11921/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Não tendo havido pronúncia da parte da Administração sobre o pedido da recorrente , no sentido de lhe ser abonada o acréscimo salarial de 30 pontos indiciários que eram devidos , relativamente ao tempo em que exerceu funções de Chefe da Equipa - Tribunal Tributário - em regime de substituição , de uma Direcção de Finanças , e não tendo sido notificada de qualquer decisão da Administração que , inequivocamente , lhe negasse o direito ao suplemento salarial pretendido , improcede a questão prévia do caso decidido .

II) - Não havendo caso decidido , o Director-Geral dos Impostos teria que decidir o requerimento da recorrente – artº 9º , nº 1 , do CPA , artº 3º , do DL nº 408/93 , de 14-12 , e artº 25º e nº 17 , do mapa II anexo à Lei nº 49/99 , de 22-06 - , assim como o Ministro das Finanças teria que decidir o recurso hierárquico , razão por que o recurso hierárquico e o contencioso têm objecto .

III) - Tendo que haver acto expresso de designação , por parte do Director-Geral , significando a sua falta , em princípio , que a recorrente estava sem título , sem legitimação , o certo é que exerceu , efectivamente funções de chefia , durante mais de um ano .

IV) - É certo que não há despacho , mas a situação material foi a exercício efectivo de funções , não tendo a recorrente culpa de não haver despacho de designação .

V) - A não ser assim , pode dizer-se que a Administração estava a « venire contra factum proprio »- a Administração é que criou aquela situação de ausência de despacho de designação , sem qualquer contribuição da interessada , à qual ela foi alheia - e dessa ausência pretendendo , agora , retirar efeitos contra a interessada .

VI) - O que valoriza e releva , de facto , á a situação material de exercício real e efectivo das funções de chefia , e nesse sentido , a recorrente teria direito à remuneração estabelecida no nº 3 , do artº 10º , do DL nº 187/90 , de 07-06 , na redacção do DL nº 42/97 , de 07-02 .

VII) - A recorrente sempre agiu convencida de estar num exercício legítimo de funções , pois se assim não fosse , estaria violado o princípio da boa fé .

A recorrente veio interpor recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito que se formou na sequência do recurso hierárquico dirigido ao Sr. Ministro das Finanças , em 04-12-01 .

Alega , designadamente , que embora preenchesse os requisitos constantes da lei aplicável – ter sido designada para a chefia de uma equipa ( não beneficiando , também , de um regime remuneratório próprio de chefia ou coordenação ) - , o certo é que aquele abono ainda não lhe foi reconhecido , sendo que o indeferimento tácito ora recorrido enferma , por isso , de violação do artº 10º , nº 3 , do DL nº 187/90 , na redacção do DL nº 42/97 , de 07-02 , devendo em consequência ser anulado .

Na sua resposta , a entidade recorrida suscita a questão prévia do caso decidido , na medida em que estavam , há muito , decorridos os prazos para suscitar uma reacção contra a invocada omissão de pagamento .

Por ser manifesta a intempestividade do pedido e não ser essa a forma própria de reacção contra a legada omissão ( poderia ter recorrido hierarquicamente , no tempo próprio , para o membro do Governo , preferindo apresentar um requerimento ao Sr. Director-Geral dos Impostos pedindo o pagamento do referido abono , para de seguida recorrer do indeferimento tácito deste ) inexistia o dever legal de decisão por parte do Sr. Director-Geral dos Impostos sobre o requerimento apresentado , em 26-

-06-01 , e , portanto , a omissão de uma resposta expressa a este não determinava a formação de acto tácito recorrível .

Por isso , o recurso hierárquico apresentado , com este fundamento , para a autoridade ora recorrida carecia de objecto , como carece , na mesma medida , o objecto para o presente recurso contencioso , por , igualmente , inexistir um dever legal de decidir da autoridade ora recorrida .

Em todo o caso , o direito invocado pela recorrente ao pagamento do acréscimo salarial , previsto no artº 10º , do DL nº 187/90 , também não existe .

Cumprido o artº 54º , da LPTA , a recorrente alega que , no caso concreto , não foi notificada de qualquer decisão expressa da Administração que , inequivocamente , lhe negasse o direito ao suplemento salarial pretendido .

A fls. 27 e ss ,a recorrente veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 30 a 32 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 34 e ss , a entidade recorrida veio apresentar as suas contra-

-alegações, com as respectivas conclusões de fls. 38 a 40 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos

No seu douto e fundamentado parecer , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que o presente recurso merece provimento .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguintes factos :

A) - Em 26-01-98 , o Sr. Director de Finanças de Coimbra apresentou ao Sr. Director-Geral dos Impostos uma proposta , tendo em vista a designação da recorrente para chefe da equipa C da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra .

B) - A designação para as referidas funções , seguida do seu exercício , confere ao funcionário designado o direito a ser abonado com um acréscimo salarial correspondente a 30 pontos indiciários .

C) - O Sr. Director-Geral dos Impostos não efectuou a designação da recorrente que vinha proposta .

D) - Não tendo sido abonada pelas funções que exerceu , de 26-01-98 até 15-03-99 , a recorrente requereu , em 26-06-2001 , ao Sr. Director-Geral dos Impostos o pagamento desse acréscimo salarial .

E) - Por requerimento , de 26-06-01 , dirigido ao Director-Geral dos Impostos , a recorrente solicitou que lhe mandasse abonar o acréscimo salarial de 30 pontos indiciários que lhe são devidos , relativamente ao tempo em que exerceu as funções de Chefe da Equipa C – Tribunal Tributário de Coimbra – em regime de substituição , desta Direcção de Finanças .

F) - Tal requerimento não foi objecto de qualquer resposta .

G) - Em 04-12-01 , a recorrente interpôs recurso hierárquico , para o Sr. Ministro das Finanças , do acto de indeferimento tácito que recaíu sobre o requerimento referido em E) .

H) - Em 14-01-03 , a recorrente interpôs recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito que se formou na sequência do recurso hierárquico dirigido ao Sr. Ministro das finanças , em 04-12-2001 .

O DIREITO :

Quanto à questã prévia do acto decidido , entendemos que a mesma deve improceder .

Com efeito , e como pertinentemente refere a jurisprudência citada pelo Digno Magistrado do MºPº , não tendo havido pronúncia da parte da Administração sobre o pedido em causa e não tendo havido qualquer decisão expressa sobre a matéria e não indicando o recorrido o concreto boletim de vencimentos que procedeu ao pagamento da respectiva remuneração , assim como a respectiva notificação , é insustentável a tese do caso decidido , já que este pressupõe a existência de uma decisão administrativa e a respectiva notificação , o que não ocorreu .

E não havendo caso decidido , o Director-geral teria que decidir o requerimento , nos termos dos artºs 9º , nº 1 , do CPA , artº 3º , do DL nº 408/93 , de 14-12 , e artº 25º e nº 17 do Mapa II , anexo à Lei nº 49/99 , de 22-06 , assim como o Ministro das Finanças teria que decidir o recurso hierárquico .

Logo , os recursos hierárquico e o contencioso têm objecto , improcedendo a questão prévia de falta de objecto do recurso , por inexistência do dever legal de decidir .

Quanto ao mérito , entendemos que a recorrente tem razão .

Como resulta da matéria fáctica provada , o Director de Finanças de Coimbra propôs a nomeação ao Director-Geral dos Impostos que a recorrente chefiasse uma equipa de trabalho .

O Director-Geral nada disse e não designou a recorrente , que esteve a desempenhar funções de chefia , durante mais de um ano .

E não recebeu o adicional de trinta pontos indiciários , nos termos do artº 10º , 3 , do DL nº 187/90 , de 07-06 , redacção do DL nº 42/97 , de 07-02.

Em 26-06-01 , a recorrente pediu ao Director-Geral dos Impostos o pagamento dos abonos , mas não obteve resposta .

Finalmente recorreu para o Ministro das Finanças , mas não foi proferido qualquer despacho .

Ora , o artº 10º , nºs 1 e 3 , do DL nº 187/90 , de 07-06 , na redacção do DL nº 42/97 , de 07-02 , dispõe o seguinte :

Artº 10º - Funções de coordenação

1- Para o desempenho de acções específicas de inspecção tributária ou de justiça tributária ou para a realização de trabalhos excepcionais de natureza temporária , poderão ser constituídas na DGCI , por despacho do director-geral , equipas de trabalho .

2- No despacho referido no número anterior serão fixados os objectivos das equipas , bem como a sua composição e duração .

3- Os funcionários designados para a chefia de equipas ou que coordenem unidades orgânicas previstas na legislação orgânica da DGCI , mas que , neste caso , não beneficiem de regime remuneratório próprio , terão direito a um acréscimo salarial correspondente a 30 pontos indiciários , a adicionar ao índice do escalão que detêm na respectiva categoria .

Pelo dispositivo referido , teria que haver acto expresso de designação , significando a sua falta , em princípio , que a recorrente estava sem título , sem legitimação .

E , portanto , não teria direito ao suplemento remuneratório .

No entanto , o certo é que a recorrente exerceu , efectivamente , funções de Chefe da Equipa C , em regime de substituição , da Direcção de Finanças de Coimbra , durante mais de um ano ( 26-01-98 a 15-03-99 ) .

O que releva é o facto , a situação material , o exercício efectivo de funções.

Mesmo que houvesse um despacho nulo , ela não deixaria de ter direito à respectiva remuneração , pelo serviço prestado .

É certo que não há despacho do Director-Geral . Porém , a situação material foi a de exercício efectivo . A recorrente não tem culpa de não haver despacho de designação pelo referido Director-Geral dos Impostos .

A não ser assim , pode dizer-se que a Administração estava a « venire contra factum proprio » . A Administração é que criou aquela situação de ausência de despacho ( sem qualquer contribuição da interessada , à qual ela foi alheia ) e dessa ausência pretende , agora , retirar efeitos contra a interessada .

É que a recorrente sempre agiu convencida de estar num exercício legítimo de funções . Se assim não fosse , estaria violado o princípio da boa fé , nos termos do artº 6º-A , nº 2 , al. a) , do CPA .

Apelando á doutrina da via de facto , há que valorizar , decisivamente , a situação material de exercício real , efectivo de funções de chefia , por parte da recorrente . ( cfr. Manual de Direito Administrativo , agente de facto , Almedina , Coimbra , pág. 643 e ss , e Ac. do TCAS , de 23-01-03 , in Antologia de Acórdãos , do STA e do TCA , Ano VI-nº2 , Janeiro-Março , 2003) .

Também o Prof. Sérvulo Correia refere que a jurisprudência portuguesa (como a de outros países ) confrontada com situações consolidadas na base de actos nulos ao longo de extensos períodos , tem recorrido ao instituto da usucapião como forma de evitar o respectivo aniquilamento .

É o caso da situação dos « agentes putativos » , isto é , indivíduos que em circunstâncias normais exercem funções administrativas de maneira a serem reputados em geral como agentes regulares , apesar de não estarem validamente providos nos respectivos cargos . ( Noções de Direito Administrativo , pág. 366 ) .

E nesse sentido , a recorrente tem direito ao acréscimo salarial correspondente a 30 pontos indiciários , a adicionar ao índice do escalão que detém na respectiva categoria ( artº 10º , nº 3 , acima mencionado ) .

Pelo exposto , o recurso contencioso terá que proceder , anulando-se o indeferimento tácito , por violação do artº 10º , 3 , do DL nº 187/90 , na redacção do DL nº 42/97 , de 07-02 .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em conceder provimento ao recurso contencioso , anulando-se o indeferimento tácito .

Sem custas