237/11.7TYVNG-S.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O legislador no art.º 106.º n.º 1 do CIRE teve a preocupação de tutelar a situação do credor do contrato promessa com eficácia real quando tenha havido tradição da coisa, impondo que o Administrador não pode recusar o seu cumprimento, o que se compreende atenta a eficácia erga omnes do contrato, nos termos do art.º 413.º do C.Civil, aliada a uma reforçada expectativa de aquisição revelada pelo facto de ter havido tradição da coisa.

II- Pode falar-se de traditio da coisa quando o promitente vendedor entrega a fracção prometida vender abrindo mão da mesma, entregando-a materialmente ou apenas simbolicamente ao promitente comprador, tomando este o poder sobre aquela fracção.

III- Se apenas existe uma mera declaração das partes, que não vincula terceiros, de que os promitentes compradores entram na posse da fracção de modo a assegurar o seu direito de retenção sobre o imóvel, sem qualquer consequência prática e sem qualquer correspondência com a realidade, não se apurando qualquer facto revelador da transição do domínio material da fracção do promitente vendedor para os promitentes compradores, no sentido de que estes passaram a detê-la, não pode concluir-se que houve tradição da coisa.

IV- A resolução do contrato pelo Administrador não é livre. Em se tratando de actos que não se integram em nenhuma das previsões do art.º 121.º n.º 1 do CIRE, rege o art.º 120.º no que tem vindo a ser apelidada de “resolução condicionada” e que exige a demonstração não só que o acto cuja resolução se pede é prejudicial à massa, mas também que houve má fé do terceiro.

V- Há prejuízo para a massa quando é acordado num contrato promessa um preço para a venda de um imóvel muito inferior ao seu valor real, circunstância reveladora de um desequilíbrio das prestações contratuais, que favorece os promitentes compradores e prejudica o promitente vendedor, com reflexos no seu património, bem como quando as partes alteram um contrato promessa meramente obrigacional, passando a conferir-lhe eficácia real, ali afirmando que os promitentes compradores passam a beneficiar do direito de retenção sobre a fracção, o que constitui uma garantia acrescida para estes sobre aquele concreto bem do devedor, em prejuízo dos restantes credores, que passam a ter mais dificuldades ou vêm mesmo a impossibilidade de tal bem responder pelo cumprimento dos seus créditos.

VI- Na cumulação de pedido de impugnação da resolução de um contrato, acção que vem prevista no art.º 125.º do CIRE com o pedido subsidiário de reconhecimento de um crédito sobre o insolvente a que corresponde uma acção própria distinta, de verificação ulterior de créditos ou de outros direitos, regulada nos art.º 146.º ss. do CIRE, importa ter em conta que esta embora siga sempre a forma de processo sumária independentemente do seu valor, é uma acção que tem diversas especificidades, designadamente quanto à legitimidade dos RR. e à imposição de litisconsórcio necessário, quanto à necessidade de protesto a que alude o art.º 147.º ou na cominação prevista no art.º 146.º n.º 4 da extinção da instância quando o autor, com negligência, deixe de promover os termos da causa por 30 dias.

VII- A diversidade da tramitação processual que corresponde a estes pedidos não é manifestamente incompatível, afigurando-se por isso que o juiz pode admitir a cumulação de pedidos, nos termos previstos no art.º 31.º 2 do C.P.C. para a admissão da coligação, desde que veja nisso interesse relevante, designadamente pela circunstância de ambos os pedidos dependerem da apreciação dos mesmos factos, mas tal implicará que no início do processo ou na tramitação processual subsequente sejam observados os requisitos que o legislador impõe quanto a cada uma daquelas acções.

Proc. Nº 237/11.7YVNG.-S.P1

Relator: Inês Moura

1º Adjunto: Francisca Mota Vieira

2º Adjunto: Paulo Dias da Silva

Sumário: (art.º 663.º n.º 7 do C.P.C.)

Acordam na 3ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

Por apenso ao processo de insolvência relativo a B..., Ldª, vêm C... e mulher D... intentar a presente acção declarativa com processo comum, contra Massa Insolvente de B..., Lda., representada pelo Administrador da Insolvência, formulando os seguintes pedidos:

a) a revogação da resolução do contrato-promessa de compra e venda com eficácia real, que celebraram com a ora Insolvente em 21.02.2011, operada pelo Sr. Administrador da Insolvência;

b) seja proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial da Insolvente, declarando-se que esta vende ao AA. a fracção “A” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº2983, livre de ónus e encargos, pelo preço de 462.500 €, sendo que os AA. já liquidaram a quantia de 185.000 €, tendo de liquidar o remanescente, no valor de 277.500 €; ou sentença que produza os efeitos da declaração negocial da Insolvente, declarando-se que a Insolvente vende aos AA. a referida fracção no estado em que se encontra, pelo preço de 185.000 €;

c) Caso assim não se entenda e a Massa Insolvente se recuse a cumprir tal contrato ou o seu cumprimento se torne impossível por outro motivo não imputável aos AA. ou a sua execução específica venha a ser improcedente, os AA. peticionam:

1. a condenação da Insolvente no pagamento aos AA. da quantia de 370.000 €, correspondente ao dobro do sinal pago, por incumprimento (definitivo) do contrato, imputável à Insolvente;

2. seja reconhecido o direito de retenção dos AA. sobre a fracção supra identificada, na graduação daquele crédito de 370.000 €; 3. se ordene o pagamento deste montante pelo produto da venda do bem sobre o qual incide a garantia, ou seja, a aludida fracção.

Alegam, em síntese, que por contrato-promessa celebrado em 6.08.2008 prometeram comprar à Insolvente e esta prometeu vender-lhes o imóvel que identificam pelo preço de 462.500€, tendo os AA. naquela data efectuado o pagamento do montante de 185.000€ a título de sinal, do qual a Insolvente deu quitação. A escritura da compra e venda deveria ter sido celebrada até ao final de 2009. Os AA. mais invocam que, por contrato-promessa com eficácia real celebrado através de escritura pública em 21.02.2011, as partes procederam a um aditamento àquele primeiro contrato, tendo a Insolvente declarado que recebeu à data a quantia de 185.000€ a título de sinal, encontrando-se em falta o remanescente, ou seja, o montante de 277.500€. A escritura de compra e venda seria marcada no prazo máximo de 3 anos após 21.02.2011, sendo que as partes atribuíram, como forma de execução do contrato, a prevista no artigo 830.º do Código Civil. Alegam ainda que entraram na posse da referida fracção em 21.02.2011 pelo que gozam do direito de retenção sobre a mesma, sendo que procederam à vedação do edifício e providenciaram pela sua guarda e manutenção e iriam terminar as obras de acabamentos interiores da fracção, ficando por conta da Insolvente as obras e acabamentos exteriores da mesma. A Insolvente não terminou o prédio, nem interpelou os AA. para a realização da escritura de compra e venda, pelo que, perante a declaração da sua insolvência, os mesmos interpelaram por carta o Sr. Administrador da Insolvência para o cumprimento do contrato, na sequência do que este remeteu-lhes outra carta solicitando-lhes os comprovativos dos pagamentos mencionados no dito contrato ao que os AA. responderam, juntando tais comprovativos. Os AA. referem, também que o Sr. Administrador da Insolvência recusou o cumprimento do dito contrato-promessa de compra e venda com eficácia real e procedeu à sua resolução. Entendem que inexistem fundamentos para tal resolução pois comprovaram os pagamentos efectuados com meios de prova que não foram impugnados e a Insolvente deu quitação do montante pago em documento público; o preço estipulado para a compra e venda da fracção “A” integra-se nos padrões normais dos valores praticados à data do negócio, pelo que o valor atribuído à fracção não é muito inferior ao seu valor real; a atribuição de eficácia real ao contrato-promessa resolvido foi declarada, aceite e querida pelas partes cerca de 2 anos antes da declaração de insolvência da promitente-vendedora, pelo que os AA. não pretenderam por essa via esvaziar o património da Insolvente em prejuízo dos demais credores, sendo que a declaração de insolvência de B..., Lda. foi uma surpresa para os AA.; têm direito de retenção sobre a fracção “A”, pois após o sobredito acto notarial praticaram diversos actos de posse sobre o edifício em que aquela se integra. Concluem que se encontram preenchidos os requisitos previstos no nº 1 do artigo 106.º do CIRE, que inviabilizam a resolução do negócio em benefício da massa insolvente, devendo a Massa Insolvente cumprir o contrato nos termos e por força da execução específica, sob pena de se verificar incumprimento definitivo do contrato, em consequência do que assistirá aos AA. o direito a receber o sinal pago em dobro no montante de 370.000€ e de exercer o direito de retenção sobre a mencionada fracção “A”.

A Ré contestou sustentando, em síntese, todo o alegado na carta de resolução enviada pelo Sr. Administrador da Insolvência aos AA.. Impugna os pagamentos que os AA. invocam ter efectuado à Insolvente, porquanto a documentação que enviaram não se mostrou idónea para tal prova, mais referindo que as declarações constantes do contrato-promessa de natureza obrigacional e respectivo aditamento, porquanto vertidas em documento particular não fazem prova contra terceiros. Relativamente ao valor da fracção “A”, a Ré sustenta que apesar de a mesma não ter existência física, o seu valor era, à data, certamente superior ao que consta do contrato-promessa resolvido. Por outro lado, a Ré invoca que a mencionada fracção “A” não está construída e habitável, encontrando-se inserida no edifício “E...” o qual se apresenta em atrasado estado de construção, por conseguinte, os AA. não praticaram quaisquer actos de posse sobre a dita fracção, a que não se pode reconduzir a alegada vedação do edifício, a qual terá sido levantada por “F...”, a empresa construtora do edifício. Destarte, não se verifica qualquer dos requisitos do direito de retenção previstos na al. f) do nº 1 do artigo 755.º do Código Civil, designadamente a tradição da coisa e a existência de crédito resultante do incumprimento do contrato imputável à outra parte nos termos do artigo 442.º do Código Civil. A Ré mais alega que, à data da celebração do contrato-promessa com eficácia real, a Insolvente já não desenvolvia qualquer actividade, não pagava aos funcionários desde Dezembro de 2010, tendo declarado a muitos deles que já não conseguiria pagar as remunerações em atraso, a obra do edifício “E...” não avançava, havia poucos trabalhadores na obra e já existia litígio judicial entre a Insolvente a sociedade empreiteira, factos que eram do conhecimento dos AA.. À data do contrato-promessa resolvido, celebrado a escassos dias da entrada em Tribunal do pedido de insolvência da devedora, os AA. também sabiam que esta se encontrava em situação de insolvência, pelo menos iminente, incapaz de cumprir as suas obrigações perante o sector público estatal, clientes, fornecedores e trabalhadores, pelo que todos os intervenientes nesse contrato agiram de mé fé, nos termos do artigo 121.º, nº 1, al. c), do CIRE. Mais sustenta a inaplicabilidade do nº 1 do artigo 106.º do CIRE pois não ocorreu a tradição de qualquer bem. A Ré contrapõe, igualmente, que os AA. não têm direito à restituição em dobro do sinal pois não se verifica incumprimento definitivo do contrato imputável à devedora nos termos do artigo 442.º do Código Civil. Acresce que, tendo os AA., à data do negócio resolvido, conhecimento da impossibilidade prática de a Insolvente celebrar o contrato prometido, a pretensão de obter o sinal em dobro consubstancia abuso de direito e locupletamento injustificado à custa da Ré. Invoca, ainda, que o contrato em apreço prejudicou a insolvência e os respectivos credores, pois teve como único fito a constituição de aparentes, mas insubsistentes, garantias reais relativas a obrigações aparentemente pré-existentes, de onde resultou uma tentativa de diminuição do património da Insolvente e a violação do princípio da igualdade entre os credores, com especial prejuízo para os credores não garantidos. Conclui pela improcedência da acção, com a consequente validade e eficácia da resolução operada pelo Sr. Administrador da Insolvência.

Foi proferido o despacho saneador bem como despacho a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova.

Procedeu-se à realização do julgamento com observância das formalidades legais, tendo sido proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo a R. dos pedidos contra ela formulados pelos AA.

É com esta decisão que os AA. não se conformam e dela vêm interpor recurso, pedindo a sua revogação e substituição por outra que condene a R. na obrigação de lhes pagar o dobro do sinal por incumprimento definitivo do contrato promessa, sendo-lhes reconhecido o direito de retenção sobre o imóvel em causa.

A R. não veio apresentar contra alegações.

Por despacho proferido a 19/12/2018 foi determinada a notificação dos Recorrentes para no prazo previsto no art.º 693.º n.º 3 do C.P.C. reformularem as suas conclusões de recurso

A 26/12/2018 foi enviada aos Recorrentes a notificação de tal despacho, mencionando-se na notificação: “Fica notificado, na qualidade de Mandatário, relativamente ao processo supra identificado, do conteúdo do despacho de que se junta cópia.”

A 14 de Janeiro de 2019 vieram os Recorrentes apresentar novas conclusões, em resposta ao convite formulado pelo tribunal, que se reproduzem, com excepção da reprodução da gravação dos depoimentos, que não tem nas conclusões do recurso o seu lugar próprio:

a. Os Recorrentes celebraram com a Insolvente, contrato promessa obrigacional e posteriormente contrato promessa com eficácia real.

b. No contrato promessa com eficácia real, consta da escritura pública, devidamente junta aos autos e que aqui se deverá dar como integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais, que a aquisição do imóvel aqui em causa se destinava à habitação dos ora Recorrentes. (igualmente corroborada pela prova testemunhal produzida- facto assente.

c. Declarada a insolvência da Sociedade B..., Lda., os Autores notificaram o Administrador de Insolvência para o cumprimento do contrato, tendo o Administrador de Insolvência resolvido o mesmo. d. Atenta a indevida resolução do contrato, os Recorrentes intentaram a presente acção, acção julgada totalmente improcedente. Não se conformando com a decisão proferida, os Recorrentes, sendo parte legitima, e por se encontrarem em tempo, vieram interpor o presente recurso, com os seguintes fundamentos:

- Impugnação da matéria de facto quanto aos pontos que se consideram incorrectamente julgados como provados e como não provados;

- A resolução do contrato pelo Administrador de Insolvência - O Sinal em dobro e o respectivo direito de retenção do imóvel.

- A validade da presente ação e os respectivos pedidos subsidiários;

Quanto à Impugnação da matéria de facto quanto aos pontos que se consideram incorrectamente julgados como provados e como não provados;

e. Foram indevidamente julgados como provados os factos 11.º, 14.º e 17.º dos factos provados e indevidamente dados como não provados os factos constantes na al. d) dos factos não provados.

f. Tal entendimento decorre da prova produzida, nomeadamente a prova documental já junta aos autos, que aqui se deverá dar por integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais, bem como a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento e os depoimentos dos próprios Recorrentes.

g. Quanto ao facto 11.º dos factos provados: Tal facto, embora corresponda à verdade encontrasse incompleto.

“Na data indicada em 1), o edifício em que a fracção autónoma identificada em 1) se insere estava composto por rés-do-chão e três patamares superiores e apresentava divisórias e revestimento em tijolo e cimento.”

A fracção, para além de apresentar divisórias e revestimento em tijolo e cimento, possuía já toda a instalação da canalização, bem como uma pré instalação dos tubos e caixilhos para a instalação electrica. Tudo conforme resulta da prova pericial junta aos presentes autos e que aqui se deverá dar por integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais. Pelo que, deverá ser reformulado o facto provado n.º 11, nomeadamente: “Na data indicada em 1), o edifício em que a fracção autónoma identificada em 1) se insere estava composto por rés-do-chão e três patamares superiores, apresentava divisórias, revestimento em tijolo e cimento, bem como instalação de canalização e pré instalação eléctrica- tubos e caixilharia”.

h. Quanto ao facto 14.º dos factos provados:

“Referem ainda que os Recorrentes na data do negócio resolvido, teriam conhecimento da impossibilidade prática de a Insolvente celebrar o contrato prometido, a pretensão de obter o sinal em dobro consubstancia abuso de direito e locupletamento injustificado à custa da aqui Recorrida.”,

atenta a prova produzida deveria ter sido julgado como facto não provado. Vejamos: Confrontado o Recorrente- C...- com a questão: (…) Confrontada a Recorrente D...- (…) Prova testemunhal de G...; Prova testemunhal de H...;

i. Atentas as declarações dos Recorrentes, bem como as declarações prestadas pelas testemunhas G... e H..., resulta evidentemente que até à data da insolvência ninguém sabia do real estado da sociedade aqui insolvente. Perante o exposto, deverá ser julgado como não provado o facto 14.º dos factos provados: “Referem ainda que os Recorrentes na data do negócio resolvido, teriam conhecimento da impossibilidade prática de a Insolvente celebrar o contrato prometido, a pretensão de obter o sinal em dobro consubstancia abuso de direito e locupletamento injustificado à custa da aqui Recorrida”

j. Quanto ao facto provado n.º 17.º: “Após a data indicada em 16) os AA., conjuntamente com terceiros, procederam à vedação do edifício referido em 11).

A vedação do edificio referido em 11) foi efectuada somente após a declaração de insolvência, e não antes da referida data porque só após a declaração de insolvência é que os Recorrentes viram necessidade de voltar a efetuar a vedação. Prova testemunhal de G... (…) Prova por declarações de parte de D... (…)

k. Atenta a prova produzida, o facto provado 17.º deverá ter o seguinte teor: “Após a data indicada em 16) os AA., conjuntamente com terceiros (promitentes compradores), procederam à vedação do edifício referido em 11), após necessidade causada por intempérie”.

l. Foi indevidamente dado como não provado o facto constante na al.d), uma vez que foi produzida prova mais do que suficiente da intenção dos Recorrentes prosseguirem a construção da mencionada obra. Vejamos, Antes de resolvido o contrato promessa de compra e venda com eficácia real, os Recorrentes haviam já diligênciado para o prosseguimento da referida construção. Vejamos: Prova por depoimento de parte de D...: (…) Prova testemunhal de G...: (…) Prova testemunhal de H... (…) Prova testemunhal de J... (…) Dúvidas não restam da intenção dos Recorrentes em prosseguirem com a construção do imóvel. Pelo que, a al. d) dos factos não provados “ d) Os AA. pretendiam prosseguir a construção do edifício referido em 11).”, deverá constar dos factos provados.

i. Estamos então perante uma ação de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente. (nos termos so artigo 120.º e 121.º do CIRE. NO PRESENTE CASO, foram apresentados os seguintes fundamentos de resolução:

- valor da fracção autónoma bastante superior ao preço declarado na escritura (na prova pericial junta aos autos podemos verificar que o valor da fracção não é bastante superior ao preço declarado na escritura- FACTO ASSENTE E PROVADO.

- “evitar que o património da promitente-vendedora, ora Insolvente, pudesse responder pelas dívidas já existentes, inviabilizando qualquer possibilidade de ressarcimento dos respectivos credores”, e ainda “ambas as partes tinham conhecimento, à data da celebração do contrato, da situação de insolvência, pelo menos iminente, em que a promitente-vendedora se encontrava, não poderão ser procedentes, porquanto, e como já se referiu, o facto dos Recorrentes terem conhecimento da situação económica ou financeira da aqui insolvente, não é o mesmo que ter conhecimento das suas dividas ou mesmo da sua situação de insolvência.

- Quanto ao fundamento “ausência do direito de retenção dos promitentes-compradores, porquanto os mesmos não tomaram posse da fracção “A”, pois esta não se encontra em condições de ser habitada”, remetemo-nos integralmente para o supra referido.

m. Os Recorrentes com a celebração do contrato promessa com eficácia real, e respectiva escritura pública, tomaram a posse do referido imóvel, procedendo à sua conservação, vedação, segurança. Assim: contrataram uma empresa de segurança para providenciar segurança do imóvel; procederam à vedação do imóvel, sendo detentores de chave, pediram orçamentos para conclusão de obra; Reiteramos ainda:

n. O pagamento das mencionadas quantias encontram-se plasmadas quer na contabilidade da insolvente; foram devidamente identificadas na escritura pública do contrato promessa de compra e venda com eficácia real, tendo a insolvente prestado quitação; os créditos foram reclamados e reconhecidos em sede de insolvência, e foram juntos os comprovativos de entrega dos montantes que aqui se referem, não tendo tais comprovativos sido impugnados.- Dúvidas não restam que foram efectivamente entregues os referidos montantes a título de sinal, pelo que, atento o exposto, não se encontram preenchidos os fundamentos para a resolução do contrato promessa com eficácia real.

o. Está em causa um contrato-promessa de compra e venda, dotado de eficácia real. Por via deste contrato com eficácia real, os promitentes-compradores ficaram investidos não só no direito de crédito à celebração do contrato definitivo (originariamente derivado do contrato-promessa, com eficácia meramente obrigacional, celebrado em 6.08.2008 – cf. facto provado sob o nº2), mas também num direito real de aquisição. Assim, a considerar-se o cumprimento do contrato suspenso nos termos do nº1 do artigo 102.º do CIRE (visto que se estipulou o prazo máximo de 2 anos, contado da data da celebração do contrato-promessa resolvido, para a celebração do contrato prometido – facto provado sob o nº3), o Sr. Administrador da Insolvência não poderia vir a recusar o referido cumprimento.

p. NO PRESENTE CASO, e atento o supra exposto, tendo havido tradição da coisa a favor do promitente comprador à data da declaração de insolvência, tem o Administrador de insolvência que celebrar o contrato definitivo. Se o Administrador de insolvência recusar a sua celebração, o promitente comprador pode, se assim o entender, recorrer à execução especifica do mesmo (827.º, 830.º e 442.º Código Civil). SEM PRESCINDIR,

q. Mesmo que assim não se entenda (que o contrato promessa com eficácia real não é válido), sempre vigorará o contrato promessa obrigacional celebrado antes do mencionado contrato promessa com eficácia real. VIDE acórdão do STJ de 17/11/2015, onde se lê “no caso de insolvência do promitente vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador”

r. Mas não se referiu nunca à situação concreta do contrato promessa com efeitos meramente obrigacionais, com tradição da coisa, existindo aqui uma lacuna legal, recorrendo-se à analogia com o artº 104º, nº 1, do CIRE, que dispõe que “no contrato de compra e venda com reserva de propriedade em que o vendedor seja o insolvente, a outra parte poderá exigir o cumprimento do contrato se a coisa já lhe tiver sido entregue na data da declaração de insolvência. Esta mesma disciplina será então de aplicar ao caso do contrato promessa de compra e venda, sem eficácia real mas com tradição da coisa, não tendo, nesse caso, o Administrador de Insolvência o direito de, licitamente, se recusar ao cumprimento do contrato promessa.”

s. Não obstante entendermos que o contrato promessa com eficácia real foi validamente celebrado, e que efectivamente houve tradição, teremos sempre que concluir que o contrato promessa obrigacional se mantem válido, e que não sendo afetado, mantêm-se os efeitos do incumprimento a que se reporta o artº 442º, nº 2, do Código Civil”.- Pelo que, sempre terão os Recorrentes o direito ao sinal em dobro e o direito de retenção do imóvel para integral satisfação do seu crédito (do sinal em dobro).

t. Quanto à questão da “cumulação ilegal de pedidos, configurando uma excepção dilatória atípica”.- Foi proferido despacho saneador, os Recorrentes foram notificados para esclarecer, e não houve qualquer questão suscitada.

u. Mais, não se tratará de pedidos cumulativos, mas sim de pedidos subsidiários. Primeiramente requereu-se a execução especifica; não sendo possivel, e em caso de incumprimento, requereuse o pagamento do sinal em sobro e como garantia do pagamento do mesmo, o reconhecimento do direito de retenção. -Tal consequência do incumprimento do contrato decorre diretamente da lei, não se tratando de uma exceção dilatória.

I. Normas Violadas: Com a presente sentença, encontram-se violadas as normas 120.º e 121º do CIRE, bem como artigo 410.º, 413.º e 442.º do Código Civil.

A R. veio requerer que se considerem extemporâneas as novas conclusões apresentadas.

Sobre tal pedido vêm os Recorrentes pronunciar-se no sentido de deverem ser admitidas as novas conclusões apresentadas, pelo facto da secretaria não ter efectuado a notificação nos termos devidos.

II. Questões a decidir

- Questão prévia

- Da admissibilidade das novas conclusões de recurso apresentadas

Verifica-se que a Recorrente, no caso em presença, veio apresentar novas conclusões em resposta ao convite que lhe foi dirigido pelo tribunal, para além do prazo de 5 dias previsto no art.º 639.º n.º 3 do C.P.C. que rege sobre tal situação, importando por isso decidir se as mesmas são admissíveis.

O art.º 639.º n.º 3 C.P.C. aludindo ao convite que o Relator deve fazer ao Recorrente para sintetizar as conclusões do recurso, estabelece o prazo de cinco dias para a apresentação das novas conclusões, sob pena de não se conhecer do recurso na parte afectada.

No despacho proferido nestes autos que determinou a notificação dos Recorrentes para, querendo, apresentarem novas conclusões do recurso reformulados, conclui-se do seguinte modo: “No seguimento do exposto, considera-se que o não cumprimento das normas referidas justifica o convite ao aperfeiçoamento das conclusões apresentadas, nos termos previstos no n.º 3 do art.º 639.º do C.P.C., determinando-se por isso a notificação dos Recorrentes para, no prazo previsto na norma mencionada reformularem as suas conclusões de recurso (…).”

No caso, os Recorrentes vieram aceder ao convite que lhes foi feito pelo tribunal, apresentando novas conclusões do recurso, fazendo-o porém para além do prazo de cinco dias previsto na norma mencionada.

Constata-se porém que a secretaria ao notificar os Recorrentes do despacho proferido, limitou-se a emitir uma notificação “nos termos do despacho de que junta cópia”, sem na notificação propriamente dita fazer qualquer alusão em concreto quer ao que se pretendia do Recorrente, quer ao prazo legal para o cumprimento do despacho proferido, não cumprindo assim a sua função de chamar o Recorrente à prática de um acto processual, conforme é exigência do art.º 219 n.º 2 do C.P.C.

O acto de notificação deve tornar compreensível para a parte o que dela se pretende, sendo que o envio de outros elementos, como foi no caso a remessa do próprio despacho, previsto no n.º 3 do mencionado artigo, visa tão só a melhor ou plena compreensão do objecto da notificação, mas não substitui os elementos que da mesma devem constar.

A notificação realizada não evidenciou o acto que a parte foi chamada a praticar, nem tão pouco mencionou o prazo que os Recorrentes tinham para a prática do acto, o que assume uma maior relevância pelo facto de estar em causa um prazo curto e inferior ao prazo legal supletivo de 10 dias estabelecido para a prática de um acto processual.

Não obstante decorresse para o Ilustre Mandatário o dever de se inteirar do que lhe era pedido pela leitura do despacho cuja cópia foi junta com a notificação e não sabendo o prazo concreto estabelecido na norma em questão para a prática do acto, se certificar desse facto, afigura-se que a parte não pode ser prejudicado pelo acto praticado pela secretaria que também omitiu a menção ao acto que chamava o Recorrente a praticar, tal como o prazo para o efeito.

Tal resulta aliás do art.º 157.º n.º 6 do C.P.C. que dispõe que os erros e omissões dos actos praticados pela secretaria não podem em qualquer caso prejudicar as partes.

Pelo exposto e sem necessidade de outros considerandos, admitem-se as novas conclusões de recurso apresentadas pelos Recorrentes.

Tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelos Recorrentes nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- e salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º n.º 2 in fine, cumpre conhecer das seguintes questões:

- da impugnação da matéria de facto;

- da (indevida) resolução do contrato promessa;

- do direito ao sinal em dobro garantido pelo direito de retenção sobre o imóvel.

III. Fundamentos de Facto

- da impugnação da matéria de facto

Vêm os Recorrentes impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, quanto aos pontos 11.º, 14.º e 17.º dos factos provados e al. d) dos factos não provados, cuja alteração requerem.

Quanto ao ponto 11 dos factos provados, tem o mesmo o seguinte teor:

11. Na data indicada em 1), o edifício em que a fracção autónoma identificada em 1) se insere estava composto por rés-do-chão e três patamares superiores e apresentava divisórias e revestimento em tijolo e cimento.

Entendem os Recorrentes que deve ser aditado a este ponto “bem como instalação de canalização e pré instalação eléctrica – tubos e caixilharia.”

Em bom rigor os Recorrentes não recorrem da decisão de facto quanto a este ponto, uma vez que referem concordar com o que ali consta, pretendendo tão só o aditamento de novo facto àquele ponto da decisão.

Invocam para fundamentar o pretendido apenas o relatório pericial junto aos autos, sem qualquer outra concretização. Mais precisamente referem: “Tudo conforme resulta da prova pericial junta aos presentes autos e que aqui se deverá dar por integralmente reproduzida para os efeitos legais.”

O relatório que corresponde à perícia realizada nestes autos é o relatório de avaliação do imóvel que se encontra a fls. 235 ss.

Percorrendo o mesmo, não se vislumbra que do mesmo resulte o facto que os Recorrentes pretendem ver aditado – “que o edifício dispunha ainda de instalação de canalização e pré instalação eléctrica – tubos e caixilharia.”

Por outro lado, este ponto da matéria de facto alude ao estado do edifício à data de 21/02/2011 e encontramos a fls. 194 ss. dos autos um documento junto precisamente pelos AA., datado de 29/12/2011, que corresponderá a um orçamento das obras necessárias a realizar no edifício, de onde resulta a falta da rede de abastecimento de água, saneamento e ventilação, bem como a instalação eléctrica, nas diversas componentes que aí se especificam.

Da inspecção judicial ao local e das fotografias juntas aos autos a fls. 220 a 222 também não decorre mais do que o teor do facto 11 que o tribunal considerou provado.

Nestes termos, improcede o pretendido aditamento ao ponto 11 dos factos provados.

Quanto ao ponto 14 dos factos provados é a seguinte a sua redacção:

14. Na data indicada em 1), os AA. sabiam que B..., Lda. não dispunha de capacidade financeira para cumprir as suas obrigações perante o Fisco, a Segurança Social, fornecedores e clientes.

Entendem os Recorrentes que tal facto deve ser tido como não provado.

Invocam para o efeito as declarações dos próprios AA. que afirmaram não saber que a empresa estava sem dinheiro, bem como os excertos dos depoimentos das testemunhas G..., H... e J..., nos segmentos da gravação que indicam.

O tribunal a quo fundamentou da seguinte forma a resposta a esta matéria: “Em depoimento de parte, os Autores negaram conhecer, na data da celebração da escritura a fls. 32-40, a situação financeira da ora Insolvente, tendo apenas admitido que, então e tal como hoje, a obra do edifício em que se insere a dita fracção “A” encontra-se no estado que se observa nas fotos de fls. 220. O Autor referiu, ainda, que celebraram aquela escritura por sugestão de J..., então gerente da ora Insolvente. Este, na qualidade de testemunha, corroborou ter sido sua a iniciativa de celebrar o acordo constante do documento a fls. 32-40, pois tal conferiria aos AA. maior garantia de “ficarem com o apartamento”, na medida em que, à data, a ora Insolvente já não dispunha de liquidez, sequer para pagar aos empreiteiros, em consequência de a banca ter deixado de lhe conceder crédito. Ora, não obstante os AA. terem declarado ignorar, à data da celebração do contrato-promessa de fls. 32-40, a situação financeira da ora Insolvente, os mesmos não se mostraram credíveis nessa tese, pois, desde logo, segundo as regras da experiência comum e do tráfico comercial, não é comum, no sector imobiliário, celebrarem-se dois contratos-promessa entre os mesmos outorgantes e relativos ao mesmo imóvel – como sucedeu in casu –, excepto quando se pretenda, em contexto de graves dificuldades financeiras do promitente-vendedor e de risco iminente de insolvência deste, acautelar os interesses do promitente-comprador que já tenha prestado sinal (ou seja, já tenha disposto do deu património), assim conferindo-lhe uma maior garantia de celebração do contrato prometido, através da atribuição de eficácia real ao contrato-promessa. E foi isto que aconteceu no caso concreto. Ademais, a escritura de fls. 32-40 foi outorgada no início de 2011, ano de plena e severa crise económico-financeira, designadamente no sector da construção civil e da comercialização de imobiliário, ao que se associa a circunstância de a insolvência da promitente-vendedora ter sido judicialmente requerida cerca de duas semanas depois (cf. petição inicial a fls. 2-50 do processo principal). Por outro lado, a testemunha G..., também cliente da Insolvente, referiu que reuniu com os AA. e outro promitente-comprador em data anterior à da celebração do contrato-promessa em causa nestes autos, no sentido de promoverem a conclusão da obra do edifício, pois esta estava a avançar lentamente. Mais referiu que, então, a obra já se encontrava vedada e que, após a declaração de insolvência de B..., Lda., os promitentes-compradores concertaram-se entre si e colocaram nova vedação e pediram orçamentos para a obra. Ora, se os promitentes-compradores se propunham a prosseguir a obra, sendo certo que esta se encontrava numa fase inicial – como se observa nas fotos de fls. 220 a 223, é porque os mesmos, incluindo os AA., estavam cientes das dificuldades financeiras da ora Insolvente para a concluir. A testemunha H..., o qual também realizou um negócio (alegadamente, uma permuta) com a ora Insolvente, prestou um depoimento, no essencial, idêntico ao da testemunha G..., ainda que tenha afirmado, de modo inverosímil (dado o circunstancialismo da quase paralisação da obra), que apenas se deu conta da falta de dinheiro da empresa quando esta foi declarada insolvente. Tudo isto permite-nos razoavelmente deduzir que os AA. estavam, à data da outorga da dita escritura, perfeitamente cientes das grandes dificuldades financeiras da ora Insolvente e, consequentemente, da sua incapacidade económica para cumprir obrigações essenciais, tais como as obrigações tributárias (Fisco e Segurança Social), fornecedores (nomeadamente, a empreiteira, pois a obra apresentava sinais de paralisação) e clientes (como eles próprios). Destarte, julgou-se provada a factualidade sob o nº14 e não provado o facto sob a al. b), sendo que, quanto a este, não resultou evidenciado que os AA. tivessem conhecimento da situação salarial dos funcionários da Insolvente.”

Avaliando os elementos probatórios dos autos e designadamente os depoimentos das testemunhas indicadas pelos Recorrentes, esta apreciação crítica da prova não merece a nosso ver qualquer censura.

É verdade que no depoimento que prestaram em audiência os AA. referiram não saber da falta de capacidade financeira da empresa, dizendo apenas constatar a demora no avanço da obra.

Os AA. foram ouvidos na sequência de ter sido requerido o seu depoimento de parte, que visa a prova por confissão, nos termos do art.º 452.º do C.P.C., distinguindo-se das declarações de parte enquanto meio de prova a que alude o art.º 466.º do C.P.C.

Do seu depoimento não resultou a afirmação ou confirmação da matéria contemplada neste ponto de facto, antes os mesmos procuraram infirmá-la.

Importa no entanto não esquecer que as declarações das partes, enquanto meio de prova, têm de ser ponderadas com todas as cautelas pelo tribunal, não podendo olvidar-se que as partes estão directamente interessadas no desfecho da acção e que, por isso, não raras vezes prestam declarações de forma não isenta e comprometida.

Na situação em presença, as declarações dos AA. apresentam-se com muito escasso ou mesmo sem valor probatório, sendo patente o seu comprometimento com a posição que defendem nos autos, além de que se afiguram não só desligadas de uma avaliação da realidade compatível com uma situação de normalidade, como são também contrariados por outros meios de prova, como seja o depoimento da testemunha J..., que de forma clara esclarece as razões que determinaram a formalização do contrato promessa por escritura pública e com a avaliação crítica das novas cláusulas que dele ficaram a constar, em aditamento ao anterior contrato promessa celebrado.

Os depoimentos das testemunhas G... e H..., nos excertos de gravação invocados pelos Recorrentes, também não permitem infirmar a resposta a este facto, centrando-se no essencial na menção à circunstância de que a obra estava a andar ainda que a um ritmo muito lento e pretendendo que só quando foi a falência é que concluíram que era falta de dinheiro. Por outro lado, estas duas testemunhas encontram-se numa situação idêntica à dos AA., tendo também celebrado contratos promessa com a insolvente, não podendo deixar de se reconhecer no seu depoimento alguma concertação dos interessados com uma versão que defendem e que visa no essencial a protecção dos seus interesses.

Já o depoimento prestado pela testemunha J..., então gerente da insolvente e a cuja audição se procedeu, vem a nosso ver demonstrar a realidade do facto constante do ponto 14 da decisão e não infirmá-la como pretendem os Recorrentes. É ele próprio que alude ao estagnamento da empresa quando os bancos deixaram de conceder financiamento, informando que contactou os promitentes compradores para que eles ficassem com mais garantias. Ora, um contacto destes e uma proposta de aditamento ao contrato promessa com eficácia meramente obrigacional que as partes haviam celebrado em 2008, conforme consta da própria escritura de 2011 e as garantias acrescidas que nesta são conferidas aos promitentes compradores, a par do estado em que o edifício ainda se encontrava três anos após a realização daquele primeiro contrato promessa, revelando um grande atraso da conclusão da obra e um prédio que se encontrava totalmente inabitável, como resulta dos factos provados e é demonstrado pelas fotografias juntas aos autos, permitem supor com realismo que os AA. quiseram realizar tal aditamento ao contrato promessa precisamente por terem conhecimento das dificuldades da empresa em cumprir os seus compromissos financeiros e de forma a melhor salvaguardar a sua posição contratual.

É o desenvolvimento da relação contratual verificada entre os AA. e a empresa insolvente, com a outorga de contratos promessas com sucessivos aditamentos e em especial o teor do último com a consagração de cláusulas que permitem a concessão de garantias adicionais, realizado poucos dias antes da declaração de insolvência da devedora que, de acordo com as regras da experiência, revelam o conhecimento pelos AA. daquela difícil situação da promitente vendedora. Não encontramos aliás outra razão plausível que possa existir para a outorga de tal contrato promessa pelos AA., onde expressamente se afirma que os mesmos entram na posse da fracção, para além da tentativa de salvaguardarem de forma privilegiada a sua posição em face da situação de insolvência iminente da promitente vendedora. É que nem pode dizer-se que tal aditamento foi feito no sentido de permitir que os mesmos fossem habitar o imóvel, como por vezes acontece, já que o estado do edifício não o permitia.

Por outro lado, também a nova cláusula prevista no contrato de 2011, no sentido de possibilitar que fossem os próprios AA. a assumir a responsabilidade pelo pagamento directo das obras a efectuar no interior da fracção, representa como que uma demissão da empresa construtora dessa obrigação de pagamento, reveladora da sua situação de impossibilidade de solver os seus compromissos, que os AA. nunca poderiam deixar de considerar.

Por tudo o exposto, já se vê que os elementos probatórios indicados pelos Recorrentes não permitem concluir que este facto não está provado, nem por uma errada decisão do tribunal ao dar o mesmo como provado, improcedendo a impugnação apresentada nesta parte.

Quanto ao ponto 17 dos factos provados tem o mesmo a seguinte redacção:

17. Após a data indicada em 16) os AA., conjuntamente com terceiros, procederam à vedação do edifício referido em 11).

Pretendem os AA. que se acrescente a este ponto “após necessidade causada por intempérie”.

Alegam que até à declaração de insolvência a obra se encontrava vedada e que só após a mesma é que ocorreram intempéries que a degradaram e determinaram a construção de nova vedação.

Invocam para fundamentar o aditamento pretendido o depoimento da testemunha G... e as declarações da própria A.

Esta matéria corresponde ao alegado pelos AA. no art.º 12.º da p.i. e vem no seguimento do art.º 11.º onde os mesmos referem que entraram na posse da aludida fracção, havendo vedado a mesma. Não é por eles ali feita qualquer referência à vedação do edifício pelo facto da vedação anterior ter ficado destruída na sequência de intempérie.

Foi àquela matéria alegada que o tribunal respondeu, afigurando-se além do mais inútil o aditamento requerido. O facto que pode ser relevante é a vedação do edifício, independentemente da razão que levou a tal.

Sem necessidade de mais considerações e por não ter qualquer interesse para a decisão da causa, improcede a pretendida alteração deste facto.

Quanto à al. d) dos factos não provados, o mesmo tem o seguinte teor:

d) Os AA. pretendiam prosseguir a construção do edifício referido em 11).

Entendem os AA. que a prova produzida permite concluir por esta sua intenção.

Invocam para o efeito as declarações da A. bem como o depoimento das testemunhas G..., H... e J..., nos excertos da gravação que indicam.

O tribunal a quo fundamentou da seguinte forma a resposta a esta questão: “O facto sob a al. d) foi julgado não provado, pois, dada a fase inicial em que a edificação do prédio se encontrava, é manifestamente improvável que os promitentes-compradores, mesmo em conjunto, pretendessem dar continuidade à obra, de grande envergadura para qualquer pessoa que não esteja ligada ao ramo da construção civil. Aliás, o documento de fls. 32-40 somente contempla a vontade dos AA. de assumirem o pagamento das obras a efectuar no interior da fracção “A”, nada se mencionando sobre as restantes obras e seus acabamentos exteriores (cf. fls. 38).”

Não vemos que o teor da prova produzida, designadamente as declarações da A. e os depoimentos das testemunhas referidas sejam suficientes para que o tribunal possa concluir pela verificação deste facto.

Conforme já se referiu anteriormente, aquelas duas testemunhas em causa estão em situação idêntica à dos AA. e os seus depoimentos, a par das declarações prestadas pelos AA., permitem perceber que se encontram concertados em transmitir uma certa versão dos factos que lhes permita melhor salvaguardar os seus interesses económicos, tornando por isso o seu depoimento pouco credível.

Do depoimento da testemunha J..., nada decorre que permita concluir no sentido pretendido pelos Recorrentes.

Regista-se ainda que no contrato promessa de 2011, na sua cláusula 9, as partes aludem apenas à possibilidade dos AA. assumirem o pagamento das obras a realizar no interior da fracção, aí se referindo também que basta para tal uma comunicação escrita à promitente vendedora nesse sentido. Ora, uma vez que não era apenas o interior das fracções que estava em falta na construção do edifício, se os AA. tivessem a intenção de prosseguir a construção do edifício, como pretendem, era normal que tivesse também ficado a constar daquele contrato essa possibilidade. Por outro lado, na cláusula mencionada também se prevê que caso o quisessem fazer, efectuariam uma comunicação por escrito à promitente compradora, sendo que nada nos autos nos revela que tal comunicação tenha existido, nem tão pouco os AA. alegam terem-na feito. Por fim, o que a cláusula em questão permite perceber é a possibilidade dos AA. assumirem o pagamento das obras a realizar na sua fracção e não a possibilidade de serem eles a realizar tais obras em substituição da dona da obra.

Em face do que fica exposto, resta concluir pela total improcedência da impugnação da decisão de facto apresentada pelos Recorrentes.

Estão provados os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:

1. Por escritura pública de 21.02.2011, denominada «contrato promessa de compra e venda com eficácia real», J... e K..., na qualidade de únicos sócios e gerentes de B..., Lda., declararam prometer vender e os AA. declararam prometer comprar, pelo preço de 462.500 €, a fracção autónoma “A”, composta por uma habitação no piso 0, arrumo no piso -1 e uma garagem no piso -1, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº2983 – cf. doc. de fls. 32-40, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2. Na escritura pública indicada em 1), J... e K..., na qualidade de únicos sócios e gerentes de B..., Lda., e os AA. declararam: “Que esta promessa é feita em concretização do contrato promessa de compra e venda, com natureza obrigacional, outorgado entre os primeiros e os segundos outorgantes, em seis de Agosto de dois mil e oito e respectivo aditamento de seis de Novembro de dois mil e nove, ao qual na presente data, atribuem eficácia real, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413 do Código Civil” – cf. doc. de fls. 32-40, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3. Na escritura pública indicada em 1), J... e K..., na qualidade de únicos sócios e gerentes de B..., Lda., e os AA. declararam: “A escritura de compra e venda será marcada pelos promitentes compradores no prazo máximo de dois anos, a contar da presente data, logo que concluídas as obras e emitida a respectiva licença de utilização ou cinquenta dias após o seu pedido feito à Câmara Municipal deste concelho, nos termos legais, em dia, hora e local que vier a ser indicado aos representantes da sociedade promitente vendedora (…)” – cf. doc. de fls. 32-40, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4. Na escritura pública indicada em 1), J... e K..., na qualidade de únicos sócios e gerentes de B..., Lda., e os AA. declararam: “Do indicado preço, já foi recebido pelos representantes da sociedade promitente vendedora, o montante de cento e oitenta e cinco mil euros, a título de sinal, constituído pelos seguintes movimentos: através de um valor, entregue em numerário de quarenta e seis mil duzentos e cinquenta euros, em seis de Agosto de dois mil e oito; através de um valor de quarenta e seis mil duzentos e cinquenta euros (…), em sete de Abril de dois mil e dez; através de um valor total de quarenta e seis mil duzentos e cinquenta euros (…), em trinta de Abril de dois mil e dez; através de um valor de quarenta e seis mil duzentos e cinquenta euros (…); montantes de que os primeiros outorgantes, em nome da mesma sociedade, dão a respectiva quitação” – cf. doc. de fls. 32-40, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5. Na escritura pública indicada em 1), J... e K..., na qualidade de únicos sócios e gerentes de B..., Lda., e os AA. declararam: “o remanescente no valor de duzentos e setenta e sete mil e quinhentos euros, será pago pelos promitentes compradores na data da outorga da escritura definitiva de Compra e Venda” – cf. doc. de fls. 32-40, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6. Na escritura pública indicada em 1), J... e K..., na qualidade de únicos sócios e gerentes de B..., Lda., e os AA. declararam: “os promitentes compradores entram hoje na posse da referida fracção “A”, a qual se destina exclusivamente a sua habitação própria e permanente e que gozam sobre ela o competente direito de retenção, considerando que até à presente data já foi entregue pelos promitentes compradores o correspondente a quarenta por cento do valor acordado como preço” – cf. doc. de fls. 32-40, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7. Na escritura pública indicada em 1), J... e K..., na qualidade de únicos sócios e gerentes de B..., Lda., e os AA. declararam: “Os Outorgantes somente admitem como forma de execução do presente contrato, a específica, prevista no artigo 830 do Código Civil” – cf. doc. de fls. 32-40, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

8. Na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº2983/20010322-A, mediante a ap. 125 de 22.02.2011, encontra-se inscrito sobre a fracção autónoma identificada em 1) o acordo descrito em 1) a 7) – cf. doc. de fls. 306-308 do apenso A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

9. Na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº nº2983/20010322-A, mediante a ap. 70 de 15.05.2007 e a ap. 3568 de 20.10.2010, encontram-se inscritas sobre a fracção autónoma identificada em 1) duas hipotecas voluntárias, a favor de outrem – cf. doc. de fls. 306-308 do apenso A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

10. Na data indicada em 1), o valor de mercado da fracção autónoma identificada em 1), caso estivesse concluída, era de 610.155,29 €.

11. Na data indicada em 1), o edifício em que a fracção autónoma identificada em 1) se insere estava composto por rés-do-chão e três patamares superiores e apresentava divisórias e revestimento em tijolo e cimento.

12. Na data indicada em 1), a fracção autónoma identificada em 1) não tinha portas nem janelas.

13. Não foram entregues as chaves da fracção autónoma identificada em 1) aos AA

14. Na data indicada em 1), os AA. sabiam que B..., Lda. não dispunha de capacidade financeira para cumprir as suas obrigações perante o Fisco, a Segurança Social, fornecedores e clientes.

15. L... e Outros requereram a declaração de insolvência de B..., Lda., mediante petição inicial apresentada, no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, em 11.03.2011 – cf. petição inicial de fls. 2-50 dos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

16. Por sentença proferida em 6.05.2011 e transitada em julgado, foi declarada a insolvência de B..., Lda. – cf. fls. 103-111 autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

17. Após a data indicada em 16) os AA., conjuntamente com terceiros, procederam à vedação do edifício referido em 11).

18. Por carta de 18.11.2011, registada com aviso de recepção, enviada aos Autores e por estes recebida, o Sr. Administrador da Insolvência declarou resolvido o acordo descrito em 1) a 7) – cf. doc. de fls. 55-58, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

19. Na carta referida em 18), o Sr. Administrador da Insolvência invocou os fundamentos constantes de fls. 55-58, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

20. Por carta de 24.05.2011, os AA., invocando a declaração de insolvência de B..., Lda. e o disposto no artigo 106.º do CIRE, comunicaram ao Sr. Administrador da Insolvência para o mesmo, no prazo de 10 dias, declarar se iria cumprir o acordo descrito em 1) a 7) – cf. doc. de fls. 41-42, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

IV. Razões de Direito

- da (indevida) resolução do contrato promessa

Pretendem os Recorrentes que não estão verificados os pressupostos que permitem ao Administrador da Insolvência resolver o contrato promessa, por estarmos perante um contrato promessa com eficácia real, em que houve tradição da coisa, podendo assim haver lugar à execução específica do contrato promessa.

A sentença recorrida, tendo afastado a possibilidade de existir resolução incondicional do contrato promessa, entendeu estarem verificados os pressupostos que admitem a sua resolução condicional, sustentando assim a resolução do contrato efectuada pelo administrador da insolvência.

A presente acção constitui uma acção de impugnação da resolução em benefício da massa, que corre por apenso ao processo de insolvência, tal como dispõe o art.º 125.º do CIRE, acção que visa no essencial pôr em causa a validade de uma declaração resolutiva efectuada pelo administrador de insolvência em benefício da massa, que não é inteiramente livre, mas antes vinculada aos critérios legais e cujo regime vem previsto nos art.º 120.º ss. do CIRE.

Diz-nos com toda a propriedade o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/07/2011 no proc. 509/08TBSCB-K.C1.S1 in. www.dgsi.pt: “A insolvência tem como escopo axial a satisfação paritária dos interesses dos credores, ou pela negativa impedir que após a declaração de insolvência algum credor possa vir a obter ou adquirir na satisfação do seu crédito uma posição privilegiada ou mais eficaz (mais rápida ou mais completa) do que os restantes credores. Vale por dizer que “os efeitos da declaração da insolvência têm subjacente o princípio par conditio creditorum ou princípio da igualdade dos credores (Grundsatz der gleichmässigen Behandlung ou Prinzip der Gleichbehandlung no círculo jurídico germânico e pari passu principle no círculo jurídico anglo-saxónico) e é este que deve orientar a aplicação das normas que os consagram – sobretudo daquelas que deixam, aparentemente, ao juiz e ao administrador da insolvência, alguma liberdade de actuação”. (…) Para além do poder potestativo que o CIRE atribui ao administrador da insolvência de dar ou recusar o cumprimento de contratos pendentes, ou seja ainda não cumpridos – cfr. artigo 102.º do CIRE e concretadas nos artigos 103.º a 115.º do mesmo livro de leis -, o código de Insolvência instituiu um novo regime que visa salvaguardar as acções anteriores praticadas pelo devedor e que se prefigurem ou contenham indicações de haverem sido efectivadas ou levadas a efeito com vista a prejudicar o pagamento (igualitário) dos credores, a saber a resolução em beneficio da massa insolvente - cfr. artigos 120.º a 126.º do CIRE. O instituto da resolução em benefício da massa insolvente consagrado, de forma indelével e impressiva, no CIRE (Código de Insolvência e Recuperação de Empresas), visou conferir uma maior eficácia e celeridade aos actos de recuperação de bens que estivessem no património do devedor insolvente e que tivessem sido desviados do fim a que se destina o processo de insolvência, qual seja o de dar satisfação, na medida das forças do património, dos créditos existentes à data da declaração da insolvência.”

A resolução em benefício da massa insolvente visa reconstituir o património do devedor, reagindo contra os negócios que se destinaram a retirar bens do mesmo, assim prejudicando a generalidade dos credores.

O art.º 102.º n.º 1 do CIRE vem estabelecer o princípio geral quanto aos negócios ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência, estipulando que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento – art.º 102º nº1 do CIRE. O n.º 3 deste artigo vem regular as consequências da opção pelo não cumprimento por parte do Administrador.

No caso, tendo em conta que nos encontramos perante a resolução de um contrato promessa, importa levar em consideração o art.º 106.º do CIRE que dispõe expressamente sobre a “Promessa de contrato” e que limita neste caso a liberdade de decisão do Administrador quanto ao cumprimento ou não cumprimento do contrato promessa quando diz: “No caso de insolvência do promitente vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente comprador.”

Assim, se ao contrato promessa tiver sido atribuída eficácia real, nos termos do art.º 413.º do C.Civil e se tiver havido tradição da coisa a favor do promitente comprador, o administrador não pode recusar o cumprimento do contrato, tendo obrigatoriamente de o cumprir, executando a promessa e outorgando o respectivo contrato definitivo, atento o disposto no art.º 106.º n.º 1 do CIRE.

Estes requisitos: eficácia real do contrato e tradição da coisa, são requisitos cumulativos. O Administrador da insolvência não está assim vinculado ao cumprimento do contrato promessa celebrado no caso do mesmo ter eficácia meramente obrigacional, ainda que tenha havido tradição da coisa, nem tão pouco quando o contrato tem eficácia real, mas não tenha existido tradição da coisa.

O legislador teve a preocupação de tutelar a situação do credor do contrato promessa com eficácia real quando tenha havido tradição da coisa, impondo que o Administrador não pode recusar o seu cumprimento, o que se compreende atenta a eficácia erga omnes do contrato, nos termos do art.º 413.º do C.Civil, aliada a uma reforçada expectativa de aquisição revelada pelo facto de ter havido tradição da coisa.

Não se verificando a limitação imposta pelo art.º 106.º n.º 1 do C.Civil, ainda assim a resolução em benefício da massa está sujeita a diversos pressupostos, regendo sobre tal matéria os art.º 120.º ss. do CIRE.

O art.º 120.º n.º 1 do CIRE que, atenta a data dos factos, importa ter em conta na redacção anterior à Lei 16/2012 de 20 de Abril, estabelece:

“1. Podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os actos prejudiciais à massa praticados ou omitidos dentro dos quatro anos anteriores à data do início do processo de insolvência.

2. Consideram-se prejudiciais à massa os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.

3. Presumem-se prejudiciais à massa, sem admissão de prova em contrário, os actos de qualquer dos tipos referidos no artigo seguinte, ainda que praticados ou omitidos fora dos prazos aí contemplados.

4. Salvo nos casos a que respeita o artigo seguinte, a resolução pressupõe a má fé do terceiro, a qual se presume quanto a actos cuja prática ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda que a relação especial não existisse a essa data.

5. Entende-se por má fé o conhecimento, à data do acto, de qualquer das seguintes circunstâncias:

a) De que o devedor se encontrava em situação de insolvência;

b) Do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente;

c) Do início do processo de insolvência.”

O art.º 121.º com a epígrafe “resolução incondicional” vem indicar nas várias alíneas do n.º 1 um rol de actos que são resolúveis em benefício da massa insolvente, independentemente de quaisquer outros requisitos.

Nestes casos, tal como resulta do n.º 3 e 4 do mesmo artigo, o legislador presume o prejuízo do actos praticados para o património do devedor e a má fé do terceiro interveniente no acto, consagrando quanto aqui um regime mais favorável à massa, por não ser necessária a prova nem de que o acto é prejudicial à massa, nem a prova da má fé da parte interveniente no negócio objecto de resolução.

Em contrário, em se tratando de actos que não se integram em nenhuma das previsões do art.º 121.º n.º 1, rege o art.º 120.º do CIRE no que tem vindo a ser apelidada de “resolução condicionada” por oposição àqueles casos, porque tem de ser demonstrado não só que o acto cuja resolução se pede é prejudicial à massa, mas também que houve má fé do terceiro, apenas se presumindo a má fé quanto a actos ou omissões que tenham ocorrido nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda que a relação especial não existisse a essa data, como decorre do disposto no art.º 120.º n.º 4 do CIRE.

Tal como nos diz o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18/05/2017 no proc. 202/14.2T8STS-H.P1: “Comparando o disposto nestas disposições legais, pode dizer-se que basicamente existem duas modalidades de resolução. A resolução incondicional que pode ser operada desde que ocorra alguma das situações previstas no artigo 121.º do CIRE sem necessidade de qualquer outro requisito ou condição. E a resolução em geral, dita condicionada, a qual depende da verificação cumulativa de três requisitos reportados ao acto a resolver: i) que o acto tenha sido praticado dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência; ii) que o acto seja prejudicial à massa; iii) que a pessoa com quem o insolvente contratou esteja de má-fé (artigo 120.º do CIRE na redacção Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, aplicável aos autos).”

O conceito de má fé a que alude o n.º 5 do art.º 120.º é porém específico, ali se consagrando o entendimento de que para este efeito, existe má fé quando à data do acto o terceiro tem conhecimento de alguma das seguintes circunstâncias: que o devedor se encontrava em situação de insolvência; do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente; do início do processo de insolvência.

Visto de forma genérica e sintética o regime legal, importa passar ao caso em presença, pondo-se em primeiro lugar a questão de saber se o Administrador está obrigado ao cumprimento do contrato promessa nos termos do art.º 106.º n.º 1 do CIRE, já que só se isso não se verificar é que há que avaliar se estão preenchidos os pressupostos legais que podem fundamentar a resolução do contrato promessa.

A decisão recorrida entendeu que embora o contrato promessa celebrado entre as partes disponha de eficácia real, não pode dizer-se que houve tradição da fracção prometida vender, não estando por isso o Administrador da Insolvência vinculado ao cumprimento do contrato, nos termos do art.º 106.º n.º 1 do C.Civil.

Não sendo controvertida a questão de que estamos perante um contrato promessa de compra e venda de uma fracção autónoma com eficácia real, pretendem os Recorrentes que houve tradição da coisa, porquanto tomaram posse do imóvel, não sendo impeditivo de tal a circunstância o facto da fracção não se encontrar em estado de ser habitada.

Na decisão desta questão afigura-se essencial determinar ao que corresponde de forma precisa a traditio da coisa, expressão que em sentido corrente tem o significado de entrega da coisa.

Para o efeito, não podemos deixar de evidenciar o que de forma clara nos diz o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/03/2014 no proc. 1729/12.6TBCTB-B.C1.S1 in. www.dgsi.pt que socorrendo-se de Acórdão do mesmo tribunal de 19-4-2001 publicado na R.L.J. nº 133-367, nos ensina a respeito deste conceito: “A tradição da coisa exprime, na disciplina dos direitos reais, a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito, sendo constituída por um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa).

A alínea b) do artigo 1263 do C.C., na esteira de uma velha tradição romanista, confere igual valor à tradição material e à tradição simbólica.

É no elemento positivo da traditio (apprehensio) que se verificam as variações que explicam a distinção entre tradição material e tradição simbólica.

A tradição é material quando, p. ex., o livreiro entrega em mão o livro ao comprador, ou o vendedor de uma casa leva o comprador a entrar nela, abandonando-a de seguida; será simbólica quando o vendedor de um apartamento entrega as chaves ao comprador, ou o vendedor de uma quinta entrega ao comprador os títulos ou os documentos que justificavam o seu direito, ou, como nos antigos costumes, lhe entregava uma porção de terra do prédio ou, p.ex., uma cepa de uma vinha.

A tradição material é, portanto, a realizada através de um acto físico de entrega e recebimento da própria coisa; a tradição simbólica é o resultado do significado social ou convencional atribuído a determinados gestos ou expressões.

A relevância atribuída à tradição simbólica foi a natural consequência de nem sempre a apprehensio poder ser materialmente realizada, por impossibilidade objectiva ou subjectiva, mas o seu uso generalizou-se e diversificou-se de acordo com as necessidades do comércio jurídico.

O valor simbólico de um acto depende, naturalmente, do tipo de coisa que se transmite, como supra ficou exemplificado e explicado.

Mas também a traditio material varia de configuração e intensidade, de acordo com a natureza da coisa alienada.

A chamada traditio longa manu ou traditio oculis et affectu, que exprimiam o consenso das partes junto das coisas transmitidas, com o significado de abandono e apprehensio, sofreu, nos direito romano e comum, uma evolução no seio da tradição material, para formas atenuadas de transmissão da coisa. A traditio material, suposta pelo legislador, não implica, portanto, um acto plasticamente representável, de largar e tomar, bastando-se com a inequívoca expressão de abandono da coisa e a consequente expressão de tomada de poder material sobre a mesma, por parte do beneficiário”.

Avaliando o caso dos autos à luz destes ensinamentos, verificamos que a única coisa que os factos nos revelam – ponto 6 dos factos provados - é a circunstância de ter ficado a constar da escritura pública que “os promitentes compradores entram hoje na posse da referida fracção”, que apenas significa que isso ali foi declarado pelas partes.

Quando da realização do contrato promessa de 2011, a construção do edifício em que se inseria a fracção prometida vender aos AA. estava apenas iniciada, encontrando-se no estado a que aludem os pontos de facto 11 e 12, e melhor revelam as fotografias juntas aos autos.

Se é verdade que nada impedia que a promitente compradora entregasse aos AA. a fracção prometida comprar, embora esta ainda não tivesse praticamente existência física, nem jurídica individualizada, o que é certo é que não resultou apurado qualquer facto que nos mostre que a promitente compradora abriu mão da fracção prometida vender, ou que a entregou materialmente ou apenas simbolicamente aos promitentes compradores – ficou aliás provado que o imóvel não tinha portas nem janelas e que não foram entregues chaves; da mesma forma os factos não revelam qualquer acto de tomada de poder por estes sobre aquela fracção, sendo que a única coisa que se apurou sobre alguma deslocação dos AA. ao imóvel foi que a vedação do edifício a que alude o ponto 11 dos factos provados realizada pelos AA. e por terceiros, que se verificou já após a declaração de insolvência.

Por outro lado, é patente que o imóvel não se encontrava em estado de poder ser habitado e nem sequer resultou provado que os AA. na data da outorga do contrato promessa pretendiam prosseguir com a construção do edifício, sendo que o que resulta da cláusula 9 do contrato promessa celebrado é tão só que os promitentes compradores poderão assumir a responsabilidade pelo pagamento das obras em falta a realizar no interior da fracção, devendo para o efeito comunicar tal facto por escrito à promitente vendedora, o que aqueles nem sequer alegaram ter feito.

Em razão do exposto, não se vê como concluir mais do que aquilo que consta da escritura e que corresponde a um mera declaração das partes, que não vincula terceiros, de que os promitentes compradores entram na posse da fracção, de modo a assegurar o direito de retenção sobre o imóvel, sem quaisquer consequências práticas e que não teve correspondência ou se materializou em qualquer realidade, não se apurando qualquer facto revelador da transição do domínio material da fracção em causa da insolvente para os AA. no sentido de que estes passaram a detê-la.

Entende-se por isso, tal como considerou a decisão recorrida a este propósito, que os factos que resultaram provados são insusceptíveis de revelar a realidade correspondente à tradição da fracção prometida vender aos AA., ainda que simbólica, pelo que o Administrador da insolvência não estava vinculado ao cumprimento do contrato promessa, nos termos do art.º 106.º n.º 1 do CIRE.

Resta então saber se se verificam os pressupostos que permitem a resolução do contrato promessa, de acordo com o regime exposto.

A sentença recorrida considerou na sua avaliação que os factos apurados não permitiam uma resolução incondicional do contrato promessa de compra e venda celebrado, nos termos do art.º 121.º do CIRE, o que não é contestado, pelo que nessa parte nada se impõe apreciar.

O que importa então avaliar e que o Recorrente põe em causa na decisão, é saber se os factos provados permitem concluir pela verificação dos requisitos previstos no art.º 120.º do CIRE e já referidos, que admitem a resolução em benefício da massa.

O primeiro pressuposto é temporal e objectivo, constituindo exigência do art.º 120.º 1 do CIRE vigente à data, que o acto prejudicial à massa tenha sido praticado nos quatro anos anteriores ao início do processo de insolvência, não havendo dúvidas de que tal ocorreu, podendo aliás dizer-se que foi praticado muito pouco tempo antes do processo de insolvência, uma vez que o contrato promessa em questão foi celebrado no dia 21/02/11 e o processo de insolvência teve início a 11/03/2011.

O segundo pressuposto é o de que o acto seja prejudicial à massa, prevendo o n.º 2 do art.º 120.º que tal acontece quando estamos perante actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência. Os factos revelam-nos que o contrato promessa em questão se apresenta como prejudicial à massa por duas vias.

Por um lado, foi acordado um preço para a venda do imóvel muito inferior ao seu valor real, mais concretamente apurou-se que a fracção prometida vender valia realmente cerca de mais 1/4 do que valor considerado no contrato promessa, como decorre dos factos provados nos pontos 1 e 10 da decisão. Essa circunstância é reveladora de um desequilíbrio das prestações contratuais, que favorece os promitentes compradores e prejudica o promitente comprador, com reflexos no seu património.

Por outro lado, a circunstância das partes terem celebrado um contrato promessa com eficácia real, ali afirmando que os AA. passariam a beneficiar do direito de retenção sobre a fracção em causa, pretendeu constituir uma garantia acrescida para os AA. sobre aquele concreto bem que integrava o património do devedor, o que objectivamente representa um prejuízo para os restantes credores, que passam a ter mais dificuldades ou vêm mesmo a impossibilidade do bem responder pelo cumprimento dos seus créditos. Em última análise, tal confere aos AA. a possibilidade de conseguir a execução específica do contrato promessa permitindo-lhes obter o integral cumprimento do seu crédito, ao mesmo tempo que tal bem fica subtraído do património do devedor, representando por isso um acto que prejudica os restantes credores, que assim vêm diminuída a garantia geral dos seus créditos que constitui o património do devedor, e em particular prejudicando os credores hipotecários não obstante tenham constituído anteriormente a hipoteca como garantia do seu crédito.

Além do mais, tal como refere a sentença recorrida: “Acresce que, através do contrato em apreço, a Devedora não obteve qualquer vantagem patrimonial (pois o sinal já havia sido recebido, em parcelas, entre 2008 e 2010 – facto provado sob o nº4) e as partes distorceram o curso normal da liquidação do património da primeira e as regras da distribuição do seu produto pelos credores, assim viciando a finalidade do processo de insolvência: a satisfação, na maior medida possível, dos credores (cf. artigo 1.º, nº1, do CIRE).”

Por tudo o exposto, forçoso se torna concluir que o contrato promessa de compra e venda em questão constitui um acto prejudicial à massa, na medida em que diminui e dificulta a satisfação dos credores da insolvência, nos termos previstos no art.º 120.º n.º 2 do CIRE.

Resta avaliar se podemos dizer que os AA. estavam de má fé, como é exigência do n.º 4 do art.º 120.º e à luz do disposto no n.º 5 que nos diz o que neste caso deve ser entendido por má fé.

A contestação dos Recorrentes à decisão que assim o entendeu, fundamentava-se na alteração da decisão da matéria que não veio a proceder.

À data da celebração do contrato promessa os AA. sabiam que o promitente vendedor não dispunha de capacidade financeira para cumprir as suas obrigações perante o Fisco, segurança social, fornecedores e clientes, ou seja, sabiam da sua situação de insolvência iminente requerida cerca de 20 dias depois e decretada; sabiam também o estado em que se encontrava a obra do edifício e que consta dos factos provados, revelador do pouco andamento que a obra teve pelo menos desde a celebração do primeiro contrato promessa três anos antes; não podiam deixar de saber que o contrato promessa com eficácia real que celebravam e que visava atribui-lhes garantias adicionais ao contrato promessa obrigacional anterior, iria em contrário prejudicar os restantes credores, não só os credores comuns mas também os credores hipotecários, não se vislumbrando aliás outra razão para que o mesmo tivesse sido celebrado, atento o estado do imóvel que não permitia aos AA. irem habitá-lo.

Resta concluir que os AA. agiram de má fé, nos termos previstos no art.º 120.º n.º 4 e n.º 5 al. b) do CIRE, do que resultam estarem verificados todos os pressupostos que permitiram ao Administrador da insolvência resolver o contrato promessa em questão.

- do direito ao sinal em dobro garantido pelo direito de retenção sobre o imóvel

Os Recorrentes entendem que devem ser apreciados os pedidos subsidiários que formularam para a hipótese de vir a ser considerada válida a resolução do contrato promessa operada pelo Administrador da Insolvência, dirigida ao reconhecimento do seu direito a haver o sinal prestado em dobro, reconhecendo-se o seu direito de retenção e ordenando-se a graduação de tal crédito em conformidade.

A sentença recorrida entendeu a este respeito não poder haver lugar a esta cumulação de pedidos na presente acção, absolvendo a R. dos mesmos.

Sobre os pedidos subsidiários, formulados para que o tribunal os tome em consideração apenas em caso de improcedência de outro pedido anterior, regia o art.º 469.º do C.P.C. vigente à data da propositura da acção, artigo que encontra agora inteira correspondência no art.º 554.º do C.P.C. admitindo a formulação de pedidos subsidiários. O n.º 2 destes artigos prevê porém como obstáculos ao pedido subsidiário os mesmos obstáculos que também impedem a coligação.

Sobre a coligação dispunha o então art.º 31.º do C.P.C., que no seu n.º 1 estabelecia como impedimento da coligação o facto de a cada um dos pedidos formulados corresponderem formas de processo diversas. Esta norma, no entanto não é absoluta, uma vez que, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, a cumulação pode ser autorizada pelo juiz, não obstante as diferentes formas de processo que correspondem a cada pedido, desde que não sigam uma tramitação manifestamente incompatível e sempre que nela haja interesse relevante ou quando a apreciação conjunta das pretensões seja indispensável para a justa composição do litígio.

Na situação em presença, temos que foi intentada pelos AA. a acção prevista no art.º 125.º do CIRE, tratando-se de uma acção de impugnação da resolução de acto praticado pelo Administrador da insolvência em benefício da massa, a que correspondem os pedidos principais por eles formulados. Esta acção, embora tenha um prazo de caducidade próprio, não tem qualquer forma de processo especial regulamentada, pelo que segue a forma de processo comum, ordinária ou sumária, consoante o valor.

Já quanto aos pedidos subsidiários formulados pelos AA. que se dirigem ao reconhecimento de um crédito sobre a massa insolvente, no caso correspondente ao dobro do sinal prestado, bem como a um direito de retenção sobre o imóvel, enquanto garantia do seu pagamento, corresponde a acção a que alude o art.º 146.º do CIRE, com a epígrafe “verificação ulterior de créditos ou de outros direitos”.

Tal como é sabido e é evidenciado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 06/07/2017 in. www.dgsi.pt: “Os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos, em conformidade com os preceitos do Código, durante o processo de insolvência (art. 90º), o que significa que, para obterem a satisfação dos seus direitos, terão que reclamar o seu crédito, nos termos do art. 128º ou, desde que verificados os necessários requisitos, através da acção sumária a que aludem os arts. 146º e segs., que corre por apenso ao processo de insolvência.”

Esta acção de verificação ulterior de créditos ou de outros direitos, embora também corra por apenso ao processo de insolvência e siga sempre a forma de processo sumária independentemente do seu valor, conforme dispõe o art.º 148.º n.º 1 do CIRE, é uma acção que tem diversas especificidades, como resulta desde logo do art.º 146.º n.º 1 quanto à legitimidade dos RR. e à imposição de litisconsórcio necessário, devendo a acção ser proposta contra a massa insolventes, os credores e o devedor; quanto à necessidade de protesto a que alude o art.º 147.º e até com um prazo de caducidade diferente, como decorre do art.º 146.º n.º 2 al. b), estabelecendo ainda o art.º 146.º n.º 4 a cominação da extinção da instância quando o autor, com negligência, deixe de promover os termos da causa por 30 dias.

Constata-se assim que aos pedidos principais formulados pelos AA. corresponde a acção de impugnação da resolução prevista no art.º 125.º do CIRE e aos pedidos subsidiários corresponde uma acção própria distinta, de verificação ulterior de créditos ou de outros direitos, regulada nos art.º 146.º ss. do CIRE – vd. neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19/06/2018 no proc. 1356/12.8TBPDL-G.L1-7 in. www.dgsi.pt

A diversidade da tramitação processual que corresponde a estes pedidos não é manifestamente incompatível, afigurando-se por isso que o juiz pode admitir a cumulação de pedidos, nos termos previstos no art.º 31.º 2 do C.P.C. para a admissão da coligação, desde que veja nisso interesse relevante, designadamente pela circunstância de ambos os pedidos dependerem da apreciação dos mesmos factos, mas tal implicará que desde o início do processo ou na tramitação processual seguida sejam observados os requisitos que o legislador impõe quanto a cada uma daquelas acções – quer quanto à legitimidade das partes, protesto, etc.

No caso, nem os AA. observaram aqueles pressupostos, designadamente propondo a acção também contra os credores e o devedores e lavrando termo de protesto, nem tão pouco o tribunal usou da iniciativa de propor a sanação dos requisitos impeditivos da apreciação dos pedidos subsidiários, pelo que não é agora, uma vez julgados os pedidos principais improcedentes, que é possível fazê-lo.

Tal como nos diz o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07/05/2013, no proc. 5857/11.7TBMTS-E.P2 in. www.dgsi.pt: “Acresce que nenhum interesse há na autorização da cumulação pela simples razão de que o pedido principal já foi apreciado, tendo sido julgado improcedente. Por esta mesma razão, e verificado o aludido obstáculo impeditivo da coligação, não há que praticar qualquer acto de forma a adequar o processado ao previsto na lei para a acção correspondente aos pedidos subsidiários.”

Tendo sido julgados improcedentes os pedidos principais e considerando que a tramitação processual que foi seguida no decurso da acção não é compatível com a apreciação dos pedidos subsidiários, atenta a exigência legal de especificidades processuais que não foram observadas, impõe-se não a absolvição da R. dos pedidos subsidiários, como considerou a sentença recorrida (cremos que por lapso), uma vez que não foi conhecido o seu mérito, nos termos do art.º 278.º n.º 3 do C.P.C., mas antes a sua absolvição da instância quanto a tais pedidos, conforme o art.º 278 n.º 1 al. e) e desde logo por preterição da exigência de litisconsórcio necessário passivo atento o disposto nos art.º 33.º do C.P.C. e art. 146.º n.º 1 do C.I.R.E. o que constitui uma excepção dilatória de conhecimento oficioso.

Confirma-se por isso a sentença proferida também na parte em que considera não ser possível o conhecimento dos pedidos subsidiários formulados, mas antes se absolvendo a R. da instância quanto a eles.

V. Decisão:

Em face do exposto, julga-se o recurso interposto pelos AA. totalmente improcedente, confirmando-se a sentença recorrida, apenas com a alteração de que quanto aos pedidos subsidiários a R. é absolvida da instância e não dos pedidos.

Custas pelos Recorrentes.

Notifique.

Porto, 8 de Março de 2019

Inês Moura

Francisca Mota Vieira

Paulo Dias da Silva

(assinado electronicamente)