Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1. A…, com sede na Rua do …, …, Zona Industrial de … – Sector C, Esmoriz, Ovar, interpôs recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo do acórdão proferido pelo TCA – Norte, que, negando provimento a um recurso por si interposto para aquele Tribunal, confirmou a sentença proferida em 1ª instância, no TAF de Viseu, que julgara improcedente a liquidação adicional de IVA do ano de 1997, e juros compensatórios.
Alegou oposição de acórdãos.
O Mm. Juiz relator daquele Tribunal recebeu o recurso e julgou verificada a alegada oposição de acórdãos.
A recorrente alegou sobre o fundo da questão, apresentando alegações, que finalizaram no seguinte quadro conclusivo:
- a)O douto Acórdão recorrido encontra-se tal como foi confirmado por douto despacho de fls. 104, de 04-01-2007, em patente oposição com o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo, proferido pela Secção de Contencioso Tributário, no recurso n. 330/03, de 3 de Junho de 2003, publicado em Antologia de Acórdãos do STA e TCA, ano VI, n. 3, páginas 306 a 310, Edição Almedina, Coimbra.
- b)O Acórdão recorrido assenta numa interpretação errónea e indevida do disposto no artigo 60° da LGT e artigo 100° e seguintes do CPA, em que a recorrente tendo sido notificada para exercer o direito de audição sobre o Projecto de Conclusões do Relatório da Inspecção, não tinha que ser ouvida nas demais fases tomadas ao longo do procedimento tributário até ao acto da liquidação.
- c)Mas não tem razão o Acórdão recorrido, pois, como entendeu e bem o Acórdão fundamento, o artigo 60°, n. 1, alínea a) da L.G.T., quando fala em “liquidação” tem um sentido amplo que abrange todas as fases do acto tributário.
- d)Assim sendo, como resulta da Lei e do Acórdão fundamento, quer na vigência do Código de Processo Tributário, quer na actual Lei Geral Tributária, ainda que o contribuinte tenha sido ouvido sobre o Projecto de Conclusões, nos termos do n. 2 do artigo 60° do RCPIT, em caso algum poderá ser dispensada nova audiência antes da liquidação, bem como nas demais fases do procedimento tributário, alíneas d) e b) do n. 1 do artigo 60° da L.G.T.
- e)O que resulta do artigo 60°, n. 3, da Lei Geral Tributária, na sua actual redacção, é que a audição do contribuinte, quando tenha sido ouvido em qualquer das fases do procedimento e nos momentos a que aquele normativo se refere, é dispensada antes da liquidação e não nas demais fases e demais momentos aí previstos.
- f)No Douto Acórdão recorrido, ao dar-se por provado que a impugnante, ora recorrente, foi notificada da decisão da Administração Tributária de lhe alterar os rendimentos, considerando-se o ofício n. 8405534, de 10-05-2001, da Direcção de Finanças de Aveiro, como meio idóneo formal e substancialmente para o efeito, interpretou-se e decidiu-se mal, em clara violação dos normativos legais insertos nas disposições, conjugadas dos artigos 36°, nºs 1 e 2, do CPPT, artigo 60°, n. 1, alíneas a), b) e d), n. 5 (ex n. 4), 77° nºs 1 e 6 e 80° da L.G.T. e ainda os artigos 19°, alínea c) do CPT e artigo 100°, n. 1 do C.P.A.
- g)Pelos motivos supra alegados, e por existir a clara oposição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, deverá tal contradição ser resolvida pelo Pleno, com a revogação do Acórdão recorrido por outro que siga a interpretação correcta do Acórdão fundamento com as legais consequências.
Contra-alegou a Fazenda Pública que apresentou contra-alegações com o seguinte quadro conclusivo:
- A.A Recorrente apenas foi notificada para efeito de audição sobre o projecto de relatório de inspecção;
- B.Por força das alterações introduzidas ao art. 60º da LGT pelas Leis 16-A/02, de 31 de Maio e 55-B/04, de 30.12, o contribuinte, notificado para efeito de exercício do direito de audição sobre o projecto de relatório de inspecção, não tem que ser notificado antes da decisão de fixação, nem antes da liquidação, salvo se ocorrerem factos novos sobre os quais ele não se tenha pronunciado.
- C.As alterações introduzidas têm carácter interpretativo porque os seus efeitos retroagem à data da entrada em vigor do art. 60º da LGT, na sua primitiva redacção.
- D.A actual solução legislativa é a que melhor compatibiliza o direito do contribuinte de participar na formação das decisões que lhes digam respeito com o objectivo de eficácia e rapidez que deve presidir às decisões administrativas.
Subiram os autos a este Supremo Tribunal.
Aqui, o EPGA defende que não há oposição de acórdãos, pelo que o recurso deve ser julgado findo.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
2. Antes de apreciar o recurso, no tocante à questão de mérito, há que decidir previamente se ocorre a alegada oposição de acórdãos.
É certo que o Exmº Juiz relator do TCA já decidiu haver oposição de acórdãos. Mas tal decisão não vincula este Supremo Tribunal – art. 687º, 4, do CPC.
Pois bem.
Vejamos então.
São três os requisitos, previstos na lei, para que seja admissível o recurso para o Tribunal Pleno, com base em oposição de acórdãos, a saber:
- -Que tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação;
- -Que respeitem à mesma questão fundamental de direito;
- -Que assentem sobre soluções opostas - vide art. 30º, b), do anterior ETAF, aqui aplicável.
Requisitos cumulativos, entenda-se.
Veja-se igualmente o art. 284º do CPPT.
Exige-se também, e obviamente, identidade de situações de facto, já que, sem esta, não tem sentido a discussão dos referidos requisitos.
Ou seja, e para que exista oposição é necessária uma identidade, tanto jurídica como factual.
Por outro lado, e como é óbvio, torna-se necessário que o acórdão fundamento tenha transitado em julgado, pois, até aí, não há decisão definitiva, não podendo falar-se em oposição de julgados.
E a primeira pergunta a formular é esta: será que estamos perante uma oposição de acórdãos? Será que existe identidade de questão factual e identidade de questão fundamental de direito?
Já vimos que o EPGA defende que não há oposição de soluções jurídicas.
Escreveu o seguinte no seu douto parecer:
“A meu ver, não ocorre a alegada oposição de julgados porque, e desde logo, não existe identidade factual mínima comum aos dois arestos. Vejamos.
“No acórdão fundamento está em causa alteração da matéria tributável feita pela Administração Tributária por métodos indirectos e, no acórdão recorrido, o que está em causa é alteração da matéria tributável feita por correcção dos valores declarados pelo contribuinte: a Administração acrescentou aos valores declarados pelos contribuintes, enquadráveis na categoria A do IRS, rendimentos enquadráveis na categoria G daquele imposto”.
Que dizer?
Pois bem.
A questão colocada à consideração deste Supremo Tribunal tem a ver com a interpretação do art. 60º da LGT.
Concretamente, e no acórdão recorrido, decidiu-se que, tendo havido inspecção tributária, o contribuinte apenas tinha de ser ouvido – como foi – antes da conclusão do relatório da mesma inspecção.
E, não existindo elementos novos sobre os quais a impugnante se não tenha já pronunciado, não tem ele de ser ouvido antes da liquidação.
Por sua vez, o acórdão fundamento, perante uma hipótese de correcção oficiosa dos valores declarados pelo contribuinte, concluiu que se impunha uma outra audição do contribuinte antes da liquidação.
E nesse sentido escreveu-se o seguinte:
“Deste modo, ainda que o contribuinte tenha sido ouvido antes da conclusão do relatório da inspecção tributária, em caso algum pode ser dispensada nova audiência antes da liquidação”.
Podemos ver aqui, desde logo, uma antítese discursiva, com reflexos óbvios na solução jurídica.
Aquele, o acórdão recorrido, sustentando que tendo havido inspecção tributária, o contribuinte apenas tinha de ser ouvido – como foi – antes da conclusão do relatório da mesma inspecção. E, não existindo elementos novos sobre os quais a impugnante se não tenha já pronunciado, não tem ele de ser ouvido antes da liquidação.
No acórdão fundamento, defendendo-se o contrário.
É certo que, num caso estamos perante uma inspecção; no outro, perante uma simples correcção oficiosa.
Mas a questão fundamental de direito é a mesma: saber se, tendo o contribuinte sido ouvido num momento anterior (sobre o relatório de inspecção ou perante correcção oficiosas), deve ser de novo ouvido antes da liquidação.
A diversidade de situações não colide com a evidência de uma mesma questão fundamental de direito, a que foram dadas respostas diversas.
Daí que se nos afigure que há oposição de acórdãos.
3. É a seguinte a matéria de facto fixada:
- A)- A Impugnante dedica-se ao comércio por grosso de têxteis, vestuário, calçado, malhas, artigos de viagem e outras obras de couro e representações, a que corresponde o CAE 511 60;
- B)- Entre 2001.04.22 e 2001.05.07, a escrita dos anos de 1997, 1998 e 1999 foi inspeccionada, em cumprimento da Ordem de Serviço n. 29018, de 22/02/01.
- C)- Do relatório elaborado extracta-se (a fls. 1 e ss. do processo administrativo apenso nos autos):
i. II 3.2 Enquadramento fiscal e Organização Contabilística:
... Em 2001.01.24 o sujeito passivo foi notificado ... para no prazo de 15 dias proceder à regularização da contabilidade e livros de escrituração que se encontravam em atraso; durante o período concedido o contribuinte procedeu à regularização da sua contabilidade e à entrega de todo o IRS retido que se encontrava em falta; no entanto, verifica-se que não possui os livros obrigatórios definidos no artigo 98° do CIRC e no artigo 31° do Cód. Comercial, nem os registos dos bens de investimento a que se encontrava obrigado pelo artigo 51/1 do CIVA (fichas imobilizado)...;
- ii.II. 3.3 Comportamento Declarativo: encontram-se em falta os anexos J e L da declaração anual de informação contabilística e Fiscal do exercício de 1999 (…);
- iii.II/3.5 Análise de Balanços e Demonstrações de Resultados: ... importa realçar desde logo a principal incoerência que detectámos: apesar da empresa se dedicar efectivamente à actividade produtiva, verifica-se que no exercício de 1997 declarou unicamente vendas de mercadorias, enquanto que nos exercícios de 1998 e 1999 declarou unicamente vendas de produtos acabados. O facto mais grave surge no exercício de 1998, no qual foi contabilizada uma existência inicial de mercadorias no valor de PTE 55.200.000$00 (correspondente à existência no final de 1997), e, não obstante não estar registada nenhuma venda de mercadorias durante este exercício, a existência final de mercadorias em 1998 é nula (...) os resultados declarados apresentam um comportamento irregular ao destes exercícios, pois, ao mesmo tempo que o volume de negócios aumentou, o resultado líquido diminuiu: (valores em contos) 199719981999 Volume de Negócios169.084195.282216.073 Resultado Líquido Exercício5953566 Lucro Tributável9531.4391.605 IV) MOTIVOS E EXPOSIÇÃO DOS FACTOS QUE IMPLICAM O RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS
...resulta da impossibilidade de comprovação e quantificação directa dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria tributável, em resultado da inexistência e insuficiência de elementos de contabilidade, falta de escrituração dos livros e registos, e irregularidades na sua organização execução, de acordo com o disposto na alínea a) do artigo 87° e na alínea b) do n. 1 do artigo 88°, ambos da LGT.
São os seguintes os motivos que implicam esta avaliação indirecta:
(1) Não nos foram exibidos os seguintes elementos contabilísticos ... (a) registos, extractos de contas, balancetes relativos ao exercício de 1997; (b) inventários de existências reportados a 1996.12.31 e 1997.12.31; (c) fichas de imobilizado; (d) livros selados;
(2) Existem diversos lançamentos contabilísticos, alguns designados mesmo por marteladas, que constituem acertos contabilísticos das contas de disponibilidades e de terceiros, e são efectuados normalmente no final do exercício, como passamos a explicar: (i) encontram-se contabilizados em 1998.12.31 várias notas internas de lançamento relativas a regularizações de saldos de contas de terceiros sem qualquer comprovativo dos respectivos meios de pagamento, e sem os correspondentes documentos de quitação emitidos pelos respectivos credores... (U), encontram-se contabilizados em 1999.12.31 documentos que são meras cópias de balancetes e extractos de conta desse exercício que precisavam de ser acertados para encerrar a contabilidade, que foram lançados com a descrição marteladas, porque, afinal, é mesmo disso que se trata! Como é evidente, nestes casos não existe qualquer comprovativo dos respectivos meios de pagamento, nem os correspondentes documentos de quitação emitidos pelos respectivos credores:
(3) Encontram-se contabilizados nos exercícios de 1998 e 1999, documentos bancários relativos a operações de descontos de letras sacadas pela B…, Lda., todas no valor de PTE 3.000.000$00, que não titulam qualquer transacção comercial, uma vez que, ou se encontram contabilizadas na conta 2391 - Outros Empréstimos Obtidos –B…, Lda., ou nas contas de disponibilidades, e nem sequer existe nenhuma conta de terceiros relativa à B…, Lda., nos registos contabilísticos da contribuinte;
Pode portanto concluir-se que estas contas funcionam assim como contas residuais, utilizadas para efectuar todos os lançamentos que, ou não estão correctamente documentados e explicados, ou são alheios à actividade da empresa;
iv. IV) Não existe controlo dos movimentos de armazéns, nem dos stocks de existências: verificou-se existirem situações em que uma determinada encomenda passa por vários subcontratados até estar pronta a entregar ao cliente: a empresa adquire o fio, envia a uma tecelagem para o transformar em tecido, o tecido volta a entrar no armazém da empresa, e sai posteriormente para a estamparia, para estampar, volta à empresa já estampado, sai de novo para ser tingido fora, retoma à empresa, e é remetido ao prestador de serviços de termocolagem, que, findo o seu trabalho, entrega o produto na empresa, podendo ainda eventualmente sofrer alguma transformação nas instalações da empresa antes de ser entregue ao destinatário; acontece que estes serviços são facturados normalmente em metros ou quilogramas de tecido, normalmente sem qualquer menção de que se trata apenas de prestação de serviço de mão-de-obra; de facto, analisando algumas das facturas deste tipo que a empresa possui na sua contabilidade, julgar-se-ia que titulam aquisições de bens; por outro lado, são comuns os casos em que as matérias-primas que a empresa adquire são entregues pelos fornecedores directamente nos prestadores de serviços que sobre elas vão operar, o mesmo ocorrendo relativamente aos produtos intermédios que passam por vários subcontratados até estarem prontos a vender (...) em teste efectuado ao movimento de bens evidenciado nas guias de mercadorias em transito (...) verificou-se que nenhuma das guias que nos foi exibida possuía a matrícula da viatura na qual foi realizado o transporte, o que, desde logo, nos leva a concluir de que não estamos perante os documentos efectivamente utilizados para transporte, mas sim de documentos emitidos a posteriori para servirem de suporte à emissão das guias de remessa e facturas informatizadas e registadas na contabilidade; além disso detectaram-se outras situações, relativamente às quais o contribuinte nos prestou os seguintes esclarecimentos:
- (i)guias n. 2853, de 1999.02.19, 2854, de 1999.02.22 e 2880 de 1999.03.23: tratam-se de entregas de matéria-prima a subcontratados, embora tal não seja indicado;
- (ii)guias nºs 2860, de 1999.03.02, 2869, de 1999.03.10 e 2873, de 1999.03.12: nos casos das guias 2860 e 2869, o contribuinte tem na sua posse tanto o original como o duplicado que deveria ter sido entregue ao destinatário, e no caso da guia 2873, apenas possui uma fotocópia da mesma;
- (iii)guia 2861, de 1999.03.02: a origem e o destino dos bens é o mesmo; foi-nos dito que se trata, provavelmente, do transporte de bens entre o armazém de Esmoriz e o armazém de Felgueiras, mas, neste momento, não conseguem saber de onde para onde;
- (iv)guia 2855, de 1999.02.25: trata-se de mercadoria enviada à consignação, apesar de tal não ser mencionado;
- (v)guia 2852, de 1999.02.18: trata-se de devolução de mercadoria que pertence ao destinatário, embora não seja feita qualquer referência a esse facto (...); v. Fomos informados que o sistema informático de facturação está programado de forma que as guias de remessa e as respectivas facturas por ele emitidas tenham o mesmo n. de série, para facilidade de controlo interno. Para confirmar esse dado, efectuámos um teste onde verificámos existirem falhas neste método: (i) a guia de remessa n. 5199, de 1999.01.20, destinada ao cliente C…, Lda., refere-se ao produto espuma látex 5 mm (...) e corresponde à factura n. 5229, de 1999.01.21; (H) existem duas facturas com o mesmo n. 5199, ambas com data de 1999.01.19, e ambas referentes ao produto cebrelle preto singelo c/ 1,5 largura, uma destinada ao cliente D… e outra, ao cliente E… (...); consultados os respectivos extractos de conta, verificou-se que a factura n. 5199 só foi contabilizada para o cliente F…; foi-nos explicado que o cliente D…, NIF 815703805 passou a ser o cliente E…, NIF 818961740, e daí a emissão das duas facturas; ora, tratando-se de contribuintes com NIF's distintos, esta justificação não nos parece credível;
- vi.Teste de coerência aos Inventários de Existências ...metodologia utilizada: a partir das quantidades inscritas no Inventário reportado a 1998.12.31 registado na contabilidade, e das quantidades compradas contabilizadas até 19 de Janeiro de 1999, confirmar as quantidades constantes das facturas emitidas até à mesma data; (...) pudemos apurar, por exemplo, relativamente ao produto entretela autocolante MLP/160 c/ 1,60 largura o seguinte: Quantidades Existência inicial em O 1 .0 1 .1350 Compras até 19.01.19990 Vendas até 19.01.19991787 Diferença-1437 Resultados obtidos: as quantidades vendidas até 1999.01.19 são, neste caso, superiores às quantidades disponíveis para venda.
- vii.Em Resumo: no registo das operações não foi cumprido o estabelecido nos seguintes dispositivos legais do CIRC: artigo 17/3.b): não reflecte todas as operações realizadas pelo sujeito passivo, dado que nem todas as vendas estão registadas na contabilidade da empresa; artigo 98/3.a): nem todos os lançamentos estão apoiados em documentos justificativos...
- viii....pelo exposto, a contabilidade não nos merece qualquer credibilidade, levando-nos a concluir que o volume de negócios evidenciado pela contabilidade para os exercícios de 1997, 1998 e 1999, não reflecte de forma credível o movimento efectivamente realizado nem a concluir que o volume de negócios evidenciado pela contabilidade para os exercícios de 1997, 1998 e 1999, não reflecte de forma credível o movimento efectivamente realizado nem a verdadeira situação patrimonial; dada a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria colectável, por força do artigo 87Vá) e artigo 88/1. B), ambos da LGT, propõe-se que o resultado tributável para os exercícios de 1997, 1998 e 1999 seja determinado por métodos indirectos, nos termos previstos no n. 1 do artigo 51." e no artigo 52."do CIRC;
- ix.V. Critérios de Cálculo dos Valores Corrigidos com Recurso a Métodos Indirectos: com o objectivo de determinar a matéria tributável por métodos indirectos através da aplicação de um rácio...:
1. Margem Bruta sobre o Custo (MBs/C)=(Vol. Neg. -CEVMC)/CEVMC2. Rentabilidade Fiscal das Vendas (RFV) = Lucro Fiscal/Volume de Negócios Rácio1997 DeclaradoMédia Nacional MBs/C%26,45 %49% RFV%0,56%1,06% Conclui-se que os rácios declarados pelo sujeito passivo se situam muito abaixo da média dos rácios nacionais do respectivo sector de actividade; uma vez que se trata de uma avaliação indirecta, na qual se pretende sempre apurar uma matéria tributável tão aproximada quanto possível da efectivamente obtida, decidimos utilizar os seguintes rácios da Margem Bruta sobre o Custo: … Exercício de 1997: 35% (…) Determinação do Volume de Negócios corrigido Rubricas1997 Custo das Existências Vendidas e Matérias Consumidas133.715.824$ Margem Bruta s/ Custo35% Determinação das Vendas Omitidas Rubricas1997 Volume de Negócios Declarado169.084.056$ Volume de Negócios Corrigido180.516.362$ Vendas Omitidas11.432.360$ D) A Impugnante foi notificada em 2001.05.17 do Projecto de Conclusões do Relatório de Inspecção;
- F)Em 2001.11.01, foram emitidas as liquidações nestes autos impugnadas, nelas constando como data limite de pagamento 2002-01-31;
- G)A presente impugnação foi deduzida no dia 04 de Março de 2002, conforme carimbo aposto na primeira folha da P.L, ou seja a fls. 2 do processado.
4. Está em causa a interpretação do art. 60º da LGT.
Concretamente está em causa saber se tendo a impugnante sido ouvida sobre o projecto de conclusões do relatório de inspecção, deve ela ser de novo ouvida antes da liquidação, ou em qualquer outra fase do procedimento tributário.
Vejamos então.
O art. 60º da LGT, subordinado à epígrafe “princípio da participação”, vem dar corpo ao art. 267º, n. 5, da CRP, que reconhece aos cidadãos o direito de participação na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito.
E o n. 1 deste artigo concretiza os moldes da participação dos contribuintes na formação dessas decisões e deliberações.
Como resulta do probatório, a impugnante foi ouvida (nos termos do citado art. 60º da LGT), sendo notificada do projecto de correcções (projecto de conclusões do relatório de inspecção);
Mas não foi ouvida antes da liquidação.
Quid juris?
Será que a impugnante deveria também ser ouvida antes da liquidação?
A questão encontra-se hoje resolvida no n. 3 do citado art. 60º da LGT, que dispõe:
“Tendo o contribuinte sido anteriormente ouvido em qualquer das fases do procedimento a que se referem as alíneas b) a e) do n. 1, é dispensada a sua audição antes da liquidação, salvo em caso de invocação de factos novos sobre os quais ainda se não tenha pronunciado”.
É certo que este normativo resulta do n. 1 do art. 13º da Lei n. 16-A/2002, de 31/5, ou seja, posterior à acção de fiscalização e à notificação da inspecção tributária.
Porém, o n. 2 daquele art. 13º estatui que o citado n. 1 tem natureza interpretativa.
E, como é sabido, a norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13º, n. 1, do C. Civil).
A lei interpretativa, que é uma interpretação autêntica da lei, é vinculativa.
Acresce dizer – e já o referimos acima – que a lei interpretativa “retroage os seus efeitos até à data da entrada em vigor da antiga lei, tudo ocorrendo como se tivesse sido publicada na data em que o foi a lei interpretada” ( Código Civil Anotado, Pires de Lima e Antunes Varela, 2ª Edição, anotação ao art. 13º).
Vale isto por dizer que, no caso, e face ao probatório, atento o respectivo quadro legal, não havia lugar à audição da impugnante (aqui recorrente) antes da liquidação, por isso que a mesma fora ouvida sobre o projecto de conclusões do relatório de inspecção.
Ou seja: foi exercido o direito de audição. E, no caso, não foram invocados factos novos sobre os quais a impugnante não se tenha pronunciado.
Assim, não tinha ela que ser ouvida antes da liquidação. Ou em qualquer outra fase do procedimento tributário, com previsão no n. 1 do citado art. 60º da LGT.
A liquidação adicional de IVA não padece pois do alegado vício de violação de lei.
No sentido ora exposto, pode ver-se o recente acórdão do Pleno desta Secção de 26/9/2007 (rec. 903/06).
4. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 € e a procuradoria em 50%.
Lisboa, 24 de Outubro de 2007. – Lúcio Alberto de Assunção Barbosa (relator) – Norberto de Melo Baeta de Queiroz - Jorge Manuel Lopes de Sousa – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale - Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa – António Francisco de Almeida Calhau – Domingos Brandão de Pinho.