estes podem até ser coincidentes, mas (...), nos casos do início e terminus das condições, não é premente que isso aconteça. Repare-se que o n.º 3 do mesmo artigo estipula um limite temporal para o benefício fiscal, que é de 5 anos. Estes 5 anos referem-se à vigência do contrato e não a 5 exercícios económicos/fiscais. O que significa que a majoração máxima também se deve conter dentro dos 5 anos a contar do início da vigência do contrato de trabalho. Ou seja, no exercício em que se verificar o início ou o fim das condições de elegibilidade do trabalhador para o benefício, o limite máximo da majoração anual deve ser ajustado proporcionalmente ao número de meses em que se mantiveram essas condições. De contrário, no seu total, podia ser atribuído um benefício fiscal superior ao que consta na lei. (…) o benefício fiscal pode reflectir-se em 6 exercícios económicos, mas o montante do benefício corresponde a 5 anos. (…) o legislador quando menciona o período de 5 anos pretende que o período do benefício abarque 60 meses (5x12). Ora, o montante do benefício não é apenas constituído pelo valor da majoração, mas também pela limitação a que a mesma está sujeita.‖ 34. (…) no que respeita à criação líquida de postos de trabalho ocorrida posteriormente à entrada em vigor da alteração operada no n.º 2 do artigo 17.º do EBF, através da Lei n.º 32-B/2002 , de 30 de Dezembro, que estipulando o n.º 3 da citada norma um limite temporal para o benefício fiscal, que se calcula com base no período da vigência do contrato, a majoração máxima a que se refere o n.º 2 também deve ter por base o mesmo período, ou seja, no exercício em que se verificar o início ou o fim das condições de elegibilidade do trabalhador para o benefício, o limite máximo da majoração anual deve ser ajustado proporcionalmente ao número de meses em que se mantiveram essas condições. 35. Entendimento que se manteve com a alteração operada ao artigo 17.º do EBF, pela Lei n.º 53-A/2006 , de 29/11. (…). 1. Proveitos Financeiros por Prestação de Garantia a Favor de Entidades Relacionadas 40. (…) de modo algum nos parece que a distinta natureza jurídica de ambas as realidades - fiança e garantia autónoma seja bastante a distanciar a respectiva substância económica das mesmas, mormente, como sucede quando o fiador prescinde do benefício da excussão. Aliás basta recordar que, mesmo quanto à natureza jurídica, ainda nos primórdios da garantia autónoma esta integrava a figura da fiança, visto a acessoriedade desta última se revelar não uma característica essencial, mas sim um traço meramente normal, E neste sentido distinguiam-se então as fianças acessórias e as não acessórias onde se incluíam, claro está, as garantias autónomas. 41. (…) não nos esqueçamos que à luz do nosso ordenamento jurídico-tributário, por um lado, importa, mais que outra, a substância económica dos factos tributários e que, por outro, a Administração Tributária não se encontra vinculada à qualificação jurídica efectuada pelos sujeitos passivos. (…)» - cf. despacho e informação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 150 a 162 do processo administrativo apenso. «» Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa. O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na posição das partes e na análise crítica e conjugada dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso.” 3.2. DE DIREITO Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de indagar da bondade da decisão recorrida na interpretação e aplicação que fez do disposto no artigo 58º do CIRC, ao considerar ilegais as correcções efetuadas pela Administração Tributária, na parte relativa aos “proveitos financeiros por prestação de garantias a favor de entidades relacionadas”. Nas suas alegações, a Recorrente refere que embora a fiança e a garantia bancária sejam figuras distintas, apresentam os traços mais relevantes em comum, sendo ambas garantias especiais e pessoais, sendo que tais operações apresentam em comum o facto de: h) Serem emitidas por um terceiro formalmente alheio à relação estabelecida entre credor e devedor; i) Do ponto de vista económico, existe para o credor beneficiário uma garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela participada; j) Se encontrarem definidos os fins subjacentes à sua emissão e se balizar o âmbito dos seus efeitos; k) O subscritor/garantista assume uma obrigação de pagar; l) Se verificar a existência de uma declaração de garantia de pagamento, uma vez que se assegura a realização de uma prestação de conteúdo económico equivalente que satisfaça o seu interesse económico e é assumido pelo emitente/garante que o risco económico da operação corre por sua conta e não do beneficiário; m) O emitente garantir o resultado, em termos de assunção do pagamento se o patrocinado não pagar, existindo uma garantia do pagamento; n) Quer o emitente da garantia bancária, quer a impugnante, protegem o credor dos riscos económicos de incumprimento pelo devedor, para depois rematar dizendo que, quer com uma, quer com outra, para o credor é obtido o mesmo efeito útil: ter a garantia efectiva do seu crédito, de modo que, a sentença violou o disposto no artigo 58º do CIRC. Que dizer? Para conceder abrigo à pretensão da aqui Recorrida, a decisão recorrida ponderou que: “… «Atentas as diferenças acima enunciadas, essa protecção, para além de naturalmente depender do valor do património do garante/do fiador, também divergirá em razão da possibilidade do credor poder solicitar o pagamento à primeira solicitação, no caso da garantia bancária autónoma, sem que, contra ele, possam ser invocadas excepções relacionadas com a obrigação principal, e da hipótese, no caso da fiança, ao exigir o pagamento da dívida, se ver confrontado com as possibilidade de o fiador exigir a excussão dos bens do devedor ou de invocar a invalidade ou outras excepções que respeitem à relação principal. Nessa medida, e atendendo a estas diferenciações, que terão impacto e influenciarão o valor da contrapartida exigida, não se pode concluir que as operações aqui em causa são comparáveis com base no critério adoptado pela Administração Tributária supra referido. Com efeito, embora a fiança e a garantia bancária autónoma possam partilhar características comuns, a forma como o risco recai sobre o fiador e sobre o garante da garantia bancária autónoma é potencialmente gerador de diferenças que atingem de forma significativa a sua comparabilidade. Em face do que o artigo 58º , n.º 1 e n.º 2, do Código do IRC e o artigo 5º da Portaria n.º 1446-C/2001 estabelece quanto aos factores a ser avaliados para se aferir da comparabilidade das operações, concluímos que a Administração Tributária não logrou demonstrar que, no caso concreto, a prestação de fiança pela Impugnante à « C............ Portugal, S.A.», e a prestação de garantias bancarias autónomas cujos encargos foram por si suportados reúnem condições para serem consideradas comparáveis, por apresentarem características económicas e financeiras relevantes suficientemente similares, e assegurar um elevado grau de comparabilidade, de modo a corrigir a matéria tributável mediante o regime dos preços de transferência previsto no artigo 58º, n.º 1, do Código do IRC, o que justifica a anulação da liquidação de IRC ora impugnada na parte relativa à correcção « Proveitos Financeiros por Prestação de Garantias a Favor de Entidades Relacionadas» , dando-se por prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados pela Impugnante [cf. artigo 608º , n.º 2, do CPC , ex vi artigo 2º , alínea e), do CPPT ]. …”. O art. 58º nºs 1 e 2 do CIRC, na redacção vigente à data em que ocorreram os factos, sob a epígrafe “Preços de transferência” e consagrando o princípio da plena concorrência previsto no artº 9º do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, referia que: “1 - Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis. 2 - O sujeito passivo deve adoptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos susceptíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por elas desempenhadas, os activos utilizados e a repartição do risco.” Nesta sequência, temos que a AT pode introduzir correcções ao lucro tributável declarado desde que existam relações especiais entre o contribuinte e outra empresa que levou ao estabelecimento de condições diferentes das que se fixariam entre pessoas independentes, de modo que, os pressupostos legais para que a AT possa corrigir a matéria colectável ao abrigo do art. 58º do CIRC, para que seja respeitado o princípio de plena concorrência consagrado no art. 9º da Convenção Modelo OCDE de que Portugal é membro são os seguintes: a existência de relações especiais entre o contribuinte e outra pessoa; que entre ambos se estabeleceram condições diferentes das normalmente acordadas entre pessoas independentes; que tais relações especiais são causa adequada das ditas condições; que aquelas conduziram a um lucro apurado diverso do que se apuraria na sua ausência. Por outro lado, tal como se refere no Ac. deste Supremo Tribunal de 12-05-2021, Proc. nº 0766/11.2BEAVR , www.dgsi.pt , “… Como se expendeu no já longínquo acórdão do S.T.A. de 23.05.01, Recurso nº 25915), « o citado art. 57º do CIRC [58º na redacção aplicável e acima transcrita] , embora considerado, pela doutrina, uma norma de carácter genérico, já que a lei não define o que entende por relações especiais (pois só a partir do DL nº 5/96 , de 29/01, que aditou o art. 57º-C do CIRC, a lei passou a referir quando considera existirem relações especiais, embora só para situações de subcapitalização, pelo que se têm levantado dúvidas sobre a sua aplicação noutras situações), nem indica a metodologia a adoptar para determinação do preço de plena concorrência, conferindo, desse modo, à AF uma certa flexibilidade, não contém, todavia, um “cheque em branco” para a AF usar como bem entenda, nem qualquer inversão do ónus da prova, pelo que, tratando-se de uma norma de incidência, cabe à AF a prova dos pressupostos ali previstos, interpretando-a de acordo com as orientações da OCDE na matéria. Não se trata, também, de uma avaliação indirecta do lucro tributável, que só pode ter lugar nos casos expressamente previstos na lei (cf. art. 51º a 56º do CIRC), até porque, nas situações enquadráveis no art. 57º do CIRC, a contabilidade das empresas, em regra, retrata a realidade das operações, não carecendo de credibilidade que justifique o uso de presunções. Estamos, pois, aqui no âmbito da avaliação directa. Assim, face à presunção de veracidade da contabilidade e das declarações do contribuinte ( art. 78º do CPT ) - [actualmente, artº 75º da LGT ] , cabe à AF o ónus de prova dos pressupostos que justificam a correcção bem como do valor do preço de plena concorrência. …”. Isto significa que a correcção a que se refere o art. 58º do CIRC não pode assentar em indícios ou presunções, impondo-se à AT que prove os supra mencionados pressupostos legais para que possa corrigir a matéria colectável do contribuinte ao abrigo do art. 58º do CIRC, nomeadamente indicando os termos e caracterização de ocorrência de relações especiais bem como o modo como se deve calcular o valor de determinados bens ou serviços quando contratados e se contratados entre empresas com relações especiais ou de domínio uma sobre a(s) outra(s). Assim, os normativos supra referidos acolhem a enunciação da OCDE que adopta o princípio de que os preços de transferência são os preços pelos quais uma empresa transfere bens corpóreos, activos incorpóreos ou presta serviços a empresas associadas, assumindo que pode revelar-se difícil determinar um preço de mercado aberto. O que vale por dizer que o que a OCDE visa é conhecer, mediante a aplicação do princípio da plena concorrência, como é que as empresas independentes fixam os seus preços no mercado livre, para em seguida substituir, se for demonstrada essa necessidade, os preços de transferência pelos valores encontrados através das transacções praticadas pelas empresas não ligadas. Não obstante, da conjugação dos citados normativos com as regras fixadas no Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, especialmente o artº 9º, já não resulta com a mesma clareza uma “obrigação” de contratar toda e qualquer prestação de bens ou serviços, nomeadamente quando as características económicas da situação sejam divergentes expressivamente, com a prestação de serviço que uma empresa não vinculada associada não estaria em condições de prestar ou então prestar de modo diferente. Dito de outro modo, mais categórico: tem de verificar-se a comparabilidade entre a situação e o serviço prestado pela impugnante à sua participada e o mesmo serviço/situação se prestado por uma empresa independente. No caso dos autos, de acordo com o probatório, a Recorrida, na qualidade de sociedade dominante de um grupo de sociedades e no decurso do ano de 2007, prestou uma fiança, no valor de 70 milhões de euros, a favor de uma sociedade integrante do grupo e sua participada indirectamente em 50%, no âmbito de uma operação de crédito contratualizada com uma instituição bancária, verificando-se que a AT considerou que tal garantia devia ser remunerada, ao abrigo do regime previsto no artigo 58º do CIRC, tendo fixado o valor de € 262.500,00, que acresceu ao montante dos proveitos desse exercício. Nesta sequência, em função do exposto no RIT, o referido valor de € 262.500,00 euros foi calculado tendo por suporte o método de comparação de preços e tendo por critério de comparação os valores cobrados em garantias bancárias prestadas ao sujeito passivo. Diga-se ainda que dúvidas não existem no que concerne à existência de relação especial entre a Recorrida e a sociedade beneficiária, uma vez que aquela ao deter de forma indirecta 50% do capital social desta, tem o poder de exercer uma influência significativa nas suas decisões de gestão (alínea a) do nº4 do artigo 58º do CIRC). Ora, resulta do regime consagrado no artigo 58º do CIRC, na redacção aplicável ao caso concreto dos autos, que recai sobre os sujeitos passivos de IRC, que efectuem operações comerciais e/ou operações financeiras com entidades relacionadas, de praticarem preços idênticos aos que seriam praticados se essas operações comerciais ou financeiras fossem praticadas com entidades não relacionadas, numa situação de mercado livre. Como já se assinalou, a decisão recorrida colocou em crise a existência de similitude entre a fiança e a garantia bancária, tendo concluído pela verificação de assinaláveis diferenças que no seu entendimento punham em causa a fixação do mesmo valor de remuneração das garantias e nessa medida o montante dos proveitos acrescidos ao rendimento tributável na sequência das correcções efetuadas pela AT, situação que a Recorrente não aceita, pois que as diferenças entre as garantias não se de molde a pôr em causa a fixação do mesmo valor de remuneração. Neste domínio, importa ainda ter presente o estabelecido no artigo 5º da Portaria n º 1446-C/2001 , de 21-12. « Para efeitos do artigo anterior, o grau de comparabilidade entre uma operação vinculada e uma operação não vinculada deve ser avaliado, tendo em conta, designadamente, os seguintes factores: As características específicas dos bens, direitos ou serviços que, sendo objecto de cada operação, são susceptíveis de influenciar o preço das operações, em particular as características físicas, a qualidade, a quantidade, a fiabilidade, a disponibilidade e o volume de oferta dos bens, a forma negocial, o tipo, a duração, o grau de protecção e os benefícios antecipados pela utilização do direito e a natureza e a extensão dos serviços; As funções desempenhadas pelas entidades intervenientes nas operações, tendo em consideração os activos utilizados e os riscos assumidos; Os termos e condições contratuais que definem, de forma explícita ou implícita, o modo como se repartem as responsabilidades, os riscos e os lucros entre as partes envolvidas na operação; As circunstâncias económicas prevalecentes nos mercados em que as respectivas partes operam, incluindo a sua localização geográfica e dimensão, o custo da mão-de-obra e do capital nos mercados, a posição concorrencial dos compradores e vendedores, a fase do circuito de comercialização, a existência de bens e serviços sucedâneos, o nível da oferta e da procura e o grau de desenvolvimento geral dos mercados; A estratégia das empresas, contemplando, entre os aspectos susceptíveis de influenciar o seu funcionamento e conduta normal, a prossecução de actividades de pesquisa e desenvolvimento de novos produtos, o grau de diversificação da actividade, o controle do risco, os esquemas de penetração no mercado ou de manutenção ou reforço de quota e, bem assim, os ciclos de vida dos produtos ou direitos; f) Outras características relevantes quanto à operação em causa ou às empresas envolvidas .». A partir daqui, note-se que a prestação de garantia por parte da Recorrida consubstancia uma situação que não tem equivalente entre entidades independentes, uma vez que este tipo de prestações é próprio das entidades relacionadas e nessa medida não existe um termo de comparação entre a situação de uma garantia prestada por uma instituição bancária e a garantia prestada pela sociedade dominante em benefício de uma sua participada e como decorre do disposto no artigo 6º , nºs 1 e 3 do Código das Sociedades Comerciais , a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades é, regra geral, considerada contrária à prossecução do fim da sociedade (lucro), e as operações relativas à concessão de garantias (remuneradas) só podem ser realizadas por instituições de crédito e sociedades financeiras. Ora, «a aplicação do princípio de plena concorrência assenta, de um modo geral, numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada e as condições praticadas numa operação entre empresas independentes. Para que essa comparação seja relevante, é necessário que as características económicas das situações sejam suficientemente comparáveis. Isto significa que não deve haver diferenças entre as situações comparadas suscetíveis de afectar, designadamente, a condição a examinar na metodologia» [Relatório da OCDE (Lisboa 2002), CTF nº 180, pág.41]. E como referem Tiago Soares Cardoso e Ana Afonso Almeida (“Cadernos Preços de Transferência”, 2013, Almedina, Coordenação João Taborda da Gama.) , “perante um cenário em que as entidades associadas realizam operações que as entidades independentes não efetuariam, ou operações que - atentos os termos e condições concretamente impostos por um específico regime jurídico aplicável apenas às sociedades associadas -, as entidades independentes estão impedidas de realizar, sempre se terá de admitir que a obtenção de um padrão de comparabilidade pode tornar-se impossível”. Por outro lado a prestação de garantia por parte de uma sociedade dominante a uma sua participada insere-se no escopo societário daquela, por ser do seu interesse que esta desenvolva a sua actividade de modo a que no futuro sejam originados fluxos financeiros que valorizem a sua participação. Depois, como se deixou dito na decisão recorrida: “… A fiança constitui uma garantia especial das obrigações, através da qual o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor (cf. artigo 627º , n.º 1, do Código Civil . A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor (cf. artigo 627º , n.º 2, do Código Civil ). A fiança não pode exceder a dívida principal nem ser contraída em condições mais onerosas, mas pode ser contraída por quantidade menor ou em menos onerosas condições (cf. artigo 631º , n.º 1, do Código Civil ). A fiança não é válida se o não for a obrigação principal (cf. artigo 632º , n.º 1, do Código Civil ). Sendo, porém, anulada a obrigação principal, por incapacidade ou por falta ou vício da vontade do devedor, nem por isso a fiança deixa de ser válida, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi prestada (n.º 2 do referido artigo 632º ). Prevê o artigo 634º do Código Civil que a fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor. Nos termos do disposto no artigo 638º , n.º 1, do Código Civil , ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito. É lícita ainda a recusa, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor. O artigo 640º do Código Civil consagra que o fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores: a) se houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador; b) se o devedor ou o dono dos bens onerados com a garantia não puder, em virtude de facto posterior à constituição da fiança, ser demandado ou executado no território continental ou das ilhas adjacentes. A extinção da obrigação principal determina a extinção da fiança (cf. artigo 651º do Código Civil ). Vemos, assim, que a fiança é uma garantia acessória, estando funcionalmente ligada ao crédito garantido, não sendo válida se o não for a obrigação principal (com a excepção prevista no n.º 2 do artigo 632º do Código Civil ), deve obedecer à forma da obrigação principal, o seu âmbito está limitado pelo âmbito da obrigação principal, tem natureza civil ou comercial, consoante a natureza da obrigação principal e extingue-se com a extinção da obrigação principal. As garantias bancárias são garantias pessoais prestadas por bancos. Conforme refere Menezes Cordeiro, em «Manual de Direito Bancário», págs. 652, 653, 657, 658, « III. Nos finais do século passado, pôs-se a hipótese prática e teórica de surgir uma garantia que não fosse afectada pelas vicissitudes da relação principal. Seria, pois, uma garantia autónoma, por oposição à garantia acessória exemplificada com a fiança. (…). IV. Em Portugal, a garantia bancária autónoma foi introduzida pela prática bancária. (…). 220. Regime da garantia autónoma. I. A garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado – o mandante – e o garante – a favor de um terceiro – o garantido ou beneficiário. (…). Na garantia autónoma, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância. Tal pagamento operará à primeira solicitação (…), isto é: o garante pagará ao beneficiário determinada importância, assim que este lha peça. (…). II. Exigida a garantia (…), o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia: nunca as derivadas da relação principal. (…). O regime da garantia autónoma e, sobretudo, o facto de ela não poder ser detida com recurso a excepções derivadas da relação básica obriga a repensar a sua função. A tal propósito, cumpre citar Bonelli, quando explica que o contrato de garantia autónoma, (…) não tem a função de garantir o cumprimento da obrigação principal do devedor (função essa típica da fiança), mas a de assegurar a satisfação do interesse do beneficiário de ser indemnizado no caso de se verificarem determinados eventos indicados na garantia: (…). O contrato de garantia seria, pois, causal: Causa ou função deste contrato é portanto a de assegurar o pagamento de uma soma predeterminada (directamente ou per relationem) no caso de se verificar um risco para o beneficiário em consequência de um evento indicado na garantia bancária. A função da garantia autónoma não é, pois, a de assegurar o cumprimento dum determinado contrato. Ela visa, antes, assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro. Por isso, perante uma garantia autónoma à primeira solicitação, de nada servirá vir esgrimir com argumentos retirados do contrato principal: a garantia tem fins próprios, auto-suficiente, servindo, nas palavras de Galvão Telles, com um simples sucedâneo dum depósito em dinheiro. (…)». Ainda sobre a garantia bancária, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27/05/2010, processo n.º 25878/07.3YYLSB-A .L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, « A teorização inicial do contrato de garantia parece dever-se a Rudolf Stammler, o qual, já nos finais do séc. XIX, distinguiu as garantias acessórias de uma obrigação principal — uma garantia pessoal, típica, fidejussória, de que é paradigma a fiança - das garantias autónomas, independentes da relação garantida, da relação-base, cujo fundamento decorre da autonomia privada (contrato de garantia - Garantievertrag). (…) a garantia autónoma encontra o seu suporte normativo no art. 405.º do CC . (…). Podendo definir-se tal negócio jurídico como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato. Garantia atípica ou inominada, que, como a fiança, é uma garantia especial e pessoal (…). Sendo certo que a função da garantia autónoma não é a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato, visando antes assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da garantia, uma determinada quantia em dinheiro. E, por isso, perante uma garantia autónoma à primeira solicitação, de nada servirá vir esgrimir com argumentos retirados do contrato principal, pois a garantia tem fins próprios, auto-suficientes, servindo, como diz Galvão Telles, como um simples sucedâneo dum depósito em dinheiro. Assumindo o garante uma obrigação própria, desligada do contrato-base. Sendo tal obrigação, nessa medida, autónoma, independente, não acessória, da obrigação do devedor principal. (…). Ficando o beneficiário numa situação tão segura e cómoda como se tivesse um depósito em dinheiro ao seu dispor. As garantias bancárias à primeira solicitação integram-se, como já vimos, no grupo das garantias pessoais e tendem a criar um negócio autónomo de garantia em relação à obrigação garantida, dependendo o seu conteúdo em definitivo da vontade das partes. Sendo uma figura complexa que leva CANARIS a considerar que a sua natureza não se pode determinar de forma uniforme, mas apenas pelo exame particular de cada uma das relações jurídicas que surgem neste negócio. E, assim acordada uma garantia autónoma à primeira interpelação pode admitir-se estar o credor dispensado da prova do evento que lhe permite fazer a exigência. Assim, verificada que é uma inversão do ónus da prova, basta ao credor exigir o pagamento da quantia garantida, alegando que não obtivera aquilo que lhe era devido». A propósito das características da fiança e da garantia bancária autónoma, salienta-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/05/2014, proferido no proc. n.º 724/12.0YYPRT , disponível em www.dgsi.pt , que « Como referem Romano Martinez e Fuzeta da Ponte, a fiança implica que haja um segundo património, o património de um terceiro (fiador), que vai, conjuntamente com o património do devedor, responder pelo pagamento da dívida. Deste modo, acresce à garantia patrimonial que incide sobre os bens do devedor uma outra garantia patrimonial sobre os bens do fiador. O credor passa a ter como garantia de cumprimento dois patrimónios: o do devedor e o do fiador. Temos, então, que o património do devedor continua a responder por uma dívida própria enquanto o património do fiador responde por uma dívida alheia. (…). As garantias em referência são chamadas, indiferentemente, garantias bancárias autónomas, garantias (bancárias) automáticas, puras, incondicionais, abstractas, independentes, à primeira solicitação, à primeira interpelação ou de pagamento imediato. (…). (…) o banco, correndo um risco maior, também percebe do seu cliente uma comissão mais elevada; procura naturalmente acautelar em termos convenientes o eventual exercício do direito de regresso contra ele; e foge a imiscuir-se nos litígios entre garantido e o beneficiário, como terá de reembolsar o beneficiário, sem necessidade de o banco tomar posição a favor de um ou de outro. (…).Esta garantia caracteriza-se, pois, pela assumpção de uma responsabilidade de terceiro (devedor) por parte da entidade bancária (garante) perante um determinado credor (garantido), de indemnizar este pelo incumprimento daquele. Tal obrigação não depende da existência, da extensão, da validade ou mesmo da exequibilidade da obrigação do devedor. Em tais garantias, em que se estabelece a interpelação on first demand, o garante apenas ficará desobrigado de cumprir com o pagamento que lhe for exigido pelo credor garantido, caso seja manifesta e patente a obrigação deste. Fácil é, pois, concluir que tal garantia representa para o beneficiário um acréscimo de garantia, pois que o garante fica constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, sem poder discutir os pressupostos que legitimam o pedido de pagamento. (…). Em síntese, embora exista uma certa tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança, essa tendência é errónea. Resulta do que deixamos exposto que, sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia. Não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais. Como se referiu, a fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem – o devedor principal. O seu compromisso é acessório. No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Mais do que isso, ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação. O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer. O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base. Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido. (…). Assim, ao accionamento da garantia basta a interpelação à instituição de crédito, por parte do beneficiário da garantia, tudo se passando como se o Banco, no momento em que se obrigou perante o beneficiário, tivesse depositado à ordem deste o montante estipulado na garantia ». …”. Tendo presente as especificidades acima assinaladas e o facto de a garantia bancária revestir características próprias que a diferenciam da fiança, tal como se deixou profusamente explanado na sentença recorrida, leva-nos a concluir que as condições da prestação de garantia bancária por parte de uma instituição bancária não podem servir de modelo de comparação para efeitos de determinação do valor remuneratório a fixar à fiança prestada pela Recorrente, uma vez que as duas operações não revestem similitudes suficientes de comparabilidade, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 4º da Portaria nº 1446-C/2001 - neste sentido, o já citado Ac. deste Supremo Tribunal de 12-05-2021, Proc. nº 0766/11.2BEAVR , www.dgsi.pt . Na verdade, parte dos benefícios que a Recorrida espera vir a ter com a prestação da fiança a favor da sua participada decorrem da sua condição de sócia, situação que não tem equivalente económico na prestação de garantia bancária por parte de uma instituição bancária. Além disso, para que seja considerada uma operação comparável é necessário que estejamos perante uma operação com características económicas semelhantes às que se praticam em operações não vinculadas, sendo de sublinhar a especificidade da prestação de garantias intragrupo e o facto de já decorrer do artigo 501.º do CSC uma responsabilidade ipso iure , solidária, ilimitada, objectiva e automática, pelo que “parece inquestionável que a assunção de uma garantia de pagamento por parte da sociedade dominante (pelas dívidas de uma sociedade dominada) não vem alterar, de forma significativa, o regime de responsabilidade que já lhe é aplicável por força das disposições dos artigos 501.º e 491.º do Código das Sociedades Comerciais . Atento o disposto no artigo 5.º da Portaria n.º 1446-C/2001 , especialmente na alínea d) não se pode abstrair do facto de a relação entre a Impugnante e as sociedades dominadas não poder ser comparável às relações que se estabelecem entre entidades independentes entre si, sendo que em condições normais estas últimas se encontram impedidas, nos termos do artigo 6.º , n.º 3 do CSC de prestar este tipo de garantias a terceiras entidades, encontrando-se tal função reservada às instituições de crédito. Nesta sede, cabe ainda notar, como se aponta na decisão recorrida, o risco económico suportado nas duas operações é significativamente diverso, e “embora a fiança e a garantia bancária autónoma possam partilhar características comuns, a forma como o risco recai sobre o fiador e sobre o garante da garantia bancária autónoma é potencialmente gerador de diferenças que atingem de forma significativa a sua comparabilidade”. Em suma, perante a realidade em equação nos autos, tem de acompanhar-se a conclusão da sentença recorrida no sentido de que, em face do que o artigo 58º , n.º 1 e n.º 2, do Código do IRC e o artigo 5º da Portaria n.º 1446-C/2001 estabelecem quanto aos factores a ser avaliados para se aferir da comparabilidade das operações, concluímos que a AT não logrou demonstrar que, no caso concreto, a prestação de fiança pela Impugnante à « C............ Portugal, S.A.», e a prestação de garantias bancarias autónomas cujos encargos foram por si suportados reúnem condições para serem consideradas comparáveis, por apresentarem características económicas e financeiras relevantes suficientemente similares, e assegurar um elevado grau de comparabilidade, de modo a corrigir a matéria tributável mediante o regime dos preços de transferência previsto no artigo 58º, n.º 1, do Código do IRC, não padecendo o seu julgamento de erro sobre os pressupostos de facto e de direito que lhe é assacado pela Recorrente, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão no que concerne ao presente recurso. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida. Custas pela Recorrente. Notifique-se. D.N.. Lisboa, 10 de Novembro de 2021. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - vencido nos termos da declaração de voto que segue: Vencido, pelas seguintes razões: A questão a decidir é a de saber se a operação de fiança e as operações de garantia autónoma são « operações comparáveis » para os efeitos da parte final do n.º 1 do artigo 58.º do CIRC (na redação então em vigor). Na decisão administrativa impugnada foi entendido que a fiança e as garantias bancárias tinham « características económicas suficientemente comparáveis », porque são operações através das quais terceiro assume a garantia do pagamento e porque o custo dessas operações visa remunerar o risco envolvido para a entidade emitente, que se manifesta na notação do risco atribuído à entidade beneficiária. Na decisão judicial recorrida foi entendido que as operações em causa não são comparáveis « atenta a sua natureza jurídica » (pág. 42) e, em especial, atendendo ao facto de a fiança ser acessória e subsidiária e a garantia bancária ser autónoma e independente. Pelo que a decisão judicial recorrida contrapôs à similitude que existe entre as operações do ponto de vista económico e financeiro as diferenças que persistem do ponto de vista jurídico. Resulta, porém, do n.º 3 do artigo 4.º da Portaria n.º 1446-C/2001 , de 21/12, que o legislador pretendeu que fossem comparadas realidades económicas e não os respetivos regimes jurídicos. Assim, entendo que a conclusão de que as operações não são comparáveis para este efeito não pode assentar na natureza jurídica das operações. É bem verdade que a decisão judicial recorrida também extrai da diversidade dos regimes jurídicos da fiança e da garantia bancária (autónoma) um argumento económico-financeiro, ao concluir que o risco económico do garante é maior na segunda e isso justifica uma contrapartida financeira mais elevada. E tal raciocínio não pode ser aqui sindicado, porque o que aqui está em causa, em última análise, é um juízo de facto, ainda que tirado de regras da experiência ou do senso comum. Mas pode contrapor-se que esta diferença de grau não é suficiente para concluir que as operações não são comparáveis. Para aí chegar importa concluir também que o risco patrimonial do garante é incomparavelmente maior na garantia bancária e que isso a torna incomparavelmente mais cara. É o que resulta da parte final daquele n.º 3 do artigo 4 da referida Portaria, ao dispor que as operações continuam a reunir as condições para serem consideradas comparáveis se for possível efetuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas. Ou seja, quando as diferenças possam ser reconduzidas ao valor da contraprestação (mais elevado/mais reduzido) podem, em princípio, ser temperadas introduzindo no termo de comparação os necessários ajustamentos de valor. A tal não obsta o facto de o n.º 2 do artigo 58.º do CIRC e o n.º 2 do próprio artigo 4.º da referida Portaria apelarem ao « mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ». Porque ao fazê-lo o legislador não está a referir-se às operações que existiram (a que foi efetuada pelo sujeito passivo e a que serviu de termo de comparação pela fiscalização), mas ao método de determinação da operação que existiria se tivesse decorrido em condições de plena concorrência. Está, no fundo, a dizer que o método utilizado deve relevar os elementos das operações que forem (mais) comparáveis. As operações em si mesmas devem ser análogas ou suficientemente similares. O método de determinação dos preços de transferência deve atender aos aspectos onde exista maior grau de comparabilidade. Não prática, isto significa que o problema da comparabilidade das operações pode colocar-se me dois planos distintos: no plano da qualificação da operação como uma operação de transferência de preços ou de lucros entre empresas (onde se apela à comparação entre operações « suficientemente similares »); no plano da determinação dos preços ou das condições de plena concorrência (onde se selecionam os fatores que asseguram o « mais elevado grau de comparabilidade »). E bem se compreende que assim seja porque as operações, para atingirem o mais elevado grau de comparabilidade, teriam que ser totalmente idênticas. A este nível, o regime dos preços de transferência seria inoperante como mecanismo de combate à evasão fiscal. A demanda pelo mais elevado grau de comparabilidade seria pouco menos do que uma quimera. Devendo o intérprete presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas, devo concluir que não foi isto que quis dizer. Por todo o exposto, não encontro nenhum vício ao concluir-se, como se concluiu na decisão administrativa impugnada, que a operação em causa tinha características económicas (e não jurídicas, sublinhe-se novamente) suficientemente comparáveis com outras operações de garantia de uma sociedade participada (garantias bancárias). E sobretudo, não vejo que a contra-argumentação da Impugnante, ora Recorrida (ao convocar as diferenças na sua natureza jurídica e o facto de a remuneração ser mais elevada nas garantias bancárias) lhe possa contrapor. Ficaria a questão de saber se no método de determinação do preço comparável deveria corresponder à mediana do intervalo entre as operações (0,75%). Questão que também foi suscitada pela Impugnante nos artigos 123.º e seguintes da douta p.i. e da qual o tribunal de primeira instância não conheceu por julgar prejudicado o seu conhecimento. Pelo que daria provimento ao recurso e ordenaria a baixa dos autos para a apreciação desta questão. Nuno Bastos