Processo: 597/22.4JAPRT.P1
Relator:
João Pedro Pereira Cardoso
Adjuntos:
1º William Themudo Gilman
2º Elsa Paixão
Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. RELATÓRIO
Após realização da audiência de julgamento no Processo nº597/22.4JAPRT.P1, do Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 8, foi em 22/03/2023 proferido acórdão, no qual – ao que aqui interessa - se decidiu – além do mais – condenar o arguido AA pela prática dos seguintes crimes (transcrição):
- Crime de rapto, p.p. pelo art.º 161º, n.º 1, al. b), do C.P. na pena de 4 anos de prisão;
- Crime de coação sexual, p.p. pelo art.º 163º, n.º 1 e 2, do C.P. na pena de 2 anos de prisão;
- Crime de ofensa à integridade física qualificada, p.p. pelo art.º 143º, n.º 1 e 145º, n.º1, al. a), por referência ao art.º 132º, n.º 1, al. h), do C.P. na pena de 1 ano e 6 meses;
- Crime de violação de domicilio, p.p. pelo art.º 190º, n.º 1 e 3, na pena de 8 meses de prisão
- Crime de dano, p.p. pelo art.º 212º, n.º1, do C.P., de 8 meses de prisão;
- Crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art.º 86º, n.º 1, al. c), do C.P. na pena 2 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 6 anos e 3 meses de prisão.
No mesmo acórdão foi condenado o arguido BB pela prática dos seguintes crimes (transcrição):
- um crime de rapto, p.p. pelo art.º 161º, n.º 1, al. b), do C.P. na pena de 3 anos e 8 meses de prisão;
- um crime de coação agravada, p.p. pelos art.º 154º, n.º 1 e 155´, n.º 1, al. a), do C.P. na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
- um crime de coação, p.p. pelo art.º 154º, n.º 1, do C.P., na pena de 9 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos e 6 meses, sujeita à condição de pagar à ofendida a quantia de €2.000,00, acima arbitrada, e bem assim a regime de prova a elaborar pela DGRSP.
Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido AA, para este Tribunal da Relação do Porto, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:
CONCLUSÕES:
1. O presente recurso tem como objeto toda a matéria do Douto Acórdão Condenatório proferido pelo Tribunal “a quo”, o qual, no nosso modesto entendimento e antes de mais, padece de nulidades e vícios grosseiros que o invalidam.
2. Para além disso e como iremos demonstrar infra, mais entendemos que o referido Tribunal “a quo” procedeu quer a uma errada apreciação da prova produzida, como num manifesto erro de julgamento.
Nulidade – falta de fundamentação
3. Ora, começando pelas nulidades do Acórdão, diz-nos que o artigo 379º, n.º 1, al. a) do CPP que é nula a sentença que, entre outros, não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º do mesmo diploma legal.
4. O n.º2 do artigo 374º do CPP, por sua vez, dispõe que a fundamentação da Sentença/ Acórdão deve conter a enumeração dos factos provados e não provados, bem como a exposição, concisa, mas completa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que contribuíram para a formação da convicção do Tribunal,
5. exame esse que consiste na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, o qual passará obrigatoriamente pela indicação das razões e em que medida determinado meio de prova foi considerado mais relevante/credível/idóneo quando comparado com outro meio de prova diferente, bem como pela exposição e explicação dos critérios utilizados na apreciação efetuada.
6. Ou seja, não obstante a nossa legislação processual consagrar o princípio da livre apreciação da prova (cfr. artigo 127º do CPP), a verdade é que a convicção do julgador não pode ser fruto de uma atividade puramente subjetiva, emocional e, portanto, não fundamentada juridicamente, devendo, ao invés, ser racional, objetiva e comunicacional, i.e., compreensível por terceiros, alheios até ao Direito.
7. Esta é, aliás, uma exigência constitucional, prevista no n.º 1 do artigo 205º da CRP, segundo o qual as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
8. Como se decidiu no acórdão do STJ de 24.10.2012, proc. n.º 2965/06.0TBLLE.E1, acessível in www.dgsi.pt «o dever de fundamentação da decisão começa e acaba, nos precisos termos que são exigidos pela exigência de tornar clara a lógica de raciocínio que foi seguida».
9. A este respeito, diz-nos também o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no âmbito do Proc. n.º 266/15.1GAMIR.C, que, por imposição do disposto no artigo 374º nº 2 do Código de Processo Penal, o tribunal tem de motivar a apreciação que faz do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes (com recurso a regras da ciência, da lógica e da experiência) que expliquem o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas (a razão pela qual a convicção do tribunal se formou em determinado sentido).
10. No caso dos presentes autos, cremos que o Acórdão recorrido não respeita, de todo, tal dever de fundamentação, violando assim o princípio constitucional supra referido, bem como o disposto no artigo 6º, n.º 1 da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
11. De facto, parece-nos que o Douto Acórdão Recorrido se limitou apenas a transcrever, e de forma excessivamente resumida, algumas das provas produzidas em audiência, como sucedeu, por exemplo, com as declarações do Arguido AA, que as descreve tão somente como a confissão de grande parte da matéria dos factos, à exceção da privação da liberdade da Ofendida, ainda que, mais adiante, acabe por afirmar que o Arguido negou igualmente os confrontos físicos com o Ofendido CC, o uso da arma e a intenção de sujeitar a Ofendida DD à prática de relações sexuais, o que é bem diferente.
12. Já a respeito da arma, desconhecemos de que forma é que o Tribunal a quo, apenas com as declarações do Arguido AA e as da Ofendida DD, pôde concluir pelo conhecimento da existência da arma e o seu uso pelo Arguido AA, visto que, relativamente à mesma, não podia o Tribunal ignorar que, até ao momento em que o Arguido e a Ofendida DD ficaram a sós no carro, este vinha a ser conduzido pelo Arguido BB, o qual se terá dirigido ao Ofendido EE ameaçando-o com um tiro caso não deixasse o Arguido AA passar e que, para além disso, a referida arma foi encontrada num compartimento debaixo do assento do condutor, lugar que havia sido igualmente ocupado pelo Arguido BB.
13. Ou seja, perante a existência destas provas, não é possível escrutinar qual foi efetivamente o raciocínio lógico do Tribunal “a quo” para, não obstante classificar as declarações do Arguido AA como relevantes, não dar qualquer ênfase às mesmas para este ilícito, mas dar, ao invés, total credibilidade para outros.
14. Por outro lado, quanto à alegada intenção de o Arguido AA ter relações sexuais com a Ofendida, fica novamente por explicar quais foram as razões pelas quais o Tribunal “a quo”, perante a negação de tal intenção por parte do Arguido AA, bem como pela negação manifestada pela Ofendida DD quanto à existência de qualquer contacto físico ou pressão nesse sentido, pôde ainda assim concluir pela indubitável intenção de o Arguido AA ter relações sexuais com a Ofendida contra a sua vontade, condenando-o, subsequentemente, pela prática de tal ilícito.
15. Fazendo o devido apelo às regras da experiência comum, não deveria o Tribunal “a quo” explicar os motivos pelos quais, tendo alegadamente o Arguido AA obrigado a Ofendida DD a despir-se e manter-se nua e sendo sua intenção praticar com ela relações sexuais, não o fez já durante o duche ou logo após o duche? Se realmente fosse essa a intenção do Arguido, teria este ido à garagem buscar cigarros para fumar? Nada disse o Tribunal acerca disto
16. Por outro lado, como já referimos anteriormente, o n.º 2 do artigo 374º do CPP impõe ao Tribunal que da fundamentação da Sentença/ Acórdão constem as provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
17. Sucede que, compulsado o Acórdão recorrido, vemos que o Tribunal a quo nada referiu sobre as declarações prestadas pelas testemunhas FF, GG (cabo da GNR), HH (Guarda Principal) e II, como se as mesmas nem tivessem sido prestadas na audiência de julgamento realizada nos presentes autos.
18. A ponderação e o exame crítico de tais declarações vislumbravam-se, no nosso modesto entendimento, cruciais, visto que alvitram a credibilidade das declarações prestadas pelo Arguido AA, visto que, por exemplo, o Guarda GG corrobora o estado de surpresa do Arguido AA quando confrontado com a existência de uma arma no seu veículo e a testemunha II refere que o check in efetuado foi normal, não tendo recebido qualquer pedido de ajuda por parte da Ofendida DD nem se apercebido de qualquer anormalidade.
19. Por último, o incumprimento do referido dever de fundamentação é também notório no que concerne à ausência de qualquer menção aos motivos pelos quais o Tribunal a quo aplicou ao Arguido AA apenas penas privativas de liberdade.
20. A este respeito, dispõe o artigo 70º do CP que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
21. No caso em apreço, na tentativa de justificar a opção em exclusivo pelas penas privativas de liberdade, o Tribunal a quo referiu somente que “(...)considerando a globalidade da conduta dos arguidos (…) e os antecedentes criminais, é manifesta a insuficiência da pena não privativa da liberdade no que às necessidades de prevenção, quer gerais, quer especiais respeita.”
22. Tais considerações não permitem dissecar os verdadeiros motivos pelos quais o Tribunal optou pela pena de prisão em detrimento da pena de multa no que aos crimes de dano, violação de domicílio e detenção de arma proibida dizem respeito, visto que, sem prejuízo do que se referirá quanto ao erro notório na apreciação do certificado de registo criminal do Arguido AA (cfr. ponto 35 da matéria de facto erroneamente dado como provado), a verdade é que o Arguido não tem quaisquer antecedentes criminais por crimes de igual natureza e, além disso, é uma pessoa integrada social, familiar e profissionalmente, descrita pelos seus pares como uma pessoa amiga do seu amigo e sempre pronto a ajudar, pelo que não se vislumbra quais são as exigências de prevenção especial assim tão prementes para afastar perentoriamente a aplicação de penas de multa nos crimes que as admitiam; e mesmo em relação às exigências de prevenção geral, refira-se que este foi um episódio único e isolado, que ocorreu durante a madrugada, num local circunscrito e com pessoas determinadas, pelo que não conseguimos igualmente apurar as tão notórias exigências de prevenção geral.
23. Face ao exposto e considerando todos os argumentos explanados supra, cremos que o Acórdão recorrido não cumpriu o dever de fundamentação previsto no n.º 2 do artigo 372º do CPP, razão pela qual está ferido de nulidade nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 379º do CPP, o que se invoca com as inerentes consequências legais.
Nulidade – alteração de factos
24. Por outro lado, e ainda no que respeita às nulidades do Acórdão recorrido, diz-nos a alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do CPP que é igualmente nula a sentença/acórdão que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º.
25. A este respeito, destaca-se a condenação do Arguido AA por um crime de ofensa à integridade física qualificada na forma consumada p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 e 145º, n.º 1, al. a) por referência ao artigo 132º, n.º 1, al. h) do CP, quando, em boa verdade, este vinha pronunciado por um crime de ofensa à integridade física qualificada na forma tentada p. e p. pelos artigos 22º, 23º, 143º, n.º 1 e 145º, n.º 1, al. a) por referência ao artigo 132º, n.º 1, al. h) do C. Penal.
26. De acordo com o que nos transparece do teor dos pontos 14 e 35 da Acusação, entendia o Ministério Público e, consequentemente, a Mmª Juiz de Instrução que dos autos resultavam fortes indícios de que o objetivo do Arguido AA era atingir o Ofendido CC no peito, só não o tendo conseguido fazer devido à pronta intervenção da Ofendida DD.
27. Porém, o Tribunal “a quo”, após produção de prova em sede de audiência de discussão e julgamento, proferiu, no dia 22/03/2023, o seguinte despacho:
“Ao Arguido AA é imputada a prática entre outros de um crime de ofensa à integridade física qualificada na forma tentada previsto e punido nos artigos 22º, 23º, 143º, n.º 1 e 145º, n.º 1, al. a) por referência ao artigo 132º, n.º 1, al. h) do C. Penal.
Sucede que a matéria de facto descrita na acusação é descrita da previsão legal na forma consumada.
Assim esta interpretação do tribunal da matéria que ali se descreve consubstancia no nosso entendimento uma alteração não substancial da pronúncia pelo que neste momento se dá a conhecer ao arguido esta alteração para os fins que a defesa julgar por convenientes – no art. 358º do C. P. Penal.”
28. Ou seja, entendeu o Tribunal “a quo” que o Ministério Público queria referir-se, na acusação, aos ferimentos sofridos pelo Ofendido CC e não ao facto de o Arguido AA ter alegadamente tentado atingir o referido Ofendido na zona do peito, entendimento que verteu nos pontos 13 e 32 da matéria de facto dada como provada.
29. Ora, não obstante o Arguido ter prescindido do prazo de defesa aquando tal despacho, a verdade é que não pode o Arguido conformar-se com a referida alteração, visto que o Arguido veio a ser condenado pela prática de factos que, apesar de constarem da acusação, não fundamentavam a imputação de qualquer ilícito ao Arguido, verificando-se, assim, uma verdadeira alteração substancial dos factos descritos na pronúncia – ponto 35 da pronúncia versus ponto 32 do Acórdão recorrido.
30. A alteração substancial dos factos, cujo regime consta do artigo 359º do CPP, pressupõe, de acordo com o disposto no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido no âmbito do Proc. n.º 127/18.2GAVFR.P1, uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
31. In casu, a moldura penal aplicável ao Arguido deixou de poder ser especialmente atenuada nos termos conjugados dos artigos 22º, 23º e 73º do Código Penal, para passar a ser uma pena de prisão até quatro anos.
32. Não tendo tal alteração sido comunicada ao Arguido nos termos do disposto no artigo 359º do CPP, cremos que cometeu o Tribunal “a quo” a nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º, visto que o Arguido foi condenado por crime cuja moldura penal é muito mais gravosa.
33. É exatamente neste sentido que se pronuncia o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02/12/2009, segundo o qual é nula a sentença que condenar o arguido por crime diverso do que constava da acusação ou por crime que importe a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, se a nova qualificação jurídica foi comunicada ao arguido como alteração não substancial.
34. A este respeito, há que chamar à colação o teor do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo nº 89/12.0EACBR.C1, de 21-06-2017, acessível in www.dgsi.pt, segundo o qual:
“Os institutos de alteração não substancial ou substancial dos factos não visam colmatar lacunas da acusação ou pronúncia” esclarecendo que esses regimes surgiram “a justificar a alteração dos factos, prendendo-se, sim, com a estrutura acusatória que, […], grosso modo, se revela no facto do julgamento se circunscrever dentro dos limites ditados por uma acusação deduzida por entidade diferenciada”.
35. Assim, ao ter alterado os factos descritos na pronúncia, fora das condições previstas no artigo 359º do C.P.P., feriu o Tribunal “a quo” a decisão recorrida de nulidade, porquanto, ao colmatar as falhas da pronúncia, o Tribunal “a quo” ingeriu-se em competências alheias, subvertendo o processo e violando o princípio do acusatório e o princípio da vinculação temática do libelo acusatório, corolários das garantias de defesa previstas no artigo 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que desde já se invoca.
Nulidade – omissão de pronúncia
36. Por último, e sempre salvo melhor opinião de V. Exas., mais entendemos que o Acórdão recorrido padece da nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP, segunda a qual é nula a Sentença quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar (omissão de pronúncia) ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia).
37. De acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido em 14/01/2015 no âmbito do Proc. n.º 38/13.8JACBR.C1 e relatado por Olga Maurício, a omissão de pronúncia significa ausência de decisão sobre questões que a lei impõe sejam conhecidas, que abrange quer as questões de conhecimento oficioso, quer as questões colocadas à apreciação do tribunal pelos sujeitos processuais.
38. No caso dos presentes autos e conforme demonstraremos infra, cremos que o Acórdão recorrido padece de omissão de pronúncia relativamente a duas diferentes situações, a saber: a primeira está relacionada com a ausência de qualquer pronúncia sobre o relatório pericial à arma apreendida, relatório esse que havia sido solicitado pelo Ministério Público ainda durante o inquérito (cfr. 2º parágrafo da Douta Acusação) e a segunda com a falta de pronúncia pelo Tribunal a quo relativamente ao meio de prova requerido pelo Arguido AA em sede de contestação, designadamente a acareação entre o Arguido e a Ofendida DD (cfr. artigo 146º do CPP), não obstante o mesmo tribunal ter admitido todos os requerimentos de prova e de ter sido alertado para tal requerimento aquando o início da audiência de julgamento pelos aqui subscritores.
39. Quanto ao relatório pericial, entendemos que o mesmo configuraria um meio de prova cabal para corroborar a defesa do Arguido quanto à posse e uso da arma que foi apreendida no interior do veículo conduzido por si, meio esse que também o próprio Ministério Público não prescindiu durante a audiência de julgamento.
40. Já no que concerne à referida acareação, a mesma revestiria igual importância e imprescindibilidade para a descoberta da verdade material, considerando as manifestas contradições existentes entre as declarações do Arguido e da Ofendida DD, designadamente no que respeita ao sucedido no caminho até ao Motel e mesmo já no interior do quarto.
41. Ora, não tendo sido produzidos tais meios de prova, nem tendo o Tribunal “a quo” na decisão recorrida emitido qualquer pronúncia sobre a sua desnecessidade ou irrelevância, omitiu pronúncia sobre questão que o Arguido submeteu à apreciação do Tribunal e a que, por lei estava obrigado a tomar posição expressa, motivo pelo qual se verifica a apontada nulidade do Acórdão nos termos do artigo 379º, n.º 1, al. c) do CPP, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
Impugnação restrita da matéria de facto
42. Por outro lado, e sem prescindir da arguição das referidas nulidades, cremos que o Acórdão recorrido está igualmente dos diversos vícios taxativamente previstos no artigo 410º, n.º 2 do CPP.
Insuficiência para a decisão da matéria de facto
43. No que concerne ao disposto na alínea a) dos número e artigo supra referidos, note-se que “A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada tem lugar quando a factualidade dada como provada na decisão se revela insuficiente para fundamentar a solução de direito alcançada e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto que, sendo relevante para a decisão final, podia e devia ter investigado.”- Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, pág.74.
44. Ora, partindo dos factos 18, 23 24, 25 e 33 da matéria de facto dada como provada, decidiu o Tribunal “a quo” condenar o Arguido, entre outros, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86º, n.º 1, alínea c) da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na pena de 2 anos de prisão.
45. Para tal, o Tribunal a quo teve apenas em consideração as declarações da Ofendida (cfr. declarações da Ofendida DD prestadas na audiência no dia 1/03/2023, entre as 14:53:01 e as 15:56:19, constantes das faixas 20230301145443_16313110_2871452 e 20230301161022_16313110_2871452, minutos 11, 14 e 15), segundo a qual, em suma, o Arguido AA a ameaçou com a arma no percurso até ao motel, arma essa que, na versão da Ofendida, o Arguido AA levava no meio das pernas, no banco.
46. Porém, também o Arguido AA prestou declarações a este respeito, negando o conhecimento da existência da referida arma e muito menos o seu uso perante a Ofendida (cfr. declarações do AA, prestadas no dia 01.03.2023, entre as 11:11:24 e as 11:53:50, constantes da faixa 20230301111124_16313110_2871452, minutos 15, 17, 20, 23, 40 e 41).
47. Contudo, o Tribunal a quo apenas deu credibilidade às declarações prestadas pela Ofendida e, com base nas mesmas, considerou provados os factos 18, 23, 24, 25 e 33, o que no nosso entendimento não poderia ter sucedido, tanto mais quando o Tribunal “a quo” não considerou nem produziu todos os meios de prova que estavam ao seu alcance, bem sabendo este que decorre dos princípios da investigação e da verdade material que cumpre ao Tribunal investigar, independentemente da acusação e da defesa, com os limites previstos na lei, os factos sujeitos a julgamento, de forma a criar as bases necessárias para a decisão.
48. Referimo-nos, desde logo, à análise do teor do aditamento ao auto de notícia constante de fls. 17 e 18, ao auto de apreensão de fls. 24 e 25, ao auto de exame de fls. 119 dos autos e até mesmo às declarações prestadas pela testemunha GG (cfr. declarações de GG prestadas no dia 08.03.2023, entre as 11:41:38 e as 11:53:00, na faixa 20230308114138_16313110_2871452), mas sobretudo ao relatório pericial que, não obstante ter sido solicitado pelo MP em sede de inquérito, a verdade é que não foi por ele prescindido em sede de julgamento, mas, ainda assim, o Tribunal ignorou-o por completo, não insistindo pela sua obtenção.
49. Sem a sua junção aos autos, cremos ser impossível ao Tribunal “a quo” formular o juízo seguro e necessário para a condenação do Arguido, ou seja, perante os meios de prova supra referidos e a ausência desse relatório existem dúvidas mais do que razoáveis quanto à efetiva posse e uso do Arguido AA da referida arma, tanto mais quando foi o Arguido BB quem se dirigiu ao Ofendido EE dizendo-lhe “deixa passar o AA e cala-te senão meto-te já um tiro….”- cfr. ponto 11 da matéria de facto dada como provada.
50. Além disso, deveria o Tribunal a quo ter ainda ponderado, conforme se referiu em sede de contestação, a possibilidade de o Arguido BB poder ter, nas circunstâncias dadas como provadas nos pontos 16 e 17, antes de sair da viatura, deixado a referida arma no compartimento debaixo do banco do condutor por si utilizado durante a condução, a que assistiu a Ofendida DD, daí esta ter conhecimento da existência da arma na viatura, mas nada refere o Tribunal “a quo” a este respeito.
51. Verifica-se, assim, o apontado vicio de insuficiência para a decisão de condenação do Arguido AA da matéria de facto dada como provada sob os pontos 18, 23, 24, 25 e 33, carecendo o Acórdão recorrido de elementos (prova pericial) que habilitassem o Tribunal “a quo” a, conscienciosa e seguramente, i.e., para além de toda a dúvida razoável, formular um juízo de condenação pelo crime de detenção de arma proibida pelo qual o Arguido AA resultou condenado.
Contradição insanável
52. Sem prescindir do supra exposto, e passando para a alínea b) do referido normativo, diga-se que estamos perante o vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, como se salienta no Ac. do STJ de 29/10/2015, Proc. nº 230/10.7JAAVR.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt, “quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto ou contradição entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta ou não justifica a decisão.”
53. O Tribunal “a quo” deu como provados os seguintes factos:
“1- O arguido AA e a ofendida DD mantiveram uma relação amorosa entre 2018 e finais de 2021, com coabitação na zona de ..., Santa Maria da Feira.
2- Assim, no dia 1 de Fevereiro de 2022, cerca das 00h40, de acordo com um plano previamente delineado e de comum acordo, o arguido AA, acompanhado do arguido BB, dirigiu-se a casa dos pais da ofendida DD, sita na Rua ..., ..., em Oliveira de Azeméis, previamente indicada por este último arguido, dado que o arguido AA desconhecia onde a mesma se encontrava a residir, local onde aquela pernoitava com o seu atual companheiro, o ofendido CC.”
54. Porém, em manifesta contradição, dá também como provado que, “37- À data dos factos constantes do presente processo, AA residia com a companheira/ ofendida nos autos e a filha JJ em moradia unifamiliar, de construção recente, pertencente à empresa daquele, situada em meio semirrural, em zona não conotada com problemáticas sociais localizada em ..., Santa Maria da Feira.
(…)
Em maio de 2015 estabeleceu relacionamento amoroso com DD, ex-companheira/ofendida nos autos, vivendo o casal em união de facto até à reclusão.
(…)
AA encontra-se preso no Estabelecimento Prisional ... (EP...) desde 02/02/2022, à ordem do presente processo.”
55. E, do campo da alegada e (insuficiente) fundamentação consta que, “O arguido AA confessou grande parte da matéria de facto, negando apenas a privação de liberdade da ofendida. Assim, confirmou que no dia nos factos, desconhecendo a atual residência daquela, de quem se havia separado por iniciativa própria - facto confirmado pela ofendida- tomou conhecimento da mesma através do arguido BB.”
56. Ora, conforme facilmente se conclui, o Tribunal “a quo” dá como provado factos manifestamente contraditórios e incompatíveis entre si.
57. Tais circunstâncias não são fúteis para o caso dos presentes autos, visto que, se à data dos factos constantes do presente processo, a relação amorosa entre ambos já tinha terminado em data anterior (finais de 2021), a motivação do Arguido AA em querer falar com aquela, apelando-se às regras da experiência comum, poderiam efetivamente ser as questões laborais pendentes entre eles e não qualquer intuito ou intenção sexual, tal como foi declarado pelo Arguido.
58. Assim, o Tribunal “a quo” ao dar como provados factos contraditórios entre si (ponto 1 e 37 da decisão sobre a matéria de facto dada como provada), incorreu no vício de contradição insanável da fundamentação a que alude a alínea b) do n.º 2 do artigo 410º do C.P.P., vício que acarreta a nulidade da referida decisão, com as demais consequências legais.
59. Ainda no âmbito deste vício, não podemos também ignorar que, a respeito do crime de dano p. e p. pelo artigo 212º, n.º 1 do CP, o Tribunal “a quo” deu como provados os factos 6, 7 e 12, os quais descrevem, no fundo, quer os danos provocados na habitação dos pais da Ofendida DD como os danos provocados pelo Arguido AA na carrinha que habitualmente era conduzida pelo Ofendido CC.
60. E, do que apelidou de fundamentação, o Acórdão recorrido, no que concerne a este ilícito, expôs, o seguinte:
“A matéria de facto dada como provada não deixa margem para dúvidas no que respeita a esta conduta ilícita imputada ao arguido AA. Com efeito, na concretização do intuito de chegar à ofendida DD este destrui diversas portas e janelas, pertença dos pais daquela- ainda que na qualidade de inquilinos-. Do mesmo modo, desferiu várias pancadas no veículo de matrícula ..-XF-.., que aí se encontrava estacionado, e que era utilizado pelo ofendido CC, amolgando-o em diversos pontos e partindo o vidro do para brisas.
Agiu de modo livre deliberado e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Pese embora os factos sejam enquadráveis em dois crimes de dano, porquanto titulares dos direitos dos bens destruídos não coincidem, a decisão instrutória enquadra a factualidade descrita num único crime, pelo que o tribunal limitar-se-á a tal imputação.
Concluiu-se assim que o arguido AA cometeu, pelo exposto, um crime de dano p. e p. pelo artigo 212º, n.º 1 do CP.”
61. Ou seja, a fundamentação de facto aponta para uma determinada decisão (dois crimes de dano) e no dispositivo do Acórdão, diferentemente, o Tribunal “a quo” condenada apenas por um crime de dano, o que faz sem concretizar quais os factos que lhe estão subjacentes, se o dano provocado na casa dos pais da Ofendida DD ou o dano provocado na carrinha conduzida pelo Ofendido CC.
62. Se o Tribunal “a quo” queria considerar ambos os danos, deveria ter comunicado tal alteração substancial ao Arguido conforme disposto no artigo 359º, n.º3 e 4 do C.P.P.
63. Não tendo assim procedido, não podia o Tribunal “a quo” condenar o Arguido pela prática de um crime de dano, sob pena da violação dos mais elementares princípios do processo penal, mormente o que decorre do princípio do acusatório.
64. Tendo-o feito, verifica-se, assim, o invocado vício do Acórdão nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 410º do CPP,
65. o que igualmente sucede quando o Acórdão recorrido dá como provado ter existido um plano previamente delineado e de comum acordo com Arguido BB para, em comunhão de esforços e intentos, o Arguido AA raptar a Ofendida DD para com ela manter relações sexuais contra a sua vontade (cfr. pontos 2 e 27),
66. mas, na respetiva subsunção ao direito aplicável e em manifesta contradição, o Tribunal “a quo” decide condenar o Arguido AA pela prática de um crime de rapto na pena de 4 anos de prisão e de um crime de coação sexual na pena de 2 anos de prisão, e o Arguido BB pela prática, em coautoria material, de um crime de rapto na pena de 3 anos e 8 meses de prisão.
67. Ou seja, sem prejuízo do que se dirá quanto à coautoria no âmbito da impugnação da matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo considera provados os elementos integrantes da coautoria na prática do crime de rapto, porém, na decisão proferida, apenas condena o Arguido BB como coautor do referido ilícito, o que configura uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, vício que se alega nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410º do CPP.
Erro notório na apreciação da prova
68. Por fim, e quanto ao vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410º do CPP, diz-se que no vício do erro notório está em causa, não o conteúdo da prova em si, mas a utilização que foi dada à prova objeto de apreciação, no sentido de a mesma suportar a demonstração de um determinado facto.
69. Neste sentido, e no que respeita ao crime de detenção de arma proibida, cremos que o Tribunal “a quo” erra na apreciação da prova quando, sendo notório que a arma apreendida na viatura não tinha munições (cfr. auto de apreensão de fls. 24/25, auto de exame de fls. 119 e declarações do Guarda GG), o Tribunal dá como provado que a referida arma apresentava “condições mecânicas e funcionais para disparar.”
70. Ora, se efetivamente a arma não estava municiada nem foram apreendidas quaisquer munições, jamais aquela arma tinha condições para realizar qualquer percussão, i.e., jamais seria suscetível de a mesma provocar a deflagração de uma carga propulsora geradora de uma massa de gases cuja expansão impele um ou mais projéteis.
71. Além disso, e ainda no que a este crime diz respeito, não nos podemos olvidar que, conforme já se referiu supra, existem diversos meios de prova contraditórios que não permitem dissipar as dúvidas sobre a efetiva prática deste ilícito por parte do Arguido AA; referimo-nos, desde logo, às declarações do Arguido AA quando confrontadas com as da Ofendida DD, ao facto de ter sido o Arguido BB quem ameaçou o pai da Ofendida DD dizendo-lhe para se calar senão lhe metia um tiro, ao facto de ter sido o Arguido BB quem conduziu durante vários quilómetros a viatura onde foi apreendida a arma e ao facto de a Ofendida DD só referir que o Arguido AA pegou numa arma depois de o Arguido BB ter abandonado a viatura e ainda ao facto de a arma ter sido apreendida debaixo do banco do condutor, lugar que havia sido anteriormente ocupado pelo Arguido BB.
72. Existindo dúvidas sérias sobre a efetiva prática deste ilícito por parte do Arguido AA, deveria o Tribunal a quo, considerando o princípio in dubio pro reo, ter decidido favoravelmente em relação ao Arguido e, por isso, tê-lo absolvido.
73. Não o tendo feito, incorreu em erro notório na apreciação da prova conforme tem vindo a ser decidido pelo Supremo Tribunal da Justiça.
74. Por último, e ainda no âmbito do erro na apreciação da prova, o Tribunal “a quo”, sob o ponto 35 da factualidade dada como provada, considera como provados os seguintes antecedentes criminais do Arguido AA:
“35- Por sentença transitada em julgado em 18 de dezembro de 2006, foi o arguido AA, condenado na pena de pela prática de um crime de resistência e coação sobre funcionário; por sentença transitada em julgado em 9 de junho de 2011, foi o arguido condenado na pena de 150 dias de multa, pela prática, em 10 de janeiro de 2008, de um crime de ameaça e um crime de resistência e coação sobre funcionário; por sentença proferida a 30 de outubro de 2017, em Espanha, foi o arguido condenado na pena de um ano de prisão, pela prática de um crime de resistência e coação sobre funcionário; por sentença transitada em julgado em 10 de outubro de 2019, foi o arguido condenado na pena de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 40 dias de multa, no total de € 200, 00; por acórdão transitado em julgado em 27 de janeiro de 2021, foi o arguido condenado na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos e 4 meses, pela prática em 24 de setembro de 2010, de um crime de burla e um crime de falsificação de documento; por sentença transitada em julgado em 2021/12/06 foi o arguido condenado nas penas de 170 dias de multa e 9 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática em 17 de maio de 2018, de um crime de uso de documento de identificação alheio e um crime de condução de veículo sem habilitação legal.”
75. Porém, do Certificado de Registo Criminal do Arguido AA com data de emissão de 28.12.2022 constante dos autos não decorre o que o Tribunal “a quo” deu como assente, mas tão só:
1) - por sentença proferida e transitada em julgado em 18.12.2006 no âmbito do processo n.º 546/06.7TAAVFR, 3º juízo criminal de Aveiro, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de desobediência, na pena de multa, extinta por pagamento em 08.06.2007;
2) - por sentença proferida em 22.09.2010 e transitada em julgado em 09.06.2011, no âmbito do processo n.º 478/07.1PAVFR do 1º juízo criminal de Santa Maria da Feira, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de ameaça e um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de multa de 150 dias à razão diária de 9€, extinto por pagamento em 17.01.2012;
3) - por sentença proferida em 13.07.2011, transitada em julgado em 21.09.2011 no âmbito do processo n.º PAB-0000183/2011, Tribunal Espanhol, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de agressão ou ameaça a um representante da Autoridade Publica, na pena de prisão de um ano, extinta pelo cumprimento em 27.01.2021;
4) - por sentença proferida em 08.02.2013 e transitada em julgado na mesma data, no âmbito do processo n.º DUR-0000003/2013, Tribunal Espanhol, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime contra a segurança rodoviária, na pena de multa, extinta pelo pagamento em 27.01.2021;
5) - por sentença proferida em 17.11.2017, transitada em julgado em 18.12.2017, no âmbito do processo n.º 39/15.1T9VFR do juízo local criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de coação agravada, na pena de prisão substituída por multa, extinta pelo pagamento em 23.01.2018.
76. Ou seja, o Tribunal a quo, para além de imputar ao Arguido condenações a que o mesmo nunca foi sujeito, também considera condenações constantes do Certificado do Registo Criminal que dele já não deviam constar (cfr. artigo 11º da Lei n.º 37/2015, de 05/05), errando, assim, de forma grosseira, na apreciação da referida prova, erro que inquina a decisão sobre a escolha e determinação da medida das penas aplicadas ao Arguido AA, por ter na sua base antecedentes criminais que não são do Arguido AA e que estavam associados a condutas violentas.
77. Sendo tal erro suprível, por constarem dos autos os elementos necessários à sua sanação, deve a decisão ser modificada nos termos do disposto nos artigos 426º/1 e 431º/a) do CPP, eliminando as condenações referidas no artigo 147º desta peça do elenco dos factos provados, com as inerentes consequências sobre a escolha e determinação das medidas das penas aplicadas ao Arguido AA, no sentido da sua diminuição/atenuação.
Impugnação ampla da matéria de facto
POR OUTRO LADO,
78. Como já referimos anteriormente, para além das nulidades e vícios apontados, cremos que o Tribunal a quo incorreu ainda em erro de julgamento relativamente a diversos pontos da matéria de facto. Senão vejamos:
79. Sem prejuízo do que supra se expôs quanto aos vícios da decisão, há a referir que, considerando quer as declarações do AA como as da Ofendida DD que se encontram transcritas no artigo 157 das alegações do presente recurso, não poderia o Tribunal a quo ter dado como provado o facto n.º 1 da factualidade provada, isto é, que o Arguido AA e Ofendida DD mantiveram uma relação amorosa entre 2018 e finais de 2021.
80. Ora, não tendo o Tribunal lançado mão do mecanismo previsto nos artigos 358º e 359º do CPP quanto a este facto que já constava da acusação, a única decisão possível era a de o integrar no elenco dos factos não provados, motivo pelo qual se impugna tal facto para todos os devidos e legais efeitos.
81. Por outro lado, relativamente à alegada coautoria entre os Arguidos AA e BB, diga-se que, como bem sabe o Tribunal a quo, esta pressupõe a existência de uma “divisão de trabalhos” entre duas ou mais pessoas, ou seja, a realização conjunta de factos onde ambos participam e tomam parte ativa na sua execução.
82. Ora, devidamente compulsada a prova produzida nos presentes autos, designadamente as declarações do Arguido AA, do Arguido BB e da testemunha KK e que se encontram transcritas sob o ponto 168. da motivação deste recurso, cremos que é notória a inexistência de um qualquer plano previamente gizado por ambos os Arguidos.
83. Isto é, de tais declarações denota-se que a deslocação ao local dos factos dá-se pela necessidade de o Arguido AA, necessitando de falar com ela (cfr. pontos 3 e 5 da matéria de facto dada como provada), desconhecer onde é que ela estava a morar e pelo facto de o Arguido BB, sabendo onde era a morada da Ofendida DD, se ter disponibilizado a indicar-lhe essa mesma morada, o que só podia fazer naquele dia em virtude de no dia seguinte não ter disponibilidade para o efeito.
84. Mais se vislumbra de tais declarações que o Arguido tentou, por diversas vezes, chegar à fala com a Ofendida DD e só o facto de esta não ter acedido é que os ânimos se agudizaram, isto é, a atitude dos Arguidos foi espontânea, irrefletida e irracional.
85. Prova dessa espontaneidade está, a nosso ver, no facto de os Arguidos terem seguido viagem mesmo já tendo indicado qual era a casa da Ofendida. Se existisse efetivamente um plano, não o teriam concretizado assim que lá chegaram no primeiro momento?
86. Nunca existiu assim qualquer plano previamente delineado pelos Arguidos, nem dos autos resulta prova bastante da sua existência.
87. Errou o Tribunal “a quo” na interpretação e análise da prova produzida ao dar como provados os pontos 2 e 27 da matéria de facto dada como provada, pelo que, deve ser tal decisão modificada, passando os mesmos a integrar a matéria de facto dada como não provada.
88. Sem prescindir, quanto ao ponto 27, este nunca poderia ter sido dado como provado, designadamente por não existir nos autos prova bastante do suposto propósito do Arguido raptar a Ofendida para manter relações sexuais, quer por tal estar em contradição com os factos dados como provados nos pontos 3 e 5, quer pelo que ainda se dirá em sede de impugnação da decisão sobre a matéria de facto dada como provada e conexa com os crimes de rapto e coação sexual.
89. O Tribunal “a quo” condenou o Arguido AA pela prática de um crime de rapto na pena de 4 anos de prisão e ainda pela prática de um crime de coação sexual, na pena de 2 anos de prisão.
90. Para tanto, deu como provados, designadamente, os factos vertidos nos pontos 26, 27 e 39.
91. Para tanto, o Tribunal “a quo” concluiu, tão só, o seguinte: “Sobre a versão dada pelos arguidos aos factos diremos que, na parte em que negaram as intenções ilícitas, a realidade objetiva fala por si. Concretizando, o arguido AA nega que a ofendida o tenha acompanhado contra a sua vontade e que a deslocação ao motel tivesse como escopo a sujeição daquela à prática de atos sexuais. Ora basta atentarmos ao enquadramento fáctico que conduziu a ofendida ao referido motel para concluirmos pela falta de vontade desta para acompanhar o arguido naquela concreta noite. Outrossim se diga, sobre a prática de atos de natureza sexual, pois que outra motivação existiria para o arguido a conduzir para um motel a obrigar a despir-se e a tomar banho, e a permanecer nua – depois de este o haver feito? Não ignoramos que a ofendida, a instâncias do Tribunal, afirmou que até ao momento em que os factos se desenrolaram não sentiu “pressão” ao nível sexual – ressalvando, naturalmente o facto de ter sido obrigada a despir-se e a permanecer nua – mas, como também ela concluiu, isso era certamente o que se seguiria.
92. Em acréscimo ao supra exposto quanto aos apontados vícios da decisão e respetivos fundamentos/argumentos, a prova produzida não consente chegar à conclusão do Tribunal “a quo”.
93. Isto porque, das declarações confluentes do Arguido AA e da Ofendida DD, decorre a ausência de qualquer intuito sexual do Arguido ao praticar os factos naquele data.
94. Se por um lado, se defende que mal andou a autoridade judiciária que procedeu à investigação dos factos, bem como quem o tramitou até ao despacho de pronúncia, tal pode ser desculpável uma vez que àqueles só competia reunir eventuais ou possíveis indícios, por outro lado, ao Tribunal “a quo” as exigências são diferentes e muito maiores, contudo, o Tribunal seguiu as pisadas daqueles considerando para a sua motivação factos e acontecimentos que não tiveram correspondência com qualquer meio de prova produzido em audiência, errando, assim, na sua apreciação, o que constitui fundamento para revogar o Acórdão recorrido e dar tais factos como não provados.
95. Considerou o Tribunal “a quo” que, o Arguido ao privar a Ofendida DD da sua liberdade teve como finalidade ofender a sua liberdade e autodeterminação sexual, porém, tal não decorre da prova produzida.
96. O Tribunal invoca, a circunstância especial “omissiva” como a sua motivação “para dar como provado que a Ofendida temeu que o Arguido AA a obrigasse a manter relações sexuais contra a sua vontade, visto que a obrigou a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença, tudo isto só porque estavam num motel.”
97. Porém, tais argumentos, por si só, não constituem prova ou meio de prova dos factos dados como provados,
98. Tanto que, foi a Ofendida quem referiu que durante o sucedido naquela data nunca associou qualquer comportamento do Arguido a sexo, desconhecendo o que poderia acontecer a seguir, naturalmente, por tudo o que pudesse fazer ser mera futurologia, pelo que, não pode, nem tinha como, o Tribunal “a quo” chegar à conclusão que “certamente isso era o que se seguiria”.
99. Por outro lado, a Ofendida sempre deixou claro que o seu medo e interpretação dos acontecimentos daquele dia era que o Arguido a matasse, e jamais que com ela praticasse atos sexuais - “não, só o vi com uma faca e a tentar mesmo, digamos matar-me, que era esse o objetivo” – minuto 11 e do minuto 21 ao 23 das suas declarações.
100. Pelo que, a prova produzida impunha decisão oposta à proferida pelo Tribunal “a quo”, designadamente, dar como não provado que o Arguido AA tivesse intenção de manter relações sexuais com a Ofendida.
101. Ao ter decidido como decidiu, o Tribunal “a quo” violou as regras sobre a valoração da prova vinculada, ao dar como provados os factos vertidos nos pontos 26, 27 e 39, devendo, por via disso, tal matéria ser dada como não provada.
102. Em reforço da impugnação supra, e tal como o Tribunal “a quo” deu provado nos pontos 3 e 5, a Ofendida DD demonstrou que o propósito do Arguido era chegar à fala consigo, quer naquele dia, quer em dias anteriores tal já tinha ocorrido – cfr. Declarações da Ofendida ao minuto 3 e 34 das suas declarações já supra transcritas.
103. Em acréscimo e reforço do propósito que o Arguido AA tinha, o de chegar à fala com a Ofendida DD, o Tribunal “a quo” ignorou ainda:
a) As declarações do Ofendido CC, entre o minuto 0 e 2 das suas declarações que supra se transcreveram;
b) As declarações do Arguido AA, entre o minuto 2 e 4 das suas declarações que supra se transcreveram;
c) As declarações do Arguido BB, ao minuto 4 das suas declarações que supra se transcreveram;
d) As declarações da testemunha KK, ao minuto 2 das suas declarações que supra se transcreveram;
104. De todas as declarações mencionadas no ponto anterior, resulta claro que a intenção do Arguido AA era a de conversar com a Ofendida DD, tendo-o referido por diversas vezes, factualidade que permitiu à Ofendida compreender tal propósito, como expressamente declarou.
105. No que toca ao banho no motel, as declarações da Ofendida DD são contrárias às prestadas pelo Arguido.
106. A este respeito, o Tribunal “a quo” não fundamentou o descrédito das declarações do Arguido AA, e esqueceu-se que a Ofendida sobre esta matéria prestou nos autos declarações contraditórias entre si, esquecendo-se ainda de fundamentar a opção tomada na valoração entre umas e outras e das respetivas razões de ciência.
107. Nas declarações prestadas perante autoridade judiciária, constante de fls. 60 e sgs., com as quais foi confrontada em sede de audiência de julgamento, a Ofendida DD referiu que, depois do check-in o AA lhe disse para se preparar para tomar banho na sua companhia, ao que acedeu. Mais referiu que, após ter sido obrigada a tomar banho juntamente com ele que não tinha dúvidas de que as intenções do AA passariam por manter consigo relações sexuais contra a sua vontade. Porém, em audiência de julgamento, a Ofendida DD referiu que afinal tomaram banho separadamente, mas que ele é que a obrigou a tomar banho e a despir-se à sua frente – cfr. Declarações da Ofendida entre o minuto 16 e 18 que supra se transcreveu.
108. O Tribunal “a quo” não fez qualquer referência à valoração que fez das declarações contraditórias da Ofendida DD, alias, o Tribunal “a quo”, deturpando a prova produzida, dá como provado no ponto 26, considerando que o Arguido AA obrigou a Ofendida a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença. 109. Por seu turno, durante todo o processo, olvidou o Tribunal as declarações sempre consistentes do Arguido a este respeito, isto é, que a Ofendida ficou no quarto enquanto ele foi tomar banho, que depois ela entrou e ele saiu, sendo certo que, em algum daqueles momentos, a Ofendida DD, faltou à verdade, o que irá ser conjuntamente com os demais, apreciado em processo autónomo, contudo, nunca poderia o Tribunal “a quo” dar como provado, em manifesta violação do princípio do in dubio pro reo, que o Arguido AA obrigou a Ofendida a desnudar-se, a tomar banho e, muito menos a permanecer nua na presença do Arguido, quando a mesma refere que logo após tomar banho se vestiu – cfr. Declarações do Arguido entre o minuto 24 e 25 e 36 a 38 das suas declarações supra transcritas.
110. Tal valoração constitui erro indesculpável do Tribunal, impõe alteração/modificação da referida factualidade considerada provada, devendo, ao invés a mesma ser considerada como não provada.
111. Isto porque, da prova produzida não decorre o que o Tribunal “a quo” deu como provado no referido ponto 26, muito pelo contrário, isto é, que o Arguido AA, não obrigou a Ofendida a desnudar-se, a tomar banho e, muito menos a obrigou a permanecer nua na sua presença.
112. Contudo, quanto ao manter-se nua, o Tribunal já não valorou as declarações da Ofendida, mas sim as do Arguido, olvidando-se, porém, de referir o porquê de optar pelas declarações deste e não daquela, quando as desta última até eram mais favoráveis ao Arguido, porém, o Tribunal “a quo” não explica o raciocínio efetuado e muito menos o exame que fez, se é que fez, à referida prova.
113. Posto isto, estamos perante uma situação em que são mais e maiores as dúvidas do que as certezas quanto ao que realmente aconteceu dentro do quarto no que toca ao Arguido ter obrigado ou não a Ofendida a despir-se, a tomar banho e manter-se nua.
114. Isto porque, se por um lado estamos a falar de circunstâncias onde o concreto conhecimento do que realmente sucedeu só pode recair nas pessoas do Arguido e da Ofendida, por outro lado, as declarações de ambos são contraditórias entre si.
115. Assim, uma vez que a prova desta matéria se resume às declarações da Ofendida e do Arguido, o Tribunal decidiu por mera convicção, a qual, na nossa opinião se sobrepôs ao princípio do in dubio pro reo.
116. A aplicação do referido princípio quanto a estes factos 26, 27 e 39 da matéria de facto dada como provada) era o que se impunha, pois, as contradições entre as declarações do Arguido e da Ofendida são evidentes, tal como resultou evidente que o Arguido sempre declarou no mesmo sentido desde o início dos autos, o que não aconteceu com a Ofendida, isto é, que apresentou várias versões sobre os factos, estando por isso afetada a credibilidade das suas declarações.
117. Assim, a decisão que deveria ter sido tomada quanto aos referidos factos 26, 27 e 39 da matéria de facto dada como provada era a de os incluir na matéria de facto não provada.
118. Ao considerar-se como não provados, consequentemente, falecem os argumentos do Tribunal “a quo” para condenar o Arguido pelo crime de rapto e de coação sexual, pela ausência de factualidade bastante para o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos dos mencionados ilícitos, talqualmente se dirá adiante aquando da impugnação da matéria de direito.
119. O Tribunal “a quo” condenou o Arguido AA pela prática do crime de ofensa à integridade física qualificada na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, dando como provados os factos vertidos nos pontos 13 e 32 da decisão sobre a matéria de facto.
120. Para tanto considerou que: “De igual modo, o ofendido CC infirmou o facto n.º 15, da pronúncia, no que se refere ao uso de uma arma, por parte do arguido AA, reduzindo-o a um volume na zona da cintura que lhe pareceu ser o de uma arma. Confirmou os danos no seu veículo, confirmou o uso da faca, por parte do arguido AA, o que lhe causou as ofensas descritas nos factos provados e a postura do arguido BB quando tentou alcançar o arguido AA e ofendida DD. Também aqui negou a exibição de qualquer arma de fogo, mas, face aos acontecimentos em curso, temeu a conduta do arguido BB, abstendo-se de prosseguir para junto do carro do arguido AA, no qual a ofendida foi obrigada a entrar. A credibilidade das declarações prestadas por esta testemunha resulta desde logo do facto de, em sede de julgamento, diminuir o grau de ilicitude da conduta do arguido. As lesões apresentadas confirmam o uso da faca como arma de agressão.”
121. Ora, sobre as circunstâncias em que o Arguido AA terá utilizado a referida faca, depuseram o próprio, a Ofendida DD e o Ofendido CC, enquanto seus intervenientes diretos, as testemunhas EE e FF, tanto em sede de inquérito como em audiência de julgamento, onde foram lidas e confrontados os Ofendidos e as testemunhas nos termos do artigo 356º, n.º3 alínea b) do C.P.P. com as declarações no inquérito.
122. Das declarações do Arguido – minuto 7 a 9, 15 e 26 que supra se transcreveram – resulta que este não apontou a faca ao Ofendido CC, não o tentou espetar com a mesma, e que não sabe se os cortes que o Ofendido CC sofreu foram dos vidros da porta que o Arguido partiu com recurso a referida faca.
123. Das declarações da Ofendida DD – entre minuto 6 a 8 e 25 a 30 que supra se transcreveram - decorre que, num primeiro momento, a Ofendida refere que o Arguido AA, depois de entrar no quarto, empurrou o Ofendido CC para cima da cama, ficando em cima dele, momento em que o CC corta os dedos. Num segundo momento, diz que o Arguido AA tenta espetar a faca no CC, porém, não diz como, acabando por concluir, que afinal, já não se lembra bem, mas que mal o Arguido AA entrou no quarto, foi para cima do CC e nesse momento ela agarra o Arguido AA por trás e lhe diz “é a mim que queres leva-me, eu estou aqui”, momento em que o Arguido AA parou, olhou para ela a agarrou e a levou.
124. Das declarações do Ofendido CC – entre minutos 6 a 10, 15, 18 a 19 que supra se transcreveram – ao contrário do referido pela Ofendida DD, aquele refere que caiu na cama após o Arguido AA partir o vidro da porta e de a abrir, e que o Arguido lhe meteu logo a mão ao pescoço e vinha com a faca, achando que ele o ia espetar e que nesse preciso momento a DD agarra o Arguido AA e este a leva lá para fora.
125. O Ofendido afirmou que as lesões nos dedos ocorreram quando meteu a mão à faca para a segurar, no mesmo momento que a Ofendida DD agarrou o Arguido AA.
126. O Ofendido CC não tem dúvidas que mal o Arguido veio para cima de si que agarrou logo na faca, referindo ainda que não consegue adivinhar o que se seguiria depois, isto é, se podiam ou não surgir tentativas de esfaqueamento.
127. Tais declarações demonstram, inequivocamente, que o Arguido AA nunca tentou esfaquear o Ofendido CC no seu peito ou qualquer outra parte do seu corpo, tão pouco qualquer intenção de lhe cortar os dedos.
128. A este respeito, a testemunha EE declarou – ente o minuto 7 a 9 e 30 das declarações supra transcritas – que não existiu qualquer tentativa de esfaqueamento do Arguido AA na pessoa do Ofendido CC, apesar de ter visto o Arguido AA a partir a porta do quarto, ficou com a sensação de que, quando o Arguido AA entrou no quarto, já o Ofendido CC tinha os dedos cortados, pois afirma que este não pôde fazer nada para proteger a Ofendida DD, o que, em boa verdade, corrobora a versão do Arguido quando refere que os cortes nos dedos do CC só podem ter ocorrido pelos vidros que partiu.
129. Conjugada a prova produzida nesta matéria, toda ela contraditória entre si, não poderia o tribunal “a quo” ter dado, convictamente, como deu provados os factos vertidos nos pontos 13 e 32 da decisão sobre a matéria de facto.
130. O Tribunal “a quo” deveria ter ponderado o facto de que as únicas declarações que foram, sempre e ao longo do processo, consentâneas e credíveis, precisamente as prestadas pelo Arguido AA.
131. Ao ignorar tais contradições, o Tribunal “a quo” fez errada valoração das declarações da Ofendida DD ao dar o ponto 13 como provado, resultando manifesta contradição entre a prova produzida e o facto dado como provado.
132. Por isso, o Tribunal “a quo” considerando para a sua motivação factos ou acontecimentos que não tiveram correspondência com qualquer meio de prova produzido em audiência, errou na sua apreciação, o que constitui fundamento para revogar o Acórdão recorrido, dando tais factos como não provados e, em consequência, absolvendo o Arguido AA do referido ilícito.
132. Se mal andou o Tribunal “a quo” na apreciação da prova produzida, mal continuou ao não escamotear toda a prova que estava disponível nos autos quanto aos alegados cortes nos dedos, considerando outras que em nada são precisas, concretas e esclarecedoras ao nível que se exige como minimamente suficiente para condenar.
133. Ou seja, relativamente aos ferimentos nos dedos do Ofendido CC, o Tribunal “a quo”, no seu ponto 13, deu como provados tais cortes, descrevendo a sua extensão e afetação, contudo, não se consegue perceber como ou porquê, pois, o Tribunal “a quo” não os viu, nem tão pouco considerou o relatório de exame médico de fls 450 e ss, na motivação da decisão de facto, inexistindo qualquer prova visível nos autos da sua existência, pois é o próprio relatório, que apesar de admitir a suposta existência, refere que não os viu por se encontrarem com ligaduras, estando por isso em causa a existência de tais cortes ou a génese dos mesmos, isto é, se foram realizados com objeto cortante ou com vidros, o que igualmente deve ser valorado em favor das declarações do Arguido.
134. O Tribunal condenou o Arguido AA pela prática do crime de detenção de arma proibida em dois anos de prisão, dando como provados os factos vertidos em 18, 23, 24, 25 e 33.
++++++
135. Para tanto, e em sede de motivação da decisão de facto, o Tribunal “a quo” referiu o seguinte: “(…) Sobre o uso da arma de fogo, que afinal foi encontrada no carro conduzido pelo arguido AA, a ofendida descreveu o que acima se deu como provado. Naturalmente que a presença da arma naquele veículo, usado pelo arguido desde 2013, como referiu, credibilizou as declarações da ofendida e descredibilizou a afirmação do arguido de que desconhecia a sua existência. Então o condutor habitual desconhecia a existência da arma de fogo e a passageira ocasional teve a epifania de a saber no veículo? É manifesto que se esta a mencionou e esta aí foi encontrada é porque foi efetivamente usada pelo arguido, a quem pertencia.”
136. No nosso entendimento os referidos pontos da matéria de facto dados como provados não o poderiam ter sido, quer pela parca prova produzida, quer por a que foi produzida levantar sérias dúvidas sobre a referida matéria dada como provada, merecendo por isso decisão diversa, mormente, a de integrar a matéria de facto dada como não provada.
137. Das declarações da Ofendida entre o minuto 39 e 40, 45 a 47 e das declarações do Arguido entre o minuto 16 e 17, e 23, todas supra transcritas decorre que o alegado momento em que o Tribunal “a quo” deu como provada a utilização pelo Arguido AA de uma arma de fogo aconteceu na viatura, no caminho para o motel e já depois do Arguido AA e da Ofendida DD terem ficado a sós na viatura.
138. Pelo que, a existir conhecimento direto sobre tais factos, este só pode recair sobre o Arguido AA e a Ofendida DD.
139. Das referidas declarações supratranscritas afiguram-se duas versões completamente contraditórias entre si, pois se por um lado o Arguido AA nega a utilização de qualquer arma bem ainda refere desconhecer a sua existência e presença na viatura, por outro lado, a Ofendida DD refere que o Arguido AA a utilizou naquele percurso.
140. As declarações da Ofendida DD, nesta parte, foram de todo titubeantes, vagas e pouco precisas, isto é, recorda-se apenas que a arma estaria dentro do carro, mas não sabe de onde é que o Arguido AA a retirou ou onde estava acondicionada, o que diminui a sua credibilidade.
141. Quanto a esta matéria, novamente, estaremos perante uma decisão assente na mera convicção do julgador dado que, quem tem o conhecimento direto dos factos apresentam versões contraditórias.
142. A convicção do julgador não pode ignorar a restante prova produzida ainda que recaia em quem não teve conhecimento direto, tanto mais quando tal prova é suscetível de criar dúvidas razoáveis quanto à verificação e ocorrência de tal matéria de facto que veio a ser dada como provada, o que é ainda mais ostensivo pelo facto do Arguido AA ter suscitado tais questões em sede de contestação e o Tribunal “a quo” não se ter pronunciado em sede de decisão sobre as mesmas.
143. Atentemos às seguintes declarações todas supra transcritas:
a) Do Arguido AA ao minuto 6 e 8;
b) Do Arguido BB ao minuto 10 e 11;
c) Da Ofendida DD ao minuto 10 a 12;
d) Do Ofendido CC ao minuto 12 a 14;
e) Da testemunha EE ao minuto 3 a 6;
f) Da testemunha FF ao minuto 11, e, destas declarações é possível concluir que quando o Arguido AA e a Ofendida DD abandonaram a residência desta, foi o Arguido BB quem conduziu o referido veículo.
144. Das declarações da testemunha Agente GG, responsável pela busca à viatura, ao minuto 1 e 5, retira-se que o Arguido quando confrontado pela testemunha sobre a existência da arma, deu uma resposta no sentido de a desconhecer, bem ainda que a referida arma foi encontrada debaixo do assento do condutor.
145. Das declarações supratranscritas, quer pela expressão utilizada e imputada ao Arguido BB, quer pela arma que a testemunha EE “viu um bocadinho” é possível concluir que a ameaça com um tiro surgiu sempre por parte do Arguido BB e que este saiu do local ao volante da referida viatura.
146. Das declarações da Ofendida DD a minutos 39 e 40, resulta que enquanto o Arguido seguiu consigo no banco traseiro, não levava qualquer arma consigo, sendo que, só pegou nela quando parou no pinhal, que, por sinal, é o exato momento em que o Arguido BB abandona o lugar do condutor.
147. A arma foi encontrada no veículo do Arguido AA, já no motel, existindo dúvidas a quem essa pertence, ou seja, não seria a arma apreendida a mesma que colocaram na mão do Arguido BB??? Não teria o Arguido BB pousado a arma quando iniciou a condução do veículo???
148. Tais dúvidas, no nosso entendimento, são mais do que evidentes e razoáveis, para que, e por si só, o Tribunal “a quo” ter optado por não incluir tal factualidade (18, 23, 24, 25 e 33) na matéria de facto dada como provada, mas sim, deveria ter decidido por incluir a mesma na matéria de facto dada como não provada.
149. Em face das contradições e dúvidas supra, o Tribunal “a quo” só tinha ao seu dispor para se esclarecer tais dúvidas um meio de prova, que era o Relatório Pericial à arma apreendida solicitado ao LPC Lisboa – cfr. 2º parágrafo do Despacho de Acusação.
150. O Tribunal, durante os autos, não insistiu nem aguardou pela chegada de tal relatório, o qual era crucial para se poder esclarecer sobre se a arma apresentaria ou não as condições para disparo e as impressões digitais do Arguido AA.
151. Tal diligência competia, mais não seja, oficiosamente, ao Tribunal “a quo”, ao abrigo do dever de investigação a que se encontra vinculado, e que ignorou, até porque, a ausência das impressões digitais do Arguido AA na referida arma demonstraria cabalmente a versão que este adiantou, ou seja, que além de nunca ter utilizado nenhuma arma, que desconhecia também a sua existência, ou seja, a arma encontrada não lhe pertencia a si e ele também não sabia que aquela ali se encontrava, mas sim, foi ali deixada por quem conduziu o veículo momentos antes.
152. Todas estas dúvidas foram levantadas em sede de contestação, mas o Tribunal “a quo” ignorou-as e sobre elas não se pronunciou nem se procurou esclarecer.
153. Assim, conjugada a prova produzida e supratranscrita, aliada à não produzida (relatório pericial), é inequívoca a existência de dúvidas quanto à utilização e posse da arma pelo Arguido AA, pelo que, ao abrigo do princípio do in dubio pro reo, tais pontos da matéria de facto – 18, 24, 25, 26 e 33 da matéria de facto dada como provada – deveriam ter sido dados como não provados.
Enquadramento jurídico da factualidade provada: crimes de rapto e de coação sexual
Quanto à impugnação da matéria de direito:
154. O Arguido AA foi condenado, entre outros, pela prática de um crime de rapto p. e p. pelo artigo 161º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do CP e de um crime de coação sexual p. e p. pelo artigo 163º, n.º 1 e 2 do mesmo diploma legal.
155. Considerou, pois, o Tribunal que os Arguidos retiraram a Ofendida DD do interior da habitação onde a mesma se encontrava, contra a vontade desta, e deslocalizaram-na para outro local, designadamente o A..., em Vila Nova de Gaia e que, aí chegado, deu ainda o Tribunal como provado que o Arguido AA se desnudou na presença da Ofendida, obrigando-a a fazer o mesmo e a tomar banho, ações que a mesma, supostamente, não queria realizar, preenchendo assim o conceito de ato sexual de relevo previsto no artigo 163º, n.º 1 e 2 do Código Penal.
156. No nosso entendimento, mesmo considerando como provados os factos referidos anteriormente (26, 27 e 39), não se concorda com o enquadramento e subsunção dos mesmos no conceito de ato sexual de relevo.
157. O crime de rapto constitui um tipo de crime contra a liberdade pessoal e de intenção especifica, isto é, a privação da liberdade tem de ser determinada com a finalidade de exercer sobre a vítima alguma das ações que são especificamente referidas na lei, entre as quais uma ofensa contra a autodeterminação sexual da vítima – cfr. art. 160, n.º 2, al. b), do CP.
158. Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual é necessário que ocorra a prática de um "ato sexual de relevo", conceito que não nos é dado pelo Código Penal nem relativamente ao qual existe um qualquer elenco exemplificativo, motivo pelo qual deverá ser analisado e preenchido em cada caso concreto, isto é, em função das realidades sociais, das conceções reinantes e da própria evolução dos costumes.
159. Como refere Acórdão do STJ de 12.07.2005 (proc. 05P2442) «Para justificar a expressão "de relevo" terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objetiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da autodeterminação sexual; de todo o modo, será perante o caso concreto de que se trate que o "relevo" tem de recortar-se».
160. Em virtude dessa indeterminação, a Doutrina veio a desenvolver algumas notas sobre quais as condutas é que preenchem o referido conceito de ato sexual de relevo, a saber:
a) Para o Prof. Pinto de Albuquerque, o ato sexual de relevo corresponde a uma ação de conotação sexual de uma certa gravidade objetiva realizada na vítima, isto é, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas.
b) Já Simas Santos e Leal-Henriques (Código Penal, II, pág. 368-369) referem: “Quer isto dizer que não é qualquer acto de natureza, conteúdo ou significado sexual que serve ao espírito do artigo, mas apenas aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano. Estão nesta situação, por exemplo, os actos de masturbação, os beijos procurados nas zonas erógenas do corpo, como os seios, a púbis, o sexo, etc., parecendo-nos que também se deve incluir no conceito de acto sexual de relevo a desnudação de uma mulher e o constrangimento a manter-se despida para satisfação dos apetites sexuais do agente.”
c) Figueiredo Dias, por sua vez, acentua que é de excluir do acto sexual de relevo não apenas os actos “insignificantes ou bagatelares”, mas também aqueles que não representem “entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima” (v.g. “actos que, embora “pesados” ou em si “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima”, in Comentário, I, pág. 449”.
d) Como refere o Ac. do STJ de 12/07/2005, proc. 05P2442, in www.dgsi.pt, “Pondera a propósito Sénio Alves (Crimes Sexuais, 8 e ss.): «Em bom rigor, a dificuldade começa logo na definição de acto sexual (para efeitos penais, entenda-se). Um beijo é um acto sexual? O acariciar dos seios é um acto sexual? E se sim, é de relevo? E ainda em caso afirmativo será razoável punir do mesmo modo quem por meio de violência constrange a vítima a praticar consigo coito... (inter femural ou inter-axilar, que me parecem poder integrar, sem grandes objecções, o conceito de acto sexual de relevo) e aquele que, também por meio de violência, consegue acariciar os seios da sua vítima? Numa noção pouco rigorosa (diria sociológica) de acto sexual têm cabimento actos como os supra referidos (o acariciar dos seios e de outras partes do corpo, que não só dos órgãos genitais). São aquilo que vulgarmente se designa como “preliminares da cópula” e, por isso, são actos de natureza sexual ou, se se preferir, actos com fim sexual». E conclui: «O acto sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas», sendo certo, assim, que «a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade”, a qual «considerará relevante ou irrelevante um determinado acto sexual consoante ofenda com gravidade ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas».”
161. Na esteira das referidas notas da Doutrina, para o caso sub judice, é crucial considerarem-se os seguintes aspetos na apreciação em concreto do referido conceito de ato sexual de relevo:
a) O Arguido e a Ofendida são adultos e viveram durante pelo menos seis anos como se de marido e mulher se tratassem;
b) À data dos factos, o Arguido e a Ofendida haviam terminado a comunhão de mesa, cama e habitação há um mês;
c) De acordo com as declarações do Arguido, este e a Ofendida haviam tido relações sexuais pela última vez no dia 20 de janeiro de 2022, isto é, 11 dias antes dos factos em discussão nos presentes autos;
d) Mais referiu o Arguido que, nessa mesma data, a Ofendida lhe havia pedido para regressar para casa.
162. Posto isto, levantam-se as seguintes questões, cujas respostas são imperiosas para a decisão dos presentes autos, e que na nossa opinião merece uma resposta negativa:
a) A desnudação do Arguido perante a Ofendida, sem que tenha havido qualquer contacto físico (como a própria Ofendida declarou), ofende séria e gravemente a intimidade da Ofendida?
b) E a desnudação da Ofendida perante o Arguido? Será que constitui tal ofensa, visto que a Ofendida e o Arguido haviam sido um casal até há muito pouco tempo e viveram em união de facto mais de seis anos?
c) Será que tal conduta, considerando o enquadramento fáctico supra referido, ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas?
d) Será que tal conduta (a mera nudez) atenta contra os normais sentimentos de pudor? Tal conduta é intolerável numa sociedade tão evoluída como aquela em que nos inserimos?
163. Assim, a conduta do Arguido, ao invés de configurar a “situação omissiva excecional” afirmada por Figueiredo Dias e tal como defendeu o Tribunal “a quo”, constitui antes um episódio isolado, instantâneo e que durou curtos minutos.
164. Pelo que, não obstante poder ser considerado impróprio ou de mau gosto, não constitui um entrave significativo à livre autodeterminação sexual da vítima e, por isso, não preenche o elemento objetivo deste tipo de ilícito, ou seja, tais factos não podem ser considerados aptos a integrar o conceito de ato sexual de relevo que a lei exige par ao ilícito em causa.
165. Note-se que, mesmo relativamente à situação omissiva excecional afirmada por Figueiredo Dias, este acrescenta que tal situação deve visar a satisfação dos apetites sexuais do Arguido, o que de todo em todo se demonstrou ter acontecido, no caso dos presentes autos, pois, o Arguido AA e a Ofendida DD tomaram banho separadamente, sem existência de qualquer contacto entre ambos e sem a existência de qualquer proposta ou sinal com intuito sexual manifestado pelo Arguido AA, tal como a Ofendida confirmou nunca ter sentido.
166. Salvo melhor opinião de V. Exas., cremos que o Tribunal a quo, ao ter decidido como decidiu, violou o disposto quer no artigo 161º, n.º 1, al. b) e n.º 2, bem como o artigo 163º, n.º 1 e 2, ambos do Código Penal.
167. Considerando ser certo que os Arguidos deslocaram a Ofendida de um local para outro contra a vontade desta última, cremos que o ilícito que poderia estar aqui em causa era tão só o crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º do Código Penal e jamais o crime de rapto, o que desde logo terá impacto na decisão dada a moldura penal inferior.
Da escolha da pena (multa)
168. O Tribunal a quo decidiu condenar o Arguido em penas privativas da liberdade em todos os crimes que decidiu condená-lo, olvidando-se que existiam crimes passíveis de serem punidos com penas de multa, como é o caso do crime de violação de domicílio p. e p. pelo artigo 190º, n.º 1 e 3 do CP e o crime de dano p. e p. pelo artigo 212º do mesmo diploma e o crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, al. c) da Lei 5/2006 de 23/02 na sua redação atual.
169. Além de decidir desta forma, o Tribunal “a quo” não se pronunciou sobre os concretos motivos para tal, nem fundamentou a sua escolha, violando por isso o disposto no artigo 70º do Código Penal e no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
170. A aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
171. In casu, os ilícitos supra mencionados previam a alternatividade entre as penas, cabendo ao Tribunal “a quo” ponderar e, no nosso entendimento, aplicar penas de multa ao invés de ter aplicado penas de prisão na condenação daqueles ilícitos – crime de violação de domicílio, de dano e de detenção de arma proibida.
172. Do certificado de registo criminal junto aos autos, o Arguido AA nunca foi condenado anteriormente por crimes de igual natureza, ou seja, por crimes contra a reserva da vida privada, contra a propriedade ou por detenção de arma proibida.
173. Sem prescindir, quanto ao crime de dano veja-se que este nem sequer foi demonstrado ou quantificado pelos Ofendidos para averiguar a sua gravidade e extensão, nem tão pouco a decisão refere tais aspetos.
174. Mesmo que o Tribunal “a quo” entendesse que a punição dos Arguidos deveria ser severa, isso poderia ter-se refletido, não na escolha da pena a aplicar, mas sim na medida da pena de multa, aproximando-a, por exemplo, dos seus limites máximos.
175. Não tendo aplicado a pena de multa no que respeita aos crimes de dano, de violação de domicílio e de detenção de arma proibida, violou o Tribunal a quo o disposto no artigo 70º do CP, o que se alega nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412º, n.º 2 do CPP, visto que, inexistindo antecedentes criminais relativamente a crimes de igual natureza, as penas de multa acautelariam, de forma mais do que suficiente, as finalidades de punição.
176. Mal andou o Tribunal ao ter optado por uma pena de prisão para todos os crimes em que condenou o Arguido, quando, nos termos supra, se entende que a decisão a tomar quanto aos crimes de dano, violação de domicílio e de detenção de arma proibida deveria, quando muito, ser a de optar pela aplicação de uma pena de multa, isto, sem prescindir de se entender, tal como supra se defendeu, que relativamente ao crime de detenção de arma proibida o Arguido sempre terá que ser absolvido da sua prática em face do exposto em sede de impugnação da matéria de facto dada como provada.
Da medida concreta da pena
177. Dispõe o n.º 1 artigo 71º do CP que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
178. Por seu turno, dispõe o n.º 2 do mesmo normativo que “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
179. Na tentativa de justificar a medida da pena aplicada pelo Tribunal “a quo” em cada ilícito, refere o Acórdão recorrido o seguinte:
“O grau de ilicitude dos factos é elevado, atendendo aos bens jurídicos lesados; O dolo é intensíssimo, note-se que o arguido AA superou uma série de obstáculos físicos e pessoais, até alcançar a ofendida, o que sempre quis; A gravidade das consequências é também bastante relevante, visto que a afronta física e, principalmente, psíquica infligida pelo arguido à ofendida é relevante; As exigências de prevenção geral e de prevenção especial são prementes e elevadas – a relação de posse em relação à companheira, coisificando-a, é infelizmente uma realidade presente na sociedade Portuguesa, sendo causadores de grande alarde social comportamentos desta natureza. Assim, a elevada gravidade dos crimes cometidos pelos arguidos aferida, não só em abstrato, mas também em concreto, em função das específicas circunstâncias já apontadas, designadamente da elevada ilicitude, ao nível do desvalor da acção e do desvalor do resultado não consente brandura na sanção penal a aplicar ao arguido (sob pena de ser entendido pela sociedade como uma injustificada fraqueza e indulgência do sistema punitivo). Acresce que os arguidos têm antecedentes criminais, sendo, no caso do arguido AA por crimes associados a condutas violentas”.
180. Salvo melhor opinião, o transcrito no ponto anterior, não cumpre com o exigido no citado artigo 71º do CP.
181. Por outro lado, quanto à efetiva medida das penas individualmente aplicadas a cada ilícito, o Tribunal fez uma apreciação global dos requisitos que a lei faz depender, partindo assim dessa apreciação para determinar as medidas da pena a aplicar a cada ilícito.
182. Relativamente ao crime de rapto, como supra se defendeu, entende-se que não estão preenchidos os elementos objetivos e subjetivos dos citados ilícitos, pelo que, tal condenação não poderia ter ocorrido e as medidas das penas dela decorrentes não poderiam ser aplicadas.
183. Contudo, por não se ignorar a ocorrência da conduta do Arguido, entende-se que os factos dados como provados sob os pontos 3, 4, 5, 9, 10, 14, 18 (1ª parte), 19, 20 (1ª parte) e 39 (1ª parte, até ”privação da liberdade física”) são apenas subsumíveis no ilícito criminal de sequestro, pelo que, por si só, tal alteração impõe o reajustamento da medida da pena a aplicar, afigurando-se a aplicada como excessiva e manifestamente desproporcional, o superior ao limite máximo do referido crime de sequestro.
184. Contudo, caso assim não se entenda, sempre se dirá que a medida da pena aplicada ao rapto o foi em clara desproporção com a culpa do Arguido e das exigências de prevenção, devendo por isso ser diminuída substancialmente, até pela ausência de antecedentes criminais de igual natureza e bem assim das condições pessoais do Arguido, da sua situação económica, pessoal e profissional.
185. Relativamente ao crime de dano, o Tribunal “a quo” determinou a medida da pena em 8 meses de prisão, o que, no nosso modesto entendimento, além do antes dito quanto à escolha da pena, parecenos deveras exagerado no que toca à medida da pena.
186. Pois, o Arguido não tem qualquer antecedente criminal da mesma natureza, nem tão pouco, resultou evidente ou sequer possível que pudesse voltar a delinquir neste sentido, ou que uma medida inferior não fosse suficiente para acautelar as exigências da punição.
187. Quanto ao crime de violação de domicílio, o Tribunal determinou a medida da pena em 8 meses de prisão, o que, no nosso modesto entendimento se afigura exagerado, até por simples referência ou comparação à medida escolhida quanto ao crime de dano.
188. O Arguido não tem averbado no seu CRC qualquer crime de igual natureza, pelo que, sem prejuízo do que se disse quanto à escolha da pena, e caso assim não se entenda, deve a medida da pena determinada ser alvo de revisão e estabelecida outra substancialmente inferior, por manifesta desproporcionalidade com as exigências gerais e especiais da punição.
189. Por tudo o exposto, não restam a V. Ex.as, aplicando o Direito, revogar o acórdão nulo proferido pelo Tribunal “a quo” e absolver o Arguido AA dos crimes de rapto, coação sexual, ofensa à integridade física qualificada, dano e detenção de arma proibida.
Por despacho foi o recurso regularmente admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo às motivações de recurso vindas de aludir, entendendo que este deve ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.
Nesta instância de recurso, a Exma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Na sequência da notificação a que se refere o art.417º, nº2, do Código de Processo Penal [1], foi efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, após o que foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior - artigo 412.º, n.º 1.
Posto isto,
as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são:
1. Nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, por falta ou insuficiência de fundamentação;
2. Nulidade da decisão nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea b);
3. Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea c);
4. Impugnação restrita da matéria de facto: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova;
5. Impugnação ampla da matéria de facto: questiona os pontos 1, 2, 13, 18, 23, 24, 25, 26, 27, 32, 33 e 39 da matéria de facto dada por assente, que em seu entender deveriam ter sido considerados como não provados;
6. Enquadramento jurídico da factualidade provada: crimes de rapto e de coação sexual
7. Escolha da pena (multa) nos crimes de violação de domicílio, de dano e de detenção de arma proibida;
8. Medida concreta das penas parcelares.
Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso importa recordar
a fundamentação de facto da decisão recorrida, que é a seguinte (transcrição):
Matéria de facto provada
1. - O arguido AA e a ofendida DD mantiveram uma relação amorosa entre 2018 e finais de 2021, com coabitação na zona de ..., Santa Maria da Feira.
2. - Assim, no dia 1 de Fevereiro de 2022, cerca das 00h40, de acordo com um plano previamente delineado e de comum acordo, o arguido AA, acompanhado do arguido BB, dirigiu-se a casa dos pais da ofendida DD, sita na Rua ..., ..., em Oliveira de Azeméis, previamente indicada por este último arguido, dado que o arguido AA desconhecia onde a mesma se encontrava a residir, local onde aquela pernoitava com o seu atual companheiro, o ofendido CC.
3. - Aí chegados, o arguido AA saiu do seu veículo (..-SN-..), permanecendo no seu interior o arguido BB, começando aquele arguido (AA), a chamar e a gritar pelo nome da ofendida DD, dizendo que queria falar consigo e batendo, de forma ruidosa e insistente no portão da residência sita na Rua ..., ..., ..., Oliveira de Azeméis.
4- Como ninguém ali surgia e não sabendo qual era a casa onde a mesma se encontrava, dado existirem duas casas contíguas, o arguido AA desferiu dois pontapés no portão da residência sita na mesma artéria, mas com o n.º 215/217, logrando abri-lo e entrar no pátio de acesso à mesma, partiu o vidro da porta de entrada dessa casa, partindo-o.
5- Entretanto, ouvindo os fortes ruídos provocados pelo arguido AA, a ofendida DD veio à janela, tendo o arguido AA logo dado conta que a casa onde a mesma se encontrava era contígua àquela, pelo que mantendo o propósito de chegar à fala com a ofendida, o mesmo acabou por aceder ao pátio dessa mesma residência.
6- Para o efeito, através do muro que separava ambas as residências, acedeu ao telheiro da residência dos pais da ofendida DD onde esta se encontrava. Aí, munido de um ferro com 168,50 cm de comprimento, que se encontrava em cima daquele muro, e na posse do mesmo, partiu o vidro da janela da cozinha, partindo-o.
7- Ainda na posse do mesmo ferro e, apercebendo-se que a ofendida se encontrava acompanhada por outra pessoa que desconfiava ser seu namorado (o aqui ofendido CC) e que já conhecia e verificando que a carrinha conduzida e utilizada pelo mesmo, de marca Peugeot, modelo ..., com a matrícula ..-XF-.., de cor branca, se encontrava estacionada junto daquela residência, o arguido AA dirigiu-se à mesma. Ato contínuo, desferiu com o dito ferro, várias pancadas no capot, ficando de imediato com várias amolgadelas e várias pancadas no vidro pára-brisas partindo-o.
8- Tal carrinha, pese embora, pertença da empresa de equipamentos médicos “B..., Unipessoal, Lda”, estava atribuída ao ofendido CC para o exercício das suas funções, enquanto funcionário daquela, sendo o seu habitual condutor e utilizador.
9- Com receio do que o arguido AA lhe pudesse fazer, a ofendida DD refugiou-se no interior de um quarto sito no piso superior da casa dos seus pais, juntamente com o seu atual companheiro, o ofendido CC, trancando a respetiva porta.
10- De imediato, o pai da ofendida, EE saiu do interior da sua residência, munido de uma faca, com vista a impedir as investidas do arguido AA e que o mesmo chegasse perto da sua filha DD, pedindo-lhe que se fosse embora.
11- Ato contínuo, o arguido BB, logo se dirigiu ao pai da ofendida, EE dizendo-lhe, “deixa passar o AA e cala-te senão meto-te já um tiro….”, constrangendo-o dessa forma a não reagir contra o arguido AA e impedindo-o deste aceder à sua residência, o que conseguiu.
12- De seguida, o arguido AA, depois de retirar a faca ao ofendido EE, mantendo-a na sua posse, subiu as escadas exteriores da habitação e entrando pela porta da cozinha, logrou aceder ao seu interior contra a vontade dos seus proprietários e, na posse da referida faca de cozinha (com uma lâmina de 28 cm e largura de 5cm), dirigiu-se a outra divisão, que veio a verificar ser um quarto, onde se encontrava a ofendida DD e o seu companheiro, o ofendido CC. Ato contínuo, desferiu dois pontapés na porta da mesma e com a faca desferiu uma pancada no vidro que compunha tal porta, partindo-o e logrando aceder ao interior desse quarto.
13- Aí, apontou a faca aos ofendidos DD e CC, empurrando este último contra a cama, sempre empunhando a referida faca na direção do ofendido CC com a clara intenção de a espetar no corpo deste, só não o conseguindo porque a ofendida DD agarrou o arguido AA pelas costas, tendo assim o ofendido CC logrado retirar a faca ao arguido AA, sofrendo dessa forma vários cortes e ferimentos no dedo mínimo da mão direita e no dedo anelar da mão esquerda tendo tido necessidade de tratamento médico, cujas lesões lhe determinaram 10 dias de doença, com afetação da capacidade de trabalho geral por um (1) dia e sem afetação da capacidade de trabalho profissional, tendo ainda resultado, como consequências permanentes descritas, uma cicatriz ténue, com 0,5cm na face medial da falange distal do 5º dedo, não visível a distância social nem de intimidade.
14- Ato contínuo, agarrou na ofendida DD, puxando-a pelo carapuço do robe que a mesma envergava e disse “vamos” arrastando-a pelas escadas e levando-a consigo.
15- Com vista a impedir que o arguido AA lograsse os seus intentos, o ofendido CC ainda seguiu atrás daqueles, tendo de imediato sido impedido pelo arguido BB que se se dirigiu ao mesmo dizendo “onde é que vais…”, constrangendo-o dessa forma a não reagir e impedindo-o de ajudar a sua namorada, a ofendida DD, o que aquele conseguiu.
16- Ainda de acordo com o desígnio por ambos formulado, o arguido AA dirigiu-se ao seu veículo com a matrícula ..-SN-.., abriu a porta traseira do mesmo e colocou a ofendida DD no interior do mesmo, contra a sua vontade, onde o mesmo também entrou seguindo ambos no banco traseiro, pedindo ao arguido BB que conduzisse a viatura e que saíssem daquele local.
17- Ato contínuo, iniciaram a marcha tendo circulado por várias artérias/estradas municipais tendo, a dada altura, já no IC..., numa zona de pinhal, o arguido AA dado ordem ao arguido BB para parar, ordenando-lhe ainda que o mesmo abandonasse o veículo, o que fez, ficando ali apeado.
18- De imediato, o arguido AA assumiu o lugar de condutor e ordenou à ofendida DD que passasse para o lugar de pendura, o que esta fez, receando o que o mesmo lhe pudesse fazer. Já nos referidos lugares e, antes de iniciar a marcha, o arguido AA na posse da referida arma de fogo disse à ofendida DD “não tentes fazer nada, nem tentes fugir, senão dou-te um tiro”, e colocando a referida arma entre as pernas disse-lhe “se tentares fugir ou fazer alguma coisa eu dou-te um tiro”, constrangendo-a dessa forma a não reagir e impedindo a mesma de fugir, o que conseguiu.
19- Após iniciar a marcha, o arguido AA informou a ofendida que iriam para um motel.
20- Após efetuar o check-in, o arguido AA e a ofendida DD dirigiram-se ao quarto n.º ..., tendo aquele ordenado à ofendida que se despisse para tomar banho com ele, que iriam ali passar a noite, sendo a sua intenção manter relações sexuais com a ofendida contra a vontade desta.
21- Após tomarem banho, o que aconteceu na presença um do outro, e contra a vontade da ofendida, o arguido AA disse-lhe que queria fumar e que ia ao carro buscar tabaco.
22- Ato contínuo, aquele agarrou na ofendida e ao descer as escadas de acesso do quarto ao local onde o carro se encontrava estacionado, foi surpreendido pelas autoridades policiais que ali se encontravam na sequência da participação dos pais da ofendida e da própria, quando ainda em casa, acabando o arguido por ser detido cerca das 2h e a ofendida DD libertada.
23- No interior da referida viatura, com a matrícula ..-SN-.., registada em nome da sociedade C..., Unipessoal, Lda da qual é gerente o aqui arguido AA, utilizada e conduzida por este, foi encontrada e apreendida a arma de alarme de 8mm transformada para calibre 6,35mm, de marca H. Schmidt Ostheimsrhoen, por transformação artesanal e troca de cano original por um outro de aço, com cerca de 5,6 cm de comprimento.
24- Tal arma, utilizada pelo arguido AA nas situações referidas na pessoa da ofendida DD encontrava-se em razoável estado de conservação, apresentando condições mecânicas e funcionais para disparar.
25- Face ao comportamento do arguido AA, exibindo a referida arma e proferindo as expressões melhor descritas no ponto 18 a ofendida DD temeu pela sua integridade física e vida, constrangendo-a a não reagir.
26- Face ao comportamento do arguido AA temeu ainda a ofendida DD que este a obrigasse a manter relações sexuais contra a sua vontade, visto que a obrigou a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença, o que aquele só não logrou devida à pronta intervenção das autoridades.
27- Com o comportamento descrito, o arguido AA agiu de acordo com um plano previamente determinado e acordado com o arguido BB, em comunhão de esforços e intentos para execução de tal plano traçado por ambos, com o propósito conseguido de raptar a ofendida DD, com vista a que AA mantivesse com a mesma relações sexuais contra a vontade daquela.
28- O arguido AA introduziu-se no interior da habitação dos pais da ofendida DD, os ofendidos EE e FF, na madrugada do dia 1.2.2022, de forma violenta, estroncando e partindo as portas de acesso à mesma, contra a vontade daqueles e sem a sua autorização.
29- O arguido BB quis coartar o ofendido EE a nada fazer relativamente aos factos que estava a presenciar na pessoa da sua filha, a ofendida DD, provocando-lhe medo e temor pela sua vida e integridade física, o que conseguiu.
30- - O arguido BB quis coartar o ofendido CC a nada fazer relativamente às agressões que estava a presenciar relativamente à sua namorada, a ofendida DD, gerando naquele ofendido medo e receio pela sua vida e integridade física, o que conseguiu.
31 O arguido AA quis causar os estragos provocados na residência dos ofendidos EE e FF, inquilinos da residência da propriedade do assistente LL e, ainda um prejuízo de €327,67 no que à carrinha respeita, utilizada pelo ofendido CC, enquanto funcionário da empresa B..., Unipessoal, Lda e seu habitual condutor, o que conseguiu.
32- Com o comportamento descrito quis o arguido AA atentar contra a integridade física do ofendido CC, bem sabendo que o instrumento por si utilizado (faca) era suscetível de provocar graves lesões, o que só não conseguiu, por razões alheias à sua vontade, porque impedido pela ofendida DD e pelo próprio CC.
33- Sabia ainda o arguido AA que não podia deter aquela arma de fogo, a qual era proibida, bem conhecendo as suas características e, não obstante tal conhecimento agiu em conformidade, o que quis e representou.
34- Em todas as condutas descritas, agiram os arguidos sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Antecedentes criminais
35- Por sentença transitada em julgado em 18 de dezembro de 2006, foi o arguido AA, condenado na pena de pela prática de um crime de resistência e coação sobre funcionário;
- por sentença transitada em julgado em 9 de junho de 2011, foi o arguido condenado na pena de 150 dias de multa, pela prática, em 10 de janeiro de 2008, de um crime de ameaça e um crime de resistência e coação sobre funcionário;
- por sentença proferida a 30 de outubro de 2017, em Espanha, foi o arguido condenado na pena de um ano de prisão, pela prática de um crime de resistência e coação sobre funcionário;
- por sentença transitada em julgado em 10 de outubro de 2019, foi o arguido condenado na pena de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 40 dias de multa, no total de € 200, 00;
- por acórdão transitado em julgado em 27 de janeiro de 2021, foi o arguido condenado na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos e 4 meses, pela prática em 24 de setembro de 2010, de um crime de burla e um crime de falsificação de documento;
- por sentença transitada em julgado em 2021/12/06 foi o arguido condenado nas penas de 170 dias de multa e 9 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática em 17 de maio de 2018, de um crime de uso de documento de identificação alheio e um crime de condução de veículo sem habilitação legal.
36- Por sentença proferida a 13 de dezembro de 2007, transitada em julgado em 10 de outubro de 2019, foi o arguido BB condenado na pena de 40 dias de multa, pela prática em 07 de agosto de 2006, de um crime de condução sem habilitação legal; por acórdão proferido a 15 de dezembro de 2020, transitado em julgado a 17 de janeiro de 2021, foi o arguido condenado na pena de 4 anos e 4 meses, suspensa na sua execução por igual período de tempo, pela prática em 24 de setembro e 24 de dezembro, respectivamente, de um crime de falsificação de documento, e dois crimes de burla, simples; por sentença proferida a 2 de novembro de 2021, transitada em julgado em 6 de dezembro de 2021, foi o arguido condenado na pena de 170 dias de multa e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática em maio de 2018 e março de 2011, de um crime de falsificação de documento de viagem ou alheio e dois crimes de condução sem carta.
Condições pessoais arguido AA
37- a) À data dos factos constantes do presente processo, AA residia com a companheira/ ofendida nos autos e a filha JJ em moradia unifamiliar, de construção recente, pertencente à empresa daquele, situada em meio semirrural, em zona não conotada com problemáticas sociais localizada em ..., Santa Maria da Feira.
b) O arguido é empresário, detentor de diversos estabelecimentos de restauração, de diversão, imobiliária e solários, contando com o apoio da filha JJ.
c) Com um percurso desenvolvimental passado junto do agregado familiar de origem caraterizado como funcional, o arguido concluiu o 6.º ano de escolaridade, iniciando percurso profissional aos 13 anos de idade como servente da construção civil, sendo aquele estruturado nesta área, com experiências dentro e fora do país. Em 1994, estabeleceu-se por conta própria naquela área, onde se manteve até 2017.
d) Nesta altura, a residir em Portugal, mantendo um quotidiano centrado na sua atividade, constituiu empresas na área da restauração, da indústria imobiliária, dos solários e da diversão.
e) Em 1996, o arguido contraiu matrimónio com MM, mãe dos seus três descendentes, da qual viria a separar-se em finais de 2007, tendo o relacionamento revelado constrangimentos, atualmente ultrapassados. O arguido conta com o apoio dos filhos e do excônjuge na gestão do património e negócios que detém, enquanto recluído.
f) Em maio de 2015 estabeleceu relacionamento amoroso com DD, ex-companheira/ofendida nos autos, vivendo o casal em união de facto até à reclusão. A filha mais velha do arguido, não obstante referir não ter presenciado discussões entre o casal, evoca que o relacionamento entre o pai e a ofendida era sustentado no interesse financeiro por parte daquela, relatando separações pontuais entre o casal. A filha JJ refere-se ao relacionamento entre o casal como equilibrado e solidário, embora revele maior instabilidade no período mais próximo do termo da relação.
g) O arguido tem antecedentes criminais com condenação em suspensão de execução de pena em Espanha pela prática de crime de desobediência à autoridade. Mais refere que neste período terá cometido novo crime (condução de veículo em excesso de velocidade), pelo que terá cumprido 6 meses de prisão efetiva naquele país.
h) No meio social envolvente, o arguido é referenciado como benfeitor, disponível, de relacionamento interpessoal ordeiro e colaborante em prole da comunidade local.
i) AA encontra-se preso no Estabelecimento Prisional ... (EP...) desde 02/02/2022, à ordem do presente processo.
j) O arguido tem revelado capacidade de adaptação ao normativo vigente, mantendo-se ativo no estabelecimento prisional. Beneficia de acompanhamento por Psicologia e Psiquiatria.
k) Beneficia de visitas regulares dos filhos, do ex-cônjuge e de amigos no EP.
l) Nesta fase, AA verbaliza intenção de retomar a sua atividade laboral como empresário, atividade cuja gestão tem vindo a ser realizada pelas suas filhas.
Condições pessoais arguido BB
38- BB é natural de ..., Oliveira de Azeméis, é casado, possui instrução escolar básica (6º ano), tendo ficado órfão na adolescência (pai faleceu quando o arguido tinha seis anos de idade e a mãe quando tinha 14 anos de idade), o que fez com que tenha sido acolhido e educado, durante alguns anos, por irmãs mais velhas.
Refere que, entretanto, foi pai aos dezassete anos de idade, vindo a casar (aos dezoito anos) com NN (atualmente com 34 anos, 12º ano, doméstica), de quem tem duas filhas (OO, 15 anos, frequenta 6º ano e PP, de 4 anos de idade), assim constituindo o seu núcleo familiar.
A nível profissional, menciona que começou a trabalhar na adolescência, descrevendo uma trajetória com incursão em diversas áreas de trabalho (mineiro, construção civil, vendedor de automóveis, …), ensaiando a emigração (para França) como possibilidade de melhorar o seu projeto e circunstâncias de vida pessoais e familiares.
Refere que foi mantendo atividade na construção civil (contexto em que refere ter conhecido AA, coarguido neste processo) e que, cumulativamente, começou a transacionar viaturas automóveis, nos locais por onde ia vivendo com a família (por exemplo, ..., …, ..., …) chegando a constituir empresa de venda de veículos de ocasião, em 2019, em ... – França, onde vivia desde 2018.
BB situa o seu regresso a Portugal em Janeiro de 2020, trazendo consigo a família (esposa e filhas) indo morar para ... (no Verão desse ano) e onde veio a permanecer até Fevereiro de 2022, altura em que a família foi morar para ..., sendo a morada que mantém atualmente.
O mesmo refere que reequacionou a sua situação laboral, obtendo habilitação de legal para condução de veículos pesados (e posteriormente, de veículos pesados com reboque), com vista a permitir-se começar (em junho /2020) a trabalhar como motorista de longo curso.
Entretanto, deparando-se - no período pandémico - com maior instabilidade e escassez de solicitações como motorista), a família passou a beneficiar de Rendimento Social de Inserção, mantendo tal benefício e recebendo um valor mensal atual de cerca de 510 euros, referindo a esposa estar a realizar módulos formativos on line.
Entretanto, recentemente, BB optou por iniciar / experimentar atividade na exploração de estabelecimento de cafetaria /bar, em freguesia adjacente à da sua morada, o que iniciou no passado mês de Outubro, estando assim, ainda, numa fase inicial de cativação de clientes, mas valorizando o facto de, desta forma, poder ter maior proximidade e presença nas rotinas e na dinâmica relacional familiar.
Com a sua atividade, o arguido contabiliza num montante médio de 1.000 euros, as receitas fixas mensais do agregado, despendendo 425 euros / mês, para renda de casa (primeiro andar de moradia, inserida em zona residencial de meio aldeão e onde considera dispor de adequadas condições habitacionais).
39- Em consequência da conduta do arguido AA, a ofendida DD viu-se privada da liberdade física e bem assim da liberdade de autodeterminação sexual, o que lhe causou sofrimento emocional e psicológico, humilhação, ferindo-a na sua autoestima.
Matéria de facto não provada
1. O arguido AA nunca se conformou com o fim da relação com a ofendida DD, continuando a enviar-lhe mensagens e a ligar-lhe, procurando falar com ela mesmo contra a sua vontade.
2. O arguido BB munido de um objeto, semelhante a uma arma de fogo, cujas características não foram concretamente apuradas por não ter sido encontrada, apontou-a ao ofendido EE.
3. Nas circunstâncias de modo e lugar acima descritas o arguido AA abriu o portão elétrico de acesso à casa e colocou uma pedra junto do mesmo para impedir que o mesmo se fechasse, danificando assim, o modo elétrico do mesmo.
4. De imediato, apercebendo-se da resistência oferecida pelos ofendidos CC e DD, o arguido AA retirou uma arma de fogo que trazia consigo na zona da cintura, apontou-a na direção do ofendido CC e disse “dou-te um tiro e rebento-te com os cornos”, querendo com tal ato, coartar o ofendido CC a reagir, impedindo-o assim de ajudar e libertar a ofendida DD, o que conseguiu.
5. A ofendida DD perguntou ao arguido AA se o mesmo a iria matar, ao que o arguido lhe respondeu “hoje não!... hoje não é para isso!”.
6. O arguido BB introduziu-se na habitação do ofendido EE, e apontando um objeto, semelhante a uma arma de fogo, cujas características não se logrou apurar, por não ter sido encontrada, apontou-a à cabeça do ofendido CC.
7. O arguido BB introduziu-se no interior da habitação dos pais da ofendida DD, os ofendidos EE e FF, na madrugada do dia 01.02.22, na posse de um objeto em tudo semelhante a uma arma de fogo, o que quis, bem sabendo que agia contra a vontade daqueles e sem a sua autorização.
Motivação da decisão de facto
A fundamentação das decisões é uma exigência constitucional, como decorre do disposto no art.º 205º, nº 1, da CRP. As decisões finais ou despachos que não sejam de mero expediente, mas com repercussão em direitos dos destinatários, só se legitimam com a respectiva fundamentação.
Por isso se diz que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático.
Acresce que só a fundamentação possibilita o exercício de um efectivo direito de recurso. De facto, em sede de recurso da decisão, a fundamentação da decisão é a ferramenta essencial para aquilatar, em primeira linha, da viabilidade de qualquer sindicância.
Concretizando o dever de fundamentação, dispõe o art.º 374º, nº 2, do CPP, relativamente aos requisitos da sentença, que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Esta norma exige, pois, a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal, i.e., o exame crítico.
Não basta mostrar os meios de prova através do seu elenco, é preciso demonstrar porque razão se chegou a determinado resultado.
É certo que a legislação processual penal portuguesa reafirma (tendo em conta que o princípio da livre apreciação da prova é um princípio constitucional) como critério geral de apreciação da prova, o sistema da livre convicção, que se traduz na possibilidade do julgador formar uma convicção pessoal de verdade dos factos (art.º127º do CPP).
Contudo, tal convicção não pode ser fruto de uma actividade puramente subjectiva, emocional, e portanto não fundamentada juridicamente, devendo, ao invés ser: racional (i.e., assente em provas), assente em regras de lógica e experiência (i.e., inexpugnavelmente compatível com os princípios que se reconhece regularem mentalmente a gnose), objectiva (i.e., desprovida de subjectivismo injustificável, assente em elementos reais e externos ao Tribunal, afastando-se de meros conhecimentos ou presunções privadas do Homem que ocupa a posição de julgador) e comunicacional (i.e., intrinsecamente reflectida e claramente compreensível por terceiros).
A decisão sobre a matéria de facto há-de ser, por isso, o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do juiz.
No âmbito da argumentação racional, o julgador pode socorrer-se de “regras da experiência” (art.º 127º do CPP) ou máximas de experiência, isto é, juízos formados na observação do que comummente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstracto por qualquer pessoa de cultura média. Em substância, as presunções ditas naturais, de facto, simples ou de experiência são consequências, ou seja, assunções que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo à ordem natural das coisas – quod plerumque fit – extrai dos factos da causa, ou das suas circunstâncias, e nas quais assenta a sua convicção quanto ao facto probando.
É tempo, portanto, de expor a fundamentação da presente decisão.
Começando pelas declarações de arguido, temos a considerar que ambos os arguidos prestaram declarações relevantes.
O arguido AA confessou grande parte da matéria de facto, negando apenas a privação de liberdade da ofendida. Assim, confirmou que no dia nos factos, desconhecendo a actual residência daquela, de quem se havia separado por iniciativa própria - facto confirmado pela ofendida- tomou conhecimento da mesma através do arguido BB. Nessa sequência, ambos se deslocaram à casa identificada nos factos provados, residência dos pais da ofendida, e, uma vez aí, confessou que chamou por aquela, em voz alta, que causou os estragos na casa do vizinho, que nessa sequência a mesma assomou à janela e que então se focou naquela residência, a que acedeu a partir da casa do vizinho, que se muniu de um ferro, partiu o vidro da janela da cozinha, que encontrou o pai da ofendida a meio das escadas munido de uma faca, que lhe retirou a faca, que munido da mesma partiu o vidro da porta do quarto onde a ofendida se encontrava com o companheiro, não sem antes dar um pontapé na porta do quarto, nessa altura o ofendido CC caiu para cima da cama, e que ambos lutaram, conseguindo levar consigo a ofendida – não assumindo aqui, a falta de vontade desta em o acompanhar. Uma vez na rua meteu-a no carro e disse ao arguido BB para conduzir, o que aquele fez. Circularam por estradas secundárias, durante cerca de 6 km, nessa altura ordenou ao arguido BB que saísse do carro, deixando-o apeado e seguiu com a ofendida para o A..., para, nas suas palavras, conversarem sobre questões laborais. Uma vez aí, ambos tomaram banho, a ofendida de livre vontade – nas suas palavras, sendo, de seguida, surpreendido pela GNR, que alertada, havia chegado ao local.
Negou os confrontos com o ofendido CC, usando a faca. Negou o uso da uma arma e o desconhecimento da arma que se encontrava no veículo que conduzia, pese embora tenha afirmado que o adquiriu em França em 2013, e que o usava desde então.
Também o arguido BB prestou declarações confirmando a deslocação a casa dos pais da ofendida DD, a solicitação do arguido AA, negando a participação voluntária nos demais ocorrido.
Confirmou que uma vez no local o arguido AA praticou todos os factos que lhe são imputados, permanecendo ele sempre no exterior da habitação e do logradouro, e bem assim que conduziu o veículo como ali se descreve, sob ameaça do arguido AA.
Sobre este segmento confirmou a falta de vontade da ofendida em se introduzir no veículo e os maus tratos verbais e físicos a que foi submetida por parte do arguido AA.
Sobre a versão dada pelos arguidos aos factos diremos que, na parte em que negaram as intenções ilícitas, a realidade objectiva fala por si.
Concretizando, o arguido AA nega que a ofendida o tenha acompanhado contra a sua vontade e que a deslocação ao motel tivesse como escopo a sujeição daquela à prática de actos sexuais.
Ora, basta atentarmos ao enquadramento fáctico que conduziu a ofendida ao referido motel para concluirmos pela falta de vontade desta para acompanhar o arguido naquela concreta noite.
Outrossim se diga, sobre a prática de actos de natureza sexual, pois que outra motivação existiria para o arguido a conduzir para um motel a obrigar a despir-se e a tomar banho, e a permanecer nua – depois de este o haver feito? Não ignoramos que a ofendida, a instâncias do Tribunal, afirmou que até ao momento em que os factos se desenrolaram não sentiu “pressão” ao nível sexual – ressalvando, naturalmente o facto de ter sido obrigada a despir-se e a permanecer nua – mas, como também ela concluiu, isso era certamente o que se seguiria.
Já quanto à vontade de participação do arguido BB nos factos diremos também que a simples circunstância de este permanecer no local, enquanto o arguido AA se introduziu em casa dos ofendidos nos moldes relatados, basta à conclusão da comparticipação sob a forma da autoria. E, repare-se, que nem precisávamos que se tivesse dirigido aos ofendidos EE e CC.
Na verdade, se o mesmo não se sentisse intimamente ligado aos factos bastaria ter-se afastado do local e/ou chamar a polícia, pois que teve tempo e oportunidade para isso, mal o arguido AA se afastou de si e iniciou a conduta destruidora, ainda na casa dos vizinhos. E não se diga que não o fez porque estava apeado, porquanto, quando foi deixado no meio do pinhal, mais tarde, soube sair de lá pedindo ajuda à testemunha KK. E, quanto a esta ajuda, também decaí a argumentação que lhe pediu para o ir buscar quando ainda no exterior da residência do ofendido EE, o que aconteceu, mas nem por isso o arguido aproveitou a presença daquele para abandonar o local.
Admitimos que quando saiu do restaurante na companhia do arguido AA não tivesse abarcado a totalidade dos acontecimentos (o mesmo se dizendo relativamente ao arguido AA), mas, ao ver o rumo que estes tomaram é manifesto que aderiu os mesmos tornando-se co-autor daquele.
Esta conclusão do tribunal saiu reforçada pelas declarações da ofendida DD que relativamente a este arguido referiu que lhe pediu ajuda por diversas vezes e que este permaneceu sempre calado, sem sinais de desaprovação do comportamento do coarguido.
Relevantes para a formação da convicção do tribunal foram as declarações desta ofendida. Sóbria, num cenário exuberante, foi esta quem tirou das mãos dos arguidos BB e AA – quando no interior da habitação – a arma de fogo que se descrevia na pronúncia e manteve o arguido BB no exterior da habitação dos seus progenitores.
Sobre o uso da arma de fogo, que afinal foi encontrada no carro conduzido pelo arguido AA, a ofendida descreveu o que acima se deu como provado. Naturalmente que a presença da arma naquele veículo, usado pelo arguido desde 2013, como referiu, credibilizou as declarações da ofendida e descredibilizou a afirmação do arguido de que desconhecia a sua existência. Então, o condutor habitual desconhecia a existência da arma de fogo e a passageira ocasional teve a epifania de a saber no veículo? É manifesto que se esta a mencionou e esta aí foi encontrada é porque foi efectivamente usada pelo arguido, a quem pertencia.
No mais, a descrição da ofendida foi ao encontro das declarações do arguido AA, afastando-se destas, na parte em que afirmou ter sido obrigada a despir-se, a permanecer nua e a presenciar a nudez do arguido, enquanto o mesmo tomava banho, obrigando-a o mesmo a lavar-se, de seguida.
O ofendido EE descreveu os factos já assumidos pelo arguido AA, confirmou os danos causados em ambas as habitações e no veículo conduzido pelo ofendido CC. Infirmou o uso de qualquer arma de fogo por parte do arguido BB, credibilizando, desta forma, o seu depoimento.
De igual modo, o ofendido CC infirmou o facto n.º 15, da pronuncia, no que se refere ao uso de uma arma, por parte do arguido AA, reduzindo-o a um volume na zona da cintura que lhe pareceu ser o de uma arma. Confirmou os danos no seu veículo, confirmou o uso da faca, por parte do arguido AA, o que lhe causou as ofensas descritas nos factos provados e a postura do arguido BB quando tentou alcançar o arguido AA e ofendida DD. Também aqui negou a exibição de qualquer arma de fogo, mas, face aos acontecimentos em curso, temeu a conduta do arguido BB, abstendo-se de prosseguir para junto do carro do arguido AA, no qual a ofendida foi obrigada a entrar. A credibilidade das declarações prestadas por esta testemunha resulta desde logo do facto de, em sede de julgamento, diminuir o grau de ilicitude da conduta do arguido. As lesões apresentadas confirmam o uso da faca como arma de agressão.
A testemunha de defesa KK, confirmou o encontro dos arguidos no restaurante, onde também esteve, e a saída daqueles para casa dos pais da ofendida DD, a pedido do arguido AA. Deslocou-se ao local, mais, tarde, a pedido do arguido BB. Quando ali chegou viu o arguido AA a falar com o ofendido EE, no meio das escadas, a introduzir-se na habitação e a sair com a ofendida segura pelos ombros.
A testemunha QQ confirmou a busca efectuada no veículo do arguido AA, onde foi encontrada a arma apreendida nos autos.
As demais testemunhas depuseram a favor da personalidade do arguido AA.
Na formação da sua convicção o tribunal considerou ainda: o auto de apreensão de fls. 25/25, os autos de exame ao local de fls. 28 a 57, 89 a 07, reportagem fotográfica de fls. 70 a 74; auto de exame de fls. 19; auto de reconhecimento de fls.313/5, 316 a 318, auto de reconhecimento de locais, de fls. 350/4; prints de fls. 805/6 e certidões permanentes de fls.776 a 782 e 803/4, certificados do Registo Criminal e relatórios sociais.
Conhecendo as questões suscitadas, cumpre decidir.
1. Nulidade por falta de fundamentação
O arguido recorrente veio invocar a nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação, quer da matéria de facto provada, quer ainda da escolha da pena de prisão em relação aos crimes puníveis com pena alternativa de multa.
Conforme resulta do disposto no n.º 2, do artigo 374.º, ao relatório, na sentença, segue-se a fundamentação, “que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”.
A fundamentação da sentença consiste na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») da decisão.
O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte.
A lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência.
Exige-se um juízo crítico objetivado que, no confronto das provas sujeitas às garantias procedimentais concedidas pela lei, torne claro o motivo que determinou que o julgador tivesse decidido de uma determinada maneira em relação a cada núcleo factual que lhe foi apresentado a julgar.
Ora, da leitura da motivação da matéria de facto resulta que inexiste ausência da fundamentação, posto que se encontram enunciados, especificadamente, os meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal em relação a cada núcleo factual.
A motivação expressa no acórdão permite compreender de forma suficientemente clara e precisa os motivos e a construção do percurso lógico da decisão, segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum, não se restringindo a uma adesão acrítica da prova, cumprindo-se, desta forma, o ónus imposto no artigo 374.º, n.º 2.
A discordância do recorrente quanto à forma como o tribunal valorou a prova não pode confundir-se com a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), invocada pelo recorrente, sendo que, onde as declarações confessórias do arguido recorrente não convergiram com a demais prova, o tribunal explicou de forma critica as razões da formação da sua convicção no sentido dado como provado.
O arguido recorrente veio invocar a nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação quanto à escolha da pena de prisão em relação aos crimes puníveis com pena alternativa de multa.
Ora, percorrido o texto do acórdão, no capítulo aqui convocado da natureza das penas aplicar, podemos ler:
“Impõe o art.º 70º do C.P. que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, penas privativas e não privativas da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de modo adequado e suficiente as finalidades da punição.
Sobre as finalidades da punição esclarece o art.40º que a aplicação das penas visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
No caso em apreço, considerando a globalidade da conduta dos arguidos, também do arguido BB no que respeita ao crime de coação simples, e os antecedentes criminais, é manifesta a insuficiência da pena não privativa da liberdade no que às necessidades de prevenção, quer gerais, quer especiais respeita.
Julga-se que a gravidade dos factos impõe a condenação dos arguidos, a titulo principal, em penas privativas da liberdade”.
Vale isto dizer que o acórdão se alicerçou na elevada gravidade dos factos praticados e nos antecedentes criminais do arguido para optar pela aplicação da pena de prisão (nos crimes puníveis com pena alternativa de multa), sendo que um e outro desses fatores se encontram mais desenvolvidos em sede de determinação da medida concreta da pena, da qual a determinação da sua natureza não se pode inteiramente dissociar.
Por conseguinte, improcede, nesta parte, o recurso.
2. Nulidade – alteração de factos
O arguido recorrente invoca ainda a nulidade do acórdão, por ter condenado, no seu entender, por factos diversos da pronúncia, fora dos casos e das condições previstas no artigo 359º (alteração substancial) e não por factos que traduzem uma alteração não substancial, esta oportunamente comunicada no dia 22/03/2023, nos termos e para efeitos do art.358º, após a produção de prova em audiência de julgamento.
Concretamente, o arguido recorrente insurge-se contra a sua condenação por um crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 e 145º, n.º 1, al. a), por referência ao artigo 132º, n.º 1, al. h) do Código Penal, quando, em boa verdade, vinha pronunciado por um crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, 23º, 143º, n.º 1 e 145º, n.º 1, al. a) por referência ao artigo 132º, n.º 1, al. h) do C. Penal.
A definição de “alteração substancial de factos” mostra-se consignada na alínea f) do artigo 1.º, como sendo “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Só a modificação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia poderá integrar o conceito normativo da “alteração substancial” quando tiver relevo para a decisão da causa e implique uma limitação dos direitos de defesa do arguido.
Ora, no caso dos autos, como o próprio recorrente reconhece, não foi aduzida à decisão factualidade nova que não constasse do despacho de pronúncia, antes e só uma qualificação jurídica diferente daqueles que ali vinham descritos, a qual, porém, foi oportunamente comunicada nos termos e para efeitos do art.358º.
Não estamos, por isso, perante uma alteração substancial dos factos descritos no despacho de pronúncia, pelo que improcede também este segmento do recurso.
3. Nulidade – omissão de pronúncia
No entender do arguido recorrente, o Acórdão recorrido padece de omissão de pronúncia:
- sobre o relatório pericial à arma apreendida, relatório esse que havia sido solicitado pelo Ministério Público, ainda durante o inquérito (cfr. 2º parágrafo da Douta Acusação, onde o Ministério Público ordenava que se oficiasse ao LPC Lisboa solicitando o envio do relatório pericial à arma apreendida (cfr. fls. 668);
- em relação à acareação entre o Arguido e a Ofendida DD (cfr. artigo 146º do CPP), requerida pelo arguido em sede de contestação, não obstante o tribunal ter admitido todos os requerimentos de prova e de ter sido alertado para tal requerimento aquando o início da audiência de julgamento.
Verifica-se omissão de pronúncia quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não as simples razões, argumentos, opiniões, motivos ou doutrinas expendidas pelos interessados na apresentação das respetivas posições.
Quanto às características da arma apreendida, o tribunal formou a sua convicção no auto de exame da PJ de 1.02.2022 constante de fls.119 (por lapso ostensivo escreveu-se fls.19 no acórdão), auto de exame que o arguido recorrente identifica em sede de erro notório na apreciação da prova em relação à arma.
A não realização de um determinado meio de prova, quando oportunamente requerido, apenas é suscetível de constituir uma omissão de pronúncia quando o juiz nada diz sobre a sua produção, após essa questão ter sido expressamente suscitada em termos processualmente adequados, o que não foi o caso.
À margem desse caso, a não produção de um meio de prova requerido, admitido ou não por despacho do juiz, apenas constitui fundamento de nulidade quando à sua produção se mostra fundamental para a descoberta da verdade, impossibilitando a prova de um facto essencial para a acusação ou a defesa. A omissão da sua produção é suscetível de impossibilitar a descoberta desse facto e configura, pois, a nulidade prevista no art.º 120, nº2, al. d (parte final), o que torna inválido o posterior procedimento em audiência, e os atos por ela afetados, nomeadamente o Acórdão proferido – art.º 122, nº 1 do CPP.
Ora, no caso concreto, não só o arguido recorrente não concretizou no recurso a essencialidade da perícia e acareação em falta, não obstante a restante prova produzida e/ou examinada em julgamento, como não arguiu, até ao final da audiência de julgamento a que assistiu, a nulidade decorrente dessa omissão, donde se considerar sanada, por falta de arguição – art.120º, nº1 e nº3, al.a).
Por conseguinte, improcede também nesta parte o recurso.
4. Da impugnação restrita da matéria de facto
O recorrente impugna a matéria de facto, com fundamento previsto no nº 2 do art.410° do Cód. Proc. Penal:
a) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e
c) erro notório na apreciação da prova
1. Insuficiência para a decisão da matéria de facto
Com este fundamento, o arguido recorrente impugna os factos 18, 23 24, 25 e 33 da matéria de facto dada como provada.
Ora, o recorrente confunde erro de julgamento, mais concretamente a insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto, com vícios da própria decisão.
Neste ponto, o recorrente questiona apenas a convicção adquirida pelo tribunal a quo com base na prova produzida que, em seu entender, justificaria decisão diversa.
Porém, os vícios previstos nas diversas alíneas do n.º 2, do referido artigo 410.º, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível para a fundamentar, o recurso a elementos estranhos àquela.
Ou seja, os vícios decisórios do nº2, do artigo 410.º, de conhecimento oficioso, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como decorre da lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.
Assim, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito ou seja, quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adotada designadamente, porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no objeto do processo, relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. neste sentido o Acórdão do STJ de 22.11.2007, processo 3756/07 e ainda o Acórdão do STJ de 19.07.2006, disponíveis em www.dgsi.pt).
Ora, nada disto o arguido veio invocar, antes e só a insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto, o que é coisa diversa do vício aqui tratado.
2. Da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Os vícios decisórios – no caso a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – previstos no nº 2 do art. 410º do CPP, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.
Não é permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.
Daí que, quando invocado no recurso, deve o recorrente concretizar, no texto da decisão, a matéria que se mostra em contradição.
Este vício ocorre, “(…) quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre os factos provados, entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal” – Ac STJ 13.10.99, Colectânea de Jurisprudência – Acórdão s do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VII, Tomo III, p. 184.
Como referem Simas Santos e Leal Henriques [2]: “Por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade. Para os fins do preceito (al. b) do nº2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras da experiência.”
A contradição insanável ocorre ainda nas situações em que existe um vício “(…) ao nível das premissas que determina uma formação defeituosa da conclusão: se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível.” [3]
A contradição insanável ocorre no seio da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão. A fundamentação, para efeitos deste preceito e do próprio conceito, é não só aquela que se reporta ao facto, mas, também a que se reporta à decisão e a esta na sua relação com a fundamentação de facto.
A contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, revela-se em desarmonia intrínseca insanável, em termos de que a sua interligação se apresenta com resultados opostos sobre a mesma factualidade, não sendo possível, face ao texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, obter o facto seguro, sem dúvidas, saber qual a factualidade provada, percetível, consistente e conjugável harmonicamente entre si. – cfr. STJ 2015-03-12 (Pires da Graça) www.dgsi.pt.
Mas, a divergência de convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o Tribunal formou não se confunde com qualquer vício do artigo 410º nº2 [4].
Argumenta o arguido recorrente que o Tribunal a quo ao dar como provados factos contraditórios entre si (ponto 1 e 37 da decisão sobre a matéria de facto dada como provada), incorreu no vício de contradição insanável da fundamentação a que alude a alínea b) do n.º 2 do artigo 410º, vício que acarreta a nulidade da referida decisão, com as demais consequências legais.
Vejamos, os pontos de facto em causa:
1. O arguido AA e a ofendida DD mantiveram uma relação amorosa entre 2018 e finais de 2021, com coabitação na zona de ..., Santa Maria da Feira.
37. À data dos factos constantes do presente processo, AA residia com a companheira/ ofendida nos autos e a filha JJ em moradia unifamiliar, de construção recente, pertencente à empresa daquele, situada em meio semirrural, em zona não conotada com problemáticas sociais localizada em ..., Santa Maria da Feira.
A estes pontos dados como provados poder-se-ão acrescentar:
37. f) “Em maio de 2015 estabeleceu relacionamento amoroso com DD, ex-companheira/ofendida nos autos, vivendo o casal em união de facto até à reclusão” (…)
37. i) “AA encontra-se preso no Estabelecimento Prisional ... (EP...) desde 02/02/2022, à ordem do presente processo”.
Os factos objeto deste processo ocorreram no dia 1 de fevereiro de 2022, conforme se pode ler no ponto 2 dos factos provados.
Ora, percorridos os factos provados e a motivação da sentença logo se percebe que a contradição efetivamente existe entre o ponto 1 e 37 dos factos assentes, a respeito do inicio e termo da relação amorosa e coabitação entre o arguido e ofendida.
Contudo, resulta claro do contexto temporal em que os factos comprovadamente se desenrolaram que no dia 1 de fevereiro de 2022, tal qual o arguido defende em recurso, o casal já não vivia junto, lapso ostensivo que resultou do copiar colar do relatório social junto aos autos, sem ajustar a redação deste aos demais factos provados.
Deste modo, resta concluir que a decisão recorrida padece do supra apontado vício de contradição, mostrando-se a sua arguição fundada.
O tribunal de recurso pode modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base (nº1, do art.426º, a contrario, e al. a) do art.º 431º do C. P. Penal).
Assim, a partir dos elementos disponíveis é possível corrigir o lapso do texto do acórdão, devendo eliminar-se as seguintes expressões dos pontos adiante assinalados:
Ponto 37.a) “À data dos factos constantes do presente processo,”.
Ponto 37.f) “até à reclusão.”
Prosseguindo, o arguido recorrente invoca o vício de contradição ao darem-se como provados danos cometidos pelo arguido, quer na habitação dos pais da ofendida DD, quer na carrinha que habitualmente era conduzida pelo ofendido CC, mas, concluindo a decisão pela condenação do arguido num só crime de dano p. e p. pelo artigo 212º, n.º 1 do Código Penal, não obstante se reconhecer não coincidirem os titulares dos direitos dos bens destruídos.
Clarificando, no entender do recorrente, “a fundamentação de facto aponta para uma determinada decisão (dois crimes de dano) e no dispositivo do Acórdão, diferentemente, o Tribunal “a quo” condenada apenas por um crime de dano, o que faz sem concretizar quais os factos que lhe estão subjacentes, se o dano provocado na casa dos pais da Ofendida DD ou o dano provocado na carrinha conduzida pelo Ofendido CC”.
Entendeu-se no acórdão recorrido que, “pese embora os factos sejam enquadráveis em dois crimes de dano, porquanto titulares dos direitos dos bens destruídos não coincidem, a decisão instrutória enquadra a factualidade descrita num único crime, pelo que o tribunal limitar-se-á a tal imputação” [5].
Ora, salvo o devido respeito, nenhuma contradição existe entre os factos dados como provados e a decisão, já que aqueles suportam a subsunção jurídico penal do tipo de ilícito imputado ao arguido.
Poderá haver erro da qualificação jurídica, o qual decorre de lapso no despacho de pronúncia, ao imputar-se ao arguido apenas um dos dois crimes pelos quais vinha acusado.
Todavia, não existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, bem sabendo o recorrente, sem diminuição das suas garantias de defesa, que os factos e subsunção jurídica pela qual foi condenado é aquela da pronúncia, com a qual se viu confrontado – sem surpresa - em julgamento.
Prossegue o recorrente invocando igual contradição, ao dar-se como provado ter existido um plano previamente delineado e de comum acordo com arguido BB para, em comunhão de esforços e intentos, o arguido AA raptar a ofendida DD para com ela manter relações sexuais contra a sua vontade (cfr. pontos 2 e 27), mas, decide-se condenar o arguido AA pela prática de um crime de rapto e de um crime de coação sexual e o arguido BB pela prática, em coautoria material, apenas de um crime de rapto.
Trata-se, afirma, de uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, vício que alega nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 2, do artigo 410º.
Ora, salvo melhor opinião, nenhuma contradição existe entre aqueles factos e a decisão que condenou o arguido BB apenas pelo crime de rapto.
Desde logo, o arguido BB não vinha, sequer, acusado de qualquer crime de coação sexual, previsto e punido pelo artigo 163º, nºs 1 e 2, do Código Penal, nem se vislumbra nos factos provados que o mesmo tivesse tomado parte na sua execução, antes e só no sequestro da ofendida, o que não se confunde com a sua motivação.
Pelo exposto, improcede nesta parte o recurso.
3. Erro notório na apreciação da prova
Por fim, quanto ao vício previsto na alínea c), do n.º 2, do artigo 410º, do CPP, o arguido veio invocar o erro notório na apreciação da prova.
Concretizando,
argumenta o arguido recorrente que a arma apreendida na viatura não tinha munições (cfr. auto de apreensão de fls. 24/25, auto de exame de fls.119 e declarações do Guarda GG) e, portanto, não podia estar em condições mecânicas e funcionais para disparar já que não tinha munições.
Ora, bem sabe o arguido que a matéria de facto provada se refere e só à potencialidade ou aptidão da arma para disparar, independentemente de estar municiada, sem que se vislumbre, por isso, qualquer erro na apreciação da prova.
Acrescenta o arguido recorrente que existem diversos meios de prova contraditórios que não permitem dissipar as dúvidas sobre a efetiva prática deste ilícito por parte do arguido recorrente.
Nesse sentido, o arguido defende que, existindo dúvidas sérias sobre a efetiva prática pelo mesmo deste ilícito, deveria o Tribunal a quo, considerando o princípio in dubio pro reo, ter decidido favoravelmente em relação a si e, por isso, tê-lo absolvido.
Não o tendo feito, conclui, incorreu em erro notório na apreciação da prova.
Ora, como é bom de ver, o arguido recorrente não especifica os concretos factos que pretende impugnar, pela via do vício assinalado, a partir do texto da decisão recorrida, o que não se basta com a genérica invocação de não ter praticado o crime pelo qual foi condenado.
De qualquer modo, percorrido o texto da decisão recorrida constatamos que, nesta parte, a mesma se encontra perfeitamente suportada pelo princípio da livre apreciação da prova e, ainda, pelo princípio in dubio pro reo (sendo certo que o tribunal de primeira instância, desde logo, não enuncia qualquer dúvida relativamente à verificação desta factualidade, a qual pudesse ter resolvido de forma desfavorável ao arguido, nem tal dúvida se evidencia), inexistindo, portanto, erro notório na apreciação da prova [6].
Prosseguindo, o arguido invoca desconformidade entre o teor do CRC com data de emissão de 28.12.2022 e o que consta do ponto 35º dos factos provados, a respeito dos antecedentes criminais do mesmo.
Ora, sobre os antecedentes criminais do arguido recorrente, o acórdão recorrido apenas refere na sua motivação o CRC daquele.
Do conteúdo deste consta ter sido o arguido condenado nos precisos termos reconhecidos no seu recurso.
Sendo tais condenações referidas pelo arguido em sede de impugnação aqui tratada, não estamos perante qualquer alteração que lhe deva ser comunicada – art.358º, nº2.
De resto, já no seu requerimento de 30.03.2023 (ref.35245512), o arguido requereu a retificação deste lapso no acórdão, ao abrigo do art.380º, o que viu indeferido, por despacho de 3.04.2023 (Referência: 447121211).
Mas, visto o CRC do arguido, verificamos que a primeira condenação se refere ao crime previsto no art.348º, do Código Penal, e – sem outra certidão que as suporte - dele não constam efetivamente as seguintes condenações dadas como provadas:
- por sentença transitada em julgado em 10 de outubro de 2019, foi o arguido condenado na pena de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 40 dias de multa, no total de € 200,00;
- por acórdão transitado em julgado em 27 de janeiro de 2021, foi o arguido condenado na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos e 4 meses, pela prática em 24 de setembro de 2010, de um crime de burla e um crime de falsificação de documento;
- por sentença transitada em julgado em 2021/12/06 foi o arguido condenado nas penas de 170 dias de multa e 9 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática em 17 de maio de 2018, de um crime de uso de documento de identificação alheio e um crime de condução de veículo sem habilitação legal.
Deste modo, resta concluir que a decisão recorrida padece do supra apontado vício na apreciação da prova atinente aos antecedentes criminais do arguido, dada a desconformidade entre o respetivo suporte documental e o descrito de facto dado como assente.
Contudo, o erro notório a que alude o art.410º, nº2, al.c), tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo, como seria o caso do CRC.
Ora, analisando o texto do acórdão recorrido, a discrepância apontada quanto aos antecedentes criminais do arguido não é detetável na letra da decisão.
Contudo, nada obsta a que o tribunal de recurso, por via da impugnação ampla, sujeita à disciplina do artigo 412º, nºs 3 e 4, corrija a divergência apontada pelo recorrente relativamente aos antecedentes criminais constantes da prova vinculada a que se encontra sujeito, por força do teor do documento autêntico que é o CRC do arguido.
O tribunal de recurso pode modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base (al. a) do art.º 431º).
Assim, com base no teor do CRC que consta dos autos, corrige-se matéria de facto provada no ponto 35 sobre os antecedentes criminais do arguido recorrente, passando a constar – conforme impugnado - o seguinte:
35- Antecedentes criminais do arguido AA
1) - por sentença proferida e transitada em julgado em 18.12.2006 no âmbito do processo n.º 546/06.7TAAVFR, 3º juízo criminal de Aveiro, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de desobediência, na pena de multa, extinta por pagamento em 08.06.2007;
2) - por sentença proferida em 22.09.2010 e transitada em julgado em 09.06.2011, no âmbito do processo n.º 478/07.1PAVFR do 1º juízo criminal de Santa Maria da Feira, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de ameaça e um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de multa de 150 dias à razão diária de 9€, extinto por pagamento em 17.01.2012;
3) - por sentença proferida em 13.07.2011, transitada em julgado em 21.09.2011 no âmbito do processo n.º PAB-0000183/2011, Tribunal Espanhol, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de agressão ou ameaça a um representante da Autoridade Publica, na pena de prisão de um ano, extinta pelo cumprimento em 27.01.2021;
4) - por sentença proferida em 08.02.2013 e transitada em julgado na mesma data, no âmbito do processo n.º DUR-0000003/2013, Tribunal Espanhol, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime contra a segurança rodoviária, na pena de multa, extinta pelo pagamento em 27.01.2021;
5) - por sentença proferida em 17.11.2017, transitada em julgado em 18.12.2017, no âmbito do processo n.º 39/15.1T9VFR do juízo local criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de coação agravada, na pena de prisão substituída por multa, declarada extinta em 23.01.2018 por pagamento.
Feita esta correção, impugna ainda o arguido a matéria assente quanto aos seus antecedentes criminais, argumentando que o tribunal a quo considerou condenações constantes do Certificado do Registo Criminal que dele já não deviam constar (cancelamento definitivo das inscrições no registo criminal - artigo 11º da Lei n.º 37/2015, de 05/05), errando, assim, de forma grosseira, na apreciação da referida prova.
Erro que, afirma, inquina a decisão sobre a escolha e determinação da medida das penas aplicadas ao arguido, por ter na sua base antecedentes criminais que já não deviam constar.
Ora, estabelece o art.º 11.º, n.º1, da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, as decisões inscritas que cessam a sua vigência no registo criminal nos prazos ali estabelecidos. O artigo 27.º, da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, respeita às regras e prazos de conservação das decisões estrangeiras inscritas no registo criminal português.
A jurisprudência tem considerado que a valoração de um certificado do registo criminal que certifique decisões que, nos termos legais, dele já não deveriam constar, implica uma verdadeira proibição de valoração de prova, logo, de conhecimento oficioso, estando vedado ao tribunal ter em conta tais decisões.[7]
Esgrime o arguido recorrente que as condenações referidas em 1) e 2) do artigo 146º do requerimento de recurso, constantes do CRC junto aos autos, já dele não deviam constar, por se terem extinguido há mais de 5 anos, e, por isso, não podiam ter sido valoradas pelo Tribunal “a quo”.
Concretamente, refere-se o arguido às seguintes inscrições no registo criminal:
1) - por sentença proferida e transitada em julgado em 18.12.2006 no âmbito do processo n.º 546/06.7TAAVFR, 3º juízo criminal de Aveiro, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de desobediência, na pena de multa, extinta por pagamento em 08.06.2007;
2) - por sentença proferida em 22.09.2010 e transitada em julgado em 09.06.2011, no âmbito do processo n.º 478/07.1PAVFR do 1º juízo criminal de Santa Maria da Feira, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de ameaça e um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de multa de 150 dias à razão diária de 9€, extinto por pagamento em 17.01.2012;
A consideração destas condenações na decisão recorrida constitui, no entender do arguido, um erro notório na apreciação da prova, porque se desrespeitaram as regras sobre o valor da prova vinculada.
Nos termos do art.º 11.º, n.º 1, da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, cessam a sua vigência no registo criminal:
b) Decisões que tenham aplicado pena de multa principal a pessoa singular, com ressalva dos prazos de cancelamento previstos na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, decorridos 5 anos sobre a extinção da pena e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza.
Ora, visto o que dispõe o citado dispositivo legal, não assiste razão ao recorrente.
Pressuposto material do cancelamento da inscrição no registo, conforme resulta das alíneas a) e b), do nº1, do cit. art.11º, é que após a extinção da pena, “entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza”, ou seja, que no prazo de cancelamento correspondente o arguido não tenha sofrido nova condenação crime.
Sobre a melhor interpretação destas alíneas importa esclarecer para efeitos de cancelamento do registo, por um lado, que a extinção da pena aplicada considera a data do facto extintivo e não a data da decisão que declarou a extinção (cfr. cfr RP 22.09.2021 (Paulo Costa) www.dgsi.pt).
Por outro lado, o art.11º da Lei n.º 37/2015, de 05 de Maio, impõe como condição de cancelamento do CRC que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza, o que abrange na sua previsão a efetivação de cúmulo jurídico, e não que não tenha ocorrido a prática de novo crime - cfr. Ac RP 22.06.2022 (José Carreto) www.dgsi.pt.
A Lei n.º 37/2015, de 05.05, faz depender o cancelamento da circunstância de não ter ocorrido, entretanto, nova condenação [8].
No presente caso,
- a inscrição da primeira condenação (processo n.º 546/06.7TAAVFR) não cessou a sua vigência no dia 08.06.2012, porque, entretanto, no decurso do prazo de cinco anos, contado do dia 08.06.2007 (pagamento da multa), o recorrente sofreu a segunda condenação, no dia 22.09.2010, no processo nº478/07.1PAVFR;
- a inscrição da segunda condenação (processo nº478/07.1PAVFR) não cessou a sua vigência no dia 17.01.2017, porque, entretanto, no decurso do prazo de cinco anos, contado do dia 17.01.2012 (pagamento da multa), o recorrente sofreu a quarta condenação, no dia 08.02.2013, no processo n.º DUR-0000003/2013, Tribunal Espanhol.
Ou seja, e concluindo, não ocorre motivo para considerar canceladas qualquer dessas decisões condenatórias, as quais, assim, se mantém na matéria de facto provada e podiam ser devidamente valoradas.
Por conseguinte, nesta parte o recurso procede parcialmente.
5. Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412°, nº3)
Ao abrigo do disposto no art.412º, n.º 3, convocando o princípio de livre apreciação da prova consagrado no art 127.º, e o princípio in dubio pro reo, previsto no art.32º da C.R.P., o recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto provada.
Nos termos do art. 428º, nº1, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por outro lado, dispõe o art.412º, nº 3, que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
No nº4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
E no nº6 “No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa
Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se pois ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa. Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.
O recorrente impugnou especificadamente os factos dados como provados sob pontos 1, 2, 13, 18, 23, 24, 25, 26, 27, 32, 33 e 39, os quais, no seu entender, se impunha que se dessem como não provados.
O recorrente impugna o ponto 1 dos factos provados, argumentando, além do mais, que a factualidade dada como provada diverge daquela constante da acusação/pronúncia, donde ter havido uma alteração que devia ter sido comunicada nos termos do art.358 ou 359º.
Na verdade, consta do ponto 1 da acusação/pronúncia que: “1 - O arguido AA e a ofendida DD mantiveram uma relação amorosa entre 2018 e finais de 2021, com coabitação na zona de ..., Santa Maria da Feira...”.
A modificação reporta-se, como se observa, ao inicio da relação de namoro (2015 v. 2018).
Impugna o recorrente que o inicio do relacionamento amoroso se reporte a 2018, posto que tendo durado pelo menos seis anos, na versão do próprio e da ofendida, conforme gravação das declarações que especifica, nunca poderia ter começado em 2018, mas sim, afirma, em 2015 (declarações do arguido recorrente prestadas em primeiro interrogatório judicial de 2.02.2022, cuja valoração foi validamente autorizada e ordenada, conforme ata de julgamento de 01-03-202 (Referência: 445900497), o mesmo ali afirma que viveu com a ofendida desde maio de 2015 até finais de 2021 (gravação
), minuto 5´e 18´25´´).
Ora, atenta a duração do relacionamento entre ambos, nos termos do nº1, do art.426º, a contrario, e al. a) do art.º 431º, impõe-se corrigir o texto do acórdão quanto à referência ao ano de 2018 no ponto 1 dos factos provados, devendo ler-se “2015”, onde se escreveu “2018”.
Prossegue o arguido, argumentando que o tribunal errou ao dar como provados os factos constantes dos pontos 2 e 27, os quais, na sua opinião, devem ser considerados não provados, quer por tal estar em contradição com os factos dados como provados nos pontos 3 e 5, quer por não haver prova bastante da existência de qualquer plano previamente delineado pelos arguidos para raptar a ofendida.
Assim, no segmento aqui relevante, dos pontos 2 e 27 constam dos factos dados como provados, o seguinte:
Ponto 2: “de acordo com um plano previamente delineado e de comum acordo, o arguido AA, acompanhado do arguido BB, dirigiu-se a casa dos pais da ofendida”;
Ponto 27: “Com o comportamento descrito, o arguido AA agiu de acordo com um plano previamente determinado e acordado com o arguido BB, em comunhão de esforços e intentos para execução de tal plano traçado por ambos, com o propósito conseguido de raptar a ofendida DD, com vista a que AA mantivesse com a mesma relações sexuais contra a vontade daquela.
Desde já se adianta que nenhuma contradição se vislumbra entre estes factos dados como provados e aqueles descritos nos pontos 3 e 5 da matéria assente, sendo perfeitamente compatível e coerente o circunstancialismo de facto ali escrito.
Diferente é saber se a prova especificada pelo recorrente impõe que se considere não provados os segmentos de facto supra impugnados dos pontos 2 e 27.
Não existe dúvida que os arguidos acordaram e planearam entre si dirigirem-se a casa da ofendida, donde aquele segmento do ponto 2, sem menção do desígnio de ambos, não merece qualquer correção.
Como não merece censura, à luz das regras da experiência comum, a interpretação da prova que permitiu formar convicção segura de que os arguidos transportaram a ofendida contra a sua vontade, mediante o uso da força e/ou constrangimento exercido por ambos sobre a ofendida DD e o namorado CC para o conseguir, como resulta dos pontos 14 a 17.
A ação conjunta dos arguidos, em concertação de esforços entre si, à luz das regras da experiência comum, é inequívoca quanto à intenção conjunta, conforme acordo tácito, de levarem consigo, desse modo, a ofendida, sendo que a prova indicada pelo recorrente não o infirma.
Aliás, o arguido recorrente reconhece no ponto 161 das suas conclusões que os arguidos deslocaram a ofendida de um local para outro contra a vontade desta, embora entenda que o ilícito que poderia estar aqui em causa era tão só o crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º do Código Penal, e jamais o crime de rapto, por não haver intenção concertada de atentar contra a autodeterminação sexual da vítima – art.160º, n.º 2, al. b), do Código Penal.
De resto, ouvidas as declarações do arguido recorrente prestadas em primeiro interrogatório judicial de 2.02.2022, cuja valoração foi validamente autorizada e ordenada, conforme ata de julgamento de 01-03-202 (referência: 445900497), o mesmo afirma que a ofendida não o acompanhou de livre vontade -minuto 9´00´´, veio alguma coisa forçada -minutos 9´20´´ e 13´48´´ (gravação
).
Aderindo a esse plano, compatibilizando a sua conduta com tal propósito, o arguido BB nunca desaprovou tal comportamento e recusou auxiliar a ofendida, ainda que, segundo declarações da própria, esta lhe pedisse, (declarações da ofendida gravadas 20230301145443_16313110_2871452, minutos 9´30´´, 10´15´´, 12´15´´ e 13´50´´).
O próprio arguido BB confirmou a falta de vontade da ofendida em se introduzir no veículo e os maus tratos verbais e físicos a que foi submetida por parte do arguido AA (gravação
, minutos 21´57´´ e 26´55´´ e 35´50´´).
Confirmou o arguido BB que, apesar do pedido de ajuda da ofendida, quando o arguido AA a meteu à força no carro e durante a viagem, ele apenas dizia para ambos terem calma e falarem (minuto 26´20´´).
Como bem refere o acórdão recorrido, “basta atentarmos ao enquadramento fáctico que conduziu a ofendida ao referido motel para concluirmos pela falta de vontade desta para acompanhar o arguido naquela concreta noite”.
A única dúvida fundada e razoável que pode subsistir é saber se também o arguido BB atuou, em algum momento, “com vista a que AA mantivesse com a mesma relações sexuais contra a vontade daquela”.
A questão é saber se, independentemente da motivação e vontade do arguido AA manter relações sexuais com a ofendida, contra a vontade desta, esse desígnio já fazia parte do plano delineado por ambos.
A motivação do acórdão não fundamenta esse desígnio comum, de índole sexual, quanto à finalidade do rapto.
O acórdão recorrido refere, mas já em sede de enquadramento jurídico penal, que o arguido BB sabia da intenção do arguido AA manter relações sexuais com a ofendida, contra a vontade desta, pois, qualquer outra pessoa colocada na posição do arguido BB alcançaria esse propósito daquele.
Ora, percorridos os factos dados como provados e a prova produzida em julgamento, até o arguido BB abandonar a carrinha (ponto 17), não existe qualquer referência ao propósito do arguido AA manter relações sexuais com a ofendida ou sequer se dirigirem para o motel.
O arguido AA afirmou que a intenção era levá-la para sua casa para falarem (minuto 6´38´´), mas a meio do caminho decidiu ir para um motel com ela (minuto 6´40´´), conforme declarações suas em primeiro interrogatório judicial de 2.02.2022, cuja valoração foi validamente autorizada e ordenada, conforme ata de julgamento de 01-03-202 (Referência: 445900497) - gravação
).
Já em julgamento, no dia 1.03.2023, o arguido AA manteve que a ideia de ir para o motel só surgiu após o BB abandonar o carro minuto 10´00´´ e 35´30´´ (gravação
).
Também o arguido BB afirmou em julgamento no dia 1.03.2023 que o arguido AA é que lhe dizia o percurso que devia fazer, enquanto conduziu o carro deste, pois, ele ia na direção de sua casa (
, minuto 31´40 a 32´40´´).
Acrescentou que o arguido AA disse-lhe para parar o carro, o que ele fez e deixou-o a pé, tendo o arguido BB telefonado para a testemunha KK para o ir buscar, mas, sem saber, nesse momento, para onde o AA e a DD tinham ido (minuto 12´08´´).
Após reter a marcha e abandonar o veículo, numa zona de pinhal, o que o arguido BB fez por ordem do arguido AA, este e a ofendida continuaram imediatamente viagem, com o arguido recorrente ao volante, momento em que este – só então – informou a ofendida que iriam para um motel (pontos 18 e 19).
Os arguidos não deslocaram a ofendida para o A..., em Vila Nova de Gaia. Apenas o arguido AA o fez.
A circunstância do arguido BB ter acompanhado o arguido AA, no referido contexto, até à zona de pinhal, deslocando a ofendida no carro, por si só não induz, nem permite deduzir que o primeiro sabia e queria que, ao atuar desse modo, o segundo viesse a conseguir manter relações sexuais com ela.
Repare-se que o dolo específico do crime de rapto supõe uma especial intenção finalística que apenas se conforma com a modalidade de dolo direto. A privação da liberdade tem de ser determinada com a finalidade de exercer sobre a vítima alguma das ações especificamente referidas na lei (art.161º, nº1, do Código Penal).
Atentando nas declarações do arguido BB em julgamento (gravação
), o mesmo referiu (minuto 4´00) que o AA lhe pediu para lhe ir indicar onde vivia o pai da DD (data em que ambos já estavam separados, minuto 2´10 a 2´53´´), ao que ele acedeu (minuto 4´41´´). Ao chegarem a casa do pai daDD, acrescentou, o arguido AA viu a carrinha (referindo-se ao veículo do ofendido CC) e logo disse “o filho da puta está aí” (minuto 4´51). Indicada a casa dos pais da DD foram embora, mas na viagem, por insistência do arguido AA, voltaram atrás (minuto 4´51´´ a 7´00´´).
De resto, só a associação da carrinha ao ofendido CC permite compreender que o arguido AA a tivesse danificado com o ferro (ponto 7 dos factos provados).
A decisão recorrida dá por provado um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar, sem suporte nas regras da experiência comum.
Existe uma incorreção evidente da valoração, apreciação e interpretação dos meios de prova, quando o tribunal retira de um facto, como foi o caso, uma conclusão ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.
Estas não podem servir para a arbitrariedade das decisões na formação livre da convicção de quem julga, sem ter de prestar contas na fundamentação, como aqui acontece.
As regras ou normas da experiência, como refere Cavaleiro Ferreira [9], são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto "sub judice", assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação de alicerçam, mas para além dos quais têm validade.
O que permite ter como correta uma regra de experiência é a existência de um amplo consenso em torno da sua vigência.
O juiz não deve construir ou inventar regras de experiência para cada caso, mas socorrer-se da interação social para as encontrar e, no caso particular da prova do dolo, deve deitar mão àquelas regras que se aplicam em sociedade para as atribuições mútuas de conhecimentos entre cidadãos.
Dentro das regras da experiência podem identificar-se dois grupos: as leis científicas (obtidos pelas investigações das ciências, a que se atribui o carácter de empíricas) e as regras de experiência quotidiana (obtidas através da observação, ainda que não exclusivamente cientifica, de determinados fenómenos ou práticas e a respeito das quais se podem estabelecer consenso.
A liberdade de apreciação da prova não se traduz em meras conjeturas e impressões sensitivas injustificáveis e não objetiváveis [10].
As regras da experiência a atender são aquelas que comummente sucedem e que, como ser socialmente integrado, o juiz deve ter presente, sob pena de nos transportar para um estádio puramente subjetivo, pessoal, emocional, imotivável, tutelado pelo arbítrio [11], convocando o juiz a sua experiência, baseada em pré-juízos, argumentos e estereótipos e não na normalidade do acontecer.
Ora, no caso particular, nenhum dado externo permite afiançar que até o arguido BB abandonar o carro na zona de pinhal, o arguido AA tomara a decisão de manter relações sexuais com a vítima.
Até esse momento, a conduta do arguido AA é suscetível de várias interpretações quanto à finalidade da deslocação da vítima (sequestro), ficando uma dúvida fundada e insanável a esse respeito.
Entre elas, desde logo, a possibilidade de o ter feito para simplesmente maltratar fisicamente a vítima, como o fez, após ter constatado que esta pernoitava com o ofendido CC.
No mínimo, até esse momento, a finalidade do comportamento delinquente motivada pela mera ofensividade, retorsão ou vingança enciumada, em relação à vítima, é tão plausível quanto a intenção libidinosa que lhe é imputada, o que deveria ter criado no julgador pelo menos a dúvida que, por ser razoável e objetiva, deveria ter sido resolvida a favor dos arguidos quanto ao dolo especifico do rapto, ficando nessa parte o minus da intenção concertada de privação da locomoção da vítima.
A conduta do arguido AA, após o arguido BB abandonar o carro, é que induz e permite deduzir que, ao conduzir a vítima para o motel – e só então - formulou esse propósito, obrigando-a ali a desnudar-se e manter-se nua na sua presença, bem assim a presenciar a nudez do arguido, o que certamente não seria necessário, como o recorrente quer fazer crer, caso o propósito fosse ela apenas lavar o sangue que trazia no braço [12].
O significado sexual da conduta do arguido AA apenas se infere das circunstâncias que, a partir de então, se desenrolaram por exclusiva iniciativa, vontade e ação deste, vindo já no motel a exteriorizar mais claramente o seu intuito sexual, integrando a nudez de ambos, a que obrigou a vítima, um ato já limitativo da liberdade sexual desta, aqui autonomizado, embora se inserisse num encadeamento de outros que haveria de conduzir, como era sua intenção, ao relacionamento sexual de ambos, entenda-se, contacto de natureza sexual.
Nenhum sentido faz, é absolutamente ilógica a versão que o arguido AA pretendia fazer crer, segundo o qual se deslocou para o motel com a vítima e se desnudaram para conversar sobre assuntos pessoais e/ou profissionais de ambos.
Por conseguinte, por força do princípio in dubio pro reo, impõe-se eliminar do ponto 27 o segmento final “com vista a que AA mantivesse com a mesma relações sexuais contra a vontade daquela”, quedando-se o dolo concertado dos arguidos pela intenção ali contida de privar a ofendida da sua liberdade de locomoção.
O tipo subjetivo do rapto pressupõe, além do mais, a verificação do dolo base relativamente à ação e também ao resultado da privação da liberdade de locomoção da pessoa transferida.
Assim, deverá considerar-se não provado sob ponto 8 que a conjugação de esforços e intentos dos arguidos, de acordo com o planeado por ambos, tinha em vista que AA mantivesse relações sexuais com a ofendida, contra a vontade desta.
Contudo, sendo essa a intenção exclusiva do arguido AA, face ao que veio a ocorrer no interior do motel, único propósito compatível com o comportamento, o espaço e a vítima por si elegidos, deverá o ponto 19 dos factos provados individualizar esse propósito do recorrente no referido contexto, clarificando-o.
Assim, na parte final do ponto 26 dos factos provados deverá ler-se “o que aquele só não logrou, como era sua intenção, devido à pronta intervenção das autoridades” e na parte final do ponto 19 aditar-se: “bem sabendo e querendo, no modo sobredito, mantê-la privada da sua liberdade de locomoção, com intenção de ali manter relações sexuais com aquela, contra a sua vontade.
O arguido recorrente impugnou ainda os pontos 26, 27 e 39, concluído que a prova produzida impunha que se desse como não provado que o arguido recorrente tivesse intenção de manter relações sexuais com a ofendida.
Nesta perspetiva, o ponto 27 já foi devidamente corrigido.
Vejamos, o que consta dos pontos impugnados:
Ponto 26: – Face ao comportamento do arguido AA temeu ainda a ofendida DD que este a obrigasse a manter relações sexuais contra a sua vontade, visto que a obrigou a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença, o que aquele só não logrou devida à pronta intervenção das autoridades.
Ponto 39: Em consequência da conduta do arguido AA. a ofendida DD viu-se privada da (…) da liberdade de autodeterminação sexual (…).
Argumenta-se que das declarações confluentes do arguido AA e da ofendida DD, decorre a ausência de qualquer intuito sexual do arguido ao praticar os factos,
O lugar escolhido (motel) – afirma o recorrente - por si só não induz a intenção lascívia do arguido, nem a tanto a ofendida associou – no julgamento - o comportamento daquele, até porque a prova produzida não permite concluir que o arguido a tivesse obrigado a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença.
Sobre as declarações prestadas em inquérito pela ofendida perante autoridade judiciária, constante de fls. 60 e sgs., cumpre referir que as mesmas não podem ser valoradas para além da leitura deferida e efetuada em julgamento – art.s 355º e 356º, nº2, al.b) e nº5, conforme gravação sob referência 20230301145443_16313110_2871452.
Lida a ata de julgamento de 01-03-2023, sob referência: 445900497, o que consta ter sido deferido, a pedido do arguido recorrente, foi a leitura das declarações de fls.15 a 17 e 60 e seguintes, “relativamente ao local de onde o arguido AA retirou a arma, bem ainda relativamente à não menção de qualquer tipo de agressão” (declarações da ofendida gravadas 20230301145443_16313110_2871452, minutos 46´00´´ a 50´20´´).
Repare-se que o arguido recorrente não negou que a ofendida se desnudou, tomou banho e permaneceu nua na sua presença no interior do w/c do motel, conforme declarações da ofendida gravadas 20230301145443_16313110_2871452, minutos 17´40´´ a 18´15´´, 36´40´´ a 37´.
Impugna o arguido, isso sim, que a tivesse obrigado a tanto, agindo a ofendida de livre vontade.
Ora, nesta parte, o tribunal a quo baseou-se nas declarações da ofendida que afirmou claramente que o arguido a obrigou a despir-se, tomar banho e permanecer nua à sua frente, tirando dessa conduta do arguido a ilação, que não merece reparo, à luz das geras da experiência comum, segundo a qual em face daquela conduta, no contexto em que ocorreu, era intenção do arguido manter relações sexuais com a ofendida, contra a vontade da mesma.
É simplesmente ilógico, à luz das regras da experiência, que o arguido recorrente tivesse levado a ofendida para o motel só para falar consigo e menos ainda para conversar sobre assuntos laborais, como aquele pretende fazer crer.
Tão ilógico quanto o consentimento da vítima para, no referido contexto fáctico, se deslocar na companhia do arguido para um motel e ali se desnudar, tomar banho e permanecer nua na sua presença, pasme-se, logo após todo o comprovado comportamento violento do arguido contra si, contra o namorado com quem pernoitava e contra o pai daquela.
Nem sequer é razoável que o tribunal tivesse ficado com uma dúvida fundada sobre o constrangimento a que o arguido sujeitou a ofendida e/ou o propósito de cariz sexual para o fazer.
Não obstante a discordância do arguido AA, à luz do princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.127º, não se vê razão alguma para sobrepor a sua interpretação valorativa das suas declarações e da ofendida, àquela que a decisão recorrida fundamentadamente consagrou.
A explanação aduzida pelo recorrente limita-se a colocar em crise a convicção do tribunal recorrido, pretendendo simplesmente impor a sua própria e subjetiva leitura crítica da prova, em detrimento daquela que alicerçou a convicção adquirida pelo tribunal recorrido e que a decisão explicita de forma clara e cabal.
O tribunal de recurso não realiza um segundo julgamento da matéria de facto, incumbindo-lhe apenas emitir juízos de censura crítica a propósito dos pontos concretos que as partes especifiquem e indiquem como não corretamente julgados ou se as provas sindicadas impunham decisão diversa.
Nem a alteração da matéria de facto decorre, por via do recurso, da mera possibilidade de a prova produzida permitir uma decisão de sentido distinto da tomada pelo julgador.
Exige-se, isso sim, que essa decisão diversa se imponha por ser evidente ou flagrante o erro do tribunal a quo, em função das provas produzidas, no julgamento da matéria de facto.
Por conseguinte, os pontos 26 e 39 mantém-se inalterados.
Insurgindo-se contra a sua condenação pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, do qual foi vítima o ofendido CC, p.p. pelo art.º 143º, n.º 1 e 145º, n.º1, al. a), por referência ao art.º 132º, n.º 1, al. h), do Código Penal, o recorrente impugna também os factos dados como provados sob pontos 13 e 32, a saber:
Ponto 13: - Aí, apontou a faca aos ofendidos DD e CC, empurrando este último contra a cama, sempre empunhando a referida faca na direção do ofendido CC com a clara intenção de a espetar no corpo deste, só não o conseguindo porque a ofendida DD agarrou o arguido AA pelas costas, tendo assim o ofendido CC logrado retirar a faca ao arguido AA, sofrendo dessa forma vários cortes e ferimentos no dedo mínimo da mão direita e no dedo anelar da mão esquerda tendo tido necessidade de tratamento médico, cujas lesões lhe determinaram 10 dias de doença, com afetação da capacidade de trabalho geral por um (1) dia e sem afetação da capacidade de trabalho profissional, tendo ainda resultado, como consequências permanentes descritas, uma cicatriz ténue, com 0,5cm na face medial da falange distal do 5º dedo, não visível a distância social nem de intimidade.
Ponto 32: “Com o comportamento descrito quis o arguido AA atentar contra a integridade física do ofendido CC, bem sabendo que o instrumento por si utilizado (faca) era suscetível de provocar graves lesões, o que só não conseguiu, por razões alheias à sua vontade, porque impedido pela ofendida DD e pelo próprio CC”.
Neste ponto importa salientar que o arguido recorrente vinha pronunciado pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, mas na forma tentada, previsto e punido, pelos artigos 22º, 23º, 143º, nº 1 e 145º, nº 1, alínea a), por referência ao 132º, nº 1, alínea h), todos do Código Penal.
Foi condenado por esse crime, mas na forma consumada, após ter sido comunicada ao arguido, aquando do ato da leitura de 22-03-2023 (referência: 446721695), a alteração da qualificação jurídica, nos termos e para efeitos do art.358º.
Dito isto é evidente que ao referir-se no ponto 32 à gravidade das lesões, o tribunal a quo acabou por se contradizer, ao negar a efetividade destas, atentos os cortes provocados e examinados nos dedos da vítima CC.
Ali, o tribunal dá como provado que o arguido só não conseguiu provocar lesões ao ofendido por razões alheias à sua vontade, mas, no ponto 13 dá como assente que ao retirar a faca ao arguido, o ofendido sofreu dessa forma vários cortes e ferimentos no dedo mínimo da mão direita e no dedo anelar da mão esquerda.
As lesões comprovadas decorrem, como o arguido recorrente bem intuiu, dos relatórios médico-legais de fls. 450/2 e 793 ss, os quais permitem a este tribunal confirmar a correção das lesões comprovadas a partir desse exame pericial.
Atenta a verificação dessas lesões, nos termos do nº1, do art.426º, a contrario, e al. a) do art.º 431º, deverá corrigir-se o lapso constante do ponto 32, eliminando-se o segmento final: “o que só não conseguiu, por razões alheias à sua vontade, porque impedido pela ofendida DD e pelo próprio CC”.
No mais, o tribunal a quo baseou-se nas declarações do ofendido que confirmou o uso da faca, por parte do arguido AA, o que lhe causou as ofensas descritas nos factos provados, justificando a credibilidade atribuída ao mesmo por ter, em sede de julgamento, desvalorizado o grau de ilicitude da conduta do arguido, sendo que as lesões apresentadas nos relatórios médico legais confirmam o uso da faca como arma de agressão.
Na verdade, ouvidas as declarações gravadas do ofendido CC, com a referência 20230301161022_16313110_2871452, a testemunha foi categórica (minutos 6´29´´ a 6´45´´) quanto ao propósito do arguido tentar espetar a faca no seu corpo, o que só não conseguiu por ação da ofendida que o agarrou pelas costas e o impediu, tendo sido ele cortado nos dedos quando deitou a mão à faca para evitar ser esfaqueado (minutos 15´20´´ a 15´45´´ e 18´00´´ a 19´20´´).
Neste ponto as declarações do ofendido coincidem com as declarações da ofendida gravadas 20230301145443_16313110_2871452, quanto ao propósito de esfaquear o seu namorado (minutos 6´50´´ a 8´10´´ e 25´40´´ a 27´00´´ e 30´00´´).
Posto isto, não obstante a discordância do recorrente quanto à valoração que o tribunal a quo lhe atribui, à luz do princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.127º, mais uma vez não se vê razão alguma para sobrepor a interpretação valorativa do recorrente àquela que a decisão recorrida fundamentadamente consagrou e menos ainda que a prova indicada pelo recorrente imponha decisão diferente ou sequer uma dúvida fundada e razoável a esse respeito.
Da motivação de recurso fica-nos apenas um discurso de assumida discordância do recorrente quanto à análise crítica da prova efetuada pelo tribunal recorrido, qual opinião alicerçada em generalizações probatórias baseadas em concetualizações pessoais sobre a credibilidade dos depoimentos e o sentido das regras da experiência, o que torna inviável a pretensão de sindicar a livre apreciação da prova, tal como vem consagrada no artigo 127º.
O que o recorrente faz é convocar o tribunal de recurso para um novo julgamento com apreciação da prova produzida em 1ª instância, expondo a sua visão da prova e dos factos em substituição da convicção alcançada pelo tribunal a quo.
Prossegue o recorrente argumentando que, conjugada a prova produzida, aliada à não produzida (relatório pericial), é inequívoca a existência de dúvidas quanto à utilização e posse da arma pelo arguido AA, pelo que, ao abrigo do princípio do in dubio pro reo, tais pontos da matéria de facto – 18, 24, 25, 26 e 33 da matéria de facto dada como provada – deveriam ter sido dados como não provados.
O arguido recorrente impugna tão só a utilização e detenção da arma pelo mesmo, a qual – como bem refere – apenas lhe vem imputada após o arguido BB ter abandonado a viatura numa zona de pinhal, quando o recorrente conduzia a ofendida para o motel.
Vale isto dizer que é irrelevante se o arguido BB deteve anteriormente a mesma arma de fogo.
A prova pericial em falta, a que o arguido se refere, tinha em vista apenas conhecer as características e aptidão funcional da arma de fogo (exame balístico) e não também conhecer da presença e identificação de eventuais impressões digitais na mesma (exame datiloscópico), se é que estas foram preservadas e a amostra colhida.
Ora, esse exame balístico nada nos diz sobre a detenção e utilização da arma apreendida na viatura, sendo que as características e aptidão funcional daquela foram avaliadas no auto de exame da PJ de 1.02.2022 constante de fls.119 (por lapso ostensivo escreveu-se fls.19 no acórdão), auto de exame que o arguido recorrente identifica em sede de erro notório na apreciação da prova em relação à arma.
No mais, reitera-se que o arguido recorrente não concretizou no recurso a essencialidade da perícia em falta, não obstante o auto de exame de fls.119 da PJ de 1.02.2022 examinado em julgamento, como não arguiu, até ao final da audiência de julgamento a que assistiu, a nulidade decorrente dessa omissão, donde se considerar sanada, por falta de arguição – art.120º, nº1 e nº3, al.a).
Concorda-se, naturalmente, que a existir conhecimento direto sobre a detenção e utilização da arma pelo arguido AA a caminho do motel, este só pode recair sobre o próprio e a ofendida.
É também verdade que as versões de ambos, sem surpresa, são completamente contraditórias entre si.
Por um lado, o arguido AA nega a utilização da arma apreendida, por outro lado, a ofendida DD refere que aquele a utilizou naquele percurso.
Ora, quanto à detenção e utilização da arma pelo arguido, o tribunal baseou a sua convicção nas declarações da ofendida, por estas se terem afigurado credíveis, conforme fundamentação do acórdão que se afigura correta e clara.
Declarações que a ofendida produziu em julgamento, onde confirmou aquelas outras que nessa parte proferiu em inquérito e validamente lidas em audiência (conforme gravação sob referência 20230301145443_16313110_2871452 e ata de julgamento de 01-03-2023, sob referência: 445900497).
De resto, o tribunal a quo não expressou qualquer dúvida razoável e fundada sobre a matéria de facto provada, nem da sua fundamentação emerge que a devesse ter, ao abrigo do princípio constitucional do in dubio pro reo.
Quanto à utilização da arma, a convicção do tribunal alicerçou-se na prova direta declarativa da ofendida, cuja credibilidade foi aferida a partir da sua análise critica combinada com a apreensão da arma, onde aquela referiu que o arguido AA a utilizou, tudo permitindo, num percurso lógico e objetivo, suportado pelas regras da experiência, concluir pela racionalidade da imputação feita ao recorrente.
Não havendo, como não deve haver, qualquer dúvida insanável, séria e fundada [13] sobre a conclusão de facto a que chegou a decisão recorrida, nenhuma censura merece a mesma.
Posto isto, não houve valoração arbitrária da prova, nem violação do princípio do dubio pro reo, previsto no art.32º da C.R.P., pelo que sempre haveria de se aceitar a sobredita autoria dos factos pelo recorrente nos precisos termos que lhe vêm imputados.
De resto, não se verificam motivos objetivos que, ressalvados os erros já apontados, justifiquem a modificação da matéria de facto provada (impugnada) e determinem o afastamento do raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal a quo, mas antes se confirmam os fundamentos em que se alicerçou a convicção do tribunal sobre a matéria provada.
O duplo grau de jurisdição na apreciação da decisão da matéria de facto não tem, portanto, a virtualidade de abalar o princípio da livre apreciação da prova que está conferido ao julgador de primeira instância.
Cabe deste modo concluir que, para além da violação das provas subtraídas à livre apreciação do julgador ou da violação dos referidos princípios, o juízo decisório da matéria de facto só é suscetível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objetivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.
Nessa decorrência, repete-se, o legislador teve o cuidado de enunciar que as provas a atender pelo Tribunal ad quem são aquelas que “impõem” e não as que “permitiriam” decisão diversa - cfr. art. 412º, nº 3, al. b).
A negação e/ou diferente interpretação dos factos por parte do arguido recorrente, por si só, não impõe a alteração factual pretendida, mostrando-se plenamente justificada a credibilidade e interpretação conferida a toda a prova produzida e examinada em julgamento, em conjugação com as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer.
No caso foi efetuado um exame critico e consistente às provas produzidas, tendo o tribunal a quo formado a sua livre convicção, quanto à autoria e circunstâncias como os factos ocorreram, sendo que a decisão recorrida só seria de alterar se se revelasse evidente que as provas não conduziriam àquela decisão, o que, in casu, não sucedeu, sendo irrelevante se a interpretação que o recorrente faz dessa prova é diversa da interpretação do julgador.
De tudo se conclui que, com a ressalva das correções efetuadas, inexiste erro de julgamento que importe corrigir, já que as provas produzidas não impõem decisão diversa da recorrida.
Nessa decorrência, com a reformulação adiante expressa, a decisão da matéria de facto deverá manter-se inalterada, respeitando a convicção pessoal do julgador no âmbito do uso do principio que vigora neste domínio, não nos merecendo qualquer outro reparo ou censura.
Aqui chegados, por constarem do processo todos os elementos de prova que lhe servem de base, nos termos do art.431º, al.a), corrigindo os apontados vícios na apreciação da prova em conformidade com o explanado juízo probatório,
reformula-se a decisão de facto nos termos seguintes:
Factos Provados
1. - O arguido AA e a ofendida DD mantiveram uma relação amorosa entre 2015 e finais de 2021, com coabitação na zona de ..., Santa Maria da Feira.
2. - Assim, no dia 1 de Fevereiro de 2022, cerca das 00h40, de acordo com um plano previamente delineado e de comum acordo, o arguido AA, acompanhado do arguido BB, dirigiu-se a casa dos pais da ofendida DD, sita na Rua ..., ..., em Oliveira de Azeméis, previamente indicada por este último arguido, dado que o arguido AA desconhecia onde a mesma se encontrava a residir, local onde aquela pernoitava com o seu atual companheiro, o ofendido CC.
3. - Aí chegados, o arguido AA saiu do seu veículo (..-SN-..), permanecendo no seu interior o arguido BB, começando aquele arguido (AA), a chamar e a gritar pelo nome da ofendida DD, dizendo que queria falar consigo e batendo, de forma ruidosa e insistente no portão da residência sita na Rua ..., ..., ..., Oliveira de Azeméis.
4. Como ninguém ali surgia e não sabendo qual era a casa onde a mesma se encontrava, dado existirem duas casas contíguas, o arguido AA desferiu dois pontapés no portão da residência sita na mesma artéria, mas com o n.º 215/217, logrando abri-lo e entrar no pátio de acesso à mesma, partiu o vidro da porta de entrada dessa casa, partindo-o.
5. - Entretanto, ouvindo os fortes ruídos provocados pelo arguido AA, a ofendida DD veio à janela, tendo o arguido AA logo dado conta que a casa onde a mesma se encontrava era contígua àquela, pelo que mantendo o propósito de chegar à fala com a ofendida, o mesmo acabou por aceder ao pátio dessa mesma residência.
6. - Para o efeito, através do muro que separava ambas as residências, acedeu ao telheiro da residência dos pais da ofendida DD onde esta se encontrava. Aí, munido de um ferro com 168,50 cm de comprimento, que se encontrava em cima daquele muro, e na posse do mesmo, partiu o vidro da janela da cozinha, partindo-o.
7. – Ainda na posse do mesmo ferro e, apercebendo-se que a ofendida se encontrava acompanhada por outra pessoa que desconfiava ser seu namorado (o aqui ofendido CC) e que já conhecia e verificando que a carrinha conduzida e utilizada pelo mesmo, de marca Peugeot, modelo ..., com a matrícula ..-XF-.., de cor branca, se encontrava estacionada junto daquela residência, o arguido AA dirigiu-se à mesma. Ato contínuo, desferiu com o dito ferro, várias pancadas no capot, ficando de imediato com várias amolgadelas e várias pancadas no vidro pára-brisas partindo-o.
8. – Tal carrinha, pese embora, pertença da empresa de equipamentos médicos “B..., Unipessoal, Lda”, estava atribuída ao ofendido CC para o exercício das suas funções, enquanto funcionário daquela, sendo o seu habitual condutor e utilizador.
9. - Com receio do que o arguido AA lhe pudesse fazer, a ofendida DD refugiou-se no interior de um quarto sito no piso superior da casa dos seus pais, juntamente com o seu atual companheiro, o ofendido CC, trancando a respetiva porta.
10. - De imediato, o pai da ofendida, EE saiu do interior da sua residência, munido de uma faca, com vista a impedir as investidas do arguido AA e que o mesmo chegasse perto da sua filha DD, pedindo-lhe que se fosse embora.
11. - Ato contínuo, o arguido BB, logo se dirigiu ao pai da ofendida, EE dizendo-lhe, “deixa passar o AA e cala-te senão meto-te já um tiro….”, constrangendo-o dessa forma a não reagir contra o arguido AA e impedindo-o deste aceder à sua residência, o que conseguiu.
12. - De seguida, o arguido AA, depois de retirar a faca ao ofendido EE, mantendo-a na sua posse, subiu as escadas exteriores da habitação e entrando pela porta da cozinha, logrou aceder ao seu interior contra a vontade dos seus proprietários e, na posse da referida faca de cozinha (com uma lâmina de 28 cm e largura de 5cm), dirigiu-se a outra divisão, que veio a verificar ser um quarto, onde se encontrava a ofendida DD e o seu companheiro, o ofendido CC. Ato contínuo, desferiu dois pontapés na porta da mesma e com a faca desferiu uma pancada no vidro que compunha tal porta, partindo-o e logrando aceder ao interior desse quarto.
13. - Aí, apontou a faca aos ofendidos DD e CC, empurrando este último contra a cama, sempre empunhando a referida faca na direção do ofendido CC com a clara intenção de a espetar no corpo deste, só não o conseguindo porque a ofendida DD agarrou o arguido AA pelas costas, tendo assim o ofendido CC logrado retirar a faca ao arguido AA, sofrendo dessa forma vários cortes e ferimentos no dedo mínimo da mão direita e no dedo anelar da mão esquerda tendo tido necessidade de tratamento médico, cujas lesões lhe determinaram 10 dias de doença, com afetação da capacidade de trabalho geral por um (1) dia e sem afetação da capacidade de trabalho profissional, tendo ainda resultado, como consequências permanentes descritas, uma cicatriz ténue, com 0,5cm na face medial da falange distal do 5º dedo, não visível a distância social nem de intimidade.
14. - Ato contínuo, agarrou na ofendida DD, puxando-a pelo carapuço do robe que a mesma envergava e disse “vamos” arrastando-a pelas escadas e levando-a consigo.
15. - Com vista a impedir que o arguido AA lograsse os seus intentos, o ofendido CC ainda seguiu atrás daqueles, tendo de imediato sido impedido pelo arguido BB que se se dirigiu ao mesmo dizendo “onde é que vais…”, constrangendo-o dessa forma a não reagir e impedindo-o de ajudar a sua namorada, a ofendida DD, o que aquele conseguiu.
16. - Ainda de acordo com o desígnio por ambos formulado, o arguido AA dirigiu-se ao seu veículo com a matrícula ..-SN-.., abriu a porta traseira do mesmo e colocou a ofendida DD no interior do mesmo, contra a sua vontade, onde o mesmo também entrou seguindo ambos no banco traseiro, pedindo ao arguido BB que conduzisse a viatura e que saíssem daquele local.
17. - Ato contínuo, iniciaram a marcha tendo circulado por várias artérias/estradas municipais tendo, a dada altura, já no IC..., numa zona de pinhal, o arguido AA dado ordem ao arguido BB para parar, ordenando-lhe ainda que o mesmo abandonasse o veículo, o que fez, ficando ali apeado.
18. - De imediato, o arguido AA assumiu o lugar de condutor e ordenou à ofendida DD que passasse para o lugar de pendura, o que esta fez, receando o que o mesmo lhe pudesse fazer. Já nos referidos lugares e, antes de iniciar a marcha, o arguido AA na posse da referida arma de fogo disse à ofendida DD “não tentes fazer nada, nem tentes fugir, senão dou-te um tiro”, e colocando a referida arma entre as pernas disse-lhe “se tentares fugir ou fazer alguma coisa eu dou-te um tiro”, constrangendo-a dessa forma a não reagir e impedindo a mesma de fugir, o que conseguiu.
19. - Após iniciar a marcha, o arguido AA informou a ofendida que iriam para um motel, bem sabendo e querendo, no modo sobredito, mantê-la privada da sua liberdade de locomoção, com intenção de ali vir a manter relações sexuais com aquela, contra a sua vontade.
20. - Após efetuar o check-in, o arguido AA e a ofendida DD dirigiram-se ao quarto n.º ..., tendo aquele ordenado à ofendida que se despisse para tomar banho com ele, que iriam ali passar a noite, sendo a sua intenção manter relações sexuais com a ofendida contra a vontade desta.
21. - Após tomarem banho, o que aconteceu na presença um do outro, e contra a vontade da ofendida, o arguido AA disse-lhe que queria fumar e que ia ao carro buscar tabaco.
22. - Ato contínuo, aquele agarrou na ofendida e ao descer as escadas de acesso do quarto ao local onde o carro se encontrava estacionado, foi surpreendido pelas autoridades policiais que ali se encontravam na sequência da participação dos pais da ofendida e da própria, quando ainda em casa, acabando o arguido por ser detido cerca das 2h e a ofendida DD libertada.
23. - No interior da referida viatura, com a matrícula ..-SN-.., registada em nome da sociedade C..., Unipessoal, Lda da qual é gerente o aqui arguido AA, utilizada e conduzida por este, foi encontrada e apreendida a arma de alarme de 8mm transformada para calibre 6,35mm, de marca H. Schmidt Ostheimsrhoen, por transformação artesanal e troca de cano original por um outro de aço, com cerca de 5,6 cm de comprimento.
24. – Tal arma, utilizada pelo arguido AA nas situações referidas na pessoa da ofendida DD encontrava-se em razoável estado de conservação, apresentando condições mecânicas e funcionais para disparar.
25. - Face ao comportamento do arguido AA, exibindo a referida arma e proferindo as expressões melhor descritas no ponto 18 a ofendida DD temeu pela sua integridade física e vida, constrangendo-a a não reagir.
26. – Face ao comportamento do arguido AA temeu ainda a ofendida DD que este a obrigasse a manter relações sexuais contra a sua vontade, visto que a obrigou a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença, o que aquele só não logrou, como era sua intenção, devido à pronta intervenção das autoridades.
27. - Com o comportamento descrito, o arguido AA agiu de acordo com um plano previamente determinado e acordado com o arguido BB, em comunhão de esforços e intentos para execução de tal plano traçado por ambos, bem sabendo e querendo, como conseguido, desse modo privar a ofendida DD da sua liberdade de locomoção.
28. - O arguido AA introduziu-se no interior da habitação dos pais da ofendida DD, os ofendidos EE e FF, na madrugada do dia 1.2.2022, de forma violenta, estroncando e partindo as portas de acesso à mesma, contra a vontade daqueles e sem a sua autorização.
29. - O arguido BB quis coartar o ofendido EE a nada fazer relativamente aos factos que estava a presenciar na pessoa da sua filha, a ofendida DD, provocando-lhe medo e temor pela sua vida e integridade física, o que conseguiu.
30. - O arguido BB quis coartar o ofendido CC a nada fazer relativamente às agressões que estava a presenciar relativamente à sua namorada, a ofendida DD, gerando naquele ofendido medo e receio pela sua vida e integridade física, o que conseguiu.
31. O arguido AA quis causar os estragos provocados na residência dos ofendidos EE e FF, inquilinos da residência da propriedade do assistente LL e, ainda um prejuízo de €327,67 no que à carrinha respeita, utilizada pelo ofendido CC, enquanto funcionário da empresa B..., Unipessoal, Lda e seu habitual condutor, o que conseguiu.
32. – Com o comportamento descrito quis o arguido AA atentar contra a integridade física do ofendido CC, bem sabendo que o instrumento por si utilizado (faca) era suscetível de provocar graves lesões.
33. Sabia ainda o arguido AA que não podia deter aquela arma de fogo, a qual era proibida, bem conhecendo as suas características e, não obstante tal conhecimento agiu em conformidade, o que quis e representou.
34. Em todas as condutas descritas, agiram os arguidos sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
35. Antecedentes criminais do arguido AA
1) - por sentença proferida e transitada em julgado em 18.12.2006 no âmbito do processo n.º 546/06.7TAAVFR, 3º juízo criminal de Aveiro, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de desobediência, na pena de multa, extinta por pagamento em 08.06.2007;
2) - por sentença proferida em 22.09.2010 e transitada em julgado em 09.06.2011, no âmbito do processo n.º 478/07.1PAVFR do 1º juízo criminal de Santa Maria da Feira, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de ameaça e um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de multa de 150 dias à razão diária de 9€, extinto por pagamento em 17.01.2012;
3) - por sentença proferida em 13.07.2011, transitada em julgado em 21.09.2011 no âmbito do processo n.º PAB-0000183/2011, Tribunal Espanhol, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de agressão ou ameaça a um representante da Autoridade Publica, na pena de prisão de um ano, extinta pelo cumprimento em 27.01.2021;
4) - por sentença proferida em 08.02.2013 e transitada em julgado na mesma data, no âmbito do processo n.º DUR-0000003/2013, Tribunal Espanhol, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime contra a segurança rodoviária, na pena de multa, extinta pelo pagamento em 27.01.2021;
5) - por sentença proferida em 17.11.2017, transitada em julgado em 18.12.2017, no âmbito do processo n.º 39/15.1T9VFR do juízo local criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1, foi o Arguido AA condenado pela prática de um crime de coação agravada, na pena de prisão substituída por multa, declarada extinta em 23.01.2018 por pagamento.
36. Antecedentes criminais do arguido BB
- Por sentença proferida a 13 de dezembro de 2007, transitada em julgado em 10 de outubro de 2019, foi o arguido BB condenado na pena de 40 dias de multa, pela prática em 07 de agosto de 2006, de um crime de condução sem habilitação legal;
- por acórdão proferido a 15 de dezembro de 2020, transitado em julgado a 17 de janeiro de 2021, foi o arguido condenado na pena de 4 anos e 4 meses, suspensa na sua execução por igual período de tempo, pela prática em 24 de setembro e 24 de dezembro, respetivamente, de um crime de falsificação de documento, e dois crimes de burla, simples;
- por sentença proferida a 2 de novembro de 2021, transitada em julgado em 6 de dezembro de 2021, foi o arguido condenado na pena de 170 dias de multa e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática em maio de 2018 e março de 2011, de um crime de falsificação de documento de viagem ou alheio e dois crimes de condução sem carta.
37. Condições pessoais arguido AA
a) AA residia com a companheira/ ofendida nos autos e a filha JJ em moradia unifamiliar, de construção recente, pertencente à empresa daquele, situada em meio semirrural, em zona não conotada com problemáticas sociais localizada em ..., Santa Maria da Feira.
b) O arguido é empresário, detentor de diversos estabelecimentos de restauração, de diversão, imobiliária e solários, contando com o apoio da filha JJ.
c) Com um percurso desenvolvimental passado junto do agregado familiar de origem caraterizado como funcional, o arguido concluiu o 6.º ano de escolaridade, iniciando percurso profissional aos 13 anos de idade como servente da construção civil, sendo aquele estruturado nesta área, com experiências dentro e fora do país. Em 1994, estabeleceu-se por conta própria naquela área, onde se manteve até 2017.
d) Nesta altura, a residir em Portugal, mantendo um quotidiano centrado na sua atividade, constituiu empresas na área da restauração, da indústria imobiliária, dos solários e da diversão.
e) Em 1996, o arguido contraiu matrimónio com MM, mãe dos seus três descendentes, da qual viria a separar-se em finais de 2007, tendo o relacionamento revelado constrangimentos, atualmente ultrapassados. O arguido conta com o apoio dos filhos e do excônjuge na gestão do património e negócios que detém, enquanto recluído.
f) Em maio de 2015 estabeleceu relacionamento amoroso com DD, ex-companheira/ofendida nos autos, vivendo o casal em união de facto. A filha mais velha do arguido, não obstante referir não ter presenciado discussões entre o casal, evoca que o relacionamento entre o pai e a ofendida era sustentado no interesse financeiro por parte daquela, relatando separações pontuais entre o casal. A filha JJ refere-se ao relacionamento entre o casal como equilibrado e solidário, embora revele maior instabilidade no período mais próximo do termo da relação.
g) O arguido tem antecedentes criminais com condenação em suspensão de execução de pena em Espanha pela prática de crime de desobediência à autoridade. Mais refere que neste período terá cometido novo crime (condução de veículo em excesso de velocidade), pelo que terá cumprido 6 meses de prisão efetiva naquele país.
h) No meio social envolvente, o arguido é referenciado como benfeitor, disponível, de relacionamento interpessoal ordeiro e colaborante em prole da comunidade local.
i) AA encontra-se preso no Estabelecimento Prisional ... (EP...) desde 02/02/2022, à ordem do presente processo.
j) O arguido tem revelado capacidade de adaptação ao normativo vigente, mantendo-se ativo no estabelecimento prisional. Beneficia de acompanhamento por Psicologia e Psiquiatria.
k) Beneficia de visitas regulares dos filhos, do ex-cônjuge e de amigos no EP.
l) Nesta fase, AA verbaliza intenção de retomar a sua atividade laboral como empresário, atividade cuja gestão tem vindo a ser realizada pelas suas filhas.
38. Condições pessoais arguido BB
- BB é natural de ..., Oliveira de Azeméis, é casado, possui instrução escolar básica (6º ano), tendo ficado órfão na adolescência (pai faleceu quando o arguido tinha seis anos de idade e a mãe quando tinha 14 anos de idade), o que fez com que tenha sido acolhido e educado, durante alguns anos, por irmãs mais velhas.
Refere que, entretanto, foi pai aos dezassete anos de idade, vindo a casar (aos dezoito anos) com NN (atualmente com 34 anos, 12º ano, doméstica), de quem tem duas filhas (OO, 15 anos, frequenta 6º ano e PP, de 4 anos de idade), assim constituindo o seu núcleo familiar.
A nível profissional, menciona que começou a trabalhar na adolescência, descrevendo uma trajetória com incursão em diversas áreas de trabalho (mineiro, construção civil, vendedor de automóveis, …), ensaiando a emigração (para França) como possibilidade de melhorar o seu projeto e circunstâncias de vida pessoais e familiares.
Refere que foi mantendo atividade na construção civil (contexto em que refere ter conhecido AA, coarguido neste processo) e que, cumulativamente, começou a transacionar viaturas automóveis, nos locais por onde ia vivendo com a família (por exemplo, ..., Castelo de Paiva, ..., …) chegando a constituir empresa de venda de veículos de ocasião, em 2019, em ... – França, onde vivia desde 2018.
BB situa o seu regresso a Portugal em Janeiro de 2020, trazendo consigo a família (esposa e filhas) indo morar para ... (no Verão desse ano) e onde veio a permanecer até Fevereiro de 2022, altura em que a família foi morar para ..., sendo a morada que mantém atualmente.
O mesmo refere que reequacionou a sua situação laboral, obtendo habilitação de legal para condução de veículos pesados (e posteriormente, de veículos pesados com reboque), com vista a permitir-se começar (em junho /2020) a trabalhar como motorista de longo curso.
Entretanto, deparando-se - no período pandémico - com maior instabilidade e escassez de solicitações como motorista), a família passou a beneficiar de Rendimento Social de Inserção, mantendo tal benefício e recebendo um valor mensal atual de cerca de 510 euros, referindo a esposa estar a realizar módulos formativos on line.
Entretanto, recentemente, BB optou por iniciar / experimentar atividade na exploração de estabelecimento de cafetaria /bar, em freguesia adjacente à da sua morada, o que iniciou no passado mês de Outubro, estando assim, ainda, numa fase inicial de cativação de clientes, mas valorizando o facto de, desta forma, poder ter maior proximidade e presença nas rotinas e na dinâmica relacional familiar.
Com a sua atividade, o arguido contabiliza num montante médio de 1.000 euros, as receitas fixas mensais do agregado, despendendo 425 euros / mês, para renda de casa (primeiro andar de moradia, inserida em zona residencial de meio aldeão e onde considera dispor de adequadas condições habitacionais).
39- Em consequência da conduta do arguido AA, a ofendida DD viu-se privada da liberdade física e bem assim da liberdade de autodeterminação sexual, o que lhe causou sofrimento emocional e psicológico, humilhação, ferindo-a na sua autoestima.
Matéria de facto não provada
1. O arguido AA nunca se conformou com o fim da relação com a ofendida DD, continuando a enviar-lhe mensagens e a ligar-lhe, procurando falar com ela mesmo contra a sua vontade.
2. O arguido BB munido de um objeto, semelhante a uma arma de fogo, cujas características não foram concretamente apuradas por não ter sido encontrada, apontou-a ao ofendido EE.
3. Nas circunstâncias de modo e lugar acima descritas, o arguido AA abriu o portão elétrico de acesso à casa e colocou uma pedra junto do mesmo para impedir que o mesmo se fechasse, danificando assim, o modo elétrico do mesmo.
4. De imediato, apercebendo-se da resistência oferecida pelos ofendidos CC e DD, o arguido AA retirou uma arma de fogo que trazia consigo na zona da cintura, apontou-a na direção do ofendido CC e disse “dou-te um tiro e rebento-te com os cornos”, querendo com tal ato, coartar o ofendido CC a reagir, impedindo-o assim de ajudar e libertar a ofendida DD, o que conseguiu.
5. A ofendida DD perguntou ao arguido AA se o mesmo a iria matar, ao que o arguido lhe respondeu “hoje não!... hoje não é para isso!”.
6. O arguido BB introduziu-se na habitação do ofendido EE, e apontando um objeto, semelhante a uma arma de fogo, cujas características não se logrou apurar, por não ter sido encontrada, apontou-a à cabeça do ofendido CC.
7. O arguido BB introduziu-se no interior da habitação dos pais da ofendida DD, os ofendidos EE e FF, na madrugada do dia 01.02.22, na posse de um objeto em tudo semelhante a uma arma de fogo, o que quis, bem sabendo que agia contra a vontade daqueles e sem a sua autorização.
8. a conjugação de esforços e intentos dos arguidos, de acordo com o planeado por ambos, aludida no ponto 27) dos factos provados, tinha em vista que AA mantivesse relações sexuais com a ofendida, contra a vontade desta.
6. Do preenchimento dos tipos legais de crime de rapto e de coação sexual
O arguido recorrente foi condenado pela prática, em concurso real e na forma consumada, de um crime de rapto, p.p. pelo art.º 161º, n.º 1, al. b), do Código Penal, e de um crime de coação sexual, p.p. pelo art.º 163º, n.º 1 e 2, do Código Penal.
O recorrente insurge-se contra o preenchimento destes tipos legais de crime.
Cumpre apreciar.
O crime de rapto
Dispõe o art.161, n.º 1, al. al. b), do Código Penal, quem, por meio de violência, ameaça ou astúcia, raptar outra pessoa com a intenção de cometer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual a vítima, é punido com pena de prisão de dois a oito anos.
O bem jurídico protegido no crime de rapto é a liberdade ambulatória da vítima. Estamos perante um crime de execução vinculada ou processo típico, porque exige ser cometido por meio de «violência, ameaça ou astúcia»
O tipo objetivo consiste na subtração ou transferência de uma pessoa de um lugar para outro, por meio de violência, ameaça, ou astúcia, ficando a vítima sob o domínio fáctico do agente.
Nas palavras do Professor Américo Taipa de Carvalho, “o crime de rapto exige, para haver consumação, que a vítima tenha sido transferida do lugar onde se encontrava para um outro lugar, onde permanece sob o domínio do agente”[14]. O espaço onde se encontrava significa aquele em que a vítima estava numa relação existencial e espaciotemporal concreta, a uma determinada hora, parada, sentada ou locomovendo-se nele, tanto faz, ocorrendo o rapto quando a mesma vítima é subtraída desse espaço concreto e transferida, contra a sua vontade, para um outro, no qual é colocada sob ao domínio do agente. Ou, nas palavras do Professor Paulo Pinto de Albuquerque, “O rapto é a ação de subtração e transferência não consentida de uma pessoa de um local para outro, ficando a vítima sob o domínio fáctico do agente”[15]. Acrescentando, por sua vez, o Professor Taipa de Carvalho que a consumação do crime de rapto exige que a vítima se encontre num outro lugar, diferente daquele em que livremente se encontrava”[16].
No caso do rapto, como nos crimes materiais ou de resultado em geral, quando praticados sob a forma de comissão por ação, ao contrário do que sucede nos crimes formais ou de mera atividade, nos quais o tipo de crime se preenche “através da mera execução de um determinado comportamento”, o preenchimento do tipo “pressupõe a produção de um evento como consequência da atividade do agente”, ocorrendo a respetiva consumação quando se verifique esse evento, que consistirá numa “alteração espácio-temporalmente distinta da conduta”[17], que não existindo, ficando-se o agente pela realização de atos de execução que não chegam a atingir o patamar da consumação, a respetiva conduta continuará a ser subsumível ao crime respetivo, mas na forma tentada, sendo precisamente esse o significado a tirar do art.º 22º do CP, ao dizer que “há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se”.
O crime de rapto constitui um tipo de crime conta a liberdade pessoal e de intenção específica - a privação da liberdade tem de ser determinada com a finalidade de exercer sobre a vítima alguma das ações que são especificamente referidas na lei, entre as quais uma ofensa contra a autodeterminação sexual da vítima - artigo 160°. n° 2, alínea b) do Código Penal.
Repare-se que o dolo especifico do crime de rapto supõe uma especial intenção finalística que apenas se conforma com a modalidade de dolo direto.
Constitui elemento essencial do crime de rapto, que integra o tipo (elemento subjetivo do tipo), uma específica intenção, que qualifica e diferencia tipicamente a privação de liberdade em relação à privação de liberdade (fundamentalmente o mesmo bem jurídico) no crime de sequestro - artigo 158° do Código Penal.
O tipo subjetivo pressupõe a verificação do dolo relativamente à ação e também ao resultado da privação da liberdade da pessoa transferida, na medida em que se exige que o rapto tenha por finalidade a extorsão da vítima (al. a), atentar contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima (al. b), obter resgate ou recompensa (al. c), ou constranger a autoridade pública ou um terceiro a uma ação ou omissão, ou a suportar uma atividade (al. d).
Trata-se, portanto, de um crime que a doutrina designa como “crime de intenção ou de resultado cortado”, na medida em que o tipo legal prevê para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que, não faz parte do tipo de ilícito (Figueiredo Dias, Direito Penal, parte geral”, Tomo I, 2ª edição, pg.380-381).
Não é, assim, necessária a verificação do resultado, basta que o agente tenha a intenção, no caso em apreço, de submeter a vítima a uma das finalidades tipificadas, no caso atentar contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima.
Da matéria de facto dada como provada resulta que os arguidos AA e BB retiraram a ofendida do interior da habitação, onde a mesma se encontrava, contra a vontade desta, e deslocaram-na para outro local.
Agiram concertadamente, em comunhão de esforços e intentos, apenas até chegarem a uma zona de pinhal, onde o arguido BB abandonou a viatura.
Tal conduta configura em relação ao arguido BB a prática de um crime de sequestro, p. p. pelo art.158º, nº1, do Código Penal, posto que, através da sua atuação, privou a ofendida da liberdade de locomoção, agindo com conhecimento e vontade em relação a toda a factualidade típica.
Todavia, excluída da matéria de facto provada a intenção do arguido BB permitir, através da sua conduta concertada com o arguido AA, que este viesse a manter relações sexuais com a ofendida, contra a vontade desta, não se verifica quanto a si o dolo específico do crime de rapto pelo qual foi condenado, sob a forma de coautoria, p. p. pelo art.161º, n.º 1, al. al. b), do Código Penal.
Para que haja coautoria exige-se um elemento objetivo (que consiste na prática, por cada um dos agentes, pelo menos de uma parte dos atos típicos) e um elemento subjetivo (que exige que à soma dos atos dos vários agentes esteja a presidir um desígnio comum [18], o qual uniformiza as condutas de cada um dos participantes e permite que a todos eles seja imputado o resultado típico na sua globalidade [19].
Verifica-se a coautoria quando cada comparticipante quer o resultado como próprio com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum.
Seguindo de perto as posições da doutrina e da jurisprudência, são elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria:
- a intervenção na fase de execução do crime (execução conjunta do facto);
- o acordo para a realização conjunta do facto, acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem se ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem se ser prévio ao início da prestação do contributo do respetivo coautor;
- o domínio funcional do facto no sentido de «deter e exercer o domínio positivo do facto típico», ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do facto típico na forma planeada.
Ora, na execução da privação da liberdade de locomoção da vítima, os arguidos atuaram em conjugação de esforços e sob um desígnio comum a presidir aos seus atos concertadamente praticados para o efeito.
No mais, dos factos provados não se extrai que, ao agir desse modo, o arguido BB também tivesse intenção de permitir que o arguido AA mantivesse relações sexuais com a vítima ou sequer que essa finalidade fizesse parte do planeado entre si, assim contribuindo o primeiro para a produção do resultado com a consciência/vontade de colaboração com o arguido segundo no cometimento do crime contra a liberdade e autodeterminação sexual [20].
Em conclusão, tendo em conta os princípios expostos, conexionados com a matéria de facto apurada, os arguidos não atuaram sob a forma de coautoria no cometimento do crime de rapto, este praticado em autoria imediata (singular) apenas pelo arguido AA.
Assim, nos termos dos art.s 402º, nº2, al.a), e 403º, nº3, impõe-se retirar da procedência do recurso do arguido AA as consequências legais quanto à atuação do arguido BB, aproveitando este da modificação da matéria de facto, já que a sua conduta se subsume ao crime (menos grave) de sequestro, p. p. pelo art.158º, nº1, do Código Penal, punível com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
Com efeito, não obstante o comparticipante, o aqui coarguido BB, não ter recorrido, importa saber e em que medida a alteração dos factos pode beneficiar a sua responsabilidade criminal (art.402º, nº2, al.a)).
Não assim quanto ao arguido AA, pois ficou provado que, por meio de violência, sabia e quis manter a vítima privada da liberdade de locomoção, com o propósito de assim conseguir relações sexuais com ela, contra a sua vontade.
A improcedência da impugnação da decisão de facto nessa parte deixa irremediavelmente prejudicada a apreciação do mérito do recurso, na parte em que o recorrente pretendia ver declarada a sua absolvição do crime de rapto que lhe vinha imputado, com fundamento na falta de prova do elemento subjetivo do tipo, mais precisamente a intenção com que efetivamente o arguido agiu de constranger a vítima visando com ela manter contactos de natureza sexual, contra a vontade desta.
Também o resultado típico, consistente na transferência e colocação da vítima, contra a sua vontade, usando de violência, num espaço diferente daquele em que a mesma se encontrava, para assim ficar submetida ao poder fáctico do agente, ocorreu claramente no caso dos autos, e - assim - a consumação do crime de rapto.
Com efeito, a transferência espacial e a sua sujeição ao domínio fáctico do arguido AA, por este visado, chegaram a concretizar-se, tal como considerou o Tribunal a quo, verificando-se o preenchimento dos pressupostos típicos do crime de rapto, na forma consumada, por parte daquele arguido.
Ao preenchimento do tipo de rapto é indiferente se o arguido AA conseguiu posteriormente manter relações sexuais com a vítima e/ou em que moldes o fez, sendo também irrelevante nesta sede se os atos que efetivamente se seguiram configuram ou não atos sexuais de relevo.
Os atos por si praticados são consubstanciadores dos elementos do tipo base de rapto, quer objetivos, quer subjetivos, verificando-se, ainda, a intenção especifica de cometer crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima.
Contudo, o arguido AA não cometeu o crime de rapto, sob a forma de coautoria (art.26º, do Código Penal), antes como autor (singular) material imediato.
Por conseguinte, sem prejuízo das consequências legais a retirar quanto ao arguido BB, procede em parte o recurso do arguido AA quanto à forma de participação no crime de rapto.
O crime de coação sexual
O arguido AA foi ainda condenado pela prática, sob a forma de autoria imediata, de um crime de coação sexual, p.p. pelo art.º 163º, n.º 1 e 2, do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão.
Dispõe o art.163º, nº 1, do Código Penal:
“1- Quem, sozinho ou acompanhado por outrem, constranger outra pessoa a praticar ato sexual de relevo é punido com pena de prisão até cinco anos.
2- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos.
3- Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.”
O bem jurídico protegido é a liberdade sexual, enquanto manifestação da liberdade individual e enquanto elemento fundamental do direito à intimidade e vida privada.
A impugnação do arguido recorrente circunscreve-se, tão só, nos termos do art.412º, nº2.al.b), à subsunção dos atos por si praticados como atos sexuais de relevo.
O tipo legal de crime de coacção sexual assenta no conceito de «acto sexual de relevo», cujo significado importa subsumir nos factos provados.
Percorrida a matéria de facto temos como provado que:
Após iniciar a marcha, o arguido AA informou a ofendida que iriam para um motel, bem sabendo e querendo, no modo sobredito, mantê-la privada da sua liberdade de locomoção, com intenção de ali manter relações sexuais com aquela, contra a sua vontade.
- Após efetuar o check-in, o arguido AA e a ofendida DD dirigiram-se ao quarto n.º ..., tendo aquele ordenado à ofendida que se despisse para tomar banho com ele, que iriam ali passar a noite, sendo a sua intenção manter relações sexuais com a ofendida contra a vontade desta.
- Após tomarem banho, o que aconteceu na presença um do outro, e contra a vontade da ofendida, o arguido AA disse-lhe que queria fumar e que ia ao carro buscar tabaco.
- Face ao comportamento do arguido AA temeu ainda a ofendida DD que este a obrigasse a manter relações sexuais contra a sua vontade, visto que a obrigou a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença, o que aquele só não logrou, como era sua intenção, devido à pronta intervenção das autoridades.
“Acto sexual é, no sentido do art.163, todo aquele (comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo: talvez, por ex: em certas circunstâncias permanecer nu), que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica (Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense, tomo I, Coimbra Editora 1999, pág. 163) – sublinhado nosso.
Ato sexual é “todo aquele… que, de um ponto de vista predominantemente objetivo assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem ou sofre ou o pratica” [21]
Um ato é sexual “quando tem por objeto direto o sexo humano e pelo menos envolve o próprio corpo ou o corpo de outrem, são desde logo todas as ações que de acordo com a sua aparência externa, permitem reconhecer a sua relação com o sexo. Associado a esta expressão externa, exige-se um elemento interior na forma de uma tendência sexual do agente, que deve estar consciente dessa relação (um ato sexual é também a assunção de uma atitude sexual), não sendo, porém, necessária a intenção de conseguir prazer.” [22].
Mas a lei exige, ainda, que o ato sexual seja de relevo, isto é “que constitua uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano.” [23].
Como se extrai dos ensinamentos vertidos no Acórdão da Relação de Guimarães processo 73/12.3GAVNC.G1 de 05/02/2016 acessivel in www.dgsi.pt. “A doutrina e a jurisprudência coincidem no entendimento de que acto sexual de relevo será o acto dotado de conotação sexual objectiva identificável por um observador externo, que seja abstractamente idóneo à satisfação de instintos sexuais, e que, por isso mesmo, seja susceptível de vir a condicionar a liberdade e autonomia sexual da vítima.”.
O tipo subjetivo admite qualquer modalidade de dolo.
O arguido obrigou a vítima quer a desnudar-se, a tomar banho e a permanecer nua na sua presença, quer a presenciar a nudez do arguido, enquanto ele tomava banho, sendo sua intenção manter relações sexuais com aquela, contra a vontade da mesma, o que só não veio a ocorrer devido à pronta intervenção das autoridades (pontos 21 e 26 dos factos provados).
A exposição da nudez da vítima perante o arguido e a sujeição desta a observar a nudez do mesmo, contra a vontade daquela, deve incluir-se no conceito de ato sexual de relevo, pois tais atos são reconhecidos, por um observador comum, como possuindo carácter sexual e, por isso, integrativos do aludido conceito, tanto mais que já nenhum relacionamento íntimo existia entre ambos, mantendo-se a vítima constrangida.
Este ato invadiu, de forma significativa, a reserva pessoal da ofendida e o domínio da sua liberdade de determinação sexual.
No mesmo sentido veja-se Simas Santos e Leal Henriques, in Código Penal II; pág. 368-369, concluindo que “(…) se deve incluir no conceito de acto sexual de relevo a desnudação de uma mulher e o constrangimento a manter-se despida para satisfação dos apetites sexuais do agente”.
Por conseguinte, não merece reparo a subsunção da conduta do arguido AA ao tipo legal de crime de coação sexual, pelo qual foi condenado.
7. Escolha da pena (multa) nos crimes de violação de domicilio, de dano e de detenção de arma proibida
O arguido AA insurge-se contra a aplicação da pena de prisão nos crimes puníveis com pena alternativa de multa, opção que – afirma – o tribunal a quo não fundamentou.
Argumenta que o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 70º, do Código Penal, o que se alega nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412º, n.º2, ao não aplicar a pena de multa no que respeita aos crimes de dano, de violação de domicílio e de detenção de arma proibida, visto que, inexistindo antecedentes criminais relativamente a crimes de igual natureza e dada a relativa gravidade do crime de dano, as penas de multa acautelariam, de forma mais do que suficiente, as finalidades de punição.
Neste particular, como sobredito, o acórdão recorrido justificou a opção pela pena de prisão, carecendo de razão a arguição do vício de falta de fundamentação.
E fê-lo, desde logo, com base nas elevadas exigências de prevenção geral e especial.
No caso são acentuadas as exigências de prevenção geral, atenta a frequência deste tipo de criminalidade no contexto de violência doméstica em que os factos ocorreram, após a rutura da vida em comum, existindo um sentimento generalizado de impunidade relativamente à prática destes ilícitos e a necessidade de desincentivar nesse enquadramento a sua prática, tão nociva à paz social e segurança no seio das famílias.
Tal desiderato não se satisfaz, de forma alguma, com a aplicação de penas de multa, demandando o reforço da norma e do bem jurídico penal violados uma punição mais grave em face da necessidade de desincentivar a sua prática.
Por um lado, o grau de alarme social gerado por estes delitos, concitando fortes paixões e ódios públicos que conduzem a verdadeiros epifenómenos a partir de alguns casos mediatizados, por outro lado, os legítimos direitos das vítimas, a quem a ordem jurídica deve medidas de proteção, determinam o acionamento de um sistema sancionatório adequado e capaz de acautelar o cometimento de novos crimes.
Também as exigências de prevenção especial não se compadecem se não com a aplicação de pena de prisão.
Com efeito, a postura manifestada em julgamento (de desculpabilização, sem consciência do mal feito e até com alguma indiferença perante a atrocidade e o sofrimento que a muitos provocou naquela noite), entendemos que a verdadeira interiorização, por esta, da gravidade da sua conduta e respetivas consequências não serão alcançadas com a aplicação da pena de multa, não podendo o tribunal deixar de optar por pena privativa da liberdade.
É certo que o arguido AA não tem antecedentes por crimes de igual natureza, mas tem outros que induzem uma personalidade propensa para a prática de crimes, circunstância que reforça as necessidades de prevenção especial.
No parâmetro das exigências de prevenção especial exige-se que a pena seja aqui usada na sua função subordinada de advertência do agente, alertando-o para uma maior conformação com os padrões axiológicos vigentes e exortando-o, em especial, para a inadmissibilidade da reiteração de factos desta índole.
No quadro descrito, o pagamento da pena de multa não seria estímulo positivo adequado e suficiente à cessação deste e outro tipo de condutas desvaliosas.
A eficácia com que o sistema reage a estes fenómenos associados à violência doméstica ganha particular importância na satisfação das necessidades de prevenção geral e especial.
De resto, neste tipo de criminalidade é habitual a inserção familiar, social e profissional do agente.
Ora, não obstante a preferência legalmente prevista no art.70º, nº1, do Código Penal, afigura-se-nos acertadas as razões que levaram ao afastamento da pena de multa.
Posto isto, não merece reparo a opção pela aplicação ao arguido AA da pena de prisão pelos crimes puníveis com pena alternativa de multa.
Em relação ao arguido BB, a convolação do crime de rapto em crime de sequestro, p. p. pelo art.158º, nº1, do Código Penal, punível com pena de prisão até três anos ou com pena de multa, obriga a escolher e dosear fundamentadamente a pena principal aplicar em consequência dessa alteração.
No caso o tribunal a quo também se baseou nas exigências de prevenção geral e especial para optar pelo afastamento da pena de multa quanto ao crime de coação pelo qual o arguido BB foi condenado.
Ora, atenta a elevada frequência de ilícitos criminais de natureza semelhante àquele de sequestro pelo qual o arguido BB vai condenado, considerando ainda os seus antecedentes criminais e a falta de inteira consciência critica em relação ao desvalor do ilícito por si cometido, desvalorizando a gravidade da sua atuação, não obstante a preferência legalmente prevista no art.70º, nº1, do Código Penal, afigura-se-nos necessário e adequado o afastamento da pena de multa.
8. Da medida concreta das penas de prisão parcelares
O arguido AA foi condenado nas seguintes penas parcelares:
- Crime de rapto, p.p. pelo art.º 161º, n.º 1, al. b), do C.P. na pena de 4 anos de prisão, sendo punível com pena de prisão de 2 a 8 anos;
- Crime de coação sexual, p.p. pelo art.º 163º, n.º 1 e 2, do C.P. na pena de 2 anos de prisão, sendo punível com pena de prisão de 2 a 8 anos;
- Crime de ofensa à integridade física qualificada, p.p. pelo art.º 143º, n.º 1 e 145º, n.º1, al. a), por referência ao art.º 132º, n.º 1, al. h), do C.P. na pena de 1 ano e 6 meses, sendo punível com pena de prisão até 4 anos;
- Crime de violação de domicilio, p.p. pelo art.º 190º, n.º 1 e 3, na pena de 8 meses de prisão, sendo punível com pena de prisão até 3 anos ou multa;
- Crime de dano, p.p. pelo art.º 212º, n.º1, do C.P., de 8 meses de prisão, sendo punível com pena de prisão até 3 anos ou multa;;
- Crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art.86º, n.º 1, al. c), do C.P. na pena 2 anos de prisão, sendo punível com pena de prisão de 1 a 5 anos.
Entende o recorrente que as penas parcelares aplicadas são desproporcionais em face da correta apreciação dos factos e os antecedentes criminais do arguido AA, havendo de se ajustar a pena do crime de sequestro, a ocorrer a convolação do crime de rapto quanto a si, à moldura abstrata correspondente.
Assim, defende o recorrente, o tribunal a quo violou o estabelecido nos artigos 40.º e 71.º, do Código Penal.
De acordo com o disposto no art.71º, do Código Penal, para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstrata, importa apreciar três fatores: a culpa manifestada pelo arguido na prática do(s) crime(s) em causa, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar das normas violadas em relação aos valores e bens jurídicos que lhe subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre ele um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.
Nessa conformidade, nos termos do nº 2, do artº 71º, do Código Penal, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstratos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no n.º 2 do referido preceito legal.
Tendo presentes os princípios que imperam neste domínio, e que de resto o tribunal recorrido explanou em termos proficientes, desde já se adianta que se afigura cada uma das penas parcelares aplicadas ao arguido AA como adequadas aos critérios legais de determinação da pena previstos no art.71º, do Código Penal.
Perscrutada a fundamentação da decisão recorrida quanto à determinação das sobreditas penas, são perfeitamente inteligíveis os fatores atendidos e de resto relevantes em sede de determinação da medida concreta e ali claramente evidenciados.
O arguido AA tem várias condenações, designadamente por crimes de ameaça e coação simples e agravada, o que supõe uma personalidade violenta.
A culpa revelada pelo arguido AA é, para o tipo legal de crimes em apreço e dentro dos limites da sua conduta concretamente apurados, de elevada intensidade.
Também o grau da ilicitude dos factos afigura-se ponderoso, a determinar uma gradação da pena correspondente, atenta a sucessão e gravidade dos atos praticados, bem assim as comprovadas consequências ao nível psicológico e emocional da vítima DD.
O dolo do arguido AA, sendo direto, revela acentuada intensidade, traduzida no empenho persistente e energia revelada na execução de cada um dos atos que praticou.
Contra este arguido apresentam-se ainda os fins ou motivos que determinaram, a satisfação dos seus desígnios egoístas, a qual sobrepôs aos interesses protegidos por cada uma das normas violadas.
Consubstanciam fatores de risco de reincidência, a falta de arrependimento e ausência de consciência critica dos factos cometidos, o que sugere relevante perigosidade social.
Em julgamento o arguido mostrou-se totalmente insensível aos valores jurídicos penalmente tutelados, querendo ensaiar em julgamento e pela via escrita do recurso uma justificação para o indesculpável.
Tudo sem que antes se tenha confrontado com a anomia e a anomalia da sua conduta especialmente violenta, cujo significado e impacto imediato e mediato nas vítimas, particularmente na DD, é por demais evidente e objeto da maior repulsa social no contexto espácio-temporal e modo como ocorreram.
O comportamento do arguido AA é socialmente tido como grave e desonroso, aclamando fortes exigências de prevenção geral.
As exigências de prevenção geral neste tipo de crimes, é sabido, têm vindo a ganhar crescente relevância na sociedade contemporânea, a significar uma preocupação comunitária da maior grandeza pelas suas dimensões e gravíssimas consequências, tanto individual como coletivamente, constituindo a sua ofensa motivo de generalizado e crescente repúdio social.
Os crimes em causa, praticados num contexto de violência doméstica, após a rutura da vida em comum, tão frequentemente cometidos na sociedade contemporânea, constituem um dos fatores que provoca maior perturbação e comoção social, designadamente em face dos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais que causam, mas também a insegurança que geram e ampliam na comunidade.
O arguido regista um percurso de vida pessoal, familiar e profissional que pode ser enquadrado dentro dos parâmetros considerados normais, fatores que favorecem a sua reinserção social.
Contudo, a atitude de negação e exculpação do arguido AA perante os factos, a par dos seus antecedentes criminais inclusivamente por crimes de coação e ameaça, constitui um forte condicionalismo na identificação das necessidades individuais de reinserção social, donde a prevenção especial se faça sentir de modo particularmente intenso.
Não obstante a forma de participação do rapto se apresentar agora menos grave, posto que cometido pelo arguido AA em autoria (singular) e não em coautoria, certo é que são bastante elevadas as exigências de prevenção geral, que de todo podem ser desconsideradas, atenta a frequência e alarme social do cometimento deste tipo legal de crimes, à semelhança das necessidades de prevenção especial, devidamente ponderadas na decisão recorrida.
Tais exigências de prevenção situam a necessidade e adequação das penas parcelares concretas bem acima do mínimo da moldura abstrata, não se mostrando excessivas aquelas aplicadas, apesar do menor desvalor do rapto quanto à forma de participação, para alcançar as finalidades da punição, sem ultrapassar - no caso - a elevada medida da culpa do arguido AA (art.40º, nº1 e 2, do Código Penal).
De resto, relembra-se que nesta matéria existe sempre alguma margem de subjetividade do julgador, pelo que as penas só poderão ser alteradas nos casos em que, apesar de respeitados os subjacentes critérios legais, é ostensivo o seu exagero ou desproporção.
Por conseguinte, improcede nesta parte o recurso do arguido AA.
Passando à determinação da pena concreta de prisão aplicar ao arguido BB pelo crime de sequestro, p. p. pelo art.158º, nº1, do Código Penal, punível com pena de prisão até três anos, tendo em conta a sua culpa mitigada e o menor esforço comparativo na execução deste crime, com motivação instada pelo arguido AA, sem olvidar o elevado grau de ilicitude dos factos, os antecedentes criminais e as condições pessoais daquele, bem assim as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de criminalidade e a falta de consciência critica do facto ilícito praticado, nos termos do art.71º, do Código Penal, afigura-se adequada e proporcional às finalidades da punição a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Em concurso efetivo com este crime de sequestro, o arguido BB cometeu os seguintes:
- um crime de coação agravada, p.p. pelos art.º 154º, n.º 1 e 155´, n.º 1, al. a), do C.P. na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
- um crime de coação, p.p. pelo art.º 154º, n.º 1, do C.P., na pena de 9 meses de prisão.
Como decorrência da pena (menos grave) aplicada ao arguido BB pelo crime convolado de sequestro, impõe-se reformular a pena única emergente do respetivo cúmulo jurídico.
A moldura penal abstrata do cúmulo jurídico aplicável ao arguido BB vai de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão até 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Assim, nos termos do art.77º, nº1, do Código Penal, considerando que o desvalor global de ilicitude dos factos cometidos pelo arguido BB se mostra elevado e que a culpa deste é globalmente moderada, sem desconsiderar a personalidade violenta que aqueles evidenciam, considerando ainda os seus antecedentes criminais, afigura-se adequada e proporcional a pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico condena-se o arguido BB na referida pena única de prisão, mantendo-se as razões que justificam no acórdão recorrido a suspensão da sua execução, sob regime de prova e condicionada ao pagamento da indemnização arbitrada de €2.000 (dois mil euros), pelo período de 4 anos e 6 meses, atenta a necessidade de alargamento da provação do comportamento do arguido ante os crimes agora cometidos nos períodos da suspensão da execução da pena de prisão anteriormente aplicadas noutros processos.
De resto, nessa parte, aproveitando ao arguido BB o recurso interposto pelo arguido AA, sempre estaria proibida em relação a ambos a reformatio in pejus da decisão recorrida (art.409º, nº1), pese embora da extensão do recurso quanto ao crime de rapto, a que se refere a comparticipação (art.402º, nº2, al.a)), possa resultar a atenuação da pena quanto a si, como aqui ocorre.
3. DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido AA e em consequência:
I) corrigir a matéria de facto dada por provada e não provada nos precisos termos constantes da reformulação supra, que aqui se dá por inteiramente reproduzida;
II) condenar o arguido BB pela prática, sob a forma de coautoria material, de um crime de sequestro, p. p. pelo art.158º, nº1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, absolvendo-o do crime de rapto em que foi condenado;
III) como decorrência, reformulando o cúmulo jurídico desta pena com as demais penas parcelares em que foi condenado, condena-se o arguido BB na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos e 6 meses, sob regime de prova e sujeita à condição de pagar à ofendida DD a quantia de €2. 000 (dois mil euros);
IV) confirmando, no mais, o acórdão recorrido quanto ao arguido AA, inclusivamente quanto à sua condenação pela prática do crime de rapto, embora com fundamento diverso quanto à forma da sua participação.
Sem custas – art.513º, nº1, a contrario, do Código Processo Penal.
Notifique.
(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).
Porto, 13.09.2023
João Pedro Pereira Cardoso
Elsa Paixão
William Themudo Gilman, [com a seguinte DECLARAÇÃO DE VOTO
Declaração de voto:
Voto a decisão, mas discordo de parte da fundamentação quanto à determinação da medida da pena.
No presente acórdão quando se considera em sede de determinação da pena a aplicar ao recorrente «(…) a postura manifestada em julgamento (de desculpabilização, sem consciência do mal feito e até com alguma indiferença perante a atrocidade e o sofrimento que a muitos provocou naquela noite) (…); (…) a falta de arrependimento e ausência de consciência critica dos factos cometidos (…) ; (…) Em julgamento o arguido mostrou-se totalmente insensível aos valores jurídicos penalmente tutelados, querendo ensaiar em julgamento e pela via escrita do recurso uma justificação para o indesculpável.» valorou-se contra o arguido o seu comportamento processual, o que não deveria ter sido feito.
Se é certo que um dos fatores de medida de pena que podem depor contra o arguido é a sua conduta posterior ao facto criminoso (artigo 72º, n.º 1 e 2 al. e) do CP) e se também não se duvida que o comportamento processual do arguido é uma conduta posterior a tal facto, a verdade é que não se pode nunca esquecer que o processo criminal, nos termos do artigo 32º, n.º 1 da Constituição, assegura todas as garantias de defesa.
Entre as garantias de defesa encontra-se em posição de destaque a liberdade que o arguido tem de escolher o modo como pretende exercer a sua defesa, desde logo através da opção de se remeter ao silêncio, sem que por isso possa ser desfavorecido, ou de prestar declarações, confessando ou negando os factos, ou de apresentar versão diversa dos factos imputados, sem que esse modo de defesa que livremente assumiu possa ser censurado.
Não é o modo de defesa escolhido pelo arguido que está a ser julgado, sob pena de se pôr em causa tal liberdade de escolha e ficarem minadas as garantias de defesa do processo penal.
A prestação de declarações, embora não deixe de constituir um meio de prova, constitui na essência um meio de defesa do arguido, pelo que deve ser garantida a liberdade do seu exercício.
Assim, seguindo na esteira do ensinamento de Eduardo Correia, Figueiredo Dias e Maria João Antunes[25], entendemos que o comportamento processual do arguido (o silêncio, a não confissão, a negação dos factos, a apresentação de versão diversa da que resultou provada, etc…) não deve, por princípio, ser valorado contra si, atenta a posição em que se encontra e a necessidade de acautelar o seu direito de defesa, a não ser que seja de imputar à intenção de prejudicar o decurso normal do processo , a qual desde já adiantamos não se vislumbra no caso dos autos.
Nas palavras de Eduardo Correia[25]: “A negação do crime corresponde, por seu lado, a um direito do arguido e portanto não pode, necessariamente, considerar-se elemento da agravação da pena. Em processo penal não há, por parte do arguido, um «dever de colaboração com a justiça», nem tão-pouco se poderá falar aqui de dolo ou má fé processual.”
Considerar-se como fator de medida de pena que depõe contra o arguido, nos termos do artigo 71º, n.º 1 e 2, e) do Código Penal, o facto de este se ter remetido ao silêncio, não ter confessado, ter negado os factos, procurado justificar-se ou apresentado versão diversa da que veio a resultar provada, constitui uma compressão injustificada da liberdade de escolha do modo de defesa e, por aí, uma clara violação do direito de defesa do arguido e do processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 61º do Código de Processo Penal e 32º, n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e 48º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
O facto de o arguido não ter confessado os factos, negando a maioria, procurando desculpabilizar-se ou apresentando versão diversa da que resultou provada, constitui circunstância inócua para a medida da pena.
Não obstante a entendida desconsideração dos factos referentes ao comportamento processual do recorrente, entendo que as penas aplicadas se mostram justas porque necessárias e adequadas às exigências de prevenção geral e especial que a gravidade dos factos cometidos e circunstâncias presentes no caso suscitam, não excedendo a culpa do arguido.]
[1] Diploma a que se referem os normativos legais adiante citados sem indicação da respetiva origem.
[2] Código de Processo Penal, 2ª ed. II vol, pág.379.
[3] Ac do STJ de 28/10/1998 no Proc. Nº JSTJ00035662.
[4] Ac STJ 13/07/2005 e STJ de 17/03/2004, ambos do Cons. Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt
[5] A nenhum deles se refere o despacho homologatório proferido a fls.905/906 , no qual foi declarado extinto o procedimento criminal instaurado contra o arguido AA , relativamente ao crime de dano, p. p. pelo art.º 212º do Código Penal de que vinha acusado ( factos descritos na acusação sobre o ns 4 e 5) , sendo ofendido LL.
[6] Como se observa no ac RP 2/6/2019 (Paulo Costa), www.dgsi.pt: “Constatando-se que não são detetáveis desconformidades entre a prova produzida, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, tendo o tribunal justificado suficientemente na decisão as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão sobre a matéria de facto […]”.
[7] Cf., neste sentido, o acórdão deste TRP de 14/4/2021 (448/10.2GVFR.P1, Paula Natércia Rocha), RP 22.03.2023 (Lígia Trovão), RE 24-01-2023 (processo 430/15.3T9LAG.E1, Moreira das Neves), RE 10-05-2016 (processo 216/14.2GBODM.E1, Ana Barata Brito), RG 17-04-2023 (Pedro Freitas Pinto) www.dgsi.pt.
De resto, no AUJ (STJ) nº13/2016, de 7 de Outubro de 2016, pode ler-se :“Consoante a finalidade que preside à obtenção da informação nele contida, o registo ora se assume como um meio de prova (…), meio de prova esse sujeito aos princípios gerais do direito processual penal (onde o cancelamento para fins judiciais constitui verdadeira proibição de prova)(…)”.
E sendo-o, na vertente de proibição de valoração de prova, “não se vê como possa objetar-se ao seu conhecimento em recurso, mesmo quando não suscitada previamente perante o tribunal recorrido, sabido que as proibições de prova são insanáveis e de conhecimento oficioso 1 -artigo 410.º n.º3 do Código de Processo Penal” – cfr RP 22.09.2021 (Paulo Costa) www.dgsi.pt.
Também João de Matos-Cruz Praia, in Proibições de Prova em Processo Penal: algumas particularidades no âmbito da prova por reconhecimento e da reconstituição do facto, Julgar on line, Dezembro de 2019, págs. 14 e 15.
[8] Nos casos de sucessão de condenações no decurso do prazo de cancelamento, o cancelamento só ocorre quando tiver ocorrido o prazo de reabilitação mais longo estabelecido, contado do termo da respectiva pena, sem nova condenação - Cfr. Maria do Céu Malhado, In Noções de Registo Criminal, §532, págs. 317.
[9] Curso de Processo Penal, reimpressão da Universidade Católica, Lisboa, 1981, pg.300.
[10] Cfr. Paulo Saragoça da Matta, “A Livre Apreciação da Prova”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, 2004, pág. 254.
[11] As máximas de experiência “são regras de comportamento que exprimem aquilo que sucede na maior parte das vezes”, mais precisamente é uma regra que se extrai dos casos semelhantes, generalizações empíricas que dão lugar a um juiz de probabilidades e não de certeza - cfr. José Mouraz Lopes, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, anot. Art.127, tomo II, 2019, pg.79-80.
[12] Declarações do arguido recorrente prestadas em primeiro interrogatório judicial de 2.02.2022, cuja valoração foi validamente autorizada e ordenada, conforme ata de julgamento de 01-03-202 (Referência: 445900497), o mesmo ali afirma que ele tomou banho primeiro e depois foi ela porque ambos estavam sujos de sangue, ela no braço do sangue dele (gravação
), minuto 16´03´´), circunstância reiterada em julgamento pelo próprio (
, minuto 17´20´´).
[13] O qual só atua em caso de dúvida insanável, razoável e motivável, definida esta como “um estado psicológico de incerteza dependente do inexacto conhecimento da realidade objectiva ou subjectiva”(Perris, “Dubbio, Nuovo Digesto Italiano, apud, Giuseppe Sabatini “In Dubio Pro Reo”, Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, págs. 611-615).
Como, citando Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997, se refere no Ac. STJ 10/1/08, proc. nº 07P4198, “«A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal»”.
Em matéria de presunções naturais que interferem na valoração da prova indiciária, recorda-se o ac STJ 06-10-2010 (Henriques Gaspar) www.dgsi.pt: “XVIII - O julgamento sobre os factos, devendo ser um julgamento para além de toda a dúvida razoável, não pode, no limite, aspirar à dimensão absoluta de certeza da demonstração acabada das coisas próprias das leis da natureza ou da certificação cientificamente cunhada. XIX - Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras da experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões. XX - A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da existência dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na al. c)”.
[14] Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 429.
[15] Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 4ª Edição atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, p. 690.
[16] Ibidem.
[17] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 306.
[18] Este desígnio comum a presidir às várias atuações tanto pode ser expresso como tácito, podendo inferir-se dos atos materiais praticados.
[19] A este respeito, escreve Faria Costa in Jornadas de Direito Criminal, Edição do C.E.J., 1983, 170: Desde que se verifique uma decisão conjunta (por acordo ou juntamente com outro ou outros) e uma execução também conjunta (toma pare directa na sua execução), estaremos caídos nessa figura jurídica. Todavia para definir uma decisão conjunta, parece bastar a consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na execução de um tipo legal de crime ("juntamente com outro ou outros").
É evidente que na sua forma mais nítida tem que existir um verdadeiro acordo prévio - podendo mesmo ser tácito - que tem igualmente que se traduzir numa contribuição objectiva conjunta para a realização típica. Mas, para que haja acordo prévio basta a consciência de colaborar na realização do mesmo crime.
Não é necessário que cada agente intervenha em todos os actos necessários à produção do resultado, basta que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento indispensável à produção desse resultado. Também a propósito Johannes Wessels, in Direito Penal - Parte Geral (aspectos fundamentais), Porto Alegre, 1976, pg.121 e 129, escreve: «A co-autoria baseia-se no princípio do actuar em divisão de trabalho e na distribuição funcional dos papéis. Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais completam-se em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os comparticipantes”.
[20] Na co-autoria exige-se, “no aspecto subjectivo, que os intervenientes se vinculem entre si mediante uma resolução comum sobre o facto, assumindo cada qual, dentro do plano conjunto (expresso ou tácito, prévio ou não à execução do facto), uma tarefa parcial, mas essencial, que o apresenta como co-titular da responsabilidade pela execução de todo o processo. A resolução comum de realizar o facto é o elo que une num todo as diferentes partes” – cfr. Ac. STJ 18.10.2006 (Consº Santos Cabral) www.dgsi.pt.
[21] Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 447.
[22] Diferente Milheiro, José Mouraz Lopes e Tiago Caiado. “Crimes sexuais”, 2021, 3ª edição, Almedina, Almedina, 2021, 3ª edição.
[23] M. Leal Henriques e M. Simas Santos, Código Penal Anotado, 2ª ed., 1996.
[24] Cfr. sobre esta matéria: Eduardo Correia, Direito Criminal II, 1968, pág. 330; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 255; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Primeiro Volume I, 1981, págs. 448-449; Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, 2ª ed. 2022, p. 57; e, ainda, Claus Roxin e Bernd Schunemann, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2019, pág. 312; bem como os Ac. TRP de 13-07-2022 (proc. 354/20.2PBVLG.P1) e de 17-06-2020 (proc. 203/18.1GBOBR.P1, ambos em www.dgsi.pt; e ainda os Ac TRP de 08-06-2022 (Processo n.º 307/21.3PAVNG.P1), TRP de 27-04-2022 (Proc. n.º 1176/20.6T9PNF.P1), TRP de 14-04-2021 (Proc. n.º 301/20.1GBAGD.P1), TRP de 06-05-2020 (Proc. n.º 20/19.1PASJM.P1), TRP de 06-11-2019 (Proc. 842/17.8T9AGD.P1), não publicados em dgsi.pt, mas consultáveis no registo de decisões da plataforma Citius.
[25] Cfr.: Eduardo Correia, Direito Criminal II, 1968, pág. 330.
