0460/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os tributos cobrados pela transmissão de acções fora de bolsa são taxas.

II- Tais tributos não violam lei comunitária.

III- Os referidos tributos não violam o princípio da proporcionalidade.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., SGPS, SA., com sede na rua ..., Senhora da Hora, Matosinhos, impugnou judicialmente, junto do então Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, a liquidação de uma “taxa sobre operações fora de bolsa”.

O Mm. Juiz do 4º Juízo daquele Tribunal julgou a impugnação improcedente.

Inconformada, a impugnante interpôs recurso desta decisão.

De passo, e antes de ser proferida decisão, pediu a suspensão dos autos e o reenvio dos autos ao TJCE no sentido de tal instância se pronunciar sobre “a compatibilidade com os artºs. 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE do preceito do direito português que prevê uma receita, em favor da comissão do mercado de valores mobiliários, por operações sobre acções realizadas fora de bolsa, e que é variável em função do valor de transacção e sem sujeição a quaisquer limites, sendo certo que, tratando-se de uma questão de direito, o conhecimento da mesma não é prejudicada por não ter sido suscitada do âmbito do recurso interposto”.

O TCA, negando embora o reenvio prejudicial, concedeu provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, anulando, em consequência, a liquidação impugnada.

Inconformada, a FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso para este STA.

Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

1) A sentença recorrida declarou a ilegalidade dos nºs 1 e 2 da Portaria n. 904/95, de 18 de Julho, por violação do artigo 408.° do Cód.MVM, com o argumento de que «a citada Portaria, ao estabelecer o montante da taxa de forma a descaracterizar a mesma está, em primeira mão, a desrespeitar a lei habilitante [0 artigo 408.°], que apenas permite se fixe o montante de uma taxa (e não já que se transmute a mesma em imposto)».

2) A declaração de ilegalidade da Portaria n. 904/95, de 18 de Julho, fundamentou-se no facto de, no entendimento do tribunal, a fórmula de cálculo do montante da taxa, ao basear-se no valor da operação, fazer com que a mesma assentasse exclusivamente na capacidade contributiva evidenciada na operação subjacente ao facto tributário, assumindo, assim, "a natureza de imposto, ou de realidade que deve ser tratada como tal".

3) É o facto de existir uma contraprestação específica que distingue a taxa do imposto, ou seja, o seu carácter bilateral. O próprio acórdão recorrido reconhece a existência de um sinalagma na taxa de supervisão de que se ocupa o presente recurso.

4) Não obstante, o acórdão recorrido considera que lhe falta o "elo de ligação entre o montante exigido e o custo ou valor da contra prestação” que corresponde a uma exigência do princípio da equivalência económica ou da proporcionalidade.

5) Ao decidir que os nºs 1 e 2 da Portaria n. 904/95, de 18 de Julho, enferma de ilegalidade pelos motivos expostos, o tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação aquelas normas.

6) Na verdade, a equivalência económica não é da natureza das taxas. Ao conceito de sinalagma não importa a equivalência económica, mas a equivalência jurídica.

7) A equivalência jurídica diz respeito à existência, como contrapartida da taxa, de um serviço prestado pela administração.

8) Ao referir-se à equivalência económica, o acórdão considera a necessidade de se respeitar, nas taxas, o princípio da proporcionalidade entre o montante da taxa e o custo do serviço ou o benefício que dele decorre.

9) No cálculo do montante da taxa sobre operações fora de bolsa, tal como traçado pela Portaria n. 904/95, de 18 de Julho, existe proporcionalidade entre o montante da taxa e os custos e benefícios decorrentes do serviço prestado pela CMVM, na medida em que, quer uns, quer outros, são proporcionais ao montante da transacção.

10) Por um lado, quanto aos custos, verifica-se que quanto mais elevado o montante da transacção, mais complexa é a actividade de supervisão da CMVM.

11) Na verdade, estarão envolvidos procedimentos de supervisão acrescidos em proporção ao valor da operação, tendo em consideração que o relevo para o mercado de uma transacção é tanto maior quanto maior o montante transaccionado, nomeadamente no que diz respeito aos seguintes aspectos: utilização abusiva de informação privilegiada (artigo 666° do Cód.MVM); actuações ilícitas ou fraudulentas destinadas a alterar artificialmente as condições da oferta ou da procura de valores mobiliários no mercado (artigos 657.°, 667.°, 5.° do Cód.MVM); obrigatoriedade de lançamento de oferta pública de aquisição (artigos 523° e seguintes do Cód.MVM); dever de comunicação de participações importantes, resultantes da detenção, aquisição ou alienação, em mercado ou fora dele, de participações em sociedade com acções cotadas (artigo 345° do Cód.MVM) e, em geral, quaisquer práticas ilícitas (artigo 5° do Cód.MVM).

12) Por outro lado, o maior impacto no mercado decorrente das grandes operações traduz­-se num acréscimo de risco sistémico que implica procedimentos mais acentuados de supervisão, por forma a evitar irregularidades que possam traduzir-se na falência do sistema.

13) A tarefa de supervisão em relação às operações fora de bolsa não é comparável a um registo de aquisição de uma fracção autónoma, ou à utilização de uma ponte, ou a qualquer outro acto que se esgota na sua realização, antes envolvendo tarefas de grande complexidade que se podem prolongar no tempo.

14) A maior complexidade e responsabilidade, o número de documentos a analisar e os procedimentos de confirmação a efectuar, resultam, indubitavelmente, num acréscimo de trabalho para a CMVM. Justifica-se, desta forma, a indexação da taxa ao montante transaccionado, ou seja, a fixação de taxas ad valorem.

15) É de realçar a natureza também extra-fiscal ou extra-financeira da finalidade da taxa sob análise, tal qual foi delineada pela Portaria n. 904/95, de 18 de Julho.

16) Com efeito, no Código do Mercado dos Valores Mobiliários acresce igualmente a intenção de canalizar as operações sobre valores mobiliários para a bolsa, quer como forma de protecção dos investidores (já que o mercado de bolsa é um mercado e, portanto, é mais transparente e seguro), quer como meio de permitir que este mercado público se afirmasse e alcançasse um considerável desenvolvimento.

17) Na verdade, o artigo 408º do Cód.MVM dispunha que as taxas sobre operações fora de bolsa eram devidas em montantes "não inferiores aos estabelecidos para as taxas de bolsa ". Com este preceituado pretendia evitar-se o desvio ou a atracção das transacções sobre valores mobiliários para fora da bolsa, exclusivamente por via dos custos a estas inerentes, sob pena de se verificar inevitavelmente uma distorção dos preços formados em mercado.

18) Assim, atento o exposto, não há qualquer violação do princípio da proporcionalidade no que aos custos respeita, uma vez que estes crescem à medida que aumenta o valor da transacção e, mesmo nos casos em que o valor da taxa possa exceder o valor dos custos concretos desencadeados pela operação, não existe qualquer violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que o que este princípio impõe é a proibição de um excesso manifesto entre o montante da taxa e o valor dos custos do serviço, circunstância que, no caso, nunca poderá verificar-se, atento o valor diminuto da taxa que era, à data, de 4 por mil.

19) Também no que respeita aos benefícios, está verificado o respeito pelo princípio da proporcionalidade.

20) Existem desde logo os benefícios decorrentes para o mercado em geral, da supervisão da CMVM direccionada para a garantia da transparência e eficiência do mercado.

21) Estes objectivos de transparência e eficiência dos mercados, bem como a protecção dos investidores não colidem com o conceito de taxa. Na verdade, as taxas podem ter como função a criação de utilidades de que não são titulares exclusivos os sujeitos passivos das mesmas.

22) Assim, é relevante para a determinação dos sujeitos passivos da taxa e para a concretização do seu montante o facto de os custos de supervisão serem despoletados pelas transacções e serem tanto maiores quanto maior o valor da operação.

23) Acresce ainda que os próprios sujeitos passivos da taxa são também beneficiários directos do serviço que conforma a sua contraprestação específica, na medida em que, sendo a qualidade e veracidade do preço formado em mercado um benefício para os negociadores fora de mercado, também estes, e não só os demais investidores são interessados na supervisão.

24) A falta de supervisão da CMVM pode levar a distorções na formação dos preços, que se reflectiriam num prejuízo proporcional às quantidades transaccionadas, quer dentro, quer fora do mercado.

25) Este beneficio transparece ainda no facto de, havendo um preço em mercado em relação ao qual existe uma garantia de veracidade, em virtude da actividade de supervisão da CMVM, os investidores fora de mercado não têm de recorrer a quaisquer outros métodos de avaliação para obterem um valor adequado dos valores mobiliários a transaccionar que possa constituir uma referência segura para o negócio a realizar.

26) De todo o exposto se conclui que o modo e cálculo da taxa previsto na Portaria n. 904/95, de 18 de Julho, não transmuta a taxa em imposto, uma vez que respeita plenamente o princípio da proporcionalidade, assim se enquadrando, ao contrário do afirmado na sentença recorrida, na norma habilitante ínsita no artigo 408°, n. 1 do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

27) Conforme propugnam o Prof. António de Sousa Franco e o Dr. Sérgio Gonçalves do Cabo, «a violação do princípio da proporcionalidade não é sanável pela transmutação da figura jurídica [taxa em imposto], antes exige o ressarcimento adequado nos termos gerais de direito, operando-se a redução do montante da taxa em função do limite imposto pelo princípio da proporcionalidade, não se atingindo a situação extrema de restituição integral do indevido por anulação da liquidação, a qual redundaria numa situação de isenção ilegítima pois que, mau grado a desproporcionalidade, subsiste a prestação pública.»

28) Ora, no caso concreto, não existe, como antes se demonstrou, qualquer violação do princípio da proporcionalidade.

29) Assim, o acórdão recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto artºs. 1º e 2º da Portaria 904/95, de 18 de Julho, conjugados com o disposto no 408º do Cód.MVM.

30) Em consequência, e não tendo sido percebida pela CMVM qualquer quantia a título da taxa devida no presente processo, é-lhe devida a mesma na íntegra, acrescida dos devidos juros compensatórios.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido e, em consequência:

A- Manter-se o acto de liquidação e,

B- Declarar-se não serem devidos juros indemnizatórios pela CMVM;

C- Subsidiariamente e sem conceder, mesmo a entender-se confirmar a sentença na parte em anula o acto de liquidação, declarar-se, em qualquer caso, não serem devidos juros indemnizatórios.

Contra-alegou a impugnante, que finalizou as suas contra-ordenações no seguinte quadro conclusivo:

1. A caracterização da denominada "taxa sobre operações fora de bolsa" como uma taxa verdadeira e própria supõe que se possa individualizar uma actividade desenvolvida pela CMVM em beneficio específico dos sujeitos passivos daquele tributo de todas as vezes que a transmissão de valores mobiliários se realiza fora de bolsa e com intervenção de um intermediário financeiro ou de um notário, e apenas quando esses pressupostos se verificam;

2. A contrapartida da "taxa" não pode ser a utilização do sistema do registo e depósito de valores mobiliários, já que ela nem sempre pressupõe essa utilização (ex.: transmissão de valores titulados não integrados no referido sistema, com intervenção de um intermediário financeiro no estabelecimento das condições do negócio), e nem é devida sempre que tal utilização se verifica (ex.: transmissão de valores em bolsa);

3. O serviço de supervisão prestado pela CMVM tão pouco pode constituir a contraprestação recebida pelo sujeito passivo, por não constitui uma actividade desenvolvida especificamente em seu benefício;

4. Além disso, tal pretensa "taxa" não pode ligar-se às utilidades geradas, genericamente, pela regulação e supervisão dos mercados de valores mobiliários levadas a cabo pela CMVM, visto que não é devida quanto a transmissões realizadas em bolsa nem naquelas em que não intervenha um notário ou um intermediário financeiro (mau grado não se poder dizer que o aproveitamento de tais utilidades se verifica nessas transmis­sões em moldes diversos), e porque, no seu âmbito de incidência, entram hipóteses em que as partes não beneficiam minimamente do aludido serviço (pense-se no caso de uma transmissão de acções tituladas de uma pequena sociedade não cotada);

5. À denominada "taxa sobre operações fora de bolsa" não corresponde, afinal, contrapartida alguma, constituindo, pois, um imposto criado pelo Governo sem autorização legislativa e, portanto, em violação do princípio da legalidade fiscal (art. 103°, n. 2, da Constituição);

6. Admitindo – mas sem de forma alguma conceder – que a dita "taxa sobre operações fora de bolsa" constitua efectivamente contrapartida de utilidades divisíveis, decor­rentes da actividade da CMVM em beneficio de um grupo certo e determinado de sujeitos passivos, terá então de reco­nhecer-se que o modo como os nºs 1 e 2 da Portaria 904/85 fixam o respectivo montante leva a que não exista uma justa proporção ou justo equilíbrio entre mesma e a suposta contraprestação de natureza pública, com ofensa do art. 266°, n. 2, da Constituição, como o comprova o facto de "taxa" equivalente ser actualmente de apenas 0,5%0 do valor de transacção (8 vezes inferior à que era fixada pela citada Portaria), e de não poder nunca exceder 200.000 € (cfr. a Portaria n. 323/2002, de 27 de Março);

7. Nenhum objectivo extra-financeiro pode, por outra via, ser chamado à colação para legitimar a desproporção em causa, designadamente o de assegurar uma "igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa", e, por essa forma, a neutralidade da negociação dos valores mobiliários em bolsa ou fora de bolsa, pois a prossecução de finalidades extra­-financeiras só é possível com apoio constitucional ou legal, na espécie completamente ausente;

8. A própria ideia de uma taxa sobre operações fora de bolsa com o objectivo de igualizar os custos entre as operações em bolsa e fora de bolsa (alegadamente decorrentes de as comissões cobradas pelos intermediários serem, quanto às últimas, de menor monta que quanto ás primeiras) é, em si mesma, algo de completamente bizarro. É que, sendo função das bolsas diminuir os custos de transacção, é justamente suposto que a negociação em bolsa seja menos dispendiosa do que a negociação fora de bolsa!

9. De resto, o próprio estudo elaborado pela CMVM mostra que, em 1995, quando sai a Portaria em apreço, as comissões cobradas pelos intermediários financeiros fora de bolsa eram muito superiores às cobradas em bolsa (o que de resto se mantinha em 1996, data da transacção que deu azo à liquidação em crise, conquanto de modo algo atenuado), não sendo assim respeitado o limite de que a taxa sobre operações fora de bolsa “não penalize" estas operações por comparação com as operações em bolsa;

10. Sempre na hipótese de existir efectivamente uma contra­prestação de natureza pública, verificar-se uma violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13º da Constituição: consistindo uma tal contraprestação na utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários, a desigualdade decorre de a taxa não incidir sobre transmissões só porque realizadas em bolsa, embora coenvolvendo igualmente a utilização daquele sistema; e consistindo a contraprestação no serviço de supervisão da CMVM, a desigualdade decorre de a taxa não incidir sobre to­das as transmissões de valores mobiliários, mas apenas sobre as transmissões realizadas em bolsa e com intervenção de um intermediário financeiro ou de um notário;

11. Acresce que os nºs. 1 e 2 são contrários ao art. 11° da Directiva 69/335/CEE, já que estabelecem uma imposição sobre a negociação de valores mobiliários que nem é um imposto sobre todas essas transmissões (pelo que não se aplica a derrogação do art. 12°, n. 1, al. a), nem é um "direito de carácter remuneratório" (pelo que não se aplica a derrogação do art. 12°, n. 1, al. e));

12. De outra banda, ao limitar a aplicabilidade da "taxa" às transmissões realizadas fora de bolsa, o art. 408°, n. 1, do CodMVM e a Portaria n. 904/95 criam uma pressão econó­mica para que as transmissões tenham lugar em bolsa, em fraude manifesta ao art. 14°, n.ºs. 3 e 4, da Directiva 93/22/CEE;

13. Fundando-se a "taxa sobre operações fora de bolsa" em preceitos inconstitucionais e contrários ao direito comunitário, o respectivo acto de liquidação é inválido e tem de ser anulado, com a consequente restituição da totalidade da importância paga; a entender-se que existe uma actividade da CMVM de que decorrem utilidades individualizáveis para os particulares, estará nas mãos do legislador garantir o pagamento de uma contraprestação adequada, através da criação, com efeitos retroactivos, de uma taxa que respeite as imposições constitucionais e comunitárias.

Para o caso de se julgar ser obrigatório o reenvio prejudicial nos termos do art. 177° do Tratado de Roma, por se entender que a solução do litígio depende da aplicação de preceitos do direito comunitário cuja interpretação não é clara nem foi já anteriormente fornecida pelo TJCE, (cfr., a propósito, MOTA CAMPOS, Direito Comunitário, Fundação Calouste Gulben­kian - Lisboa, 4ª edição, vol. II, págs. 464 e segs.), a recorrente permite-se modestamente sugerir a formulação das seguintes questões prejudiciais:

1) O art. 11 ° da Directiva 69/335/CEE e o art. 14°, n.ºs 3 e 4, são invocáveis por um particular nas relações com o Estado ou outros entes públicos, ainda que o primeiro não tenha procedido à transposição das referidas Directivas para a ordem jurídica interna?;

2) Será admissível, face dos artºs. 11° e 12°, n. 1, alíneas a) e e), da Directiva 69/335/CEE, a existência de uma imposição sobre a transmissão de valores mobiliários que não constitua uma imposto (ou um imposto sobre todas essas transmissões) e cujo montante exceda manifesta e desrazoavelmente o custo efectivo do serviço específico (eventualmente) prestado?;

3) Será admissível, face ao art. 14°, n. 3, da Directiva 93/22/CEE, a existência de uma imposição de 4%0 do montante da transacção, sem sujeição a qualquer limite, e que apenas incide sobre as operações fora de bolsa, tendo designadamente em atenção que a taxa de bolsa (cobrada pela respectiva entidade gestora) é de apenas 3%0?

Neste STA, e pós promoção do EPGA, foi suspensa a instância até que o TJCE se pronunciasse sobre questão idêntica (reenvio prejudicial suscitado no rec. n. 26.384).

Junta a decisão proferida pelo TJCE, no aludido processo, e depois de declarada cessada a suspensão da instância, foi dada vista ao EPGA.

Este emitiu douto parecer, sustentado que o recurso merece provimento.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

2. É a seguinte a matéria de facto fixada nas instâncias:

A. Por contrato particular, escrito, de compra e venda, datado de 29/12/95, de fls. 38 a 41, que se dá por reproduzido, celebrado entre A..., SGPS, S.A., e a B..., SGPS, S.A., a primeira vendeu à segunda, livre de quaisquer ónus ou encargos, 1.414.000 (um milhão quatrocentas e catorze mil) acções representativas de parte do capital social da A..., S.A., de cujo capital a primeira, aqui impugnante, era detentora, na totalidade, de 14.000.000 acções.

B. O preço total da compra e venda foi de 7.494.200.000$00, cuja importância a compradora deveria pagar até ao dia 30/03/1996;

C. Na cláusula 4° do mesmo contrato, lê-se" Atendendo a que os títulos, objecto da presente transmissão, se encontram desmaterializados, a primeira contraente obriga-se a dar instruções a um intermediário financeiro para que este proceda ao lançamento na conta da segunda contraente, das acções transmitidas por via deste contrato, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 65°, n. 1 do Código do Mercado de Valores Mobiliários."

D. Com data de 18 de Janeiro de 1996, o BPI – Banco Português do Investimento, S.A. emitiu declaração em que" Declara-se, para os devidos efeitos, que a B... S.G.P.S., S.A. tinha depositadas junto desta Instituição de Crédito no seu dossier de títulos 25.400.531 acções A..., S.G.P.S., SA., à data de 29.12.95.", conforme documento de fls. 42, que se dá por reproduzido;

E. Por carta de 29/12/95 enviada ao BPI, a impugnante deu ordem para que o mesmo procedesse ao lançamento na conta da B... SGPS, S.A. as 1.414.000 acções referidas nas alíneas anteriores, conforme documento de fls. 2, que se dá por reproduzido;

F. O Banco referido na alínea anterior, com data de 02.01.96, enviou à A..., por telecópia, ao cuidado de Dra. ..., o documento de fls. 43 a 44 e onde se lê: " Na sequência da comunicação efectuada por V.Exªs. relativamente à transacção de 1.414.000 acções A..., S.A., efectuada entre a A... – SGPS, S.A. e B..., S.A., informa-se que, segundo a interpretação corrente do art. 408 do CMVM, a que o BPI se sujeita, o lançamento destas acções na conta do comprador (B...) implica o pagamento da taxa de Bolsa -4%0 sobre o valor da transacção (o valor desta taxa corresponde ao fixado para operações com títulos cotados, transaccionados em mercado de balcão). A remuneração do serviço do BPI pela transferência é de 0,02%0 sobre o valor da transacção, a qual está sujeita a Imposto de Selo -7 %. Estes custos serão suportados quer pelo comprador quer pelo vendedor, pelo que o BPI debitará a conta da A... e da B... pelos montantes discriminados no mapa anexo. Solicita-se com a brevidade possível, o Vosso acordo a estas condições.

G. O BPI lançou a débito da conta da impugnante, com data de 96.01.04, a quantia total de 30.137.176$00, sendo 29.976.800$00 respeitante a Taxa de Bolsa – 0,400%-; 149.884$00 relativa a Comissão de 0,002%; e 10.492$00 de Imposto de Selo (7%), conforme documento de fls. 46, que se dá por reproduzido;

H. A transmissão das acções a que se referem as alíneas anteriores foi publicitada no Boletim de Cotações da Bolsa de Valores de Lisboa de 10.01.96, a pag. 16, conforme documento de fls. 5, que se dá por reproduzido;

I. A impugnante, juntamente com a B..., apresentou, no dia 23 de Janeiro de 1996, perante o Conselho Directivo da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, reclamação contra a liquidação e cobrança da citada taxa sobre operações fora de bolsa, onde alega, em síntese, os factos invocados nesta impugnação, conforme documento de fls. 6 a 12-v, que se dá por reproduzida;

J. Sobre a referida reclamação recaiu a seguinte decisão do Conselho Directivo da CMVM, de 29/2/96 " Atenta a reclamação supra referenciada apresentada por V.Exª nesta Comissão em 23 de Janeiro do corrente, e atendendo a que: 1. a realização de transmissões de valores mobiliários fora de bolsa intermediadas para qualquer efeito por intermediários financeiros, constitui legalmente os adquirentes e alienantes na obrigação de pagamento de uma taxa fixada pela Portaria n. 904/95, de 18 de Julho; a obrigação referida nasce da lei, sendo vedado à CMVM, enquanto serviço público, dispor livremente da mesma; 3. à CMVM, como qualquer entidade pública vinculada ao estrito cumprimento da lei no exercício das suas atribuições, compete uma função interpretativa e de aplicação das normas vigentes no ordenamento nacional, estando-lhe vedado, termos constitucionais, suscitar a inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas jurídicas, desaplicando-as ( art. 207°, 266° e segs. e 280° CRP); 4. o âmbito de incidência objectiva da taxa sobre operações fora de bolsa ( art. 408° CodMVM e nºs 1 e 2 da Portaria 904/95, de 18 de Julho) encontra-se preenchido no caso concreto, pois: a) existe uma transmissão sobre valores mobiliários realizada fora da bolsa de valores ( artºs. 402°, 181°e 499° CodMVM); b) existiu a intervenção de um intermediário financeiro, que, no âmbito da sua actividade profissional, procedeu aos registos em conta legalmente decorrentes da transacção (artºs. 56°, n. 2, h), 61º, n. 3, 64º, 65º e 69º , todos do CodMVM). Deliberou o Conselho Directivo em reunião de 29 de Fevereiro de 1996 indeferir a presente reclamação...”, da qual o Exmº. Advogado da impugnante foi notificado por carta de 96-03-04, conforme documento de fls. 47 a 48, que se dá por reproduzido;

K. À data da propositura da impugnação, ainda não tinha dado entrada na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários qualquer declaração do BPI e tão pouco tinha sido entregue qualquer montante respeitante à taxa impugnada, não estando na posse da Comissão os documentos da liquidação impugnada, conforme informação oficial de fls. 83 a 84, que se dá por reproduzida;

L. A presente impugnação foi deduzida no dia 12 de Março de 1996, conforme carimbo aposto na primeira folha da douta p.i., que se dá por reproduzida;

3. Há três questões a apreciar: a eventual violação de lei comunitária, a natureza do tributo e a eventual violação de lei constitucional por desproporção entre o tributo e o serviço prestado. Vejamos cada questão de per si.

3.1. Da eventual violação de lei comunitária.

A impugnante não suscitou esta questão na petição inicial.

Porém, é verdade também que a suscitou antes de ser prolatado o acórdão no TCA, requerendo um reenvio prejudicial. O que não foi atendido. Depois porque a instância foi suspensa neste STA até ser proferido acórdão no TJCE sobre questão idêntica em processo que corria então seus termos neste STA. Finalmente, porque a questão da conformidade da lei ordinária à legislação comunitária é de conhecimento oficioso.

Pelo que esta questão será apreciada.

Apreciemo-la pois.

A questão submetida à consideração do TJCE, no processo acima referido, é do seguinte teor:

“As normas constantes dos n. 1 e 2 da Portaria n. 904/95, de 18 de Julho, e do n. 1 do art. 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Dec.-Lei n. 42-A/9l, de 10 de Abril, na redacção vigente em Dezembro de 1995 e Janeiro de 1996, à data em que os factos ocorreram, e não a posteriormente aprovada pelo Decreto-Lei n. 486/99, de 13 de Novembro, são compatíveis com os artigos 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE, enquanto estabelecem uma receita, em favor da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários por operações sobre acções realizadas fora de bolsa, a qual é variável em função do valor da transacção e sem sujeição a quaisquer limites?”.

O TJCE, por acórdão de 5/2/2004, pronunciou-se sobre a questão do seguinte modo:

“Os artigos 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, na versão resultante da Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem à cobrança de uma taxa sobre a transmissão fora de bolsa de acções cujo montante aumente de forma directa e sem limites, proporcionalmente ao montante da transacção”.

Face ao teor claro e inequívoco da pronúncia do TJCE, e tendo em conta o valor das decisões do TJCE relativamente a casos idênticos, é de concluir que a liquidação em causa, movendo-se nos termos e nos limites das normas constantes dos n. 1 e 2 da Portaria n. 904/95, de 18 de Julho, e do n. 1 do art. 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Dec.-Lei n. 42-A/9l, de 10 de Abril, não viola a lei comunitária.

3.2. A natureza do tributo.

A segunda questão a apreciar é saber se estamos perante uma taxa ou perante um imposto.

Como distinguiras as taxas dos impostos?

Vejamos então.

A definição de imposto é pacífica.

Teixeira Ribeiro, in Lições de Finanças Públicas, 5ª Edição, a págs. 258, define-o como uma prestação pecuniária, coactiva e unilateral, sem o carácter de sanção, exigida pelo Estado com vista à realização de fins públicos.

Diogo Leite de Campos, no seu Direito Tributário, a págs. 22, define-o como uma prestação patrimonial, integrada numa relação obrigacional, imposta por lei a um sujeito, a favor de uma entidade que exerça funções públicas, com o fim de satisfazer os seus objectivos próprios, e sem carácter de sanção.

Nuno de Sá Gomes, no seu Manual de Direito Fiscal, Volume I, 1995, a págs. 59, define-o como prestação patrimonial definitiva positiva e independente de qualquer vínculo anterior, definitiva e unilateralmente ou não sinalagmática, estabelecida pela lei a favor de entidades que exerçam funções públicas e para satisfação de fins públicos, que não constituam sanção de actos ilícitos.

Com este último Autor, podemos dizer que se trata de:

a) uma prestação patrimonial positiva;

b) independente de qualquer vínculo anterior;

c) definitiva;

d) unilateral ou não sinalagmática;

e) estabelecida por lei;

f) a favor de entidade que exerça funções públicas;

g) para satisfação de fins públicos;

h) que não constitua sanção ou prevenção de actos ilícitos.

E como definir a taxa?

O conceito de taxa tem sido objecto de longa elaboração doutrinal e jurisprudencial.

Teixeira Ribeiro, na Revista de Legislação e Jurisprudência, n. 112, pág. 294, define-a como a quantia coactivamente paga pela utilização individualizada de bens semi-públicos, ou como o preço autoritariamente fixado de tal utilização

E o parecer da Procuradoria Geral da República, de 15 de Dezembro de 1992, in Diário da República, 2ª Série, de 4/6/93, reproduzindo o Parecer n. 64/80, bem como o Acórdão deste STA, de 10/2/83 (in Acórdãos Doutrinais, n. 257, pág. 579), defendem ser a taxa o preço autoritariamente estabelecido, pago pela utilização individual de bens semi-públicos, tendo a sua contrapartida numa actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento.

Segundo Alberto Xavier, in Manual de Direito Fiscal, págs. 42 e 43, as taxas individualizam-se, no terreno mais vasto dos tributos, por revestirem carácter sinalagmático, não unilateral, o qual, por seu turno, deriva funcionalmente da natureza do acto constitutivo das obrigações em que se traduzem e que consiste ou na prestação de uma actividade pública, ou na utilização de bens do domínio público, ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares.

Para Sousa Franco, in Finanças Públicas e Direito Financeiro, págs. 491 e ss., a taxa é uma prestação tributária (ou tributo) que pressupõe ou dá origem a uma contraprestação específica, resultante de uma relação concreta (que pode ser ou não de benefício) entre o contribuinte e um bem ou serviço público.

Em suma, temos como elementos essenciais do conceito de taxa: prestação pecuniária imposta coactiva ou autoritariamente; pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte – Acórdão do STA de 2/3/94 - rec. 17.363 - in Ap. DR de 28/11/96, págs. 794 e ss

O tributo em questão nos autos diz respeito a transmissão fora de bolsa, a título oneroso, de valores mobiliários (acções), realizada com a intervenção de intermediário financeiro.

Este tributo será uma taxa ou um imposto?

Lançando mão dos conceitos atrás definidos é fácil concluir que estamos perante uma taxa e não perante um imposto.

Nem vale dizer, como faz a impugnante, ora recorrida, quando diz que “o serviço de supervisão prestado pela CMVM tão pouco pode constituir a contraprestação recebida pelo sujeito passivo por não constituir uma actividade desenvolvida especificamente em seu benefício”.

Na verdade, mesmo que isto tenha algum cunho de verdade, não há dúvida que se trata de uma actividade também desenvolvida em seu benefício, e por sua iniciativa.

Estamos patentemente perante uma taxa e não perante um imposto.

Questão diversa e que será tratada a seguir diz respeito à alegada desproporção entre o tributo e o serviço prestado.

3.3. Da alegada violação de lei constitucional por desproporção entre o tributo e o serviço prestado.

Será que existe essa alegada desproporção?

Entendemos que não.

Parecem-nos inteiramente pertinentes e ajustadas as observações feitas pela recorrente, Fazenda Pública, quando refere que neste tipo de operações estão “envolvidos procedimentos de supervisão acrescidos em proporção ao valor da operação, tendo em consideração que o relevo para o mercado de uma transacção é tanto maior quanto maior o montante transaccionado”, sendo que “o maior impacto decorrente das grandes operações traduz-se num acréscimo de risco sistémico que implica procedimentos mais acentuados de supervisão, por forma a evitar irregularidades que possam traduzir-se na falência do sistema”.

Subscrevemos inteiramente estas afirmações.

Que conduzem em linha recta à desconsideração de que a variação destas taxas nos termos do dispositivo legal aplicável (variação em percentagem sobre o respectivo valor, ou seja, variação ad valorem) infrinja qualquer preceito constitucional.

No sentido ora apontado se decidiu no acórdão deste STA de 19/05/2004 (rec. n. 26.384). Acórdão em que nos revemos e para cuja abundante fundamentação remetemos.

4. Face ao exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revoga-se o acórdão recorrido, ficando a valer a sentença da 1ª Instância, assim se julgando improcedente a impugnação.

Custas pela impugnante, ora recorrida, aqui, e nas instâncias, fixando-se a taxa de justiça no TCA em 15 UC, e a procuradoria, neste STA e no TCA, em 60%.

Lisboa, 6 de Outubro de 2004. – Lúcio Barbosa (relator) – Alfredo Madureira – Pimenta do Vale.