0540/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O ponto de vista relevante para apreciar se o conteúdo da fundamentação é suficiente é o da compreensibilidade do destinatário médio, postado na situação concreta, devendo dar-se por cumprido o dever legal se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a concreta medida por ele adoptada.

II- Estando em causa a cessão de utilização privada do domínio público, mediante a instalação de uma esplanada, matéria na qual a Administração goza de amplos poderes de conformação, não estando adquirido que a decisão administrativa tomada fosse inelutável, independentemente da audição do interessada e das razões que ela pudesse levar à ponderação da entidade decidente, não pode o tribunal limitar a eficácia invalidante do vício procedimental de falta de audiência prévia.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

“A…”, com sede na Alameda …, nº …, 2750, Cascais, intentou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cascais, de 08.03.2001, que revogou expressamente os anteriores despachos datados de 21.05.1998 e de 05.01.2000 e determinou que fosse dado andamento ao processo de demolição nº 137/99 com urgência, e do despacho proferido em 13.03.2001, pelo Sr. Vereador dos Pelouros Financeiro, de Higiene e Salubridade e dos Assuntos Jurídicos, Administrativos e Fiscalização que, no âmbito do processo de demolição nº 137/99 determinou a demolição parcial do estabelecimento comercial do Recorrente sito na Alameda …, nº …, em Cascais.

Por sentença de 21 de Novembro de 2003, o Tribunal Administrativo do Círculo negou provimento ao recurso contencioso.

1.1. Inconformado, o impugnante recorre dessa decisão para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. Salvo o devido respeito por melhor opinião, a douta sentença enferma de erro de julgamento ao considerar não violado o direito de audiência prévia da recorrente (artigos 267º, nº 5 da CRP e 7º, 8º e segts. do CPA), porquanto – cfr. texto nums. 1 a 8:

· a audição efectuada no primeiro momento (1999) veio a motivar a revogação da intenção de demolição, determinando a CMC que a decisão viesse a ser tomada após a realização do estudo conjunto sobre a matéria previsto no PROCOM;

· após aquele momento (1999), e ainda que a fundamentação dos actos recorridos seja omissa na matéria, o que gera vício autónomo, veio a ocorrer nova actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final;

· em virtude dessa actuação posterior ao termo da primeira fase do procedimento (encerrada com a suspensão de 1999) existiu por parte das entidades recorridas uma alteração da valoração dos factos, seja por novos factos tidos em consideração, seja por alteração do juízo de valor antes efectuado, invertendo-se a valoração e sentido da decisão antes transmitido à recorrente, ordenando a demolição sem qualquer nova intervenção ou participação desta;

· tendo a recorrente sido notificada para se pronunciar acerca de um “projecto de decisão a ordenar a demolição” e tendo nessa sequência, durante dois anos, vindo a ocorrer actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final (em especial uma decisão de análise prévia de “todas as esplanadas, abertas ou fechadas”, “idênticas ou paralelas, algumas das quais mais gravosas”), viola o direito de audiência prévia a decisão final constante dos actos recorridos subsequentes a esses actos de instrução ou aquisição processual, sem que a recorrente entretanto tivesse sido de novo ouvida.

· Ora, constitui jurisprudência pacífica desse Venerando Tribunal que sempre que se mostrem adquiridos factos novos no procedimento, ou invertida a posição antes assumida, ainda que após a audiência prévia – sobretudo quando a mesma se mostre favorável ao particular – a mesma tem de ser renovada – cfr., por todos, Ac STA, de 5/2/2002, 1ª secção, 2ª Subsecção, Proc. nº 47311;

· A douta sentença enferma também de erro, ao pretender aplicar ao caso vertente, como segunda linha de argumentação para obviar ao efeito invalidante da preterição de audiência prévia, o princípio do aproveitamento dos actos, invocando que, em qualquer caso, a decisão sempre teria de ser no sentido em que o foi, porquanto se trata, aqui, em matéria de demolição do exercício de poderes discricionários (cf., por todos, Ac. STA, de 9/4/2003, 1ª secção, 1ª subsecção, Proc. nº 1567/02 e Ac. STA, de 16/10/2002, 1ª secção, 3ª subsecção, proc. nº 48344;

· Neste ponto, enferma ainda de erro a sentença na afirmação de que a falta da eventual deliberação da Assembleia Municipal sobre afectação do domínio público conduziria sempre ao indeferimento, porquanto tal é irrelevante, não contando dos actos recorridos ou processo instrutor, tratando-se de um argumento virtual, limitando-se as requeridas a brandir este argumento em sede de resposta ao presente recurso, sem que seja possível aferir qual seria o resultado de eventual deliberação, se a mesma viesse a existir, para além que em causa não está a permissão para desafectar qualquer parte da via pública, mas sim para a manutenção da ocupação do espaço nos moldes verificados desde 1989, apresentado a esplanada assente nesse espaço determinada configuração, que a CMC aceitaria ou não, pois a ocupação precária do espaço público não carece de aprovação em sede de Assembleia Municipal, e, mesmo que esta fosse necessária, nada consta a este respeito nos autos;

2. A douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento, devendo ser revista neste ponto, uma vez que os actos recorridos enfermam de falta de fundamentação de facto e de direito, violando o disposto nos arts. 268º/3 da CRP, 124º/1/a)/c)/d)/e) e 125º/1 do CPA, pois – cfr. texto, núms. 9 a 13:

· não contêm fundamentação de facto ou de direito, utilizando meras fórmulas rituais e conclusivas, passe partout sem qualquer aderência à realidade, que não permitindo a um destinatário médio apreender a ratio das decisões;

· não esclarecem as razões que imporiam a demolição da esplanada ou que obstassem à sua eventual legalização, ou ainda que permitissem intuir que factos ou dados novos teriam estado na base da alteração da valoração dos factos desde 1999, tanto mais que a esplanada “estava autorizada desde 1999” (cfr. Informação 20.05.99, a fls. 47 do Proc. Instrutor) e a anterior posição manifestada pela CMC faria depender “o licenciamento e a eventual demolição” de uma decisão conjunta quanto às restantes esplanadas da Baixa de Cascais;

· não foi operada qualquer fundamentação por remissão válida ou suficiente, por expressa ou inequívoca remissão para anterior informação, parecer ou proposta (cfr. ac. STA 1ª S. Pleno, de 27/10/83, BMJ. 334-515; ac. STA, de 15/12/87, AD, 318-813; e ac. STA, de 21/3/96, Rec. 33 964, Ac. da 3ª Subsecção do CA do STA, de 12.04.2000, Proc. nº 38322, Ac. do Pleno da Secção do CA do STA de 30/9/93, no Proc. nº 28532),

3. A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento, devendo ser revista, uma vez que os actos recorridos são ilegais por violação dos princípios da boa fé, da protecção da confiança e da igualdade, violando os arts. 6º-A do CPA e 13º da Constituição e 5º do CPA, pois – cfr. texto, núms. 14 a 18:

· a esplanada fechada da recorrente A..., tal como se encontrava executada à data dos factos recorridos, encontrava-se autorizada pela CMC pelo menos desde 1989 (cfr. fls. 47 do Instrutor), sempre sem oposição da CMC, investindo a recorrente num estado de confiança que veio a ser abalado pelos actos recorridos;

· a notificação à recorrente (depois de um projecto de despacho a ordenar a demolição) de que “tanto a questão do licenciamento, como a da eventual demolição da estrutura da esplanada”, teriam ficado “pendentes duma decisão de conjunto” tendo por objecto as demais esplanadas existentes em Cascais em situações “idênticas ou paralelas, algumas das quais mais gravosas”, gerou na recorrente um estado de confiança de que (i) não seria ordenada a demolição da sua esplanada sem que tal decisão conjunta viesse a ser tomada e de que (2) a possibilidade de demolição (eventual) seria remota;

· salvo o devido respeito, a questão não está aqui, na inexistência de um direito à igualdade na ilegalidade, fórmula sempre sedutora a que a sentença recorrida veio a aderir, mas sim no respeito por critérios de auto-vinculação na decisão que a CMC estabeleceu em momento anterior e que são postos em causa sem que, em primeira linha, seja sequer perceptível se os pressupostos de alteração da decisão estão reunidos, e, muito menos, se foi respeitada ou alterada a auto-vinculação antes estabelecida;

· ao ordenar a demolição da esplanada da recorrente, com urgência e sem qualquer prévia decisão colectiva acerca das demais esplanadas em igual e pior situação (cfr. Instrutor), contrariando o que as entidades recorridas inicialmente se haviam proposto, as decisões recorridas violam o princípio da igualdade (v. art. 13º da Constituição e art. 5º do Cód. De Proc. Adm.).

· A douta sentença merece censura, uma vez que os actos recorridos enfermam de erro de facto, já que, ao contrário do pressuposto, as obras realizadas pela ora recorrente na sua esplanada (fecho da esplanada) se encontram autorizadas pelo Município de Cascais desde 1989 (cfr. Informação 20.05.99, a fls. 47 do Proc. Instrutor), apresentando a esplanada desde essa altura a configuração hoje exibida, sem que a colocação de esplanadas na via pública, em materiais amovíveis (alumínio), ainda que fechadas, incorpore a necessidade de qualquer licenciamento de obra qua tale, muito menos tal sucedendo no âmbito do DL 166/70, de 15/4, ao tempo em vigor, ainda que estivessem sujeitas a licenciamento precário (anual) quanto à ocupação do espaço público.

1.2. As autoridades recorridas apresentaram alegações defendendo a manutenção da sentença.

1.3. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer dizendo, no essencial, que:

“(…)

Vista a matéria de facto apurada, afigura-se-me assistir razão à Recorrente quando entende haver violação do direito de audiência.

De facto, apesar da obra em causa não estar licenciada, o certo é que, após a Recorrente ter sido ouvida sobre o projecto de demolição, a anunciada demolição foi suspensa em virtude de, como refere a notificação efectuada através do ofício nº 24545, se iria “aguardar uma decisão conjunta às restantes esplanadas no âmbito do Procom”.

Assim, porque o despacho recorrido pôs termo à suspensão da decisão de demolição, sem que a Recorrente fosse ouvida sobre a intenção, quer da revogação dos despachos aí referidos (que se não vislumbram), quer da revogação da referida suspensão, tal como entende a Recorrente, foi violado o direito de audiência, com o consequente erro de julgamento.

Ora, o licenciamento da esplanada, pelo que se deixou dito, estava dependente de “uma decisão conjunta às restantes esplanadas no âmbito do Procom”, decisão essa que não é beliscada pelo entendimento do Gabinete do Procom exarado em 22.6.99, posterior, pois, ao ofício a que se refere a matéria de facto transcrita, no seu ponto 1, e que teve em vista, tão só, a esplanada em causa.

Assim, tal como o entende a Recorrente, não há lugar ao aproveitamento do acto, pois que, os despachos recorridos foram proferidos no exercício de poderes discricionários.

Para a verificação do erro de julgamento por falta de fundamentação de facto e de direito alega a Recorrente que tais actos não contêm fundamentação de facto ou de direito, utilizando meras fórmulas rituais e conclusivas, passe partout sem qualquer aderência à realidade (que) não permitindo a um destinatário médio apreender a ratio das decisões.

A douta sentença recorrida entendeu que “não se verifica o invocado vício de forma por os fundamentos invocados serem suficientes para a Recorrente compreender as razões de facto e de direito da decisão, o que aliás demonstrou nos autos, resultado da leitura das decisões impugnadas e dos seus fundamentos que, embora de forma sucinta, conhecem-se as premissas do acto e dos motivos que o determinaram ficando, um destinatário normal, a saber porque se decidiu naquele sentido”.

É certo que os despachos recorridos têm na sua génese a informação do Fiscal Municipal Coordenador.

Ora, dos pontos 1.2. e 3, constam as razões que determinaram os despachos recorridos e que permitem a qualquer destinatário saber das razões porque se decidiu daquela forma, pelo que, os despachos recorridos estão suficientemente fundamentados.

Não ocorre, pois, tal vício.

Quanto à violação do princípio da boa fé, plasmado no art. 6º - A do CPA, a Recorrente limita-se a invocá-lo, sem que concretize tal violação.

No que à violação do princípio da confiança se refere, alega a Recorrente que “a esplanada fechada… tal como se mostrava executada desde 1989…sempre sem oposição da CMC, investindo a recorrente num estado de confiança que veio a ser abalado pelos actos recorridos.”

A recorrente não podia ignorar que a esplanada não estava licenciada, pois que, embora o pedido de licenciamento fosse indeferido – e não notificado – não tinha obtido qualquer resposta ao pedido de licenciamento.

Ora, após a notificação a que se refere o ponto 1 da matéria de facto acima transcrita, dando conta da intenção da demolição da esplanada, a Recorrente, face à notificação efectuada da “suspensão da ordem de demolição”, não poderia esperar que a actuação da CMC fosse a de permitir (ou não) a manutenção da esplanada, pois que, no desenvolvimento do procedimento administrativo, a Recorrente não tomou conhecimento de qualquer parecer do PROCOM, pelo que, qualquer que fosse a decisão não poderia frustrar qualquer estado de confiança, que a ser investido, o foi por sua conta.

No que toca à violação do princípio da igualdade, não se me afigura, também, que colha a argumentação da Recorrente.

De facto, a violação desse princípio não acontece, no caso, pela falta de “prévia decisão colectiva acerca das demais esplanadas”, nem “no respeito por critérios der auto-vinculação na decisão que a CMC estabeleceu em momento anterior”, pois que, essa pretensa igualdade” não se revê “naquela” igualdade a que se refere o art. 13º da CRP e o nº 1 do art. 5º do CPA, mas antes, pelas razões apontadas na douta decisão recorrida.

Aliás, a Recorrente, ao entender a violação daquele princípio, nos termos em que o faz, acaba por defender a verificação daquele princípio, pois que, a falta da “prévia decisão” e o desrespeito por critérios de auto-vinculação seriam extensíveis a todas as esplanadas a aguardar decisão, no âmbito do PROCOM.

Por último, alega a Recorrente que a sentença merece censura, já que os actos recorridos enfermam de erro de facto, pois que as obras realizadas pela Recorrente na sua esplanada (fecho) estavam autorizadas pelo Município de Cascais desde 1989, conforme folhas 47 do processo instrutor.

Conforme aí se diz, “a esplanada fechada do A... estava autorizada desde 1989 a sua construção”.

Esta informação não contraria a falta de licenciamento da esplanada ou, como se diz na douta sentença recorrida, “nunca foi licenciada a construção de uma pequena guarda para resguardo e melhor limitação para a zona da esplanada”, pelo que não ocorre tal vício.

Pelo exposto, é meu entendimento que o recurso merece provimento, visto que, conforme se deixou dito, entendo que se verificou violação do direito de audiência.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1. A recorrente é uma sociedade que tem por objecto social o exercício da actividade hoteleira na área da restauração.

2. Há mais de 30 anos, a recorrente tomou de arrendamento o rés-do-chão do prédio urbano sito na Alameda dos Combatentes da Grande Guerra, nº 104, em Cascais, para o exercício da sua actividade social, aí instalando um estabelecimento de restauração e bebidas, denominado “A…”, que desde então vem explorando e que constitui a sua única actividade social (fls. 13 a 24 do apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

3. Ao longo dos anos o restaurante A... veio adquirindo a sua clientela própria e o reconhecimento de um bom nome no mercado da restauração, não só na área da Cascais, mas também na região de Lisboa.

4. Em meados dos anos oitenta, a recorrente pretendeu levar a efeito um conjunto de alterações e melhoramento no restaurante, tendo requerido à Câmara Municipal de Cascais o licenciamento para a instalação de uma zona de esplanada coberta por um toldo na via pública, o que veio a ser aprovado (cfr. fls. 25 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

5. Por requerimentos datados de 19 de Novembro de 1987 e de 2 de Março de 1988, a recorrente requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, respectivamente, “licença para ocupação da via pública, com um telheiro de estrutura metálica, coberto com telha de canudo (…) em substituição do toldo existente e “autorização para executar uma pequena guarda para resguardo e melhor limitação para a zona de esplanada que tem vindo a utilizar” (cfr. fls. 26 e 27 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

6. Por requerimento de 18 de Outubro de 1989, a recorrente solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais autorização para a “colocação de janelas amovíveis na parte frontal, conforme desenho que junta, na esplanada existente”, o que veio a ser deferido (cfr. fls. 28 a 33 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

7. Ante as autorizações concedidas e em conformidade com as mesmas, a recorrente procedeu ao fecho da esplanada, tendo o Restaurante A... passado a apresentar a configuração constante das fotografias e plantas desenhadas que constituem fls. 34 a 40 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

8. Em resultado da instalação da esplanada fechada, a capacidade do Restaurante A... passou de 62 para 82 lugares, tendo igualmente a recorrente investido na compra de equipamento e aumentou o quadro de pessoal ao serviço do Restaurante (cfr. fls. 34 a 43 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

9. Desde então, a imagem da citada esplanada fechada passou a fazer parte da própria identidade do Restaurante A..., constituindo a mesma, aliás, factor de valorização do edifício em cuja fachada se integra.

10. Desde 1987 até 1996, a Câmara Municipal de Cascais liquidou à recorrente taxas por ocupação da via pública com a esplanada fechada instalada em frente ao Restaurante, emitindo os respectivos alvarás de licença (cfr. fls. 44 a 60 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

11. Em 1996, com fundamento na informatização dos serviços camarários a Câmara Municipal de Cascais deixou de liquidar e receber as citadas taxas, tendo então comunicado à recorrente que esta devia aguardar pelo prévio envio do aviso de pagamento que passaria a ser processado por computador, o que nunca veio a ocorrer não obstante as insistentes diligências da requerente que acabou por proceder ao depósito bancário das quantias em atraso à ordem da Câmara (cfr. fls. 61 a 67 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

12. Através do ofício camarário nº 20705, datado de 6-5-99, a recorrente foi notificada para se pronunciar acerca de um “projecto de despacho a ordenar a demolição” do “avançado ao restaurante, em madeira e vidros, com cobertura em telha (…) e montagem de um telheiro no seguimento do mesmo avançado” (cfr. fls. 68 a 71 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

13. Na sequência de um conjunto de diligências junto dos serviços técnicos da Câmara, por ofício nº 24545, datado de 28-5-99, sob a epígrafe “Processo de Demolição nº 137/99”, a recorrente foi notificada do seguinte:

“Relativamente ao assunto mencionado em epígrafe, cumpre-nos informar que, se irá aguardar uma decisão conjunta às restantes esplanadas no âmbito do PROCOM (cfr. fls. 72 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

14. A recorrente nunca foi destinatária de qualquer decisão conjunta relativamente às demais esplanadas fechadas existentes na Baixa de Cascais.

15. Em 19-2-2001, um fiscal da Divisão de Fiscalização do Departamento de Polícia Municipal da Câmara Municipal de Cascais, informou o respectivo Director do Departamento acerca do “ponto da situação respeitante à esplanada do Restaurante A...”, esclarecendo que:

“1. Consultado o processo ES-0005, bem como o registo A-3088/99, constatei que, por despacho do Sr. Presidente datado de 98.07.03, foi indeferido o pedido de licenciamento da esplanada em questão; 2. Sobre aquela esplanada foi constituído o processo de demolição nº 137/99, que se encontra presentemente na nossa Divisão; 3. Tanto a questão do licenciamento, como a da eventual demolição da estrutura da esplanada, encontram-se pendentes duma decisão de conjunto, no âmbito do Procom, conforme consta do despacho exarado pelo Sr. Presidente no documento que se junta por fotocópia” (cfr. fls. 12 do apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

16. Na sequência da informação a que se alude em 15, supra, o Presidente da Câmara Municipal de Cascais exarou o seguinte despacho, com data de 08.03.2001:

“Revogo os meus despachos de 21/5/99 e 5/1/00, devendo ser dado andamento ao processo de demolição 137/99 c/ urgência que significa não ultrapassar o final do mês em curso (MARÇO)” (cfr. fls. 6 e 7, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

17. Por ofício datado de 14 de Março de 2001, a recorrente foi notificada “em cumprimento do despacho de 13/3/01, do Vereador …, que foi ordenada a “ reposição no prazo de 30 (trinta) dias da obra de construção de um avançado ao restaurante, em madeira e vidros, com cobertura em telha (área de cerca de 21m2) em frente ao nº 104; e montagem de um telheiro no seguimento de mesmo avançado (área de cerca de 8 m2) em frente ao nº 104-A, que está a ser levada a efeito sem licença camarária” (cfr. doc. de fls. 6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

2.2. O DIREITO

No presente recurso jurisdicional a sentença impugnada vem acometida de erro de julgamento em relação à decisão de improcedência dos vícios de preterição de audiência do interessado, de falta de fundamentação e de violação dos princípios da boa fé, da protecção da confiança e da igualdade.

2.2.1. Na economia do acórdão conheceremos, em primeiro lugar, do vício atinente à falta de fundamentação.

E, pelas razões que passamos a expor, adiantamos que ao recorrente assiste razão, nesta parte.

O ponto de vista relevante para apreciar se o conteúdo da fundamentação é suficiente para dar satisfação ao imperativo legal é o da compreensibilidade do destinatário normal, postado na situação concreta, devendo dar-se por cumprido o dever legal se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a concreta medida por ele adoptada (vide, por todos, os acórdãos STA de 2001.12.19- rec. nº 47 849 e de 2003.05.27 – rec. nº 1835/02).

Ora, no caso sujeito, temos uma decisão inicial – despacho de 98.07.03 – de indeferimento do pedido de “autorização para ocupar a via pública”, com fundamento em que só seria de admitir a ocupação do espaço público se o equipamento fosse amovível, seguida de uma outra – despacho de 1999.05.21- que, depois de ponderada a existência de situações “idênticas ou paralelas, algumas mais gravosas ainda” deixou em aberto a possibilidade de reapreciação da situação e, suspendendo a eficácia do primeiro, sobrestou na remoção da instalação até que o caso fosse analisado no âmbito do PROCOM, em conjunto com a decisão a tomar em relação às demais esplanadas.

Temos, por fim, os actos contenciosamente impugnados consubstanciando a revogação dos despachos que haviam sobrestado à eficácia do despacho de indeferimento de 98.07.03 e a ordem de demolição da estrutura instalada.

A Administração, no exercício do seu poder discricionário de ceder ou não ceder ao particular a utilização privada do domínio público evoluiu, pois, do não para o talvez ficando o sim ou o não final na dependência do estudo global em curso relativo ao conjunto de todas as esplanadas.

Neste concreto contexto de evolução hesitante da Administração, num espaço legal de abertura a medidas alternativas de igual valia jurídica, a função garantística do dever de fundamentar reclama, no caso apreço, uma especial exigência de densificação do conteúdo da declaração fundamentadora. Sob pena de desorientação do administrado no meio das incertezas da própria Administração, privando-o de conhecer as verdadeiras motivações que determinaram o acto que lhe é desfavorável e, por conseguinte, de constrangimento ao exercício do seu direito ao recurso contencioso, não pode dar-se por cumprido o dever legal de fundamentar se a decisão administrativa não explicitar se o indeferimento ocorre por causa das determinações do Procom, se é feito à margem desse estudo ou se foram, ou não, ponderadas as idênticas situações referenciadas que justificaram o adiamento do início da vigência do acto de indeferimento.

Ora, a fundamentação externada não satisfaz esse mínimo. E, ampliando a perplexidade, temos um acto a declarar que o pedido de uso privativo do domínio público não é autorizado por causa de o equipamento não ser amovível e o outro dos actos impugnados a ordenar a reposição do espaço por este estar ocupado por uma obra de construção civil edificada sem licença.

No seu conjunto, a fundamentação é, pois, insuficiente e obscura, em violação do disposto no art. 125º/2 do CPA.

Não tendo assim entendido, a sentença recorrida padece, nesta parte, do vício que lhe vem atribuído.

2.2.2. E o mesmo se diga em relação ao erro de julgamento relativo à falta de audiência do interessado.

A sentença entendeu, primeiro, que a recorrente foi ouvida e, segundo, que, de qualquer modo, haveria lugar ao aproveitamento do acto administrativo.

Porém, antes de mais, não é exacto que a recorrente tenha sido ouvida no procedimento imediatamente antes da prática dos actos impugnados. A audição ocorreu apenas aquando da primitiva intenção de demolir. Depois dos despachos procedimentais que retardaram a execução e mantiveram em aberto a possibilidade de licenciamento, a recorrente não mais foi ouvida. E não há dúvida que, dada a abertura da Administração para reapreciar a situação à luz de um outro quadro de referência, a decisão de fechar essa janela de oportunidade foi uma novidade desfavorável à interessada e em relação à qual não foi chamada a pronunciar-se, nos termos previstos no art. 100º/1 do CPA.

Em segundo lugar, é fora de dúvida que a cessão de utilização privada do domínio público é matéria na qual a Administração detém amplos poderes de conformação e que, no caso em apreço, desde logo pela deficiente fundamentação do acto, não está adquirido que a decisão administrativa tomada fosse inelutável, independentemente da audição da interessada e das razões que ela, porventura, levasse à ponderação da entidade decidente. Não é, pois, um caso em que o tribunal possa limitar a eficácia invalidante do vício procedimental.

Procede, assim, ainda nesta outra parte, a alegação da recorrente.

2.2.3. A sentença recorrida considerou improcedente o vício de violação do princípio da igualdade, além do mais e no essencial, por não ter a “Recorrente documentado serem iguais as outras esplanadas a que se refere”.

A recorrente insurge-se contra esta decisão. Mas o que é certo é que não abala decisivamente o juízo da sentença. Ainda que, porventura, as esplanadas fossem todas iguais, não demonstra que as situações idênticas tenham sido objecto de tratamento desigual, isto é, que tenham visto deferidos os respectivos pedidos de cessão de utilização do domínio público, na Avenida Marginal, com equipamentos fixos. Nos autos desconhece-se, em absoluto, qual é, no plano jurídico, a situação da demais esplanadas.

Deste modo, improcede a alegação da recorrente.

2.2.4. A alegação claudica ainda, em relação aos erros de julgamento que vêm atribuídos à sentença, no que respeita à decisão de não dar procedência aos alegados vícios de violação de lei por desrespeito dos princípios da boa fé e da confiança e por erro nos pressupostos.

Primeiro, em relação à boa-fé, estando em causa, como se refere na sentença, uma cessão de utilização do domínio público, de carácter precário, sujeita a pedidos anuais de licença, a recorrente não pode ter alimentado a crença plausível de que a Administração se auto-vinculara a não rever a sua posição e que passara a ser estável a autorização que lhe havia sido concedida para instalação do equipamento.

A recorrente não pode, também, com objectividade, filiar no compasso de espera feito pela autoridade recorrida, com o anunciado propósito de reavaliar a situação no âmbito do Procom, a convicção de que o seu pedido seria deferido.

Não há, pois, investimento de confiança justificado por parte do administrado, que a autoridade recorrida haja desrespeitado e que mereça tutela ao abrigo do princípio da boa-fé.

Segundo, em relação ao erro nos pressupostos, temos que o mesmo, a existir, é inoperante.

Na verdade, tendo deixado de estar autorizada a utilização privativa do domínio público com qualquer equipamento fixo, este haverá de ser removido, sendo de todo irrelevante a questão de saber se a edificação do mesmo foi, ou não, devidamente licenciada ao abrigo do DL nº 445/91, de 20 de Novembro e/ou se a obra estava ou não sujeita às prescrições deste normativo.

3. DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e ao recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 23 de Novembro de 2005. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.