4248/11.4TBBRG.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Se, num contrato-promessa de trespasse, as partes consignam que “o trespasse abrange o estabelecimento como universalidade, nele se incluindo alvará, licenças, equipamentos”, e se, os factos provados não traduzem qualquer vontade real das partes, ou acordo, de transmissão do passivo, então, a execução específica do trespasse não inclui, por interpretação objectiva do contrato e por falta de correspondência no seu texto, o passivo do estabelecimento, e, por consequência, a autora trespassária não pode ser condenada a satisfazê-lo e deve ser absolvida dos pedidos reconvencionais.

II- Configura um contrato de trabalho e não um contrato de prestação de serviços, o acordo estabelecido entre o autor e a ré, mediante o qual esta, funcionária de uma farmácia daquele, passou a exercer funções de direcção técnica de outra farmácia sob as suas ordens e instruções, o qual passou a pagar-lhe remuneração mensal fixa correspondente e a fixar o horário de trabalho.

III- A livre qualificação ou tipificação pelo STJ daquele acordo como contrato de trabalho implica, por força do disposto no art. 682.º, n.º 1 do NCPC (2013), a aplicação do respectivo regime jurídico aos pedidos reconvencionais que com ele se conexionem.

IV- Não tendo o autor pagado, desde Janeiro de 2008, as remunerações devidas à ré no âmbito do contrato de trabalho, não cumpriu, com culpa presumida, a sua prestação, pelo que lhe cabe a obrigação de indemnizar a ré pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que daí resultaram.

V- Os danos não patrimoniais, traduzidos na experimentação, durante o período aproximado de três anos, de ansiedade, de tristeza, de dificuldade em dormir e de fazer a vida normal, e na consequente necessidade de auxílio médico, encontram adequada e justa compensação no valor indemnizatório de € 12 000 euros fixado pela Relação.

VI- Os danos patrimoniais, traduzidos no não recebimento das remunerações devidas desde Janeiro de 2008 enquanto directora técnica, quando apenas se provou que a ré auferia € 2 700 euros mensais como valor global devido pela qualidade concomitante de funcionária de uma farmácia e de directora técnica de outra farmácia, devem ser liquidados em incidente posterior.

VII- Não tendo o autor alegado e provado que o contrato de trabalho celebrado com a ré cessava imediatamente com a outorga do contrato de trespasse ou com a execução específica do contrato-promessa de trespasse (condição resolutiva), e não tendo sido alegada outra qualquer causa extintiva, o contrato de trabalho mantém-se em vigor.

VIII- No contexto objectivo de o contrato de trabalho estar em vigor e de o autor não pagar à ré a remuneração devida desde Janeiro de 2008, do que decorreram prejuízos patrimoniais e não patrimoniais para a última, o exercício na acção do direito de pedir o ressarcimento desses prejuízos, o reconhecimento da qualidade actual de directora técnica e o exercício futuro dessas funções, não contende com a boa fé e não redunda em abuso do direito.

1. RELATÓRIO.

Acordam na 7ª secção cível do Supremo Tribunal de Justiça.

1.1. AA e BB intentaram acção ordinária contra CC

- A execução específica do contrato-promessa de trespasse;

- A transmissão, por trespasse, para a Autora, do direito de propriedade do estabelecimento “Farmácia DD”, com todos os elementos que o integram e com averbamento no alvará e noutra documentação;

- A condenação dos Réus a reconhecer a Autora como proprietária do estabelecimento;

- A condenação dos Réus a absterem-se de comportamentos que perturbem o exercício do direito de propriedade da Autora;

A título subsidiário:

- O reconhecimento da Autora como proprietária do estabelecimento por força da usucapião ou por força do disposto no artigo 14.º, n.º 1 do D.L. n.º 307/2007, de 31 de Agosto.

Alegaram para tanto e em resumo, que, em 1994, a Lei 2125 de 20 de Março de 1965 proibia a titularidade e o exercício da actividade de farmácia a quem não fosse farmacêutico, pelo que o Autor acordou com a Ré, farmacêutica de profissão, que, por conta dele, outorgaria escritura de trespasse do estabelecimento “Farmácia DD”, destinando-a, mais tarde, a uma das filhas do Autor que acabasse o curso de farmácia.

No seguimento, em 30 de Dezembro de 1994, foi outorgada a escritura de trespasse do estabelecimento entre a Ré e o proprietário e foi outorgado o contrato-promessa de trespasse do estabelecimento entre o Autor e os Réus, neste se prevendo a outorga da escritura definitiva, a favor do Autor ou de quem ele indicasse, quando a legislação sobre a propriedade da farmácia o permitisse.

Acontece que, em 30 de Outubro de 2007, entrou em vigor o D.L. nº 307/2007, de 31 de Agosto, que permitiu e permite a aquisição da propriedade de farmácia por quem não seja farmacêutico, impondo apenas a direcção técnica por farmacêutico.

Por isso, foi agendada e comunicada aos Réus a escritura de trespasse para 20 de Dezembro de 2007, que se não realizou porque os Réus não entregaram documentação necessária, inviabilizando-a desde então e conferindo ao Autor, agora, o direito a requerer a execução específica do contrato-promessa.

De todo o modo, desde 1994, o Autor possui de forma contínua, à vista de toda a gente, sem oposição dos Réus ou outros, na convicção de ser seu dono, o estabelecimento de farmácia, fazendo encomendas, negociando preços e prazos de pagamento dos medicamentos e outros artigos, admitindo e despedindo pessoal, fazendo depósitos bancários, controlando as contas bancárias, gerindo stocks de mercadorias, pagando a água, electricidade e telefone do estabelecimento, sem dar explicações a alguém, tendo o Autor adquirido o estabelecimento por usucapião. E, ainda que assim não se entenda, sempre o Autor adquiriu a propriedade do estabelecimento por força do disposto no artigo 14.º, n.º 1 do D.L. n.º 307/2007, de 31 de Agosto, pois a Ré agiu sempre em nome do Autor e o Autor explorou e geriu o estabelecimento em nome próprio.

1.2. Contestaram os Réus CC e EE e deduziram reconvenção.

Excepcionaram a ineptidão da petição inicial, a nulidade da execução específica do contrato-promessa, a insusceptibilidade de o estabelecimento ser adquirido por usucapião, e a inverificação dos requisitos dos artigos 14.º, 15.º, 16.º do D.L. nº 307/2007.

Alegaram, também, que, em 1994, foi acordado entre o Autor e os Réus que a Ré seria a directora técnica da farmácia e que auferiria 4.200 euros mensais e parte dos lucros anuais, e, se a farmácia fosse objecto de qualquer negócio, o Autor asseguraria aos Réus não serem eles responsáveis por qualquer passivo ou imposto sobre o rendimento do estabelecimento, existindo presentemente dívidas à Segurança Social e à Fazenda Pública.

Porém, desde Fevereiro de 2008, os Autores impedem a Ré de exercer a função de directora técnica e recusam pagar-lhe as remunerações que lhe são devidas, causando aos Réus e à sua família graves dificuldades económicas e na Ré depressão psicológica, dificuldade em dormir e em fazer a sua vida normal, estando dependente de acompanhamento médico e de medicamentos.

Acrescentam, ainda, que a Ré valorizou o estabelecimento de farmácia.

Concluíram pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção, que deduzem, pedindo:

1.3. os Autores replicaram, rebatendo a matéria das excepções, impugnando parcialmente a matéria da reconvenção, e, alegando que os Réus sabem ser falso não ter sido objecto de qualquer negociação ou não corresponder à sua vontade, a celebração do contrato-promessa com os Autores, litigando com má-fé.

Concluíram pela improcedência das excepções e do pedido reconvencional e pela condenação dos Réus, como litigantes de má-fé, em multa e indemnização a favor dos Autores em valor não inferior a 10.000 euros.

1.4. Por seu turno os RR. treplicaram e concluíram pela improcedência das excepções deduzidas na Réplica e da condenação como litigantes de má fé, e pela procedência do pedido de condenação dos Autores como litigantes de má fé em multa e indemnização a fixar pelo tribunal.

1.5. Foi admitida a reconvenção, salvo quanto ao pedido de prestação de contas; foi julgada improcedente a excepção de nulidade do processado; e, procedeu-se à selecção da matéria de facto.

Realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que, julgando a acção procedente, decidiu:

- Declarar celebrada a favor da Autora BB a escritura de trespasse da “Farmácia DD”, sita no lugar da …, freguesia de …, em B…, inscrita na matriz no art. 712.º, transmitindo-se a propriedade a favor dela;

- Declarar transmitido, por trespasse, para a Autora BB o mesmo estabelecimento como uma universalidade, com todos os elementos que o integram, designadamente alvará, licenças, equipamentos, pelo preço de 350.000,00 € (trezentos e cinquenta mil euros);

- Reconhecer a Autora BB como dona e legítima proprietária desse estabelecimento de farmácia, designadamente para o averbamento do alvará, demais licenças e documentação;

- Condenar os Réus a reconhecer que o mencionado estabelecimento fica adquirido pela Autora BB e que é esta é sua dona e legitima proprietária, bem como a absterem-se de comportamentos que perturbem o exercício dos poderes correspondentes ao conteúdo do direito de propriedade dela;

- Reconhecer que nenhuma responsabilidade poderá ser assacada aos Réus quer quanto a eventual passivo perante fornecedores, trabalhadores, fazenda pública e segurança social (à excepção do referido em 14. dos provados e sem embargo de a Ré mulher informar a segurança social que nenhum rendimento obteve naquele período), no período que foi de 30.12.1994 a Fevereiro de 2008, quer quanto ao imposto sobre o rendimento a declarar com a transmissão do estabelecimento (mais-valias), todos a suportar pelos Autores, AA e BB”.

1.6. Os Réus interpuseram recurso de apelação da sentença tendo o Tribunal da Relação de … decidido:

“a) Declarar nula a sentença na parte relativa ao último segmento do decisório;

b) Julgar a reconvenção procedente e, em consequência, condenar os Recvdºs.:

1. A reconhecer a R. como directora técnica da farmácia,

2. A permitir que a mesma desempenhe essas funções no estabelecimento de farmácia sob apreciação nos autos.

3. A pagar-lhe as importâncias vencidas desde Janeiro de 2008 até à data de apresentação da contestação, correspondente à sua remuneração mensal (ponto 20 da matéria de facto),

4. A cumprir com as condições fixadas para o caso de ocorrer transmissão da propriedade da farmácia (pontos 21, 22 e 23, 65 e 66 da matéria de facto),

5. A indemnizar a R. com a quantia de doze mil euros (12.000,00 €),

6. A pagar juros de mora à taxa anual de 4% desde a notificação para contestar a reconvenção.

c) Manter a sentença quanto ao mais.”

1.7. Os Autores interpuseram recurso de revista do acórdão pedindo a sua revogação e absolvição do pedido reconvencional

Por seu turno os RR. interpuseram recurso subordinado

Foram para tanto apresentadas as seguintes,

Conclusões:

Recurso do Autor:

Questão I – Da indevida condenação da Reconvinda BB.

1) Calcorreada a matéria de facto provada, um único facto liga a Recorrente BB à demais factualidade: o facto provado 67, segundo o qual "desde Fevereiro de 2008 os Autores recusam o pagamento das remunerações da Ré mulher enquanto Directora Técnica da Farmácia DD". Matéria manifestamente parca para que se condene a Recorrente BB no que quer que seja. Esta não foi parte em qualquer acordo de vontades, designadamente no trespasse ou contrato-promessa, nem se vinculou a qualquer tipo de obrigação perante os Recorridos.

2) Não ocorreu qualquer transmissão de posição contratual no âmbito do contrato-promessa, mas uma aquisição directa, por via da execução específica, momento que esgotou o contrato-promessa no qual aquela não chegou a sub-ingressar. No fundo, a transmissão de dívidas atinentes ao estabelecimento implica, de acordo com a regra geral da transmissão de obrigações constante da al. a) do n.º 1 do art.º 585° do CC, um acordo de vontades entre o cedente, o cedido e o cessionário, que não se provou, sendo certo que não existe uma adesão automática do passivo ao estabelecimento comercial (que não constituí um centro autónomo de imputação de direitos e deveres, por não ter personalidade jurídica).

3) Nem tão pouco se afigura ser adequado o enquadramento operado pelo Acórdão recorrido: ainda assim, não se trataria de transmissão de dívidas do estabelecimento já que não está em causa um crédito sobre o mesmo mas, coisa diversa, um crédito daquela que era a sua titular formal sobre o Recorrente AA.

4) A Recorrente BB é a mera beneficiária da posição de trespassária, ao abrigo da disposição contratual constante da cláusula terceira do contrato-promessa de trespasse, enunciada no facto provado 8, o que não se confunde com a cessão de posição contratual, já que o contrato-promessa se esgotou com a celebração do contrato prometido, por via da execução específica. Pelo que o douto Acórdão violou o art. 595.º n.º 1 do CC.

Questão II - Da qualificação do acordo de vontades subjacente ao exercício da direcção técnica da farmácia)

5- O Acórdão recorrido erigiu a sua fundamentação em tomo da qualificação do acordo de vontades relativo à direcção técnica da farmácia como um contrato de prestação de serviços.

6) - Da matéria provada resulta - isso sim - a subsunção do acordo de vontades subjacente no conceito de contrato de trabalho subordinado, corroborada - de resto - pela presunção legal existente no art. 120.º do Código do Trabalho. Conforme resulta do facto provado 12, a Recorrida Mulher era empregada na "Farmácia FF" e foi convidada a transferir-se para a "Farmácia DD" pelo Recorrente AA, para ali exercer as funções de Diretora Técnica. Transferência com a qual a Recorrida Mulher concordou (cfr. facto provado 63).

7) - Como é evidente, essa transferência não descaracterizou - nem podia - a natureza de trabalho - subordinado desse vínculo, convolando-o num contrato de prestação de serviços. Nem - muito menos - foi apta a fazer cessar o mesmo.

8) - Conforme resulta do facto provado 20J "em contrapartida o Autor pagar-lhe-ia o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função", Como é evidente, o ordenado aponta inequivocamente para uma prestação de cariz laboral, com a majoração emergente do exercício da direcção técnica.

9) - Conforme resulta do facto provado 60 61 e 62, era o Recorrente AA quem dava instruções, ordens aos funcionários, bem como à própria Ré mulher, directora técnica da farmácia, Que indicava o horário de trabalho, os turnos e quem pagava as remunerações. Esta factualidade provada aponta, de forma directa, expressa e inequívoca, para um contrato de trabalho subordinado.

10) - De resto, a direcção técnica de uma farmácia constitui uma categoria profissional de cunho laboral, prevista expressamente como tal no Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação Nacional das Farmácias e o Sindicato Nacional dos Farmacêuticos - Revisão Global- BTE n.º 22, de 22/06/2012, págs. 2154 e segts., maxime nos seus arts.º 6º alínea a) e 7º.

11) - Ainda que tal não se entendesse - o que não se concede - sempre teria de valer a presunção estabelecida no art. 12º n.º 1 do Código do Trabalho que se destina, justamente a favorecer a demarcação do contrato de trabalho subordinado relativamente a outros tipos contratuais, maxime do contrato de prestação de serviços. Da matéria de facto provada, resulta que se verificam, no caso sob apreciação, todas as cinco presunções legais que determinam a qualificação da relação como contrato de trabalho subordinado e não apenas uma, que seria, ainda assim, suficiente.

12) - E não se diga que coexistia a vigência paralela e simultânea de dois contratos distintos, aceitando que a Recorrida Mulher era, ao mesmo tempo, uma trabalhadora subordinada e uma prestadora de serviços a favor na mesma entidade, no mesmo local e no mesmo horário. Tal não é razoável nem legalmente possível, tratando-se de estatutos incompatíveis. Até porque a direcção técnica absorvia, inelutavelmente, a componente laboral da relação já que, nos termos legais, exigia a exclusividade e uma presença permanente da Recorrida Mulher no estabelecimento, nos termos do art. 83° n.º 1 do Decreto-Lei n. ° 48547, de 27/08/1968 en-­ tão em vigor.

13) - A qualificação do acordo de vontades subjacente ao exercício da direcção técnica como um contrato de prestação de serviços constitui o pressuposto assumido pelo douto Acórdão para a condenação do pagamento das importâncias vencidas desde Janeiro de 2008. Em face da impropriedade dessa subsunção, o pagamento das prestações daí decorrentes não é devido. Pelo que, na qualificação operada, o douto acórdão violou o art. 11 ° e 12° n.º 1 do Código do Trabalho e 1154° do cc.

Questão III: Do indevido reconhecimento da direcção técnica da farmácia e permissão do seu exercício a favor da Recorrida Mulher)

14) - Da matéria de facto provada resulta que o acordo de exercício das funções de directora técnica, pela Recorrida Mulher, encontrava-se umbilicalmente ligado, pela vontade das partes, ao acordo global que havia sido celebrado. O exercício da direcção técnica foi uma estipulação acessória no quadro daquele acordo global, centrado no contrato-promessa de trespasse, sendo pressuposto que a direcção técnica apenas subsistiria unicamente, "enquanto esta exercesse essa função" (facto provado 20) e até ao momento em que o Recorrente AA interpelasse a Recorrida Mulher para transmitir a propriedade nos termos acordados.

15) - Por um lado, decorre dos factos provados que a assunção da direcção técnica da farmácia coincidiu com a celebração quer do contrato de trespasse, quer com a celebração do contrato-promessa (facto provado 5, 6, 8 e 12), ligando indissoluvelmente esses acordos de vontades.

16) - Por outro lado, também se extrai dos factos provados que a vontade das partes destinava-se, primordialmente, a assegurar a possibilidade de transmissão da titularidade da farmácia a uma das filhas do Recorrente AA, com a direcção técnica associada, se e logo que tal fosse possível (facto provado 27), o que veio efectivamente a verificar-se já que a filha deste, a Recorrente BB, veio efectivamente a adquirir a condição de farmacêutica, o que se extrai dos factos provados 25, 26 e 27.

17) - Tratando-se a direcção técnica da farmácia uma cláusula acessória no quadro de um acordo global, carece, pois, de ser interpretada de acordo com a vontade das partes que emerge do conjunto dos factos provados, de acordo com os critérios constantes do art. 236° do CC. Afigura-se manifesto que as partes não pretendiam impor a continuação da direcção técnica de farmácia mesmo que a titularidade formal do estabelecimento fosse transmitida a uma filha do Recorrente AA que, entretanto, viesse a adquirir a qualidade de farmacêutica.

18) - O Acórdão recorrido apoia-se na regra da divisibilidade da titularidade da farmácia e da direcção técnica. No entanto, tal regra não vigorava senão a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31/08 que, no seu art. art. 20° n.º 1 e 2, a introduziu no Ordenamento Jurídico.

19) - À data da celebração de todos os acordos de vontades relevantes e dados como provados era precisamente a inversa: verificava-se a regra da indivisibilidade entre a titularidade da propriedade da farmácia e da respectiva direcção técnica, o que decorria do art. 83° do Decreto-Lei 48547, de 27/08/1968

20) - A interpretação da vontade negocial deve ser de acordo com as circunstâncias vigentes à data da sua manifestação e não no quadro legal subsequente, afastado dos negócios jurídicos mais de 12 anos. Não poderá deixar de ser ter em conta a premissa fundamental que o exercício da direcção técnica da farmácia estava fundido com a qualidade de proprietária da mesma, à data dos acordos de vontades, sendo que uma não podia existir sem a outra e que a cessação de uma determinava, incontornavelmente, a cessação da outra. Pelo que o douto Acórdão recorrido violou o art. 2360 do CC.

Questão IV: Do abuso de direito.

21) - Pelas mesmas razões indicadas na questão antecedente, ao impor a autonomia do acordo de vontades relativo à direcção técnica, a Recorrida Mulher incorre em abuso de direito, nos termos do art. 334º do CC, na modalidade de venire contra factum proprium, que expressamente se invoca, já que do somatório dos acordos de vontades contemporâneos que resultam da factualidade provada e do quadro legal então vigente - que estabelecia a regra da indivisibilidade da titularidade da propriedade com a direcção técnica - a Recorrida Mulher criou a legítima confiança nos Recorrentes que não iria exigir uma sem a outra.

22) - Esta presente bem sabia que se tratava de um expediente provisório unicamente destinado a assegurar a transmissão da titularidade da farmácia ao Recorrente AA, ou quem este indicasse, logo que sobreviessem condições legais para tal, como veio a acontecer cerca de 12 anos depois, período durante o qual lhe foram pagas todas as contrapartidas acordadas pelo favor, para além dos direitos de cariz laboral.

23) - Tudo sem prejuízo da normal continuidade do contrato de trabalho existente que lhe proporcionava o ordenado, cuja subsistência esteve ao alcance da Recorrida Mulher, ainda que sem a componente atinente à direcção técnica, segundo a vertente laboral que aquela sempre descurou, de todo em todo, por causas alheias aos Recorrentes. Pelo que o douto Acórdão recorrido violou o art. 334° do CC.

Questão V: Da remuneração do exercício da direcção técnica.

24) - A condenação do pagamento das importâncias vencidas desde Janeiro de 2008, filia-se, segundo a fundamentação, apenas na componente atinente ao exercício da direcção técnica da farmácia pela Recorrida Mulher. Tanto mais que o facto provado em 20) considera que a contrapartida era, unicamente, o acréscimo sobre o ordenado, "enquanto esta (a Recorrida Mulher) exercesse essa função".

25) - A contrapartida seria devida apenas e enquanto a Recorrida Mulher exercesse, de forma efectiva, essa função. Não se provou essa circunstância a partir de Janeiro de 2008 que, à luz do acordo de vontades provado, traduzia o facto constitutivo do direito peticionado por aquela. Era à Recorrida Mulher quem competia o ónus de alegação e prova desse facto constitutivo - o exercício efectivo da direcção técnica desde Janeiro de 2008 - e não aos Recorrentes a prova de facto impeditivo desse direito, conforme o Acórdão considera.

26) - Por outro lado, não se provou qualquer facto donde se retire que a Recorrida Mulher tivesse sido impedida de exercer a direcção técnica da Farmácia DD, tendo sido expressamente julgados não provados os factos 76 e 77 enunciados na sentença da primeira instância. O Tribunal recorrido não pode construir uma fundamentação segundo pressupostos em rotunda colisão com os factos não provados, tornando-os implicitamente provados: pelo que o acórdão violou os termos do acordo de vontades dado como provado, com a inerente violação da liberdade contratual estabelecida art. 405º do CC e as regras do ónus da prova, consubstanciadas nos arts. 341º n.º 1 e 3 do mesmo diploma.

Questão VI: Do quantum das "importâncias vencidas desde Janeiro de 2008".

27) - Em face do facto provado 20º é evidente que a contrapartida emergente dos acordos de vontade se traduz, unicamente, no acréscimo acima do ordenado, e que o valor aí indicado é o somatório do ordenado com a remuneração adicional emergente da direcção técnica.

28) - Não se provou qual a componente que dizia especificamente respeito à direcção técnica, pelo que jamais os Recorrentes poderiam ser condenados a pagar uma quantia mensal que exorbita claramente a direcção técnica, incorporando-lhe outra componente de cariz marcadamente laboral que nada tem a ver com o acréscimo em causa e com o acordo de vontades subjacente. O douto Acórdão não poderia imiscuir-se em prestações para as quais carece, em absoluto, de competência em razão da matéria e que exorbitam o quadro do acordo de vontades,

29) - Assim, não tendo os Recorridos provado o valor específico da contrapartida relativa ao exercício da direcção técnica da farmácia, não poderia o douto Acórdão condenar nos moldes em que o fez, com o que violou as regras do ónus da prova, estabelecidas no art.º 342º n.º 1 do CC, além de condenar pelo incumprimento de obrigações não assumidas, filiadas em contrato (de trabalho) diverso, com a inerente violação dos arts.º 762° n.º 1 a contrario do mesmo diploma.

30) - E não se diga que tal é passível de ser convertido em condenação a liquidar em fase de execução de sentença. Tal expediente não pode servir meramente para suprir a prova que não se fez na fase declarativa, sendo certo que não se trata de uma questão de liquidação mas, antes, de não prova. É que, havia elementos para fixar o objecto ou quantidade da prestação, o que apenas não se efectuou por inexistência de alegação e prova da destrinça entre o ordenado que a Recorrida Mulher auferia como trabalhadora subordinada e o acréscimo inerente ao exercício da direcção técnica.

Questão VII - Quanto ao cumprimento das condições fixadas para o caso de ocorrer transmissão da propriedade da farmácia)

31) - O Acórdão condenou os Recorrentes a cumprir com as condições fixadas "para o caso de ocorrer a transmissão da propriedade da farmácia". Tal condenação é incongruente, à luz dos efeitos da execução específica decretada pela primeira instância e confirmada pelo Acórdão recorrido. Sugere - implicitamente - que teve em vista ulteriores e eventuais transmissões de propriedade, o que não se pode aceitar e que - seguramente - não esteve na mente de alguma das partes.

32) - A execução específica traduz-se na substituição das declarações negociais em falta a cargo do contraente relapso, sendo os seus efeitos equivalentes àquelas, consubstanciando uma verdadeira transmissão directa no plano substantivo, in casu, um trespasse. Pelo que o decidido a este respeito pelo Acórdão é contraditório com os efeitos legais da execução específica, incorrendo em violação do art. 8300 n.º 1 do CC.

Questão VIII - Quanto à indemnização de 12.000,00 €, a título de compensação de danos morais)

33) - Não existe matéria provada bastante que alicerce essa responsabilidade. Não resultou provado qualquer facto que impute aos Recorrentes uma acção ou omissão culposa que tenha acarretado, de forma directa e necessária, um dano na esfera jurídica da Recorrida Mulher. O douto Acórdão recorrido queda-se pelos danos, mas não tem em conta que não se provou que a impossibilidade do exercício do cargo de direcção técnica de farmácia noutro estabelecimento decorresse de acção ou omissão culposa dos Recorrentes (atente-se nos factos não provados 76 e 77 na sentença proferida em primeira instância).

34) - É por demais evidente que a Recorrida Mulher sempre poderia renunciar unilateralmente ao cargo de directora técnica, o que decorre implicitamente dos arts. 20° e 22° do Decreto-Lei n.º 307/07, DL 31108, libertando-se desta forma para que pudesse exercer tal cargo noutra farmácia. O que se conclui, até, por presunção judicial, sendo incontroverso que ninguém pode permanecer amarrado à força ao cargo de director técnico de uma farmácia. Nem tampouco se provou que a Recorrida Mulher tivesse tido oportunidade de exercer essas funções em farmácia distinta nem - muito menos - que existisse um qualquer comportamento dos Recorrentes que inviabilizassem essa possibilidade abstracta. XXXV - Sem prescindir, o valor da compensação fixada sempre será de reputar excessivo. Com o que tudo resultaram violados os arts. 798°, 483° n.º 1 e 496.º do CC”.

1.8. Recurso de revista subordinado, dos RR.

1- Vem o presente recurso subordinado interposto do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de … que julga parcialmente procedente a apelação.

2- Tendo em consideração a factualidade provada, a questão jurídica a apreciar é a da "Falsa Propriedade de Farmácia." E não a execução específica de um contrato promessa, que se tem de considerar nulo.

3- De acordo com a denominada "falsa propriedade" de farmácia e em conformidade com a factualidade provada, o interesse do recorrido foi o de contornar uma proibição legal de transmissão da propriedade de farmácia a não farmacêutico. Sendo ainda o seu interesse de controlar ele próprio a gestão da farmácia e de obter rendimentos provenientes da sua exploração. Em contrapartida o interesse da recorrente (Ré) consistia em, apesar de não dispor de meios financeiros para ele próprio adquirir uma farmácia, poder exercer a função de director técnico da farmácia - note-se que ARJPFO consagrava o princípio da indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica da farmácia - cfr. Art.º 83°, n° 2 do Dec. Lei n.º 48547, de 27 de Agosto de 1968, devidamente remunerada atenta a "colaboração" prestada ao sujeito não farmacêutico no negócio. O que determina também que os contratos de transmissão da propriedade de farmácia em causa celebrados entre o transmitente e o interposto são subsumíveis ao regime do mandato sem representação e não ao da simulação relativa subjectiva.

4- Não confirmando o NRJPFO expressamente os actos nulos ou anuláveis realizados durante a vigência do ARJPFO, é de afastar a aplicação retroactiva do NRJPFO, sob pena de frontal e gritante violação do disposto no art. 12.°, n.º 1, e n.º 2 (1.ª parte), do Código Civil.

5- Não é assim admissível que se considere os recorrentes obrigados a transmitir a propriedade da farmácia objecto de apreciação destes autos, com fundamento num contrato promessa nulo.

6- Contrato aquele que não corresponde à vontade das partes e no âmbito do qual não foi pago qualquer preço, como é expressamente reconhecido nos seus articulados pelos recorridos.

7- Sendo nulo o contrato promessa de trespasse também não é admissível a execução específica do contrato.

8- O Dec. Lei n° 307/2007 de 31 de Agosto, apesar de conter normas transitórias, nenhuma delas respeita à regularização das «situações fictícias» relacionadas com a propriedade de farmácia. Se o legislador teve o cuidado de prever normas transitórias (materiais e formais) sobre certos aspectos do regime jurídico da propriedade de farmácia, mal se compreenderia que não tivesse o cuidado de, caso fosse essa a sua intenção prever expressamente a confirmação dos negócios jurídicos nulos ou anuláveis sob o domínio do ARJPFO, atendendo desde logo à relevância dessa matéria e ao melindre que a mesma poderia suscitar, nomeadamente, no que concerne ao impacto que essa convalidação teria nas relações jurídicas entretanto encetadas pelo interposto na qualidade de proprietário da farmácia, com terceiros. Entendemos pois, que o legislador não o fez, justamente porque não o quis fazer.

9- Assim, a solução há-de passar pelo princípio geral da aplicação das leis no tempo previsto no art.º 12° do Código Civil.

10- Afigura-se inequívoco que, não confirmando o NRJPFO expressamente os actos nulos ou anuláveis realizados durante a vigência do ARJPFO, é de afastar a aplicação retroactiva do NRJPFO, sob pena de frontal e gritante violação do disposto no art.º 12° n° 1 e n.º 2 (1.ª parte) do Código Civil.

11- Ao caso sob apreciação de "falsa propriedade de farmácia" deve aplicar-se o regime do mandato sem representação nos termos do disposto no art.º 1180° do Código Civil.

12- Nos termos do artº 1158° do Código Civil o mandato presume-se oneroso, uma vez que, tem por objecto actos praticados no exercício da profissão.

13- Assim sendo e considerando a matéria de fato provada, os recorridos (Autores) devem ser condenados a pagar a remuneração em falta desde Fevereiro de 2008 e enquanto a Ré exercer as funções de diretora técnica da Farmácia.

14- Obrigação esta que deve manter-se até que cesse a Direcção Técnica exercido pela recorrente. Sendo certo que a transmissão da propriedade da farmácia não determina a extinção desta função averbada no próprio alvará.

15- O entendimento vertido no Acórdão recorrido viola o disposto no art. 1182.° e n° 1 do art.º 595.º ambos do Código Civil, não sendo admissível a execução específica no mandato sem representação.

16- Tal como consta do Acórdão recorrida a transmissão do estabelecimento de farmácia é contrária à lei - NRJPFO e arte 280.º do Código Civil;

17- E, provoca um grave transtorno fiscal, provocando inclusive uma falsa declaração, já que os recorrentes [Réus) nada receberam dos recorridos (Autores) e ficavam obrigados ao pagamento de impostos sobre rendimentos que não auferiram.

18- Realidade esta que não se verifica no âmbito da mandato sem representação.

19- Por fim, aceitando-se os fundamentos para a fixação da indemnização, esta deve ser de € 30.000 por ser o montante que compensa os danos não patrimoniais de forma adequada”.

Não houve contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTOS.

Com interesse para a decisão da causa, deu a Relação como provados os seguintes,

2.1. Factos.

2.1.1. BB, nascida a 9 de Dezembro de 1983, é filha do Autor, AA, sendo licenciada em Ciências Farmacêuticas desde … de Julho de 2007.

2.1.2. A Ré é licenciada em Farmácia e também Farmacêutica.

2.1.3. O estabelecimento comercial denominado de “Farmácia DD”, a que correspondia o Alvará 3…9, de 11-06-1980, detém actualmente o Alvará nº 4…0, emitido em 30 de Julho de 1996, pelo INFARMED, farmácia esta sita na Rua …, n.º …, freguesia de …, em B….

2.1.4. Em 1994 o Autor não podia intervir como trespassário do estabelecimento referido em 3., por não ser licenciado em farmácia.

2.1.5. A 30 de Dezembro de 1994, a Ré mulher interveio como trespassária do estabelecimento referido em 3., na escritura pública de trespasse, outorgada no 1.º Cartório Notarial de Barcelos, declarando GG e marido, HH, enquanto primeiros outorgantes, que “trespassam à segunda outorgante, o referido estabelecimento de farmácia, com todas as suas pertenças, licenças, alvarás e demais elementos materiais e imateriais que, como universalidade jurídica, o compõem. Que fazem este trespasse pelo preço de onze milhões de escudos, que já receberam.”, e disse a aqui Ré mulher, enquanto segunda outorgante: “Que aceita este contrato de trespasse nos termos exarados.”.

2.1.6. A partir dessa data, a Ré mulher passou a figurar, oficialmente, como proprietária e Directora Técnica desta Farmácia DD.

2.1.7. A Ré mulher não pagou qualquer preço pelo trespasse referido em 5.

2.1.8. A 30 de Dezembro de 1994 os Réus subscreveram o documento escrito denominado de “contrato-promessa de trespasse” de fls. 31 a 33 dos autos, onde ficou consignado, entre outros, na cláusula terceira que “A escritura de trespasse será outorgada a favor do segundo contratante (ora Autor) se a legislação sobre a propriedade de farmácia o permitir, ou de quem este vier a indicar mediante comunicação escrita ao primeiro outorgante (ora Réus), até ao dia marcado para a sua realização”; na cláusula quinta “A escritura de trespasse será marcada pelo segundo outorgante, para o que avisará o primeiro outorgante do dia, hora e Cartório Notarial em que teria lugar, com, pelo menos, quinze dias de antecedência, por carta registada com aviso de recepção”; e na cláusula sexta “Os outorgantes expressamente declaram sujeitar este contrato à execução específica, nos termos do art.º 830.º do Cód. Civil.”.

2.1.9. Em 12 de Novembro de 2007, o Autor dirigiu carta registada à Ré mulher e Réu marido, comunicando-lhes que tinha marcado a escritura definitiva de trespasse do estabelecimento denominado “Farmácia DD”, objecto do escrito referido em 8., para o dia 4 de Dezembro de 2007, pelas 09h30m, no Cartório Notarial da Dra. II, sito na Rua do …, nº …, 2º piso, Edifício …, 4710- Braga, e que a escritura, nos termos da cláusula terceira daquele contrato promessa, seria outorgada a favor da Autora, devendo ambos os Réus proceder, até três dias antes da data designada para a outorga, à entrega naquele Cartório Notarial dos elementos necessários à realização daquela mencionada escritura, sob pena de a escritura se não realizar, e considerar-se existir incumprimento do mencionado contrato promessa.

2.1.10. A escritura designada para esse dia não foi outorgada por acordo entre os Réus e a Autora, tendo sido designada, igualmente por acordo, uma nova data para essa outorga: 20 de Dezembro de 2007, pelas 11h30 m, no mesmo Cartório.

2.1.11. Estiveram presentes no dia e hora assim marcados, os Réus e a Autora, mas a escritura não chegou a ser outorgada porque a parte compradora “invocou para a não realização da escritura a falta de apresentação de documentos necessários para instruir a mesma, que segundo ela eram da responsabilidade dos vendedores.”

2.1.12. Em 1994 a Ré mulher era empregada na “Farmácia FF” cuja propriedade era do Autor e foi por este convidada a transferir-se para a “Farmácia DD”, para ali exercer funções de Directora Técnica.

2.1.13. Na data referida em 9., estava pendente a execução n.º 5931/06.1TBBRG, na vara mista de Braga, proposta pela ”JJ, S.A.” contra AA e CC que foi extinta face à decisão proferida no incidente de oposição à execução, julgada procedente, o que foi confirmado por acórdão do TRG proferido a 30.10.2008.

2.1.14. CC é devedora de contribuições à segurança social no valor de 13.500,00 Eur. (treze mil quinhentos euros e seis cêntimos), quantia a que acrescem juros de mora, à taxa legal em vigor.

2.1.15. O Autor tem a categoria profissional de Técnico de Farmácia.

2.1.16. A Autora exerce, desde Agosto de 2007, a profissão de Farmacêutica e é titular da Carteira Profissional nº 1… da Ordem dos Farmacêuticos.

2.1.17. Em 1994 o Autor interessou-se pela compra do estabelecimento comercial de venda de medicamentos referido em 3.

2.1.18. O Autor contactou, então, com o seu proprietário, GG, com quem negociou a farmácia, acordando, designadamente, o preço e as condições de pagamento, cujo preço pagou integralmente.

2.1.19. Por força do referido em 4. o Autor acordou com a Ré mulher em que esta figurasse na escritura pública a celebrar, por mero favor, como trespassária da farmácia.

2.1.20. Em contrapartida o Autor pagar-lhe-ia o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função, em 2007 no valor global de 2.700,00 Eur. (dois mil e setecentos euros).

2.1.21. Ficando ainda a cargo do Autor todos os encargos comerciais e fiscais resultantes da exploração do estabelecimento.

2.1.22. Mais se obrigou o Autor a pagar o IRS que fosse tributado à Ré mulher, por esta aparecer como titular em nome individual do estabelecimento.

2.1.23. Bem como o excesso de IRS, fixado em 2.000,00 Eur. (dois mil euros) por ano, pelo facto dos rendimentos imputados à Ré se reflectiram na taxa a aplicar ao casal por ela formado com o Réu.

2.1.24. O que a Ré mulher aceitou.

2.1.25. O Autor pretendia destinar a uma das suas filhas, caso alguma concluísse o curso de farmácia, a propriedade desse estabelecimento.

2.1.26. Mais acordaram Autor e Ré mulher que, na eventualidade de nenhuma das filhas do Autor vir a concluir a licenciatura em farmácia, a Ré transmitiria formalmente a titularidade do estabelecimento a favor do Autor, mormente por efeito de eventuais e previsíveis alterações legislativas que lhe permitissem assumir essa titularidade, ou, não se verificado uma alteração do quadro legislativo, ou de quem este indicasse, logo que este entendesse oportuno.

2.1.27. O escrito referido em 8. foi fruto do acordo alcançado entre o Autor e os Réus por forma a formalizar a propriedade da farmácia logo que possível.

2.1. 27 A. E foi também subscrito pelo Autor.

2.1.28. Os Autores não detêm ou exercem, em simultâneo, directa ou indirectamente, a propriedade, a exploração ou a gestão de mais de quatro farmácias.

2.1.29. O referido em 11. ocorreu porque não foram apresentadas certidão comprovativa da não existência de dívidas ao Fisco e à Segurança Social.

2.1.30. Era a Ré mulher quem podia requerer essas certidões, dado ser, formalmente, a titular da relação jurídica tributária em causa.

2.1.31. Documentos esses que eram exigidos pela Notária deste Cartório para os fazer consignar no texto do contrato de trespasse.

2.1.32. E para cuja obtenção e apresentação os Réus, designadamente a Ré mulher, haviam sido expressamente advertidos.

2.1.33. Apesar das diligências feitas pelos Autores com vista à outorga da escritura, os Réus recusam fazê-lo, não tendo ainda apresentado os referidos documentos.

2.1.34. Desde 30 de Dezembro de 1994 que o Autor, por si e com exclusão de outrem, possui o estabelecimento de farmácia denominado “Farmácia DD”, com todas as suas pertenças, designadamente, móveis, licenças, mercadorias, reclames, alvarás e demais elementos.

2.1.35. É o Autor que faz as encomendas dos medicamentos.

2.1.36. E negoceia preços e prazos de pagamento com fornecedores, designadamente de medicamentos, artigos, produtos ou acessórios clínicos, de perfumaria e drogaria.

2.1.37. Sempre foi o Autor quem admitiu e despediu pessoal da farmácia.

2.1.38. Faz e fez depósitos bancários e confere os respectivos extractos.

2.1.39. Controla as contas bancárias nas quais a Ré, formalmente, figurava como titular.

2.1.40. Gere os stocks de mercadorias.

2.1.41. Paga o fornecimento de água, energia eléctrica, telefones e taxas administrativas.

2.1.42. Utiliza os apuros diários das vendas dos medicamentos e mercadorias como entendia e entende e em benefício próprio e exclusivo.

2.1.43. Sem dar quaisquer explicações aos Réus ou a outrem.

2.1.44. Contrata prestadores de serviços, designadamente de contabilidade.

2.1.45. Sendo toda a contabilidade organizada por sua ordem e responsabilidade.

2.1.46. Praticando aqueles e todos os que integram a gestão de um estabelecimento, sem dar qualquer explicação aos Réus, ou a qualquer deles.

2.1.47. O que faz e sempre fez à vista de toda a gente.

2.1.48. Com o conhecimento dos Réus, trabalhadores e clientes do estabelecimento.

2.1.49. Continuamente e de forma ininterrupta, sem interrupções ou hiatos.

2.1.50. Sempre na convicção de não prejudicar ninguém.

2.1.51. Sem qualquer violência ou coação, ou oposição dos Réus ou de quem quer que fosse.

2.1.52. Com a consciência de que ao possuí-lo, não lesava qualquer direito de outrem.

2.1.53. Agindo e actuando como dono desse estabelecimento de farmácia.

2.1.54. E com a convicção de que ao possuí-lo, estava a exercer um direito próprio, de proprietário do mesmo.

2.1.55. Limitando-se a Ré mulher a exercer as funções de Directora Técnica.

2.1.56. A Ré mulher sempre agiu por conta e no interesse do Autor, na aquisição e na titularidade formal do estabelecimento e na sua exploração.

2.1.57. O Autor, por seu lado, sempre agiu em seu nome próprio, nomeadamente nos actos referidos de 34. a 42. e 44.

2.1.58. Também sempre foi o Autor quem embolsava e embolsa os lucros da farmácia.

2.1.59. A intervenção da Ré limitava-se à assinatura da documentação que fosse indispensável ao fisco ou outras entidades administrativas.

2.1.60. Era o Autor quem dava instruções, ordens aos funcionários, bem como à própria Ré mulher, directora técnica da Farmácia.

2.1.61. Que indicava o horário de trabalho, os turnos.

2.1.62. E que pagava as remunerações.

2.1.63. Após concordância da Ré mulher com o referido em 12., o Autor propôs-lhe que aceitasse adquirir a propriedade da mesma farmácia, porque a Dr.ª GG, iria adquirir a propriedade da “Farmácia FF”, sita no centro da cidade de Braga.

2.1.64. Com a intervenção do Autor e após negociações, a Ré mulher passou a ser a titular formal da “Farmácia DD”, por força da celebração da escritura referida em 5.

2.1.65. Foi acordado que, caso o estabelecimento fosse objecto de qualquer negócio, os Réus não seriam responsáveis pelo pagamento do passivo perante fornecedores, trabalhadores, fazenda pública e segurança social.

2.1.66. Bem como nunca poderiam os Réus pagar o imposto sobre o rendimento gerado com a transmissão do estabelecimento (mais-valias), com excepção do montante que efectivamente aufeririam com o negócio.

2.1.67. Desde Fevereiro de 2008 os Autores recusam o pagamento das remunerações da Ré mulher enquanto Directora técnica da “Farmácia DD”.

2.1.68. Entre Dezembro de 1994 e Fevereiro de 2008, a “Farmácia DD” gerou lucros em valor não apurado.

2.1.69. Por força do referido em 67. a Ré tem dificuldade em dormir e em fazer a sua vida normal.

2.1.70. Está a ser acompanhada por médico.

2.1.71. Sofre de desgosto e ansiedade.

2.1.72. A Ré está impossibilitada de exercer o cargo de “Directora Técnica” de farmácia noutro estabelecimento.

+

2.2. O Direito.

Nos termos do preceituado nos arts.º 608.º nº 2, 635.º nº 3 e 690.º nº 1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal. Nesta conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria versada, cumpre focar os seguintes pontos:

- Fundamento da condenação da recorrente Autora BB;

- Natureza do acordo entre Autor e Ré CC relativo ao exercício da direcção técnica da farmácia e consequências;

- Duração do acordo antecedente;

- Abuso do direito pela Ré;

- Remuneração da Ré no período em que não exerceu funções;

- Fundamento da condenação dos recorrentes nas “condições fixadas” no caso de transmissão da farmácia;

- Valor fixado pela indemnização por danos não patrimoniais.

E, é a seguinte a questão suscitada no recurso de revista subordinado da Ré:

Validade do acordo celebrado entre o Autor e a Ré e admissibilidade da execução específica (para além, também, da questão antes enunciada sob o n.º 7).

+

2.2.1. Fundamento da condenação da recorrente BB;

No acórdão recorrido, entendeu-se que a responsabilidade da Autora se justificava porque adquiriu o estabelecimento enquanto unidade jurídica, na qual se integram também as responsabilidades assumidas.

No recurso ora interposto, a Autora entende que, primeiro, o trespasse não envolveu a transmissão automática de obrigações, mormente a dívida das remunerações à Ré enquanto directora técnica da farmácia, e, segundo, não está em causa um crédito sobre o estabelecimento mas sobre o Autor, pelo que, por falta de fundamento jurídico, deve ser absolvida dos pedidos reconvencionais.

Na apreciação da questão relevam os factos provados n.ºs. 4., 5., 8., 12., 19., 20., 21., 22., 23. 24., 25., 29., 33., 64., 65., 66. e 67., que se transcrevem ordenados de forma lógica a fim de melhor compreensão do que vai seguir-se:

- Em 1994, o Autor não podia intervir como trespassário do estabelecimento referido em 3. (Farmácia DD), por não ser licenciado em Farmácia (facto 4.);

- Por força do referido em 4. O Autor acordou com a Ré mulher em que esta figurasse na escritura pública a celebrar, por mero favor, como trespassária da farmácia (facto 19.);

- Em contrapartida, o Autor pagar-lhe-ia o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função, em 2007 no valor global de 2.700,00 euros (facto 20.);

- Ficando ainda a cargo do Autor todos os encargos comerciais e fiscais resultantes da exploração do estabelecimento (facto 21.);

- Mais se obrigou o Autor a pagar o IRS que fosse tributado à Ré mulher, por esta aparecer como titular em nome individual do estabelecimento (facto 22.);

- Bem como o excesso de IRS, fixado em 2.000,00 € (dois mil euros) por ano, pelo facto dos rendimentos imputados à Ré se reflectiram na taxa a aplicar ao casal por ela formado com o Réu (facto 23.);

- O que a Ré mulher aceitou (facto 24.).

- Em 1994, a Ré mulher era empregada na “Farmácia FF”, cuja propriedade era do Autor e foi por este convidada a transferir-se para a “Farmácia DD”, para ali exercer as funções de Directora Técnica (facto 12.).

- Em 30 de Dezembro de 1994, a Ré outorgou, como trespassária, contrato de trespasse do estabelecimento de farmácia “Farmácia DD” (facto 5.);

- Nessa mesma data, a Ré celebrou com o Autor contrato-promessa de trespasse, no qual se fez constar “(…) PRIMEIRA – o trespasse abrange o estabelecimento como universalidade, nele se incluindo alvará, licenças, equipamentos, designadamente estantes, frascaria, aparelhos de pesagem e de medida, bem como medicamentos, drogas, artigos de perfumaria, de beleza e de higiene pessoal” (facto 8. e documento junto a fls. 31 e sgs.);

- O Autor pretendia destinar a uma das suas filhas, caso alguma concluísse o curso de farmácia, a propriedade desse estabelecimento (facto 25.).

- O referido em 11. não ocorreu porque não foram apresentadas certidão comprovativa da não existência de dívidas ao Fisco e à Segurança Social (facto 29.).

- Apesar das diligências feitas pelos Autores com vista à outorga da escritura, os Réus recusam fazê-lo, não tendo ainda apresentado os referidos documentos (facto 33.)

- Com a intervenção do Autor e após negociações, a Ré mulher passou a ser a titular formal da “Farmácia DD”, por força da celebração da escritura referida em 5 (facto 64.)

- Foi acordado que, caso o estabelecimento fosse objecto de qualquer negócio, os Réus não seriam responsáveis pelo pagamento do passivo perante fornecedores, trabalhadores, fazenda pública e segurança social. (facto 65.)

- Bem como nunca poderiam os Réus pagar o imposto sobre o rendimento gerado com a transmissão do estabelecimento (mais-valias), com excepção do montante que efectivamente aufeririam com o negócio. (facto 66.)

- Desde Fevereiro de 2008 os Autores recusam o pagamento das remunerações da Ré mulher enquanto Directora técnica da “Farmácia DD”. (facto 67.)

A estes factos acresce ainda um outro: o da procedência do pedido de execução específica do contrato-promessa de trespasse na 1.ª instância e na Relação com fundamentação idêntica.

A identidade de fundamentação da procedência da execução específica nas duas instâncias – quando a acção deu entrada em juízo a 15 de Junho de 2011, a sentença de 1ª instância foi proferida a 23 de Maio de 2014 e o acórdão da Relação foi proferido a 05 de Março de 2015 – traduz dupla conformidade destas duas decisões e na consequente inadmissibilidade de recurso para o STJ sobre tal segmento decisório – arts.º 5.º, n.º 1, e 7.º, n.º 1, da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho e 671.º, n.º 3 do CPC.

Ainda assim, os Réus interpuseram recurso de revista subordinado e pediram a revogação do acórdão da Relação quanto à execução específica do contrato-promessa, pelo que, independentemente da decisão que infra recair sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade desse recurso, cujo conhecimento já de si depende da sorte do recurso de revista principal, o trânsito daquele segmento decisório ainda não ocorreu, designadamente não ocorreu na data da prolação do acórdão da Relação (tratando-se de um caso de dilação do trânsito em julgado, cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2.ª edição, Almedina, pág. 34).

A questão é, desde já, sumariamente abordada, porque a sentença que declara a execução específica de contrato-promessa de trespasse tem natureza constitutiva – art. 10., n.º 3, al. c), do CPC – e o inerente efeito translativo ocorre definitivamente na data do seu trânsito, pelo que, não tendo ele ainda ocorrido, aplicar-se-ão as normas actualmente vigentes quanto ao trespasse.

A lei não define o trespasse. Ainda assim, o art.º 1112.º do Código Civil (doravante CC), a despeito de consagrar a transmissão da posição do arrendatário, sem Autorização do senhorio, no caso de trespasse de estabelecimento comercial (n.º1), delimita-o (e delimita) negativamente nestes termos (n.º 2): “Não há trespasse: a) Quando a transmissão não seja acompanhada de transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento”.

Idêntica redacção tinha o art. 115.º, n.º 2 al. a) do RAU. Deste ponto de partida, tem a doutrina e a jurisprudência entendido que trespasse é o contrato pelo qual se transmite definitiva, e em princípio onerosamente, para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado.

O conteúdo mínimo do estabelecimento comercial transmitido para efeitos de verificação do trespasse, circunscreve-se, segundo o referido artigo, às instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento. “Não se torna, porém, necessário para que haja trespasse que sejam transmitidos todos os elementos que no momento do contrato integram o estabelecimento. O que é essencial para que o trespasse exista é que se transmita o estabelecimento como unidade económica, como um todo destinado ao fim próprio dessa unidade”.

Da unidade económica do estabelecimento, concretizada por aquele conteúdo mínimo, não faz parte, pois, o passivo – neste sentido, Acórdão do STJ de 28.03.2000, CJ, STJ, III, 1, 148: ele é elemento eventual e não constitutivo do estabelecimento.

Em concreto, a maior ou menor abrangência do estabelecimento comercial transmitido há-de resultar, em primeira linha, da vontade das partes expressa no contrato-promessa de trespasse.

No acórdão recorrido, omitiu-se por completo este aspecto, afirmando-se apenas que as obrigações a cargo do Autor, decorrentes do acordo celebrado com a Ré, estendiam-se à Autora por ter adquirido o estabelecimento como unidade jurídica, com isto querendo significar-se que elas faziam parte do estabelecimento e que acompanharam necessariamente a transmissão, sem cuidar sequer do que as partes estipularam a propósito.

Sucede, porém, que, no contrato-promessa de trespasse (fls. 341), o Autor e a Ré conformaram a dimensão quantitativa do estabelecimento comercial.

Na “cláusula primeira” as partes estipularam que: “O trespasse abrange o estabelecimento como universalidade, nele se incluindo alvará, licenças, equipamentos, designadamente estantes, frascaria, aparelhos de pesagem e de medida, bem como medicamentos, drogas, artigos de perfumaria, de beleza e de higiene pessoal”.

A matéria de facto mostra-se omissa quanto à vontade real de as partes consagrarem, no âmbito da cláusula, qualquer passivo do estabelecimento. Impõe-se destarte dela extrair o sentido apreendido por um declaratário normal e este inclina-nos para a conclusão de que o estabelecimento apenas abrangia os elementos concretamente descritos na cláusula – alvará, licenças, e equipamentos (e nestes, os especificados) – e não também quaisquer outros, sobretudo, de índole patrimonial negativa, como sejam as dívidas, obrigações ou passivos relacionados ou inerentes ao estabelecimento – art. 236.º, n.º 1, do CC. Acresce que, tratando-se o contrato-promessa de trespasse de um negócio formal – arts. 410.º, n.º 2 do CC, 115.º, n.º 3, do RAU (na redacção vigente à data da celebração do contrato, 1994) – nunca poderia extrair-se, na interpretação daquela cláusula, o sentido de nela se contemplarem outros elementos sem correspondência com o seu teor, como fossem as referidas dívidas, obrigações ou passivos – art. 238.º, n.º1 do CC.

Mas mais, como salienta Aragão Seia (ob. cit. pág. 662): “O passivo não pode ser transmitido sem o consentimento do credor – arts. 424.º e 595.º, n.º 1, do CC.

Com efeito, não são sinónimos a transmissão do activo do estabelecimento e a transmissão deste como universalidade, em nenhuma universalidade, como tal, se dando o fenómeno, de ficar obrigado a pagar o passivo quem adquirir o activo.

Por outro lado, não se pode falar em assunção cumulativa de dívida se o trespassário do estabelecimento não assumir o seu passivo conjuntamente com o alienante.

A transmissão singular de dívida só pode efectuar-se com Autorização expressa do credor e, embora este intervenha no trespasse, os seus direitos de crédito mantêm-se sobre o trespassante e o património deste, não se transmitido o passivo do estabelecimento se não houver contrato entre o transmissário e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor”.

A este respeito, os factos provados não dão conta de acordo algum estabelecido entre a Autora e a e a Ré relativo à assunção, por aquela, de dívidas do estabelecimento perante a Ré ou de outras perante terceiros.

Pelo que, não existe fundamento para condenar a Autora em qualquer dos pedidos reconvencionais, cuja génese aliás decorre de um acordo feito pelo Autor com a Ré à margem do contrato-promessa de trespasse e da violação, presumidamente culposa, pelo Réu desse acordo, determinante da ocorrência de prejuízos de ordem patrimonial e não patrimonial.

Neste segmento, o acórdão terá pois de ser revogado.

+

2.2.2. Natureza jurídica do acordo subjacente ao exercício pela Ré da direcção técnica da farmácia.

No acórdão recorrido, entendeu-se, com o que preliminarmente se concorda, que o conhecimento do pedido reconvencional – que se julgou procedente e que vem questionado no presente recurso de revista – implicava a caracterização do acordo celebrado entre o Autor e a Ré pelo qual a segunda iria exercer a direcção técnica da farmácia contra remuneração do primeiro.

A respeito desta questão, assumiu-se que o acordo configurava um contrato de prestação de serviços, na acepção do art.º 1154.º do CC, e não um contrato de trabalho, porque, grosso modo, “não resulta dos factos o estabelecimento de qualquer relação laboral – nenhum facto se alega que permita concluir pela vinculação a um contrato de trabalho tal como o mesmo é definido no art. 1152.º do CC ou no actual art. 11.º do CT, visto ser claro que não havia subordinação jurídica, mas sim a celebração de uma prestação de serviços”.

No recurso, entendem os recorrentes, com fundamento nos factos provados n.ºs. 6., 12., 20., 55., 60., 61. e 63., na presunção legal existente no art. 12.º do Código de Trabalho” e no Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação Nacional das Farmácias e o Sindicado dos Farmacêuticos.

Vejamos.

O contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a Autoridade e direcção desta – art. 1152.º do CC. Idêntica definição é dada pelo art. 1º da Lei do Contrato Individual de Trabalho (doravante LCT), aprovada pelo D.L. n.º 49 408, de 24 de Novembro, e pelo art. 11.º do Código de Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.

O contrato de prestação de serviços, por seu turno, é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição – art. 1154.º do CC.

Verifica-se, no confronto das duas definições legais, que os elementos essencialmente diferenciadores de ambos são o objecto do contrato – prestação de actividade ou obtenção de um resultado – e o relacionamento entre as partes – subordinação ou autonomia:

O contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder que o empregador tem de, através de ordens, directivas e instruções, conformar a prestação a que o trabalhador se obrigou;

O contrato de prestação de serviço tem como objecto a obtenção de um determinado resultado e, como elemento distintivo, a autonomia do trabalhador, traduzida na não sujeição do trabalhador ao poder de direcção da outra parte. Todavia “em muitas situações, o critério do objecto do contrato, ou seja, o critério da natureza da prestação acordada, não permite distinguir as duas figuras contratuais, por serem muitas as situações em que é difícil saber o que realmente se prometeu, se a actividade em si ou se o seu resultado, uma vez que, em regra, toda a actividade conduz a um resultado e todo o resultado pressupõe o desenvolvimento de alguma actividade”.

Daí que, o relacionamento entre as partes – subordinação jurídica ou autonomia – é, segundo doutrina e jurisprudência dominantes, o critério decisivo para distinguir os dois tipos de contrato – cf. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, I, 8.ª Edição, 1993, Almedina, pág. 104, Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, Almedina, pág. 306 e Acórdãos do STJ de 26.09.1990, processo n.º 20/89, de 19.06.1991, processo n.º 522, de 23.04.1997, processo n.º 1000/95, de 05.05.1999, processo n.º 260/96, de 09.09.2009, revista n.º 3246/06, de 04.11.2009, revista n.º 322/06, de 19.05.2010, processo n.º 295/07.9TTPRT.S1, 04.05.2011, processo n.º 3304/06.5TTLSB.S1 e de 08.10.2014, revista n.º 168/10. 8TTVNG.P3.S1.

E, não podendo a subordinação jurídica, enquanto conceito jurídico, ser directamente apreendida, tem a doutrina e a jurisprudência preconizado o recurso ao chamado método tipológico, que se traduz na recolha e interpretação de indícios, extraídos da situação concreta, que reproduzem elementos do típico contrato de trabalho subordinado – cf. Monteiro Fernandes, ob. Cit, pág. 117, Romano Martinez, ob cit. pág. 307 e Acórdão do STJ de 21-05-2014, recurso n.º 517/10.9TTLSB.L1.S1 - 4.ª Secção.

Traçada a distinção conceptual entre as dois tipos contratuais e enunciado o método determinativo do tipo em causa, é tempo, agora, de considerar os factos provados que apresentam relevância para a decisão da questão.

São eles os factos provados n.ºs. 4., 5., 6., 12., 17., 19., 20., 24., 34., 35., 36., 37., 46., 53., 55., e 59., 60., 61., que se transcrevem e ordenam de forma lógica com acima fizemos e com vista a uma mais fácil apreensão da problemática subjacente:

- Em 1994, o Autor interessou-se pela compra do estabelecimento comercial de venda de medicamentos referido em 3. (Farmácia DD).

- Em 1994, o Autor não podia intervir como trespassário do estabelecimento referido em 3. (Farmácia DD), por não ser licenciado em farmácia.

- Por força do referido em 4. o Autor acordou com a Ré mulher em que esta figurasse na escritura pública a celebrar, por mero favor, como trespassária da farmácia.

- A 30 de Dezembro de 1994, a Ré mulher interveio como trespassária do estabelecimento referido em 3., na escritura pública de trespasse (…),

- A partir dessa data, a Ré mulher passou a figurar, oficialmente, como proprietária e Directora Técnica desta Farmácia DD.

- Em 1994 a Ré mulher era empregada na “Farmácia FF” cuja propriedade era do Autor e foi por este convidada a transferir-se para a “Farmácia DD”, para ali exercer funções de Directora Técnica.

- Em contrapartida o Autor pagar-lhe-ia o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função, em 2007 no valor global de 2.700,00 Eur. (dois mil e setecentos euros).

- O que a Ré mulher aceitou.

- Desde 30 de Dezembro de 1994 que o Autor, por si e com exclusão de outrem, possui o estabelecimento de farmácia denominado “Farmácia DD”, com todas as suas pertenças, designadamente, móveis, licenças, mercadorias, reclames, alvarás e demais elementos.

- É o Autor que faz as encomendas dos medicamentos.

- E negoceia preços e prazos de pagamento com fornecedores, designadamente de medicamentos, artigos, produtos ou acessórios clínicos, de perfumaria e drogaria.

- Sempre foi o Autor quem admitiu e despediu pessoal da farmácia.

- Praticando aqueles e todos os que integram a gestão de um estabelecimento, sem dar qualquer explicação aos Réus, ou a qualquer deles.

- Agindo e actuando como dono desse estabelecimento de farmácia.

- Limitando-se a Ré mulher a exercer as funções de Directora Técnica.

- A intervenção da Ré limitava-se à assinatura da documentação que fosse indispensável ao fisco ou outras entidades administrativas.

- Era o Autor quem dava instruções, ordens aos funcionários, bem como à própria Ré mulher, directora técnica da Farmácia.

- Que indicava o horário de trabalho, os turnos.

Ante o quadro fáctico referido, a Relação considerou especificamente que, primeiro, “A. e R. celebraram um acordo que envolvia também uma prestação de serviços, tendo esta ficado no exercício do cargo de directora técnica”; segundo, a corroborar tal prestação de serviços, no art. 20.º, nºs. 1 e 2 do D.L. n.º 307/2007, de 31.08 se consagrava a independência técnica e deontológica do director técnico; e, terceiro, não resultava o estabelecimento de qualquer relação laboral “visto ser claro não haver subordinação jurídica”.

Ponderemos o decidido:

Primeiro, o facto de, em 1994, a Ré, empregada da “Farmácia FF”, ter sido transferida, a convite do Autor, para a “Farmácia DD”, onde ia exercer funções de Directora Técnica, recebendo o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção destas últimas funções, no valor global de 2.700,00 euros, não suporta, só por si, a conclusão de que as partes celebraram um contrato misto que, na parte relacionada com as funções de “empregada”, assumia natureza de contrato de trabalho (o que no acórdão recorrido se não diz expressamente mas se sugere), e, na parte relacionada com as funções de “direcção técnica”, assumia natureza de contrato de prestação de serviços.

É certo que o conceito de “ordenado” tem cunho laboral (tal era a designação utilizada, relativamente aos empregados, pela Lei 1952, de 10 de Março de 1937) o que, associado à designação da Ré como “empregada”, indicia que, enquanto trabalhadora da “Farmácia FF”, estava investida num contrato de trabalho.

Mas, não menos certo é, também, que a referência ao acréscimo sobre o “ordenado” de “uma quantia pela assunção da direcção técnica”, não qualifica o tipo de contrato relativo ao exercício das funções de direcção técnica, já que tanto a “quantia” se pode reconduzir à retribuição do contrato de trabalho ou da prestação de serviços onerosa, como, e fundamentalmente, este facto nada expressa quanto ao relacionamento – de subordinação ou de autonomia – da Ré perante o Autor no exercício destas funções.

E, outras considerações devem ser feitas que comprometem a conclusão imediata tirada pela Relação.

Se ao “ordenado” acresce uma quantia pelas funções de direcção técnica, num valor global de 2.700 euros em 2007, então esta quantia era fixa e não variável, o que é indício – não decisivo é certo – da existência de um contrato de trabalho.

Se, também, a Ré foi transferida de uma farmácia, propriedade do Autor, para outra, sendo que, por um lado, era “empregada” e recebia “ordenado”, e por outro lado, não deixou de receber esse “ordenado”, agora acrescido de uma quantia pelas funções de direcção técnica, afigura-se como admissível que o contrato de trabalho iniciado na primeira farmácia se tenha mantido na segunda farmácia, que a transferência da Ré se tenha podido inserir no “ius variandi” inerente ao poder de direcção do empregador.

Segundo, a consagração legal da independência técnica de uma função (1) não é incompatível com a existência de um contrato de trabalho e (2) não é determinante da existência de um contrato de prestação de serviços se, em concreto, ela não existir. Com efeito. O contrato celebrado entre o Autor e a Ré relativo ao exercício de funções de direcção técnica da farmácia foi celebrado em 1994. A essa data, o exercício da actividade farmacêutica era regulado pelo D.L. n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, cujo artigo 86.º cometia ao director técnico várias funções de carácter técnico.

O D.L. n.º 307/2007, de 31 de Agosto, diploma que revogou aquele diploma, veio, nos artigos 20.º e 21.º, novamente consagrar essas funções de carácter técnico e ainda a independência, técnica e deontológica, do director técnico em relação ao proprietário da farmácia. Dessa independência, não decorre a existência necessária de um contrato de prestação de serviços, porquanto o art. 5.º, n.º 2, da LCT veio prever que “sem prejuízo da autonomia técnica requerida pela sua especial natureza, as actividades normalmente exercidas como profissão liberal podem, não havendo disposições da lei em contrário, ser objecto de contrato de trabalho”, evidenciando que a autonomia técnica não constitui, por si, óbice à qualificação da situação jurídica no âmbito laboral.

Por outro lado, a consagração legal da independência técnica das funções de director técnico de uma farmácia perde relevância – já mitigada pela referida coexistência da relação laboral e da autonomia técnica – se, no caso concreto, essa independência não for respeitada e for suprimida por ordens, instruções ou directivas relativas ao exercício do trabalho emanadas da outra parte contratante.

Terceiro, à afirmação produzida no acórdão recorrido de que nenhum facto se alega que permita concluir pela vinculação a um contrato de trabalho (…) visto ser claro que não havia subordinação jurídica, se associa a omissão da consideração dos factos 59., 60., e 61.

Tais factos são expressivos e, no nosso entendimento, de suma importância da decisão da questão colocada, pelo que se divisa ter havido lapso na sua desconsideração.

A redacção desses factos é a seguinte:

- A intervenção da Ré limitava-se à assinatura da documentação que fosse indispensável ao fisco ou outras entidades administrativas (facto 59.).

- Era o Autor quem dava instruções, ordens aos funcionários, bem como à própria Ré mulher, directora técnica da Farmácia (facto 60.).

- Que indicava o horário de trabalho, os turnos (facto 61.).

O primeiro destes factos elucida que a intervenção da Ré como directora técnica circunscrevia-se à assinatura de documentação, estando esvaziada de todas as demais funções legalmente atribuídas ao director técnico de farmácia e nas quais se estribou a Relação para caracterizar a relação contratual como de prestação de serviços. Mesmo que desse facto se concluísse que a prestação de assinatura de documentação vária do estabelecimento, por certo vinculativa, se resumia à prática de actos jurídicos, nem por isso se teria como adquirida a celebração de um contrato de prestação de serviços, na sub-espécie de mandato – arts. 1152.º e 1157.º, ambos do Código Civil.

Relativamente à diferença entre o contrato de mandato e o contrato de trabalho, “em princípio, a distinção não é difícil, já que o contrato de mandato tem por objecto a prática de actos jurídicos, com autonomia, e se presume gratuito. Simplesmente, algumas vezes acontece que o contrato de trabalho tem também por objecto exclusivamente actos jurídicos, o que torna mais difícil a distinção dos contratos de mandato, sobretudo quando este for oneroso. Nestes casos, a distinção terá de se fazer através da existência ou não de subordinação jurídica e, porventura, com o recurso a índices quanto à existência desta” (Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, 2.ª Edição, págs. 297 e 298).

O segundo destes factos faz a ponte com este ensinamento, ou seja, de que na confusão das duas figuras, quando está em causa a prática exclusiva de actos jurídicos remunerados, será a existência ou não de subordinação jurídica o critério diferenciador determinante.

Este facto traduz, sem outra interpretação possível, que o Autor dava ordens e instruções à Ré, enquanto directora técnica da farmácia.

Ou seja: no exercício das funções de directora técnica da farmácia, que se circunscreviam à assinatura de documentação, a Ré recebia ordens e instruções do Autor.

Donde, não tinha a Ré, no exercício de tais funções, autonomia, não lhe assistindo, por exemplo, a faculdade de, por sua iniciativa, assinar este ou aquele documento. Antes era o Autor que lhe dava ordens e instruções, as quais, relacionadas com o âmbito das funções da Ré, desemboca na conclusão de que era o Autor que ordenava e instruía a Ré a assinar os documentos que bem entendesse.

E, tanto esta conclusão se extrai na relação destes dois factos, como entronca nos factos provados relativos à exclusiva gestão da farmácia pelo Autor, designadamente os factos n.ºs. 35., 36., 37., 46. e 53.:

- É o Autor que faz as encomendas dos medicamentos;

- E negoceia preços e prazos de pagamento com fornecedores, designadamente de medicamentos, artigos, produtos ou acessórios clínicos, de perfumaria e drogaria;

- Sempre foi o Autor quem admitiu e despediu pessoal da farmácia;

- Praticando aqueles e todos os que integram a gestão de um estabelecimento, sem dar qualquer explicação aos Réus, ou a qualquer deles;

- Agindo e actuando como dono desse estabelecimento de farmácia; Bem assim, nos factos provados n.ºs. 4., 17., 19., 8., relativos à finalidade do acordo celebrado entre o Autor e a Ré quanto à aquisição do estabelecimento:

- Em 1994, o Autor interessou-se pela compra do estabelecimento comercial de venda de medicamentos referido em 3. (Farmácia DD).

- Em 1994, o Autor não podia intervir como trespassário do estabelecimento referido em 3. (Farmácia DD), por não ser licenciado em farmácia.

- Por força do referido em 4. o Autor acordou com a Ré mulher em que esta figurasse na escritura pública a celebrar, por mero favor, como trespassária da farmácia.

- A 30 de Dezembro de 1994, a Ré mulher interveio como trespassária do estabelecimento referido em 3., na escritura pública de trespasse (…),

A sedimentar a existência de subordinação jurídica da Ré, no exercício das funções de directora técnica, em relação ao Autor, expressiva da existência de um contrato de trabalho entre as partes que não um contrato de prestação de serviços, temos, como atrás já dissemos, a retribuição certa e não variável dessas mesmas funções (Lobo Xavier, ob cit. pág. 303) e, agora, com este terceiro facto, a fixação, pelo Autor, do horário de trabalho.

Acresce a leitura integrada de toda a matéria de facto, confirmativa da situação laboral: a Ré era trabalhadora de uma outra farmácia do Autor; o Autor manifestou interesse na aquisição de uma outra farmácia, do que estava impedido por mera limitação legal; acordou com a Ré, por um lado, em adquirir formalmente e em seu nome essa farmácia, cujas condições de venda o Autor exclusivamente negociou e cujo preço pagou; por outro lado, em a Ré transferir-se para esta outra farmácia, onde passaria a exercer funções de direcção técnica e a ganhar o seu ordenado acrescido de um valor pela direcção técnica, num valor total de 2.700 euros; a Ré interveio no trespasse como trespassária e prometeu, quando removida aquela limitação legal, a transmitir o estabelecimento para o Autor ou para quem ele indicasse; foi sempre o Autor que geriu exclusivamente esta farmácia e que colheu os seus lucros; a Ré exercia apenas, como directora técnica, funções de assinatura de documentação, sujeita a ordens e instruções do Autor, que fixava o horário de trabalho.

Por último, a existência de uma contrato colectivo de trabalho celebrado entre a Associação Nacional de Farmácias e o Sindicato Nacional dos Farmacêuticos (in Revista Global – BTE n.º 22, de 22.06.2012), que contempla o exercício de funções de direcção técnica, confirma o comum carácter laboral das mesmas.

Pelo exposto, concluímos que o acordo celebrado entre o Autor e a Ré, pelo qual a Ré passaria a exercer funções remuneradas de directora técnica da farmácia, consubstancia um contrato de trabalho e não um contrato de prestação de serviços, como entendera a Relação.

Da imprópria qualificação do contrato como de prestação de serviços, os recorrentes concluem que o pagamento pelo Autor das remunerações devidas à Ré desde Fevereiro de 2008 não é devido.

Não é assim.

Primeiro, a Ré não qualificou sequer o contrato celebrado com o Autor como de prestação de serviços, quedando-se, na reconvenção, na alegação dos seus contornos fácticos, do seu incumprimento pelo Autor e dos consequentes prejuízos, e, em consequência, na formulação dos respectivos pedidos de ressarcimento.

Segundo, independentemente desse aspecto, o tribunal – e nele se abrangem as instâncias de recurso – é livre na qualificação jurídica dos acordos celebrados entre as partes, por se tratar de matéria de direito que, sem limitações, conhece – art. 5.º, n.º 3 do CPC. Em sede de recurso de revista, o art.º 682.º, n.º 1, do CPC, prescreve mesmo que “Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado”.

Dessa qualificação decorre pois a aplicação do regime jurídico-laboral às pretensões das partes, também do conhecimento do tribunal.

Daí que, qualificado o acordo do Autor e da Ré como contrato de trabalho, apenas poderia ser questionado se os pedidos reconvencionais têm ancoro na legislação especial enformadora deste tipo negocial, sobre o que os recorrentes nada discorrem.

Não o fazem porque a própria definição de contrato de trabalho constante do art.º 1.º da LCT já expressa ser obrigação da entidade empregadora pagar as remunerações devidas ao trabalhador, o que cotejado com o disposto nos arts. 406º, n.º 1, 798.º e 799.º, todos do CC, suporta o pedido formulado pela reconvinte.

Por último, é importante notar que a caracterização do acordo entre a Ré e o Autor como contrato de trabalho não permite excepcionar a incompetência desta secção cível no tratamento dos pedidos reconvencionais que com ele se conexionem e que encontrem a sua disciplina no direito laboral, visto que, em abstracto, a incompetência em razão da matéria apenas respeitaria aos tribunais judiciais e, nesse medida, só poderia ser conhecida até à prolação do despacho saneador, ou, não tivesse ele sido proferido, até ao início da audiência – art. 97.º, n.º 1, do CPC.

3. Duração do acordo antecedente.

A Relação condenou os reconvindos a reconhecer a Ré como directora técnica da farmácia com o fundamento de que “a transmissão da farmácia não implica, tal como alegado, a cessação das funções de direcção técnica”.

Os recorrentes entendem antes que o acordo relativo à direcção técnica da farmácia era uma estipulação acessória ao contrato-promessa de trespasse e que apenas subsistiria até ao trespasse, tendo o acórdão recorrido violado as regras da interpretação do negócio jurídico constantes do artigo 236.º do Código Civil.

A respeito desta questão, importa ter em consideração os factos provados n.ºs. 2., 4., 5., 6., 8., 9., 12., 15., 17., 18., 19., 20., 24., 25., 26., 29., 30., 31., 32. e 33., que se transcrevem e ordenam de forma lógica:

- O Autor tem a categoria profissional de técnico de farmácia;

- Em 1994, o Autor interessou-se pela compra do estabelecimento comercial de venda de medicamentos referido em 3.;

- Em 1994 o Autor não podia intervir como trespassário do estabelecimento referido em 3., por não ser licenciado em farmácia;

- A Ré é licenciada em farmácia e também farmacêutica;

- Por força do referido, o Autor acordou com a Ré mulher em que esta figurasse na escritura pública a celebrar, por mero favor, como trespassária da farmácia;

- O Autor contactou, então, com o seu proprietário, GG, com quem negociou a farmácia, acordando, designadamente, o preço e as condições de pagamento, cujo preço pagou integralmente;

- A 30 de Dezembro de 1994, a Ré mulher interveio como trespassária do estabelecimento referido em 3., na escritura pública de trespasse, outorgada (..);.

- A partir dessa data, a Ré mulher passou a figurar, oficialmente, como proprietária e Directora Técnica desta Farmácia DD.

- A 30 de Dezembro de 1994 os Réus subscreveram o documento escrito denominado de “contrato-promessa de trespasse” de fls. 31 a 33 dos autos, onde ficou consignado, entre outros, na cláusula terceira que “A escritura de trespasse será outorgada a favor do segundo contratante (ora Autor) se a legislação sobre a propriedade de farmácia o permitir, ou de quem este vier a indicar mediante comunicação escrita ao primeiro outorgante (ora Réus), até ao dia marcado para a sua realização”; na cláusula quinta “A escritura de trespasse será marcada pelo segundo outorgante, para o que avisará o primeiro outorgante do dia, hora e Cartório Notarial em que teria lugar, com, pelo menos, quinze dias de antecedência, por carta registada com aviso de recepção”; e na cláusula sexta “Os outorgantes expressamente declaram sujeitar este contrato à execução específica, nos termos do art.º 830.º do Cód. Civil.”.

- Em 1994 a Ré mulher era empregada na “Farmácia FF” cuja propriedade era do Autor e foi por este convidada a transferir-se para a “Farmácia DD”, para ali exercer funções de Directora Técnica.

- Em contrapartida o Autor pagar-lhe-ia o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função, em 2007 no valor global de 2.700,00 Eur. (dois mil e setecentos euros).

- O que a Ré mulher aceitou.

- O Autor pretendia destinar a uma das suas filhas, caso alguma concluísse o curso de farmácia, a propriedade desse estabelecimento.

- Em 12 de Novembro de 2007, o Autor dirigiu carta registada à Ré mulher e Réu marido, comunicando-lhes que tinha marcado a escritura definitiva de trespasse do estabelecimento denominado “Farmácia DD” (…);

- O referido em 11. ocorreu porque não foram apresentadas certidão comprovativa da não existência de dívidas ao Fisco e à Segurança Social.

- Era a Ré mulher quem podia requerer essas certidões dado ser, formalmente, a titular da relação jurídica tributária em causa.

- Documentos esses que eram exigidos pela Notária deste Cartório para os fazer consignar no texto do contrato de trespasse.

- E para cuja obtenção e apresentação os Réus, designadamente a Ré mulher, haviam sido expressamente advertidos.

- Apesar das diligências feitas pelos Autores com vista à outorga da escritura, os Réus recusam fazê-lo, não tendo ainda apresentado os referidos documentos.

Os factos descritos confirmam que, em 1994, o Autor celebrou com a Ré três acordos: um, consubstanciado na aquisição formal, pela Ré e em nome do Autor, do estabelecimento “Farmácia DD”; outro, na promessa (contrato-promessa) de transmissão futura do estabelecimento a favor do Autor ou de quem indicasse, se a legislação sobre a propriedade de farmácia viesse a ser alterada e a permiti-lo; outro ainda, consubstanciado no exercício, pela Ré, das funções de direcção técnica da “Farmácia DD”.

Em 1994, vigorava a Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, cuja Base II, n.º 1 e 2. prescrevia que o alvará para funcionamento de farmácia apenas podia ser concedido ao proprietário que tivesse a qualidade de farmacêutico ou a qualidade de sociedade composta por farmacêuticos, e vigorava ainda o Decreto-Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, cujos artigos 83.º, n.º 1 e 2 consagravam a imposição de a farmácia ter um farmacêutico que exercesse funções de direcção técnica e a regra de a direcção técnica ser assegurada pelo proprietário farmacêutico.

Ou seja: a legislação na altura vigente impunha que o proprietário da farmácia fosse farmacêutico e que fosse o director técnico da farmácia. Era o chamado princípio da indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica da farmácia.

Foi neste contexto que foram celebrados aqueles três acordos, visto que o Autor pretendia adquirir uma farmácia sem ser farmacêutico, propondo por isso à Ré, farmacêutica, primeiro, a aquisição, em seu nome, da “Farmácia DD”, segundo, a promessa de mais tarde a transmitir para o Autor ou para quem este indicasse, e terceiro, como exigência legal decorrente da propriedade da farmácia, o exercício das funções de directora técnica. E a Ré aceitou este três acordos: adquiriu a farmácia; celebrou contrato-promessa de trespasse; passou a exercer funções de directora técnica.

Não parece haver dúvida que há, naturalmente, uma conexão entre estes três acordos, na medida que, não tivesse o Autor pretendido adquirir a farmácia e não teriam sido os restantes celebrados.

A questão, neste contexto, que se coloca, é, porém, outra. Ela consiste em saber se o último acordo, ou seja, o contrato de trabalho relativo ao exercício remunerado das funções de direcção técnica pela Ré, foi celebrado sob condição resolutiva – art. 270.º do Código Civil, isto é, se as partes subordinaram a resolução do contrato de trabalho à ocorrência do trespasse do estabelecimento da Ré para o Autor ou para quem este indicasse, como fora prometido, acontecimento futuro e incerto porque dependente da alteração da legislação que permitisse a propriedade da farmácia a não farmacêutico.

A resposta não pode ser encontrada na não prova do quesito 52.º, com o que se perguntava “Bem como que a Ré se manteria como Directora técnica da “Farmácia DD” com carácter vitalício ou até que acordasse na cessação dessa função?”, visto que a não prova de um facto não tem como efeito a prova do facto contrário. Antes tem de ser encontrada nos factos provados e na interpretação da vontade das partes.

Neste particular, dos factos provados não consta que as partes tenham acordado na cessação do exercício das funções de directora técnica pela Ré com o trespasse do estabelecimento para o Autor, bem assim não consta, sequer, que fosse essa a vontade real do Autor e que, no seguimento, a Ré dela tivesse conhecimento.

E não constam não por falta de prova, mas antes porque na Réplica, em resposta à reconvenção, o Autor nada alegou a respeito da vontade das partes, facto constitutivo do direito de ver cessado o contrato de trabalho com a celebração do trespasse, cujo ónus de alegação e de consequente prova lhe competia – artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil.

Mesmo que tenha resultado provado pretender o Autor destinar a uma das suas filhas, caso concluísse o curso de farmácia, a propriedade desse estabelecimento, não resultou provado, e antes disso também alegado, que a Ré tivesse conhecimento dessa circunstância, para então admitir como necessária a cessação das funções de direcção técnica quando uma daquelas se licenciasse e para ela fosse transferido, pelo trespasse, o estabelecimento.

Também o contrato-promessa de trespasse celebrado entre o Autor e a Ré, junto a fls. 31 a 33, não contém menção relevante, limitando-se a consagrar na cláusula terceira a outorga da escritura de trespasse “a favor do segundo contratante se a legislação sobre a propriedade de farmácia o permitir, ou de quem este vier a indicar”.

Curiosamente, este mesmo contrato-promessa consagra na cláusula quarta que caso a Ré pretendesse deixar de “exercer a actividade farmacêutica” no estabelecimento, o que compreendia necessariamente as funções de directora técnica, deveria notificar o Autor desse seu propósito.

Ora, viram as partes necessidade de consagrar a cessação das funções da Ré por iniciativa sua e não viram também necessidade de consagrar a cessação dessas mesmas funções por força do trespasse, que o Autor considera ter sido a vontade das partes?

Esta omissão enfraquece a argumentação do Autor.

Por fim, do facto de o Autor ter acordado com a Ré pagar-lhe “o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função” apenas realça que esta quantia não significava um aumento do ordenado que já auferido como empregada de outra farmácia e não tinha carácter irreversível, sendo apenas recebido pela Ré enquanto exercesse as funções de directora técnica, sem nada acrescentar ou sugerir quanto à forma da cessação dessas funções, mormente por via da outorga da escritura de trespasse.

Portanto, não sendo caso de interpretação subjectivista ou da vontade real do Autor no quadro do disposto no n.º2 do artigo 236.º do Código Civil, visto que nem essa se provou, é caso de interpretar a declaração do Autor com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição da Ré, dela deduziria, ao abrigo do disposto no n.º1 do artigo 236.º do Código Civil.

Nesta tarefa, da articulação dos factos provados 19. e 20. resulta que o Autor, em contrapartida de a Ré ter figurado na escritura de trespasse, por mero favor, como trespassária da farmácia, o Autor pagar-lhe-ia o ordenado já antes auferido como empregada de uma outra farmácia acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, a ser paga apenas enquanto estas funções fossem exercidas.

Sendo a Ré já antes empregada de uma outra farmácia do Autor e sendo farmacêutica de profissão, o sentido que um declaratário normal extrairia da proposta do Autor era o de, em jeito de agradecimento, de reconhecimento profissional e de confiança, atribuir à Ré funções de direcção técnica da nova farmácia sem estipulação de qualquer condição extintiva dessas funções.

Não há como extrair da declaração negocial do Autor, como o próprio pretende, o sentido de que essas funções seriam exercidas apenas até ao trespasse do estabelecimento e que a matéria de facto minimamente não suporta.

Em consequência, bem declarou a Relação – ainda que por fundamentação diferente – que, não obstante a confirmação da execução específica do contrato-promessa de trespasse e transferência do estabelecimento para a Autora, filha do Autor, manteve-se a direcção técnica a cargo da Ré.

Tanto mais, que o D.L. n.º 307/2007, de 31 de Agosto, que revogou o D.L. n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, permitia o exercício das funções de direcção técnica a farmacêutico que não o proprietário da farmácia – art. 20.º, n.º 2.

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2.2.4. Abuso do direito pela Ré.

Tanto na Réplica, em resposta ao pedido reconvencional, como na resposta ao recurso de apelação interposto pelos Réus, os Autores não excepcionaram o abuso do direito da Ré.

Fazem-no, pela primeira vez, nas alegações do presente recurso de revista.

Ainda que possa tratar-se de questão nova, a princípio excluída do objecto admissível do recurso, que visa reapreciar decisões proferidas, o abuso de direito é instituto jurídico de conhecimento oficioso, por ser questão de direito e de interesse e ordem pública – art. 334.º do Código Civil e Acs. STJ de 23.07.1985 (relator: Santos Carvalho), 24.10.1996 (relator: Nascimento Costa), e, por consequência, tanto não está subtraída ao tribunal ad quem como pode a parte confrontar o tribunal com tal questão – neste sentido, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014 - 2ª edição, págs. 91 a 94; em sentido contrário, Ac. STJ de 20.10.1983 (relator: Lima Cluny), in www.dgsi.pt.

Posto isto, tratemos a questão.

Os recorrentes consideram existir abuso do direito na pretensão de a Ré pretender impor a autonomia do acordo de vontades relativo à direcção técnica, na modalidade de venire contra factum proprium, já que, no seu entender, criou a confiança nos recorrentes de que não iria exigir a direcção técnica se não tivesse a propriedade da farmácia e sabia tratar-se de uma expediente provisório para assegurar, mais tarde, a transmissão da titularidade do estabelecimento.

Os fundamentos em que os recorrentes estribam a existência do abuso do direito não têm ancoro nos factos provados: nem a confiança incutida pela Ré aos recorrentes de que não iria exigir a manutenção da direcção técnica, nem o conhecimento pela Ré de que a direcção técnica seria provisória e que cessaria com a transmissão da titularidade do estabelecimento.

Antes a factualidade provada levou à conclusão anterior de que não era sustentável quer a celebração de um contrato de trabalho sob condição resolutiva quer a cessação desse contrato com a execução específica do contrato-promessa de trespasse, donde, a manutenção do contrato de trabalho, o não pagamento das remunerações devidas desde Fevereiro de 2008 e a discussão pelos Autores ora recorrentes da qualidade de directora técnica, motivou a Ré, em seu direito, a pedir ao tribunal o reconhecimento dessa qualidade, o pagamento das remunerações atrasadas e a permitir o exercício dessas funções.

O abuso do direito ocorre, na definição legal do art. 334.º do Código Civil, “quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Em concreto, como se disse, o exercício do direito, pela Ré, a ver reconhecida a sua categoria profissional e o exercício futuro das funções nela integradas, decorre da prova da celebração de um contrato de trabalho com o Autor e na não prova da cessação desse contrato, não se verificando qualquer excesso, por reporte a, alegadas mas não provadas, circunstâncias de confiança causadas nos recorrentes de que não exerceria esse mesmo direito.

Pelo que, sem mais, não se verifica o abuso do direito.

2.2.5. Remuneração da Ré no período em que não exerceu funções e prova do valor da remuneração.

Os recorrentes entendem que não podiam ser condenados no pagamento das remunerações devidas à Ré desde Fevereiro de 2008, porque a Ré não provou que tenha exercido as funções correspondentes de directora técnica desde então e porque a Ré não provou qual o valor concretamente acordado como remuneração, não sendo caso para liquidação em incidente posterior.

Quanto ao primeiro fundamento, no Acórdão recorrido escreveu-se: “Relativamente ao pagamento da remuneração, esclarece-se que se alegou na contestação que desde Fevereiro de 2008 que a Ré não aufere o rendimento que lhe é devido pela qualidade e função que desempenha no estabelecimento. Cumpria, assim, aos reconvindos, alegar a provar o pagamento ou qualquer causa extintiva ou impeditiva (art.º 342.º/2 do CC). Não se mostrando efectuada tal prova, não resta senão concluir pela dívida emergente do contrato celebrado”.

Provou-se, com interesse, que – factos provados 20. e 67.:

- Em contrapartida o Autor pagar-lhe-ia o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função, em 2007 no valor global de 2.700,00 euros;

- Desde Fevereiro de 2008 os Autores recusam o pagamento das remunerações da Ré mulher enquanto directora técnica da “Farmácia DD”.

Vejamos.

Já antes afirmámos existir um contrato de trabalho entre o Autor e a Ré.

Contrato de trabalho que não ficou sujeito a condição resolutiva e, por isso, se mantém em vigor desde a data em que foi celebrado, 1994. Da definição do contrato de trabalho constante dos artigos 1154.º do CC e 1.º da LCT resulta, de um lado, a obrigação de o trabalhador prestar uma actividade, e, como contrapartida, a obrigação de a entidade empregadora pagar a remuneração ou retribuição respectiva.

Trata-se, por conseguinte, de um contrato sinalagmático, na medida em que dele decorrem, para as partes, direitos e obrigações de forma recíproca e interdependente; “a prestação da actividade tem, como contrapartida, o pagamento do salário” (Romano Martinez, ob. cit. pág. 282).

Por isto, entendem os recorrentes que teria cabido à Ré alegar e provar o exercício das funções de direcção técnica desde Fevereiro de 2008, como facto constitutivo do direito de receber a respectiva retribuição, ao abrigo do disposto no art. 342.º, n.º 1 do Código Civil.

Não é bem assim. Do facto provado de os Autores não pagarem à Ré a remuneração devida pelas funções de direcção técnica desde Fevereiro de 2008 decorre à margem de saber se exerceu ou não exerceu funções no período posterior, o incumprimento presumidamente culposo dessa prestação, tal como deflui do disposto no artigo 799.º, nº 1 do Código Civil.

E, o incumprimento culposo dessa prestação gera, só por si, a obrigação de o Autor indemnizar a Ré pelo prejuízo que lhe causou, traduzido imediatamente na não percepção das remunerações vencidas desde aquela data, cf. artigo 798.º do Código Civil.

Donde, pesava antes sobre o Autor o ónus de provar, neste contexto de incumprimento presumidamente culposo da sua prestação, que o não cumprimento não decorria de culpa sua, mormente excepcionar o não cumprimento, também pela Ré, da sua prestação, como forma de obviar à condenação – artigos 342.º, n.º2 e 428.º, ambos do CC.

Porque não o fez, a condenação no pagamento das remunerações que se venceram surgiu como consequência inevitável do incumprimento culposo do contrato.

Quanto ao segundo fundamento.

Na reconvenção, a Ré formulou, entre outros, o pedido de os Autores serem condenados a pagarem-lhe “as importâncias devidas desde Fevereiro de 2008 até à presente, no montante de € 4.200,00/mês, o que perfaz o valor global de € 184.800, referentes à função de Directora Técnica e em conformidade com o acordado com o Autor”.

Para tanto, a Ré alegou que acordou com o Autor ir explorar o estabelecimento e ir auferir a importância mensal de € 4.200,00 (arts. 22.º); que, desde Janeiro de 2008, a Ré não aufere qualquer remuneração pelas funções que desempenha como Directora Técnica da Farmácia (art. 80.º); e, que tal importância ascende ao montante de € 184.800 – 44 meses x 4.200,00 (remuneração mensal estipulada).

Não há dúvida que o pedido formulado pela Ré foi apenas relativo às remunerações devidas àquela enquanto directora técnica.

Provou-se, como atrás se notou, que desde Janeiro de 2008 essas remunerações não são pagas (facto provado 20.).

Mas, também se provou que em 1994 a Ré era empregada na Farmácia FF e foi convidada a transferir-se para a Farmácia DD, para exercer as funções de directora técnica (facto provado 8.) e que o Autor pagar-lhe-ia o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica, enquanto esta exercesse essa função, em 2007 no valor global de 2.700,00 euros (facto provado 20.).

A Relação, em face deste quadro, entendeu condenar os Autores a pagarem à Ré “as importâncias vencidas desde Janeiro de 2008 até à data de apresentação da contestação, correspondente à sua remuneração mensal (ponto 20 da matéria de facto)”, sugerindo ser devido aquele valor global de 2.700,00 euros por cada mês decorrido desde Janeiro de 2008.

Entendem os recorrentes que nunca poderia a Relação ter condenado nesse valor global pois apenas parte dele dizia respeito à direcção técnica da farmácia. E, que não se tendo provado qual o “ordenado” que a Ré já auferia como empregada da anterior farmácia e qual o valor que agora lhe acrescia pela direcção técnica, o único porventura devido, não é admissível relegar tal apuramento para liquidação de sentença.

Consideramos que os recorrentes têm razão quanto à primeira pretensão.

Com efeito, pese embora se tenha provado que a Ré ia ser transferida para a Farmácia DD onde exerceria as funções de direcção técnica (facto provado 12.), portanto com exclusão de outras funções que antes exercia como “empregada” de outra farmácia, também se provou que ia receber o ordenado acrescido de uma quantia pela assunção da direcção técnica no valor global de 2.700 euros (facto provado 20.), o que quer dizer que a anterior remuneração enquanto trabalhadora da Farmácia FF se mantinha e que, agora pelo exercício das funções de directora técnica, iria receber uma quantia acrescida. Ou seja: os 2.700 euros que a Ré ia receber mensalmente não constituíam a remuneração pelo exercício das funções de directora técnica mas também a remuneração que já vinha auferindo, e que se mantinha, pelo exercício de funções de funcionária da outra farmácia, a FF.

Do que se conclui que, tendo a Ré balizado o pedido de remunerações não pagas ao exercício das funções de directora técnica, nunca poderia, como foi, ter sido julgado procedente o pagamento mensal integral de 2.700 euros, quando esse valor global, atento os factos provados, abrangia duas partes, uma parte relativa à qualidade anterior de funcionária de uma outra farmácia e outra relativa à qualidade actual de directora técnica.

Neste particular, a Relação não podia, atento o pedido formulado e os factos assentes, ter condenado no pagamento da totalidade daquele valor mensal.

Quanto à segunda pretensão.

Se a Relação não podia ter condenado na totalidade daquele valor mensal de 2.700 euros, já não parece, atento o quadro provado da vigência do contrato de trabalho, do incumprimento, presumidamente culposo, da prestação remuneratória à Ré, pelo Autor, devida a título de direcção técnica da farmácia desde Janeiro de 2008, e do inerente prejuízo patrimonial correspondente ao esvaziamento pecuniário dessa atribuição, que o não apuramento concreto do valor devido pela direcção técnica daquele valor global de 2.700 euros conduza, sem mais, à improcedência do pedido.

Este é o caso previsto no art. 609.º, n.º 2, do CPC: “se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado”.

Objectaram ainda os recorrentes que a liquidação posterior não serve para suprir a prova que não se fez na acção.

Responde-se que a liquidação posterior permitirá concretizar, apenas do ponto de vista quantitativo, um direito que a Ré já tem e que lhe não pode ser negado: receber do Autor o pagamento de remunerações atrasadas. Nada mais.

Pelo que improcede também nesta parte o recurso.

2.2.6. Fundamento da condenação dos recorrentes nas “condições fixadas” no caso de transmissão da farmácia.

No acórdão recorrido, os recorrentes foram condenados “a cumprir com as condições fixadas para o caso de ocorrer a transmissão da propriedade da farmácia (pontos 21, 22 e 23, 65 e 66 da matéria de facto)”.

Na fundamentação, entendeu-se que, à luz dos factos provados, designadamente dos factos 19, 20, 21, 22, 23, 24, 56, 65 e 66, unicamente poderiam os recorrentes ser condenados nos estritos limites do acordo provado, ou seja, a) que não fiquem os Réus responsáveis por qualquer passivo do estabelecimento, b) que não tenham os Réus que pagar quaisquer imposto inerentes a rendimento não auferidos.

Os recorrentes entendem, porém, que esta condenação é incongruente pois parece valer para transmissões posteriores à execução específica do trespasse, quando tal não teve na mente das partes.

Apreciando.

Os Autores formularam, na petição inicial, o pedido de execução específica de um contrato-promessa de trespasse celebrado com a Ré.

A Ré, na contestação, deduziu reconvenção e nos artigos 85.º e 86.º alegaram concretamente que:

“85. º

Para que os Réus transfiram a propriedade do estabelecimento de Farmácia sob apreciação, é imperativo que:

a) Não fiquem responsáveis por qualquer passivo do estabelecimento;

b) Não tenham de pagar quaisquer impostos inerentes a rendimentos não auferidos;

c) (…)

86. º

Por conseguinte, admitem os Réus transmitir o estabelecimento de Farmácia ao Autor, mediante o cumprimento do estipulado no item antecedente deste articulado”

Em consequência, os Réus formularam, entre outros, o seguinte pedido:

“Deve julgar-se procedente por provado o pedido reconvencional e, por via disso, serem os Autores condenados a:

(…)

d) A cumprirem o que consta dos artigos 85.º e 87.º deste articulado, caso venha a concretizar-se a transmissão da propriedade do estabelecimento de Farmácia sob apreciação nestes autos”.

A execução específica do contrato-promessa de trespasse foi declarada pela 1ª instância e foi confirmada pela Relação. Por via dela, a 1ª. Instância, em substituição da Ré, emitiu declaração negocial de trespassar o estabelecimento da Ré para a Autora – art. 830.º, n.º1 do CC.

Ocorreu, por via dessa sentença, confirmada pelo acórdão da Relação, a transmissão do estabelecimento da Ré para o Autor.

Como se vê, porém, a Relação interpretou o pedido formulado pela Ré no sentido de a condenação dos recorrentes no cumprimento daquelas condições valer para transmissões futuras.

Sem razão, porém. Quando os Autores afirmaram naquele art. 85.º “admitem os Réus transmitir o estabelecimento de Farmácia ao Autor, mediante o cumprimento do estipulado no item antecedente deste articulado”, fizeram-no no contexto do pedido formulado pelos Autores de execução específica do contrato-promessa e inerente transmissão do estabelecimento para o Autor, pretendendo, caso ele fosse procedente, salvaguardar a sua posição, ficando desresponsabilizados por eventuais passivos ou impostos que à data dessa transmissão existissem.

O Tribunal da Relação acabou por condenar os recorrentes em algo que não foi pedido pelos Réus, violando o princípio do dispositivo – art. 609.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.

E, quando os recorrentes aludem a que tal condenação “não esteve na mente de alguma das partes” e erigem-na em fundamento do presente recurso, estão implicitamente a arguir a nulidade do acórdão por força do disposto no art. 615.º, n.º1 al. e), aplicável por força do disposto no art. 616.º, n.º 1, ambos do CPC. Nulidade essa que, no seu conhecimento, determina a modificação da decisão pelo STJ – art. 684.º, n.º1, do CPC – em termos consentâneos com o pedido formulado, ou seja, na “condenação dos Autores a cumprir, de imediato, com as condições fixadas (pontos 21, 22 e 23, 65 e 66 da matéria de facto)”.

Procede este fundamento do recurso.

2.2.7. Indemnização de danos não patrimoniais.

No acórdão recorrido, os recorrentes foram condenados, a título de danos não patrimoniais, “a indemnizar a Ré com a quantia de doze mil euros”.

Entendem os recorrentes que não existe matéria provada bastante que sustente essa responsabilidade e que esse valor é excessivo.

Vejamos.

Provaram-se, a este respeito, os seguintes factos – 67, 69., 70., 71., 72.:

Desde Fevereiro de 2008 os Autores recusam o pagamento das remunerações da Ré mulher enquanto Directora técnica da “Farmácia DD”. (resposta ao quesito 59.)

Entre Dezembro de 1994 e Fevereiro de 2008, a “Farmácia DD” gerou lucros em valor não apurado. (resposta restritiva ao quesito 60.)

Por força do referido em 67. a Ré tem dificuldade em dormir e em fazer a sua vida normal. (resposta explicativa ao quesito 62.)

Está a ser acompanhada por médico.

Sofre de desgosto e ansiedade. (resposta aos quesitos 64. e 65, sendo a do primeiro restritiva)

A Ré está impossibilitada de exercer o cargo de “Directora Técnica” de farmácia noutro estabelecimento. (resposta ao quesito 61.).

Já concluímos que o Autor e a Ré celebraram contrato de trabalho em 1994 e que esse contrato não cessou e mantém-se em vigor.

Também dissemos que era obrigação do Autor pagar à Ré as remunerações devidas pela direcção técnica da farmácia e que não o fez, com culpa presumida não ilidida, desde Janeiro de 2008.

Desse incumprimento resultaram para a Ré prejuízos – art. 798.º do CC.

Uns de ordem patrimonial, equivalentes ao montante global das remunerações em atraso.

Outros de ordem não patrimonial, que segundo a matéria agora elencada, correspondem à dificuldade em dormir e fazer a sua vida normal, à necessidade de ser acompanhada por médico, à experimentação de desgosto e ansiedade, e a impossibilidade, enquanto vinculada a este contrato, de exercer o cargo de “directora técnica” noutro estabelecimento.

Estes prejuízos decorrem necessariamente do incumprimento presumidamente culposo do contrato de trabalho pelo Autor: não fora esse incumprimento e eles não se teriam verificado. E têm, por consequência, tutela legal desde que revistam a gravidade suficiente – arts.º 798.º e 496.º, ambos do CC e, quanto à concreta questão da ressarcimento dos danos morais na responsabilidade contratual, I. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 4 ed., pag. 300, Almeida Costa, Direito das Obrigações, pag. 396; Vaz Serra, Rev. Leg. Jur. ano 108, pag. 222; António Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, pag. 85 nota 164, Ac. STJ de 09.09.2014, in www.dgsi.pt. .

Não vem posta em causa a gravidade de tais danos como pressuposto da sua indemnização.

Vem sim, posto em causa, a insuficiência da matéria de facto para fundar a sua atribuição, o que como se acabou de ver, não ocorre:

Está provado o acordo de a Ré exercer funções de direcção técnica numa farmácia e de o Autor a remunerar; o não pagamento dessa remuneração pelo Autor desde Fevereiro de 2008; e, os prejuízos de ordem não patrimonial para a Ré daí decorrentes.

É certo que não se provou que a impossibilidade de a Ré exercer as funções de direcção técnica noutra farmácia decorra de culpa ou omissão do Autor.

Mas tal irreleva na concessão da indemnização.

Com efeito, os prejuízos decorrem de um acto originário do Autor que foi culposo, repete-se, o não pagamento das remunerações à Ré pelo exercício das funções de directora técnica.

Esse acto é que gerou prejuízos.

O remédio para minorar ou compensar os prejuízos sofridos não está, como parecem defender os recorrentes, na renúncia pela Ré às funções de directora técnica, porque tanto a Ré pretende continuar a exercer essas mesmas funções como a solução não tem de estar do lado da lesada, mas do lesante.

Pelo que improcedem, quanto a este aspecto, as conclusões dos recorrentes.

Quanto, por fim, ao montante equitativamente arbitrado – de 12.00 euros –, a Relação atendeu, acertadamente, no quadro do disposto nos artigos 496.º, n.º 3 e 494.º, ambos do CC, ao facto de os danos respectivos se terem prolongado durante tempo considerável – desde Janeiro 2008 a Setembro de 2011, um período de cerca de três anos, e se terem manifestado de forma plural, designadamente, em dificuldade em dormir, em fazer a sua vida normal, em ansiedade, em desgosto, e em necessidade de acompanhamento médico.

Tal montante mostra-se, na ponderação das provadas circunstâncias, equilibrado e assume valor suficientemente compensador de tais prejuízos.

2.1.8. Validade do acordo celebrado entre o Autor e a Ré e admissibilidade da execução específica.

A parcial procedência do recurso principal de revista abre a porta ao conhecimento do recurso de revista subordinado.

O objecto do recurso de revista subordinado, delimitado pelas respectivas conclusões, circunscreve-se a duas questões, a saber:

A primeira, se a execução específica do contrato-promessa do trespasse, declarada pelas instâncias, deve ser revogada, por o contrato-promessa de trespasse ser nulo e a transmissão da farmácia ser contrária à lei;

A segunda, se o montante da indemnização arbitrada a título de danos não patrimoniais deve ser alteado até ao valor peticionado dos 30.000 euros.

Vejamos.

Relativamente à primeira questão, não se pode esquecer que a execução específica do contrato-promessa de trespasse foi julgada procedente na 1.ª instância e foi confirmada, por fundamentação idêntica, no tribunal da Relação. Na verdade, pode-se ler no acórdão da Relação “A 5.ª questão enunciada reporta-se à inadmissibilidade da execução específica do contrato” (…) “Permitimo-nos transcrever quanto se exarou a este propósito na sentença: (…) Em presença desta fundamentação, que subscrevemos, a reposta à questão acima enunciada tem que ser negativa”.

A acção foi instaurada a 15 de Junho de 2011 (fls. 42), a sentença de 1.ª instância foi proferida a 23 de Maio de 2014 (fls. 473) e o acórdão da Relação foi proferido a 05 de Março de 2015 (fls. 644).

À data em que a acção foi proposta vigorava já o regime dos recursos introduzido pelo D.L. n.º 303/2007, de 24 de Agosto, consagrando o art. 721.º, n.º 3 do CPC, a regra da inadmissibilidade de recurso de revista normal do “acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte “ (de revista excepcional).

À data em que foram proferidas a sentença e o acórdão e em que foi interposto recurso de revista, já essa mesma regra estava (e está contemplada) no art. 671.º, n.º 3, do CPC, na redacção dada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho de aplicação imediata, cf. art. 5.º, n.º 1, deste diploma.

Relativamente à segunda questão, ela já foi tratada no recurso de revista principal, porque também aí foi suscitada a questão do mérito da quantia arbitrada a título de compensação pelos danos não patrimoniais sofridas pela Ré.

Poderá assim referir-se à guisa de sumário e conclusões:

1. Se, num contrato-promessa de trespasse, as partes consignam que “o trespasse abrange o estabelecimento como universalidade, nele se incluindo alvará, licenças, equipamentos”, e se, os factos provados não traduzem qualquer vontade real das partes, ou acordo, de transmissão do passivo, então, a execução específica do trespasse não inclui, por interpretação objectiva do contrato e por falta de correspondência no seu texto, o passivo do estabelecimento, e, por consequência, a Autora trespassária não pode ser condenada a satisfazê-lo e deve ser absolvida dos pedidos reconvencionais.

2. Configura um contrato de trabalho e não um contrato de prestação de serviços, o acordo estabelecido entre o Autor e a Ré, mediante o qual esta, funcionária de uma farmácia daquele, passou a exercer funções de direcção técnica de outra farmácia sob as suas ordens e instruções, o qual passou a pagar-lhe remuneração mensal fixa correspondente e a fixar o horário de trabalho.

3. A livre qualificação ou tipificação pelo STJ daquele acordo como contrato de trabalho implica, por força do disposto no art. 682.º, n.º1 do NCPC (2013), a aplicação do respectivo regime jurídico aos pedidos reconvencionais que com ele se conexionem.

4. Não tendo o Autor pagado, desde Janeiro de 2008, as remunerações devidas à Ré no âmbito do contrato de trabalho, não cumpriu, com culpa presumida, a sua prestação, pelo que lhe cabe a obrigação de indemnizar a Ré pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que daí resultaram.

5. Os danos não patrimoniais, traduzidos na experimentação, durante o período aproximado de três anos, de ansiedade, de tristeza, de dificuldade em dormir e de fazer a vida normal, e na consequente necessidade de auxílio médico, encontram adequada e justa compensação no valor indemnizatório de 12.000 euros fixado pela Relação.

6. Os danos patrimoniais, traduzidos no não-recebimento das remunerações devidas desde Janeiro de 2008 enquanto directora técnica, quando apenas se provou que a Ré auferia 2.700 euros mensais como valor global devido pela qualidade concomitante de funcionária de uma farmácia e de directora técnica de outra farmácia, devem ser liquidados em incidente posterior.

7. Não tendo o Autor alegado e provado que o contrato de trabalho celebrado com a Ré cessava imediatamente com a outorga do contrato de trespasse ou com a execução específica do contrato-promessa de trespasse (condição resolutiva), e não tendo sido alegada outra qualquer causa extintiva, o contrato de trabalho mantém-se em vigor.

8. No contexto objectivo de o contrato de trabalho estar em vigor e de o Autor não pagar à Ré a remuneração devida desde Janeiro de 2008, do que decorreram prejuízos patrimoniais e não patrimoniais para a última, o exercício na acção do direito de pedir o ressarcimento desses prejuízos, o reconhecimento da qualidade actual de directora técnica e o exercício futuro dessas funções, não contende com a boa-fé e não redunda em abuso do direito.

3. DECISÃO.

Pelo exposto acorda-se em julgar o recurso de revista principal parcialmente procedente e, na revogação parcial do acórdão da Relação:

1. Absolve-se a Autora dos pedidos reconvencionais;

2. Relega-se para incidente posterior, a liquidação das remunerações devidas pelo Autor à Ré desde Janeiro de 2008, pelo exercício de funções de direcção técnica de estabelecimento de farmácia, com o limite de 2.700,00 euros por mês;

3. Condena-se o Autor no cumprimento imediato das condições fixadas (pontos 21, 22 e 23, 65 e 66 da matéria de facto);

4. Mantém-se o mais decidido pelo Tribunal da Relação.

Condenam-se os recorrentes e os recorridos nas custas na proporção do respectivo vencimento.

Lisboa, 16 de Junho de 2016

Távora Victor (Relator)

Silva Gonçalves

António Piçarra