593/06.9TAEVR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I – Apesar de o tribunal a quo não se ter pronunciado expressamente sobre a eventual aplicação ao arguido do disposto no artigo 6.º do Decreto-lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, tal omissão não integra a nulidade de sentença de omissão de pronúncia, prevista na 1ª parte da al. c) do nº1 do artigo 379.º do CPP, constituindo antes erro de direito, em termos similares ao que sucede com a decisão expressa de não aplicação de tal regime em contrário do que resulta da correcta aplicação do direito aos factos apurados que, assim, pode ser apreciada e decidida, em substituição, pelo tribunal ad quem, desde que este dispunha de todos os elementos de facto indispensáveis para o efeito.

Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I. Relatório 1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que correm termos no 1º Juízo de competência especializada criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, foram julgados A., casado, guarda nocturno e vigilante, nascido em 1.12.1985, natural …filho de…e residente…, em Évora e B. , casada, doméstica, nascida em…, natural da freguesia da Sé, concelho de Évora, filha de…e residente…, em Évora, a quem o MP imputara a prática, ao arguido, de um crime de ameaça p. e p. pelo artº 153º, nº 1, do Cód. Penal e à arguida, em co-autoria e autoria material de um crime de ameaça p. e p. pelo artº 153º, nº 1 do Cód. Penal, sendo ainda imputada à arguida em acusação particular deduzida pelo Assistente, C., a prática em concurso real de um crime injúria p. e p. pelo artº 181º, nº 1, do mesmo código. C. enxertou pedido cível peticionando dos arguidos/demandados, a título de indemnização por danos morais, a quantia de 1 500,00 €, e da arguida/demandada ainda a quantia de 1 250,00 €, uma e outra acrescidas de juros, calculados à taxa de juro legal, desde a data da notificação dos arguidos/demandados para contestar até integral pagamento. 2 . - Realizada a Audiência de discussão e julgamento, decidiu o tribunal a quo: - A) Julgar as acusações pública e particular (do assistente C.) procedentes, por provadas, e consequentemente: 1. Condenar o arguido A. pela prática, em co-autoria material, de um crime de ameaça p. e p. pelo artº 153º, nº 1, do Cód. Penal, na pena de multa de 60 (sessenta) dias, à razão diária de 6 € (seis euros), o que perfaz a pena de multa de 360 € (trezentos e sessenta euros) e a que corresponde, não sendo a multa paga voluntária nem coercivamente, nem sendo requerida e exequível a sua substituição por dias de trabalho, subsidiariamente 40 (quarenta) dias de prisão; 2. Condenar a arguida B. pela prática, em co-autoria material, de um crime de ameaça p. e p. pelo artº 153º, nº 1, do Cód. Penal e ainda pela prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de injúria p. e p. pelo artº 181º, nº 1, do mesmo Código, respectivamente na pena de multa de 70 (setenta) dias, à taxa diária de 5 € (cinco euros), e na pena de multa de 65 (sessenta e cinco) dias, à mesma taxa diária e, em cúmulo jurídico dos referidos crimes/penas, na pena única de multa de 100 (cem) dias, à razão diária de 5 € (cinco euros), o que perfaz a pena de multa única de 500 € (quinhentos euros), e a corresponde, não sendo a multa paga voluntária nem coercivamente, nem sendo requerida e exequível a sua substituição por dias de trabalho, 66 (sessenta e seis) dias de prisão subsidiária; B) Julgar os pedidos de indemnização cível deduzidos pelo assistente C. parcialmente procedentes, por provados nos termos descritos, e consequentemente: 1. Condenar os arguidos/demandados solidariamente no pagamento ao assistente da quantia de 850 € (oitocentos e cinquenta euros), a título de indemnização por danos morais, acrescida de juros legais, calculados à taxa que se for sucedendo no tempo, vencidos desde a data peticionada e vincendos até integral pagamento; 2. Condenar ainda a arguida/demandada no pagamento ao assistente da quantia de 600 € (seiscentos euros), a título de indemnização por danos morais, acrescida de juros legais, calculados à taxa que se for sucedendo no tempo, vencidos desde a data peticionada e vincendos até integral pagamento. – Inconformado com a sua condenação como autor de um crime de ameaça p. e p. pelo art. 153º, nº 1, do Cód. Penal o arguido recorreu , formulando as suas conclusões que aqui se dão por integralmente reproduzidas. – O MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, pugnando pela total improcedência do recurso. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP emitiu parecer no sentido da procedência do recurso com fundamento em nulidade da sentença, nos termos do art. 379º nº 1 c) do CPP , por omissão de pronúncia sobre a aplicação do regime de jovem delinquente e de atenuação da pena. – Notificado da junção daquele parecer, nos termos do art. 417º nº2 CPP, o arguido nada acrescentou. A decisão recorrida (transcrição parcial) «O Tribunal discutida a causa tem como provados os seguintes factos: No dia 21 de Novembro de 2006, cerca das 18.00 horas, junto à porta da residência de C., sita…, em Évora, a arguida B., sabedora de que aquele se encontrava no interior da mesma, dirigindo-se-lhe, em voz alta, proferiu as seguintes expressões: “chulo”, “ladrão”, “caloteiro”, “a casa não é tua, roubaste-a e a minha filha não sai de lá”.- Ao proferir tais expressões a arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, no intuito que logrou alcançar de afectar o bom nome e respeito pessoal devidos a C., bem sabendo que a sua conduta não lhe era permitida. Naquele mesmo dia, pelas 22.00 horas, junto à mencionada residência, os arguidos A. e B, em voz alta, sabedores de que no interior daquela se encontrava C., disseram­-lhe que lhe iam destruir o carro todo, dar-lhe uma sova e matá-lo. Tais palavras causaram em C, receio de que os arguidos fizessem o que haviam afirmado, batendo-lhe e destruindo-lhe a viatura. Ao actuarem como descrito, os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e na prossecução de um objectivo comum a ambos de inquietar e amedrontar C, o que conseguiram. Os arguidos sabiam que tal conduta não lhes era permitida. Mais se provou : O arguido A. como guarda-nocturno e como vigilante, dispondo de um rendimento mensal médio de cerca de 525 €. Vive com sua mulher, que tem a seu cargo, e dois filhos com as idades de quatro e dois anos. Sua mulher encontra-se grávida. O arguido possui de habilitações literárias o 10º ano de escolaridade. Não tem antecedentes criminais. Provou-se ainda que : A arguida é doméstica. Vive com seu marido, a expensas do mesmo, que se encontra reformado. Dispõe de uma pensão de reforma mensal de cerca de 275 €. A arguida possui de habilitações literárias a 3ª classe. Vive em casa arrendada, sendo a renda no montante mensal de cerca de 22,32 € A arguida no âmbito do processo comum singular nº ---/98.6 PBEVR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, foi julgada pela prática em 10.10.1998 de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo artº 143º, nº 1, do Cód. Penal, e condenada por sentença proferida em 21.3.2003, transitada em julgado, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 4 €, o que perfaz a pena de multa de 360 €, e subsidiariamente em 60 dias de prisão. Esta pena já foi declarada extinta pelo cumprimento/pagamento. Provou-se finalmente que: C., pedreiro de profissão, é tido pelas pessoas que com ele privam como pessoa pacata e respeitadora. Com as supra descritas condutas por banda dos arguidos sentiu-se amedrontado, envergonhado e humilhado. Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa. Não se provaram de entre os factos constantes das acusações pública e particular e dos pedidos cíveis, e com interesse para a boa decisão da causa, os incompagináveis com os ora dados como provados, nomeadamente: - Que a arguida tivesse nos aludidos circunstancialismos de tempo e lugar proferido quaisquer outras expressões para além das que se deixaram consignadas em sede de factos dados como provados; - Que C. tenha sofrido quaisquer outros danos para além dos dados como provados. O Tribunal baseou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente: Os arguidos negaram a prática dos factos por que vinham respectivamente acusados. As versões que apresentaram, porém, não lograram, por falta de coerência e de credibilidade, convencer o Tribunal. Foram desde logo contrariadas pelas declarações do assistente C, que apesar daquela sua qualidade, as prestou por forma que se nos afigurou coerente e isenta, relatando os factos como supra se deixou dado como provado. As suas declarações também nos mereceram credibilidade no tocante ao medo, vergonha e humilhação que disse ter sentido em consequência da conduta dos arguidos. O depoimento da testemunha GB, vizinha do assistente e que por se encontrar em ambas as ocasiões à porta ou janela de sua casa presenciou os factos em apreço, foi igualmente determinante da convicção formada pelo Tribunal e expressa no relato dos factos dados como provados. Relatou as condutas dos arguidos como se deixou referido e de forma objectiva e esclarecedora. Afirmou ainda que em ambas as ocasiões o assistente, que se encontrava no interior da sua residência, por receio ou medo não abriu a porta enquanto à porta da casa do mesmo os arguidos permaneceram. O depoimento da testemunha HC, amiga do assistente e da família do mesmo, e que dos factos objecto da presente acção penal não tinha conhecimento directo, foi esclarecedor no tocante aos sentimentos de medo, vergonha e humilhação que o assistente sentiu em razão das descritas actuações dos arguidos. O seu depoimento foi prestado com isenção e coerência. As declarações dos arguidos relevaram no que se refere à apurada condição sócio - económica de cada um. O Tribunal atentou finalmente no teor dos certificados de registo criminal dos arguidos juntos aos autos a fls. 95 e 108/109. O DIREITO ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL E MEDIDA DA PENA Dispõe o artº 181º, nº 1, do Cód. Penal que “quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra e consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias.”.- Em termos simplistas podemos definir a honra como o conjunto de valores éticos de que cada ser humano é possuidor, enquanto que a consideração já se prende com a aceitabilidade social, a reputação que cada um tem no meio onde se insere. Os meios de execução do citado tipo de ilícito podem ser diversos, e para o seu preenchimento basta o dolo genérico, isto é, a consciência por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a causar ofensa da honra e consideração de outrem - cfr., neste sentido e entre outros, Ac. da R.P., de 3.2.88, in C.J., Ano XIII, tomo I, pág. 233 e Ac. do S.T.J., de 1.7.87, in B.M.J. nº 369, pág. 593. Ante a factualidade dada como provada, dúvidas não temos que a arguida B se constituiu, autora material, de um crime de injúria p. e p. pelo artº 181º, nº 1 do Cód. Penal. Na verdade, as expressões por si proferidas são objectivamente e subjectivamente ofensivas da honra, dignidade e consideração devidas a outrem, tendo sido utilizadas pela arguida com o propósito, por si sabido, de ofender o direito ao bom nome e reputação do assistente C. Dispõe o artº 153º, nº 1, do Cód. Penal que “quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias”. Ora, atenta a factualidade dada como provada, dúvidas não temos, que os arguidos, actuando em conjugação de esforços e interesses, se constituíram co-autores materiais, de um crime de ameaça p. e p. pelo artº 153º, nº 1, do Cód. Penal. Na verdade, os arguidos B e A ao dizerem, em voz alta, a C. que “lhe iam destruir o carro todo, dar-lhe uma sova e matá-lo”, agiram com o propósito, alcançado, de o amedrontar na respectiva integridade física e vida. Cumpre, agora, proceder à determinação da medida concreta da pena a aplicar aos arguidos pela prática de cada um dos citados crimes, tomando por parâmetro a moldura penal abstracta aplicável, que, como acima se disse, é a de prisão até três meses ou pena de multa até cento e vinte dias relativamente ao crime de injúria e a de prisão até um ano ou multa até cento e vinte dias no referente ao crime de ameaça. Não se vislumbrando razões que aconselhem a imposição aos arguidos de uma pena privativa de liberdade, o Tribunal, em conformidade com o estatuído no artº 70º do Cód. Penal, entende dar preferência à pena de multa legalmente prevista, uma vez que a mesma se mostra suficiente para promover a recuperação social dos arguidos satisfazendo, ao mesmo tempo, as exigências de reprovação e de prevenção do crime. A este propósito afirma-se desde já que o Tribunal opta lei penal vigente à data da prática dos factos por ser aquela que, desde logo, se mostra mais favorável ao agente, em conformidade com o preceituado no artº 2º, nº 4, do Cód. Penal. Na verdade, se é certo que a Lei nº 59/2007 , de 4.9, que procedeu à revisão do Código Penal e entrada em vigor no dia 15.9.2007, não alterou a redacção dos preceitos incriminadores em apreço, não é menos certo que a alteração introduzida no artº 47º, nº 2, do citado diploma imporá necessariamente uma situação mais gravosa para o agente, na medida em que, optando-se por uma pena não privativa de liberdade, isto é, por pena de multa, na lei nova a cada dia de multa corresponderá uma quantia entre 5 € e 500 €, enquanto que na lei antiga a cada dia de multa corresponde uma quantia entre 1 € e 498,80 €. O artº 71º do citado código, estabelece, em conjugação com o disposto no artº 40º do mesmo diploma, os parâmetros a levar em consideração na determinação da medida da pena, salientando-se, desde já, que esta tem como seu pressuposto e limite inultrapassável, a culpa do agente na prática do facto. De igual forma, cumpre atender às exigências de prevenção na sua vertente positiva de integração e especial, e a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de ilícito, deponham contra ou a favor do agente, sem prejuízo dos limites mínimos e máximos das penas aplicáveis. Em suma, a pena só se mostrará adequada se estiver conforme com o grau de culpa do agente expresso no acto, sem esquecer as necessidades de prevenção geral e especial, valorando, no âmbito desta última vertente, todos os factores da medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza: socialização, advertência individual, segurança ou inocuização. Assim, no caso em apreço, as condutas dos arguidos são-lhes imputadas a título de dolo directo e, por isso, intenso, e a ilicitude dos factos é elevada. Acresce que a arguida não é delinquente primária, tendo sido já julgada e condenada pela prática de crime de ofensa à integridade física. Em favor dos arguidos, apenas se vislumbra e sem especial relevo a circunstância de o arguido ser delinquente primário, sendo de ponderar finalmente a apurada condição sócio - económica de cada um, que se nos afigura mediana. Em face do exposto, o Tribunal tem como adequada a aplicação aos arguidos das seguintes penas: 1. Ao arguido A., pela prática do citado crime de ameaça, a pena de multa de 60 (sessenta) dias, à razão diária de € 6 (seis euros), o que perfaz a pena de multa de € 360 (trezentos e sessenta euros), e a que corresponde, não sendo a multa paga voluntária nem coercivamente, nem sendo requerida e exequível a sua substituição por dias de trabalho 40 (quarenta) dias de prisão subsidiária - cfr. artºs 47º e 49º, do Cód. Penal. » Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação Delimitação do objecto do recurso. - É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. O arguido vem suscitar as seguintes questões que importa apreciar: - Nulidade da sentença recorrida, por omissão da análise crítica da prova ( art. 374º nº 2 e 379º nº1 al. a), do CPP ; - Verificação do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, nos termos do art. 410º nº2 CPP, por falta de apuramento de factos relevantes para decidir da aplicação ao arguido do regime penal especial para jovens delinquentes instituído pelo Dec-lei 401/82 de 23.09. - Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto determinante para a decisão da questão da culpabilidade; d)- Do preenchimento dos pressupostos de facto para o arguido beneficiar do regime penal especial para jovens delinquentes. e) Invocando a falta de pronúncia do tribunal a quo sobre a questão da aplicação ao arguido do regime penal especial para jovens delinquentes, entende o MP nesta Relação, como aludido, que a sentença enferma do vício de omissão de pronúncia , pelo que se impõe conhecer da verificação desta nulidade, uma vez que, conforme tem sido entendimento corrente na jurisprudência [1] , as nulidades de sentença são de conhecimento oficioso. As questões suscitadas ora referidas em a) e c) respeitam à matéria da culpabilidade, logicamente anteriores às relativas à determinação da sanção, pelo que começaremos por apreciar as mesmas. Das restantes, se o respectivo conhecimento não ficar prejudicado pela decisão das questões antecedentes, começaremos por apreciar a nulidade de sentença por omissão de pronúncia, bem como o invocado vício de insuficiência para a decisão, previsto no art. 410º do CPP , por respeitarem à validade da decisão proferida em matéria de determinação de sanção e, por último, se tiverem sido julgados improcedentes os fundamentos do recurso supra referidos, importará decidir do preenchimento dos pressupostos de facto para o arguido beneficiar do regime penal especial para jovens delinquentes, cuja invocação apela implicitamente para a ocorrência de erro de julgamento em virtude de o tribunal a quo não ter aplicado tal regime. 1.2. – Na parte final das suas conclusões, o recorrente refere-se à fixação da medida concreta da pena e à aplicação da suspensão da execução da pena, mas somente como aspectos da decisão de determinação da sanção que, em abstracto, são afectadas pela eventual atenuação especial da pena prevista no art. 4º do Dec-lei 401/82 e não como pontos da decisão concretamente impugnados. Aliás, no texto da motivação o recorrente não põe minimamente em causa a pena concretamente determinada em face da factualidade provada, tal como não menciona a concreta suspensão da pena que, por se tratar de pena de multa, não é sequer legalmente admissível. A medida da concretamente aplicada e eventual suspensa da mesma não constituem, pois, questões a decidir autonomamente no presente recurso. Vejamos então. – Decidindo – Da nulidade de sentença por omissão da análise crítica da prova Nos termos do art. 379º nº 1 a)do CPP, é nula a sentença que viole o dever de fundamentação imposto pelo art. 205º nº1 do CPP e especificamente regulado pelo 374º nº2 do CPP, o que inclui o dever do tribunal “a quo” apreciar criticamente as provas que serviram para formar a sua convicção. A apreciação crítica das provas consiste na exposição do processo racional e lógico pelo qual o tribunal considerou os factos provados ou não provados, com base na prova produzida. Esta exposição – ainda que concisa, como refere o nº2 do art. 374º - deve permitir compreender o motivo pelo qual o tribunal julgou suficientes ou prevalecentes os meios de prova que suportam a decisão negativa ou positiva da matéria de facto em causa, sem que tal implique, porém, o dever de decompor cada um dos termos ou conceitos que, na experiência corrente, são utilizados para expressar o maior ou menor poder de convicção de cada um dos meios de prova. Necessário é que a apreciação crítica das provas expresse uma decisão ponderada, não arbitrária, compreensível para a generalidade dos cidadãos e, portanto, também para o tribunal de recurso, face às provas concretamente produzidas (que bem podem ser contraditórias entre si) e às regras da ciência, da lógica e de experiência, que enformam e limitam o princípio da livre apreciação da prova consagrado positivamente no art. 127º do CPP . Ora, no caso concreto, perante a versão da acusação pública e a negação da mesma por parte do arguido, no que respeita à factualidade que integra o elemento objectivo do crime de ameaça que lhe era imputado (“Naquele mesmo dia [21 de Novembro de 2006], pelas 22.00 horas, junto à mencionada residência, os arguidos A. e B., em voz alta, sabedores de que no interior daquela se encontrava C., disseram­-lhe que lhe iam destruir o carro todo, dar-lhe uma sova e matá-lo”), o tribunal a quo explica que a versão dos arguidos não logrou convencer por falta de coerência e de credibilidade, quer por não afastar a versão apresentada em audiência pelo assistente, quer por ser contrariada pelo depoimento da testemunha presencial GB. O tribunal a quo caracteriza, então, sumariamente, o depoimento desta testemunha, quer do ponto de vista da sua razão de ciência, quer da sua credibilidade, remetendo genericamente para o seu depoimento – que se encontra gravado – e do qual resulta, contrariamente ao conclusivamente alegado pelo recorrente, que este testemunho corrobora a versão dos factos constante da acusação. Não tem, pois, razão o recorrente, ao afirmar que não se encontra suficientemente esclarecido o motivo por que acolheu como verdadeira aquela versão, pois não pode confundir-se a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto com a exposição do tribunal sobre todo e qualquer detalhe dos depoimentos ou com a explanação e desconstrução de todo o processo dedutivo, nomeadamente quando se trate da avaliação, de cariz essencialmente subjectivo, de certas características da prova pessoal, como sucede no caso presente com a referência à forma objectiva e esclarecedora como depôs a testemunha presencial. Conforme referimos em anteriores decisões, que aqui seguimos de perto, pretende-se que o tribunal e o comum dos cidadãos possam compreender com clareza o porquê da decisão sobre a matéria de facto à luz das regras das regras da experiência comum pertinentes, bem como das normas lógicas e científicas, e não a explanação exaustiva do processo psicológico que conduz à convicção pois, em boa verdade, para além das dificuldades e limitações ao nível da sua expressão verbal, não pode sequer considerar-se sindicável o processo de formação da convicção em toda a sua extensão e profundidade, desde logo por falta de parâmetros lógicos e científicos que o permitam. A sentença recorrida contém, pois, ainda que de forma concisa, todas as menções referidas no art. 374º nº2 do CPP , incluindo a apreciação crítica das provas, pelo que improcede a invocada nulidade de sentença. 2.2. – Da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto determinante para a decisão da questão da culpabilidade. O arguido impugna a decisão do tribunal a quo que julgou provado que, “No dia 21 de Novembro de 2006 pelas 22.00 horas, junto à mencionada residência, o arguido A., em voz alta, sabedor de que no interior daquela se encontrava C., disse­-lhe que lhe ia destruir o carro todo, dar-lhe uma sova e matá-lo”. Pretende o arguido recorrente que o tribunal a quo não devia ter julgado provado este facto porque quer o assistente, quer a única prova testemunhal [GB], não o afirmaram. É manifesta, porém, a falta de razão do recorrente, pois conforme resulta desde logo das passagens dos depoimentos do assistente e daquela testemunha transcritas na motivação de recurso, tanto o assistente como a mesma testemunha afirmaram claramente que o arguido dizia para o assistente que lhe partia os cornos, que o ameaçou de morte (palavras do assistente) e que dizia que matava tudo…o filho, o C. e a mulher (palavras da testemunha). Em face daquelas declarações e tendo presente a apreciação crítica da prova levada a cabo pelo tribunal recorrido, a decisão ora impugnada mostra-se claramente fundada na prova produzida e sem que a respectiva convicção assente na violação de norma legal de direito probatório ou em regra válida da experiência comum, pelo que improcede o recurso nesta parte. 2.3. - Do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, nos termos do art. 410º nº2 CPP, por falta de apuramento de factos relevantes para decidir da aplicação ao arguido do regime penal especial para jovens delinquentes instituído pelo Dec-lei 401/82 de 23.09 daquele mesmo regime legal e da nulidade de sentença por falta de pronúncia do tribunal a quo sobre a questão da aplicação ao arguido daquele mesmo regime (art. 379º nº1 c) CPP.). Com interesse para ajuizar da pertinência de ambas as questões jurídico-processuais referidas e, em todo o caso, para decidir das mesmas, importa ter presente que, efectivamente: o arguido não tinha completado 21 anos de idade à data dos factos (21.11.2006), pois tendo nascido em 1.12.1985 só em 1.12.2006 os completaria; a sentença recorrida não se refere em passo algum à eventual aplicação do regime especial para jovens no caso sub judice. a) São, pois, pertinentes as questões suscitadas pelo arguido e pelo MP no caso concreto, impondo-se decidir antes de mais se é dever do tribunal decidir oficiosamente da aplicação, em concreto, do regime especial previsto no Dec-lei 401/82 para jovens com idade entre 16 e 21 anos ou se tal apreciação tem natureza facultativa, uma vez que esta questão não foi expressamente colocada ao tribunal a quo pela acusação ou em articulado do arguido. A resposta a esta primeira questão merece resposta positiva da generalidade da jurisprudência, que vem entendendo – como, por todos, se decidiu no Ac STJ de 03.03.2005 [2] – que “A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, previsto no Decreto-Lei n° 401/82 , de 23 de Setembro - regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é, em tais circunstâncias, tanto obrigatória, como oficiosa.” Na verdade, o Dec-lei 401/82 acolhe a legislação especialmente dedicada aos jovens delinquentes a que se refere o art. 9º do C. Penal que mantém, desde a sua versão originária, o propósito de consagrar um direito de jovens imputáveis que vise paredes meias, nos princípios e nas medidas protectivas e reeducadoras, os fins do direito de menores, permitindo, assim, atenuar os efeitos do corte dogmático entre jovens inimputáveis e imputáveis assente numa determinada idade, o que sempre acarreta alguma dose de arbitrariedade, mas também alargar aos jovens imputáveis a possibilidade de beneficiarem do menor estigma inerente ao direito de menores e da maior capacidade de ressocialização do jovem que se abre ainda para zonas não traumatizadas, como tal perfeitamente lúcido e compreensivo às solicitações justas e adequadas da ordem jurídica. [3] Assim sendo, o tribunal a quo devia – em princípio – ter ponderado sobre a aplicação daquele regime ao arguido, visto que este tinha 20 anos à data dos factos. Dizemos em princípio, uma vez que se discute na jurisprudência se o regime especial dos jovens delinquentes é aplicável nos casos em que o tribunal a quo opte pela pena principal de multa prevista em alternativa no tipo legal, como sucede com o crime de ameaça p. e p. pelo artº 153º, nº 1, do Cód. Penal que aqui nos ocupa. Uma vez que o tribunal recorrido optou pela pena principal de multa em detrimento da pena de prisão, vejamos então se ainda assim devia ter discutido a aplicação do regime especial no caso concreto e em que termos. b) Antes de mais, comecemos por tecer algumas considerações de ordem geral sobre o procedimento para determinação da pena [4] , que contribuam para contextualizar as conclusões a que chegamos no caso concreto. Desde logo, podemos considerar-se três fases distintas do procedimento para determinação da pena principal, abstraindo do seu carácter necessário ou eventual:- determinação da moldura legal abstracta da pena principal; escolha da pena principal determinação da medida concreta da pena principal. Nos casos em que o tipo legal prevê em alternativa prisão ou multa, há que proceder à escolha da pena principal antes de iniciar a determinação concreta ou quantificação da pena principal escolhida e, em todo o caso, só depois de fixada a medida concreta da pena principal tem lugar a eventual aplicação de pena de substituição. Já quanto à ordem a respeitar entre a determinação da moldura abstracta da pena e a eventual escolha da pena principal (art. 70º C. Penal) se regra há resultante das normas substantivas e processuais aplicáveis à determinação da pena, é que não existe uma ordem necessária entre ambas as operações, pois tal ordem depende da precedência lógica que entre ambas deva respeitar-se em face do quadro substantivo aplicável ao caso, como melhor veremos infra, dependendo ainda do modo, legislativamente estabelecido, de determinar a moldura abstracta. Na verdade, a lei penal prevê não só as molduras penais que correspondem, em regra, a um dado tipo penal, como prevê circunstâncias que podem agravar ou atenuar aquela moldura regra e que se encontram previstas no mesmo preceito ou em preceitos autónomos, constituindo estes elementos qualificadores ou privilegiadores verdadeiros elementos típicos a apurar, enquanto questão que releva para a culpabilidade (368º CPP). Assim, entre muitos outros exemplos, o homicídio qualificado e o homicídio privilegiado p. e p. pelos arts. 132º e 133º, do C. Penal, respectivamente, a agravação prevista no art. 177º do C. Penal para o conjunto de tipos penais a que se refere ou no art. 175º nº2. Do mesmo modo, o legislador prevê circunstâncias comuns relativas ao facto ou à participação do arguido, que se reportam ainda à questão da culpabilidade mas que têm igualmente como efeito ope legis a modificação da moldura legal. Estão entre estas, a tentativa (art. 23º nº2), a cumplicidade (art. 27º nº2) ou o consentimento não conhecido do agente (art. 38º nº4). Neste último tipo de situações pode dizer-se que nada obsta à precedência da determinação da moldura abstracta – embora tal ordem não seja verdadeiramente imposta – pois a moldura legal é dada automaticamente pela configuração factual resultante da decisão das questões relevantes para a decisão da questão da culpabilidade (cfr art. 368º do CPP : verificação dos elementos constitutivos do tipo, participação do arguido no crime, etc). Isto é, às situações configuradas pelo legislador de forma abstracta corresponde a moldura legalmente estabelecida, independentemente da avaliação judicial de circunstâncias, ou seja, da ponderação e subsequente decisão judicial sobre a verificação de quaisquer pressupostos que importem específica ou especialmente à fase da determinação da pena. Todavia, a lei penal prevê igualmente um conjunto de situações em que depois de encontrado ope legis aquele ponto de partida, há ainda que ponderar e decidir da verificação de determinadas circunstâncias que não fazendo parte do tipo nem sendo essenciais à configuração da forma de participação do arguido, ainda assim vão implicar modificação da moldura abstracta. Esta avaliação judicial de circunstâncias ou, em todo o caso, a avaliação do caso com vista à definição ou determinação da moldura abstracta, tem lugar, v.g. na comissão por omissão (art. 10º nº3), erro censurável sobre a ilicitude (art. 17º nº2), excesso dos meios empregados em legítima defesa (art. 33º nº1), atenuação especial da pena com algum dos fundamentos de ordem geral previstos no art. 72º nºs 1 e 2 do C. Penal, mas também na parte especial do Código Penal ou em legislação avulsa. É o caso da atenuação especial prevista para jovens delinquentes que nos ocupa (art. 4º do Dec-lei 481/02) e da restituição ou reparação integral nos crimes contra a propriedade (art. 206º C. Penal), entre outros. Nestas hipóteses, a determinação da moldura abstracta depende já de concreta ponderação do tribunal implicando a avaliação de circunstâncias relativas ao facto e/ou à pessoa do arguido, em função das finalidades das penas, que constitui verdadeira tarefa do juiz na determinação da pena. Ora, nestes últimos casos não nos parece existir – em regra - uma relação de precedência lógica entre a definição da moldura abstracta e a eventual escolha da pena principal que implique, necessariamente, que deva proceder-se em primeiro lugar a qualquer daquelas operações, nomeadamente à determinação da moldura abstracta, visto que a escolha a fazer entre a pena principal privativa e não privativa de liberdade não depende nem é influenciada em qualquer medida pela moldura abstracta, pois tem sido dogmaticamente considerado entre nós que a pena privativa da liberdade sempre é mais grave que a pena não privativa de liberdade ( maxime a pena pecuniária), independentemente das respectivas molduras ou medidas concretas. Todavia, já razões de economia processual apontam em sentido inverso, ou seja, para que as mais das vezes o tribunal proceda à atenuação especial nos termos do art. 73º C. Penal só depois de escolher a pena principal, evitando, assim, a prática de actos inúteis, ou seja, ter que aplicar as regras de atenuação relativamente a ambas as penas principais quando terá que optar por uma e a opção não depende da moldura abstracta, como referido. Em todo o caso o que é necessariamente imposto pelas regras substantivas relativas à pena é que o tribunal defina primeiro qual a espécie da pena principal pela qual opta quais os limites mínimos e máximos da respectiva moldura legal, antes de proceder à sua quantificação ou determinação da medida concreta e termos subsequentes, nomeadamente a eventual escolha de pena de substituição. c) Independentemente de ser assim em geral, como pensamos que é, no caso a que se reporta o art. 4º do Dec-lei 401/82 sempre seria este último o procedimento adequado (i.e. escolher primeiro entre as penas principais previstas em alternativa), por uma outra ordem de razões. O citado art. 4º apenas prevê a atenuação especial da pena de prisão , como tem sido entendido, pelo que a escolha entre as penas principais enunciadas em alternativa no tipo legal precede logicamente a ponderação sobre a atenuação que a lei apenas prevê para uma delas. Na verdade, a primeira das medidas especialmente previstas no Dec-lei 401/82 para os jovens imputáveis consiste na atenuação especial da pena a que se refere o seu art. 4º, que a partir da letra do preceito e da teleologia do regime especial, tal como resulta do seu preâmbulo , apenas é aplicável à pena de prisão, não sendo a pena principal de multa passível de atenuação especial neste caso. Deste modo, como aludido, o tribunal escolherá primeiramente qual a pena principal a aplicar no caso concreto, de acordo com o disposto no art. 70º do C. Penal, e só no caso de optar pela pena de prisão prevista no tipo legal, deverá ponderar sobre o preenchimento do pressuposto material de que o art. 4º do Dec-lei 401/82 faz depender a atenuação especial, ou seja, decidir se existem sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para reinserção social do jovem condenado. Assim sendo, o tribunal a quo não tinha que ponderar sobre a atenuação especial da pena prevista no art. 4º do Dec-lei 401/82 quando, previamente, optou pela aplicação da pena principal de multa ao jovem imputável, nos termos do art. 70º do C. Penal, como sucedeu no caso sub judice , pelo que nada há a censurar à decisão recorrida, nesta parte. d) No caso concreto, porém, a eventual aplicação do regime especial dos jovens imputáveis não se confina à atenuação especial da pena prevista no art. 4º do Dec-lei 401/82. Os art. 5º e 6º do Dec-lei 401/82 prevêem ainda - nos casos a que corresponda pena de prisão inferior a dois anos - a aplicação subsidiária da legislação relativa a menores se o arguido tiver idade inferior a 18 anos e a aplicabilidade de medidas de correcção se o menor tiver idade compreendida entre 18 e 21 anos. No caso dos autos apenas esta última norma está em causa, pois encontram-se preenchidos os pressupostos formais nela previstos: - O arguido tem mais de 18 e menos de 21 anos e o crime de ameaça p. e p. pelo art. 153º C. Penal pelo qual foi condenado é punível com pena de prisão inferior a 2 anos. Vejamos então. Do ponto de vista do procedimento para determinação da pena, a decisão sobre a eventual aplicação do disposto no art. 6º do Dec-lei 401/82 tem lugar a título principal e não a título de substituição (que implicaria a determinação prévia do quantum de pena principal), sendo determinante para esta conclusão o estabelecido no art. 11º nº2 do Dec-lei 401/82. Na verdade, ao dispor que em caso da medida de internamento o juiz aplicará a pena correspondente ao crime , o legislador deixa claro que só nessa hipótese limite o tribunal teria que proceder à determinação concreta da medida da pena, tal como o legislador de 1982 previa originariamente para o regime de prova . Significa isto, ao nível dos pressupostos formais da aplicação das medidas de correção, que o nº1 do art. 6º do Dec-lei 401/82 refere-se à moldura abstracta ao mencionar a pena de prisão até dois anos , sendo indiferente para a sua aplicabilidade que o tipo legal preveja em alternativa (ou mesmo cumulativamente) pena de multa principal. No que respeita à sequência das operações judiciais para determinação da pena, a aplicação do disposto no citado art. 6º a título principal significa que, tal como sucedia com o regime de prova originário, o tribunal apenas tem que proceder à determinação da moldura abstracta da pena antes de decidir se, em concreto, aplica ou não o regime – regra dos jovens imputáveis . Ou seja, nestes casos não é necessário - nem do ponto lógico-sequencial tal faria sentido - que o tribunal proceda primeiramente à escolha da pena principal quando o tipo legal prevê prisão e multa em alternativa, pois a aplicabilidade do citado art. 6º do Dec-lei 401/82 surge como alternativa à mera aplicabilidade de pena de prisão (moldura abstracta até 2 anos) e não à sua aplicação concreta. Diferentemente, a medida especialmente prevista no art. 4º do mesmo Dec-lei 401/82 incide, ela mesma, na moldura da pena de prisão ( independentemente do seu mínimo ou máximo ), pelo que só há que proceder à atenuação prevista quando o tribunal decida aplicar em concreto pena de prisão, como vimos. Daqui resulta igualmente a forma correcta de relacionar a eventual aplicação de pena de multa principal com o regime previsto no art. 6º do Dec-lei 401/82. Nestes casos, a aplicação da pena principal de multa ou de prisão apenas tem lugar se o tribunal decidiu não aplicar em concreto o regime previsto no art. 6º do Dec-lei 401/82, pois só neste caso há que proceder à escolha da pena principal, como referido. Tão pouco pode considerar-se que a opção pela pena principal de multa torna dispensável a ponderação sobre a aplicação do disposto no art. 6º citado por ser a multa uma das medidas de correcção previstas no nº2 daquele preceito, porque são sanções de natureza e teleologia diversa, do mesmo modo que é distinto o regime jurídico que lhes é aplicável . Basta atentar em que é inaplicável ao incumprimento da multa enquanto medida de correcção o disposto no art. 49º nº3 do C. Penal ( conversão em prisão subsidiária ), ainda que o regime do incumprimento das medidas de correcção seja tudo menos linear, dada a falta de implementação de um regime especial dos jovens imputáveis tendencialmente completo e coerente. f) Concluímos, pois, que relativamente ao art. 4º do Dec-lei 401/82 a opção do tribunal a quo pela pena principal de multa sem ponderar sobre a atenuação especial nele prevista é procedimentalmente correcta, como vimos, mas já não é assim relativamente à eventual opção por alguma das medidas de correcção previstas no art. 6º do mesmo Dec-lei 401/82, cujos pressupostos de ordem formal se encontram preenchidos ( crime punível com pena de prisão até 2 anos e idade compreendida entre 18 e 21 anos). Assim, só depois de ponderar sobre a eventual aplicação de alguma das medidas de correcção ali previstas podia o tribunal a quo proceder à escolha da pena principal (nomeadamente a pena de multa) e à sua determinação concreta, pois, como vimos, é pacífico o entendimento segundo o qual a aplicação do regime especial para jovens imputáveis tem carácter obrigatório ( quando preenchidos os respectivos pressupostos de ordem formal e material). e) Consequências da falta de apreciação do regime especial dos jovens imputáveis. Não o tendo feito o tribunal a quo , verifica-se a nulidade de sentença prevista no art. 379º nº 1 al. c) do CPP (omissão de pronúncia) como pretende o MP nesta Relação e foi entendido em decisões dos nossos tribunais superiores, designadamente do STJ? Vejamos como decidir a questão, deixando desde já nota de que na generalidade da jurisprudência ora aludida a questão não é tratada ex professo, pelo que não podem constituir verdadeiros contributos para a elucidação e sustentação da decisão a dar ao problema jurídico em apreço. Da omissão de pronúncia. Tal como se nos apresenta, a questão a decidir pode sintetizar-se da seguinte forma: - A falta de ponderação do tribunal de julgamento sobre a aplicação, em concreto, do regime especial para jovens imputáveis, quando formalmente aplicável, consiste num vício de forma, reconduzível a um error in procedendo , gerador da apontada nulidade de sentença ou deve antes reputar-se como erro da decisão ( error in judicando ) que pode ser apreciado e decidido, em substituição, pelo tribunal ad quem? Embora o tema justifique uma abordagem sistemática de outro alcance, podemos dizer que o essencial do problema foi já objecto de apreciação e decisão pelo STJ, em decisões de sentido divergente que traduzem um dos entendimentos supra enunciados. Em nosso entender, o enquadramento correcto da questão, e respectiva solução, encontra-se nos Acórdãos do STJ de 18.06.1997 (CJ STJ, T.II p. 242 - relator, Brito Câmara) e de 22.09.2004 (CJ STJ, T.III p. 159 – relator Arlindo Monteiro). No primeiro daqueles acórdãos concluiu-se que a falta de apreciação oficiosa da possibilidade de atenuação especial da pena constitui “… erro de julgamento que poderá ser suprido pelo tribunal ad quem à luz do estabelecido no art. 4º do DL 401/82 se, para tanto for suficiente a factualidade considerada provada”, por se entender que o tribunal a quo “… não cometeu propriamente uma nulidade processual mas antes um erro de julgamento, isto é, não cometeu uma nulidade de sentença prevista na al. a) do art. 379º e nº2 do art. 374º do CPP [ ] , Incorreu antes num erro de apreciação, ou seja, produziu uma sentença que não coloca a decisão em conformidade com o direito substantivo aplicável porque, a este respeito, o veredicto esqueceu norma ou normas de direito substantivo (cfr Manuel de Processo Civil…, “. É igualmente este o entendimento seguido no acórdão do STJ de 2004, onde se alude a uma tendência para configurar a omissão de pronúncia do tribunal a quo sobre a eventual aplicação do regime especial dos jovens imputáveis “…como um error in judicando , que não in procedendo, já que dispondo o tribunal de todos os elementos para tal abordagem ela lhe escapou de todo a exame, seja por visível esquecimento, seja porque da solução dada à questão resulta que, implicitamente, se tomou posição sobre ela, afastando-se aquele regime. Cabe, então, ao tribunal de recurso colmatar a falta, analisar a questão não tratada, colmatando aquele erro.” É também esta a nossa perspectiva sobre o problema jurídico em discussão, pois está em causa a violação de regras de direito que disciplinam o procedimento judicial conducente à individualização ou determinação da pena, ao omitir-se algum dos passos, momentos ou fases em que o mesmo se desdobra, sem que, todavia, a pronúncia da pena correspondente ao crime enquanto questão essencial que integra o objecto da sentença condenatória tenha sido omitida – cfr arts 97º nº1 a), 369º nº2 e 375º nº1 (que se refere, expressamente à espécie, ou escolha, e medida da sanção aplicada). Isto é, não estamos perante vício processual, relativo ao modo ou forma como se procedeu ao julgamento, um error in procedendo , mas antes em face de um erro de direito relativo ao mérito da causa, error in judicando, susceptível de ser reapreciado e decidido em substituição pelo tribunal ad quem , desde que este dispunha de todos os elementos de facto indispensáveis para o efeito. Sem a ponderação e rigor que o tratamento mais aprofundado das nulidades de sentença pode conferir, sempre se diga que a nulidade de sentença por omissão de conhecimento ou pronúncia ( como a nulidade de sinal inverso igualmente prevista na al. c) do art. 379º do CPP ) tem correspondência com a definição das questões a decidir na sentença penal e com as implicações resultantes da nossa lei ordinária e constitucional em matéria de duplo grau de jurisdição, de tal modo que a pronúncia do tribunal de recurso em substituição, sem que o tribunal a quo tenha primeiramente proferido a sua decisão sobre o ponto concreto a decidir, tenha o sentido material de preterição do duplo grau de jurisdição. Só a falta de apreciação e pronúncia sobre questões essenciais podem originar a nulidade da sentença, enquanto decisão final do objecto do processo, implicando a sua repetição pelo tribunal a quo com a consequente faculdade de os sujeitos processuais, maxime o arguido, suscitarem a reapreciação pelo tribunal superior da decisão que primeiramente faltava. Não pode ser, pois, a falta de apreciação e análise pelo tribunal a quo de qualquer questão jurídica a suscitar a anulação da decisão e a sua repetição, mas apenas a omissão quanto àquelas que se forem decididas em substituição pelo tribunal ad quem, impedem os demais sujeitos processuais, maxime o arguido a quem o art. 32º garante o duplo grau de jurisdição, de obter uma segunda decisão sobre aquela questão concreta. Sendo pacífico o entendimento já expresso por A. Reis que não se confundem as questões a decidir com os considerandos, argumentos ou razões produzidas pelas partes para fazerem valer o seu ponto de vista, parece-nos poder afirmar-se igualmente (com especial interesse no caso sub judice e outros similares, v.g. escolha da pena principal face ao disposto no art. 70º do C. Penal), que em processo penal não se verifica a nulidade de omissão de pronúncia quando a omissão respeitar a questão que deva considerar-se pressuposto ou consequência necessária de decisão expressa proferida, à imagem do que expressamente referia a versão originária do art. 660º § único do C.P.Civil . Nestes casos, o recorrente e a parte contrária podem esgrimir em recurso os seus argumentos contra (e a favor) da decisão não expressa e o sentido que a mesma deve tomar, cumprindo-se cabalmente os princípios do contraditório e do duplo grau de jurisdição (quando obrigatório). Concluímos, pois, que apesar de o tribunal a quo não se ter pronunciado expressamente sobre a eventual aplicação ao arguido do disposto no art. 6º do Dec-lei 401/82, tal omissão não integra a nulidade de sentença de omissão de pronúncia prevista na 1ª parte da al. c) do nº1 do art. 379º do CPP , constituindo antes erro de direito, em termos similares ao que sucede com a decisão expressa de não aplicação de tal regime em contrário do que resulta da correcta aplicação do direito aos factos apurados que, assim, pode ser apreciada e decidida, em substituição, pelo tribunal ad quem. f) Da invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º nº2 do CPP Sucede, porém, que antes de ponderar sobre a aplicação, ou não, daquele regime ao caso concreto, há que decidir da verificação do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ( art. 410º nº2 do CPP ) invocado pelo arguido. Na verdade, uma vez que a questão da aplicação do regime estabelecido no art. 6º do Dec-lei 401/82 constitui matéria essencial à escolha e determinação concreta da sanção a aplicar a jovem imputável, por crime punível com pena até 2 anos de prisão, não pode o tribunal a quo deixar de apurar os factos pertinentes, sob pena de verificação do apontado vício de insuficiência, com o consequente reenvio para apuramento desses mesmos factos (arts 410º nº2 a) e 426 CPP). Vejamos. In casu, invoca o arguido que o tribunal a quo deixou de apurar factos determinantes para a decisão sobre a aplicação do regime especial para jovens delinquentes, nomeadamente deixando de solicitar relatório social à DGRS., como sejam as suas condições pessoais, familiares e profissionais, para se poder avaliar da sua inserção social, familiar e profissional e ainda conhecer a sua personalidade para se poder aferir, além do mais, se é ou não sensível à aceitação dos valores dominantes e tutelados pelo direito penal, se é ou não dotado de capacidade de auto censura. Contrariamente, porém, à afirmação do arguido de que da sentença recorrida apenas menciona a ausência de antecedentes criminais, consta da factualidade provada que: - “O arguido A. trabalha como guarda-nocturno e como vigilante, dispondo de um rendimento mensal médio de cerca de 525 €. Vive com sua mulher, que tem a seu cargo, e dois filhos com as idades de quatro e dois anos. Sua mulher encontra-se grávida. O arguido possui de habilitações literárias o 10º ano de escolaridade. Não tem antecedentes criminais.” Ou seja, resulta suficientemente caracterizado o quadro pessoal, social e familiar do arguido, tal como pretendido por este, pelo que não ocorre em concreto a falta de apuramento de factos essenciais à verificação dos pressupostos de que depende a aplicação do disposto no art. 6º do Dec-lei 401/82, improcedendo o invocado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º nº2 a) CPP). g) Da aplicação em concreto do regime previsto no art. 6º do Dec-lei 401/82. Pressupostos do citado art. 6º, que incluem a dimensão material comum a todos os casos de alternativa à pena privativa da liberdade ou, mais amplamente, à sanção de natureza criminal (como ocorre no caso dos autos) e que é suficientemente expressa naquele preceito com a referência às circunstâncias do caso e à personalidade do jovem , bem como à não necessidade e conveniência da pena de prisão , com o que se pretende referir mais amplamente, numa perspectiva actualista, a sanção criminal . Independentemente de considerarmos, em geral, que a opção pelas sanções criminais para efeitos do disposto neste art. 6º do Dec-lei 401/82 (tal como a não atenuação especial da pena nos termos do art. 4º), pode ficar a dever-se a exigências de prevenção geral , no caso sub judice são sobretudo circunstâncias relativas à pessoa do arguido que nos levam a afastar a aplicação ao caso de alguma das medidas previstas no art. 6º do Dec-lei 401/82 (v.g. admoestação ou multa enquanto medida de correcção ), confirmando a decisão do tribunal a quo que lhe aplicou a pena principal de multa. Na verdade, a opção entre a penalidade do regime penal geral e o regime especial dos jovens imputáveis, depende de um juízo de prognose assente nas condições de vida do jovem arguido, como a sua idade, situação familiar e educacional, vivências pregressas ( cfr Ac STJ de 7.11.2007, Proc. 07P3214, relator Henriques Gaspar ) ., bem como na análise global da personalidade do arguido que permita “… perceber se o desenvolvimento sócio-psicológico do jovem ainda consente uma qualquer intervenção de ajustamento e de consolidação da personalidade que funcione como uma “vantagem para a [sua] reinserção social” ou se, pelo contrário, qualquer intervenção já é tardia, perante uma personalidade que apresenta o seu quadro de desenvolvimento concluído, revelando um discernimento claro nas opções de vida que tomou”. (cfr Ac RP de 12.09.2007, Proc. 0742175, relator Artur Oliveira). Ora, no caso sub judice , o arguido estava a poucos dias de completar 21 anos de idade quando praticou os factos e encontra-se integrado na família nuclear que constituiu juntamente com a companheira e um filho e vive do seu trabalho, apresentando um quadro vivencial e personalidade com marcadas características de pessoa adulta, a justificar a aplicação de pena criminal, nomeadamente a pena não privativa de liberdade que lhe foi aplicada, adequada à prevenção da prática de futuros crimes e reinserção social do arguido. Improcede, pois, também nesta parte o recurso do arguido, o que significa que improcede totalmente este mesmo recurso. Dispositivo Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, A., mantendo integralmente a decisão recorrida. Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida. – arts 513º e 514º , do CPP e 87 nº1 b) do CCJ. Évora, 2 de Junho de 2009 (Processado em computador. Revisto pelo relator.) António João Latas Maria Guilhermina Vaz Pereira Santos de Freitas [1] Cf , por todos, no sentido do conhecimento oficioso, os Ac STJ de 2.02.2005, CJ STJ I/p. 189 e de 9.11.05, CJ STJ T. III/p. 209- [2] Acessível em www.dgsi.pt. Proc. nº 04P4706, relator H. Gaspar [3] Cfr. nº6 do Preâmbulo do Código Penal, aprovado pelo Dec-lei 400/82 de 23 de Setembro. Na jurisprudência podem ver-se, para além do Ac STJ de 03.03.2005 citado no texto (acessível em www.dgsi.pt – relator Henriques Gaspar, Processo nº 04P4706, como referido), o Ac STJ de 18.06.1997, CJ STJ V/T.II p. 245. [4] Por determinação da pena podemos considerar, com o Prof. F. Dias, “ o procedimento através do qual o juiz fixa a espécie e a medida da pena cabidas no caso concreto” – cfr Direito Penal Português – Parte Geral II, 1993 p. 186 A locução está aqui usada em sentido amplo, correspondendo, pois, à actividade judicial que tem lugar após o encerramento da discussão da causa e que é constituída pelo conjunto de operações, com carácter necessário ou eventual, tendentes à individualização da pena ou penas correspondentes à prática de um facto típico, ilícito, culposo e punível. A determinação da pena em sentido amplo abrange, no nosso ordenamento jurídico, essencialmente três tipos de operações: Determinação da moldura legal ou abstracta da pena; Determinação da medida concreta da pena; Escolha da pena. (Cfr F.Dias, ob. cit. p. 198, que faz-lhes corresponder três fases distintas no procedimento de determinação da pena.). [5] Em todas estas situações, porque está em causa encontrar a moldura abstracta correspondente ao ilícito praticado pelo arguido tal como o mesmo resulta da decisão das questões relativas à culpabilidade, parece-nos valer a regra de que deve concluir-se essa mesma operação antes de partir para a eventual escolha da pena principal e restantes fases da determinação da pena, desde logo porque, do ponto de vista da divisão de tarefas entre o legislador e o aplicador do direito em matéria de determinação da pena, encontramo-nos ainda no domínio da actividade legislativa. Isto é, como referido em texto, às situações configuradas pelo legislador de forma abstracta corresponde a moldura legalmente estabelecida, independentemente de ponderação e subsequente decisão judicial sobre a verificação de quaisquer pressupostos que importem específica ou especialmente à fase da determinação da pena. [6] O caso sub judice ilustra bem esta conclusão, pois se para efeitos do disposto no art. 4º do Dec-lei 401/82 a sequência lógica é a que deixamos exposta, já nos casos a que se reporta o art. 6º do mesmo Diploma Legal a ordem a seguir è a inversa, como veremos infra, em texto: em primeiro lugar há que determinar a moldura abstracta da pena e só na hipóteses de não ser de aplicar no caso concreto a alternativa ali prevista (medidas de correcção), haverá que proceder à escolha da pena principal. [7] «4. …a reinserção social para ser conseguida não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto …» (negrito nosso). [8] Dispunha o art. 57º nº2 da versão originária do C. Penal de 1982 que “A revogação [do regime de prova] determina a fixação da pena que ao crime caberia se não tivesse tido lugar o regime de prova….”. [9] Vd Ac STJ de 7.11.2007, Proc. 07P3214, relator Henriques Gaspar, acessível em www.dgsi.pt que se refere igualmente a pena de prisão aplicável. [10] Acompanhando, nesta parte, a conclusão do Ac RP de 09.04.2008, nº 0840474, relator Artur Oliveira, acessível em www.dgsi.pt [11] Conclusivamente neste sentido, os Ac STJ de 11.10.2007, Proc. 3199/07.5 e de 22.11.07 nº 07P1600, relator, em ambos, Simas Santos Ac RP de 4.10.06, Proc. nº 0643243, relator Isabel Pais Martins, Ac RP de 09.04.2008, Proc. nº 0841685, relator Luís Gominho, todos acessíveis em www.dgsi.pt,. Curiosamente nestes acórdãos, para além de não se apreciar especificamente a questão da natureza do vício como aludido em texto, também não foi declarada a nulidade por caber no caso solução distinta em atenção a diferentes ordens de razões. [12] A referência à al a) do art. 379º explica-se pela circunstância de o nº2 e a al. c) do seu nº1, actuais, apenas terem sido introduzidas pela Lei 59/98 de 25 de Agosto, que alterou o CPP. No acórdão de 15.10.1997, do mesmo relator (CJ STJ/III p. 191.3, reafirma-se que a falta de apreciação da matéria em causa, é de conhecimento oficioso, não gera qualquer nulidade de decisão, mas porque o tribunal a quo não havia averiguou os factos pertinentes (alegados na contestação) considerou que ao não enumerar se esses factos estavam ou não provados incorreu na nulidade do art. 379º e 374º nº2 do CPP (cfr fls 193), embora com um voto de vencido nesta parte em que o conselheiro Andrade Saraiva entendeu que se verificava o vício da al. a) do nº2 do art. 410º CPP, perspectiva esta que temos por correcta como melhor se referirá infra em texto. [13] Como refere, por todos, o Prof. F. Dias, a actividade judicial de determinação da pena “…é, pura e simplesmente, aplicação do direito, confluindo nela as notas de discricionariedade e de vinculação, nos mesmos termos e na mesma medida em que tal sucede com qualquer operação comum de aplicação do direito: operação na qual relevam regras de direito escritas e não escritas, elementos descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações” – cfr ob. cit. p. 195 [14] Ainda que a situação seja diferente, vd sobre a omissão de pronúncia o Ac STJ de 16.09.2008, Proc. 08P2491, relator H. Gaspar, acessível em www.dgsi.pt [15] Que era do seguinte teor: “ Consideram-se resolvidas tanto as questões sobre que recair decisão expressa, como as que, dados os termos da causa, constituírem pressuposto ou consequência necessária do julgamento expressamente proferido”. [16] Neste sentido, as decisões que versaram directamente sobre a questão, [17] O que nos parece ser confirmado por elementos de ordem histórica e sistemática, tanto mais que o internamento em centros de educação nunca foi devidamente regulamentado e implementado, desde logo por falta de instalação de centros de detenção para jovens imputáveis, não obstante o Dec-lei 90/83 de 16 de Fevereiro. Na verdade, a ter-se verificado a implementação dos centros de detenção, o aumento considerável dos casos de multa em alternativa com a Reforma de 1995, imporia outras perspectivas na abordagem das relações entre este regime a pena criminal, dado o carácter privativo da liberdade daquela medida de correcção em face da pena principal de multa. [18] Desde logo, afirma-se no Preâmbulo do Dec-lei 401/82 que, “As medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade …” – vD sobre a questão, por todos, o citado Ac RP de 09.04.2008. [19] – Vd ainda, do mesmo relator, o Ac STJ de 27.10.2004, CJ STJ, T. III/p, 213 citando, em parte, a Exposição de Motivos da proposta de Lei 45/VIII, DAR II-A, de 21 de Setembro de 2000.