01228/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…….., com os sinais dos autos, interpôs para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo-Sul (TCAS), de 31.08.2012, pelo qual foi negado provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Lisboa, que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado (AIM) concedidas pelo INFARMED-Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. (INFARMED) às contra- interessadas B……., LDA e C……, LDA , durante o período de vigência da Patente EP n° 502314 e do respectivo Certificado Complementar de Protecção 41, relativamente aos produtos identificados na matéria de facto, de nome genérico Telmisartan B…… e Telmisartan C……, e de intimação da Direcção Geral das Activiades Económicas (DGAE) na pessoa do Ministério da Economia e do Emprego (MEE), a abster-se de fixar os preços de venda ao público (PVP) requerido pelas contra-interessadas. Apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões : O presente recurso tem efeito suspensivo, nos termos do n.º 1 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro tem que conduzir à conclusão de que o presente recurso excecional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros. O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excecional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional. Face ao corpo factual que resulta provado é manifesto o erro de julgamento do Acórdão recorrido e a necessidade premente de melhor aplicação do Direito. A mera alteração do Estatuto do Medicamento por parte da Lei n.º 62/2011 , de 12/12, nunca poderia constituir pressuposto para o não decretamento das providências cautelares requeridas. Um ato de concessão de AIM de um medicamento é ato administrativo cujo objeto é o da viabilização jurídica da atividade de comercialização desse medicamento no território nacional, atividade essa que, de outro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma atividade. A AIM tem também uma eficácia de natureza impositiva ou injuntiva, visto que da sua concessão decorre para o destinatário a obrigação de comercialização efetiva do medicamento que é objeto imediato desse ato administrativo – cf. artigo 29.º, n.º 1, alínea a) do Estatuto do Medicamento. A ilegalidade dos referidos atos administrativos deriva, assim, do facto de os mesmos terem por objeto imediato o levantamento de uma barreira administrativa preexistente quanto à prática, pelas Contrainteressadas, de uma atividade violadora de direitos de propriedade industrial da Recorrente e, por isso, qualificável como atividade criminosa à luz do direito penal (veja-se os artigos 321.º e 324.º do CPI). Se o objeto imediato de tais atos não é, ele mesmo, uma violação da patente, dúvidas não existem de que esse seria o seu objeto mediato, porque a tal efeito eles se dirigem, exclusivamente. Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de proteção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias. Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos “ direitos, liberdades e garantias ”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.º da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18.º. Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indireta ou reflexa, decorrente da proteção direta que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8.º da Constituição. Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adotar formas de organização e de procedimento adequadas à sua proteção efetiva. Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade. O princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua atuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa. Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adoção do seu comportamento. Assim, e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.º do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal atividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias, tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua atividade. A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente. Os pedidos formulados na ação principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância da AIM (e também a aprovação de PVP) ter por objeto mediato uma atividade – a comercialização dos medicamentos das Contrainteressadas – violadora dos direitos de patente da Requerente e Recorrente que constituem um direito fundamental análogo aos direitos liberdades e garantias e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321.º e 324.º do Código da Propriedade Industrial, sendo nulos, nos termos do artigo 133.º , n.º2, alíneas c) e d) do CPA . Nessa ação não se defende que as AIMs (ou as aprovações de PVP) em causa sejam per se violadoras dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente. O que se pretende, em suma, na ação principal, é a verificação da invalidade dos atos administrativos impugnados e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo INFARMED ou pela DGAE. A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa e não devia ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação. A nova norma do artigo 23.º-A do Estatuto do Medicamento apenas tem a ver com os pressupostos de facto dos atos de emissão de AIMs, relativos à saúde pública e não já com a teleologia dessas mesmas AIM, que é o que releva para a decisão desta causa, tal como se encontra formulada pela ora Recorrente, não impedindo a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta. As normas dos artigos 25.º, n.º2 e 179.º, n.º2 do Estatuto do Medicamento, com a redação que lhes foi dada pela Lei n.º 62/2011 , têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133.º e 135.º do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos atos praticados pelo INFARMED tendentes à violação desses direitos, à luz dessas disposições. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros. Se, porém, tais normas forem entendidas – o que não deriva do seu texto – como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele acto administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica , como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul. As considerações acima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.º da Lei n.º 62/2011 , ao pedido de intimação da DGAE/MEE. As disposições constantes do artigo 19.º, n.º 8 , do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2 , do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redação conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º. n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insuscetíveis de obstarem à procedência da ação principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos atos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar ao decretamento da presente providência cautelar. Se, porém, as disposições constantes do artigo 19.º, n.º 8 , do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2 , do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento (na redação conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 ), bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma forem entendidas – o que não deriva do seu texto – como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE apreciem, no contexto daqueles atos administrativos, a eventual violação direitos de propriedade industrial por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou os obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições serão materialmente inconstitucionais, por desconsideração de direitos liberdades e garantias, desde logo por violação dos 17.º, 18.º, 42.º, 62.º, n.º 1 e 266.º da Constituição da República Portuguesa, consagradores dos direitos/liberdade fundamentais de criação cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial e por falta de uma proteção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica , com violação nomeadamente do artigo 18.º da Constituição. Deverá, assim, este Venerando o Tribunal ad quem recusar a aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17.º, 18.º, 42.º, 62.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa. Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente consagrada e ao princípio da proteção jurisdicional efetiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do princípio da proibição do arbítrio. A norma do artigo 9.º , n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM e de PVP aqui em crise. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.º, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias. Tal norma é também inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de ações em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas causas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da República e à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em torno desta questão. Se o Tribunal a quo tivesse corretamente identificado a questão dos autos, teria concluído que até o requisito do “ fumus boni juris ”, constante do artigo 120º (1) a) do CPTA, se encontra preenchido; as normas da Lei nº 62/2011 , não só pelo seu alcance, mas também por serem inconstitucionais, são insuscetíveis de inviabilizar o mérito da ação principal, pelo que não podem obstar à verificação do fumus non malus juris, constante do artigo 120º (1) b) do CPTA, nestes autos e fundamentar a decisão de revogação da providência cautelar decretada. Com vista a uma “ melhor aplicação do direito ”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris , por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.º 62/2011 , uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa. Uma vez que o recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, não decidindo quanto à matéria de facto – e uma vez considerado o exposto infra relativamente à impossibilidade de aplicação da Lei n.º 62/2011 ao caso vertente – se este Supremo Tribunal concluir que, numa determinada perspetiva de direito, não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, deverá este Alto Tribunal à luz do n.º 4 do art. 712.º do CPC , anular a decisão recorrida e mandar baixar os autos para produção de prova. Nesse sentido, o pedido da Recorrente relativamente ao alargamento da lista da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1.ª Instancia, deverá ser considerado. São necessários à boa decisão da causa, os seguintes factos, desconsiderados pelo douto Acórdão recorrido: A substância Telmisartan foi descrita pela primeira vez na patente Alemã DE1991-4103492, de 6 de Fevereiro de 1991 . A EP 502314 B foi pedida a 31.01.1992, pela A……., reivindicando a prioridade do pedido de patente Alemã DE1991-4103492, de 6.02.1991, de acordo com o artigo 88.º da Convenção de Patente Europeia de 1973 . De acordo com a enciclopédia clássica “The Merck Index”, 13ª Edição, as primeiras referências ao Telmisartan foram a EP 502314 (cfr. Doc. n.º 2, que se junta e dá por integralmente reproduzido). Concluindo-se, tal como alegado nos artigos 66.º do Requerimento inicial: “ A EP 502314 B tem por objecto um processo de fabrico de um produto novo – o Telmisartan .” E também, como alegado no artigo 67.º do requerimento inicial, ao abrigo do disposto no artigo 98.º do Código da Propriedade Industrial: “ O Telmisartan usado nos Genéricos Telmisartan é fabricado pelo processo patenteado na EP 502314 ” Devendo dar-se por verificada a existência de fumus boni iuris, deve ser então apreciado por este Tribunal o requisito do periculum in mora . O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da ação principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos das Contrainteressadas. Verifica-se assim a situação de “ fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ” a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora . Tendo em conta o que foi provado nos presentes autos, conclui-se facilmente que os danos que resultariam da concessão da providência são manifestamente inferiores àqueles que podem resultar da sua recusa. No presente procedimento, estaria sempre o julgador totalmente impossibilitado de ponderar os danos em questão, pela simples razão de que nem o INFARMED nem as Contrainteressadas indicaram quais seriam eles, nem informaram como seriam os mesmos quantificados. A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei nº 62/2011 , de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando entre outros os artigos 17.º , 18.º , 62.º , n.º 1 e 266.º da Constituição, artigos, 133 n.º 2 e) e d) e 135.º do CPA e ainda o artigo 120.º, n.º1 b) do CPTA . Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, assim o presente processo cautelar ser deferido, designadamente (i) considerando-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariamente, (ii) considerando-se que a Lei n.º 62/2011 , quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo , é inconstitucional sendo a decisão recorrida substituída por outra decisão que decrete a providência cautelar requerida. Caso se considere que a matéria de fato é insuficiente para deferir a providência, deverá ser anulado o douto Acórdão recorrido e ordenado o envio ao Tribunal Central Administrativo do Sul para que amplie a matéria de facto em ordem a sobre ela decidir, nos termos acima expostos, assim se fazendo JUSTIÇA! A contrainteressada/recorrida D…… apresentou contra-alegação (fls. 1434, ss., dos autos) com as seguintes conclusões : A redacção do artigo 143º, nº 2, do CPTA é clara: os recursos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares (ou seja, independentemente do cariz positivo ou negativo ou do momento processual em que tal decisão foi proferida) têm efeito meramente devolutivo, o que tem vindo a ser sucessivamente aceite pelo Supremo Tribunal Administrativo. As conclusões contidas no Parecer emitido pelo Professor José Joaquim Gomes Canotilho em 15 de Março de 2012 são totalmente contraditórias com aquelas contidas num outro parecer anteriormente emitido pelo Professor a pedido da APOGEN – Associação Portuguesa de Genéricos. A Lei 62/2011 veio apenas clarificar o sentido das normas do Estatuto do Medicamento (EM): ao contrário do que vem defender a Recorrente, antes da entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 , a jurisprudência não era uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul no sentido de adoptar, ou não, a solução jurídica contida neste novo diploma legal. É evidente que a Lei 62/2011 não é inovadora, sendo aplicável ao caso sub judice porque consagra e fixa uma das interpretações possíveis da lei anterior sem defraudar as legítimas expectativas dos interessados, o que, aliás tem sido aceite, sem excepção, por todos os Tribunais Administrativos. A apreciação sobre se se verifica ou não violação da patente deve ser efectuada no momento da comercialização efectiva do medicamento e não na fase administrativa da concessão da AIM ou da aprovação do PVP. Ao contrário do que sugere a Recorrente quanto à natureza desses actos administrativos, as AIM e os actos que determinam os PVP têm finalidades exclusivamente relacionadas com a saúde pública e regulação de preços: a formação desses actos não está, por natureza, relacionada com a apreciação de eventuais violações de direitos de propriedade industrial. Não está nem nunca esteve. É por essa razão que a Lei nunca atribuiu competência ao Infarmed ou ao MEI/DGAE competência (e, refira-se, meios) para verificar se existem direitos de propriedade industrial válidos ou passíveis de infracção, sobre a substância activa do medicamento genérico em processo de autorização. E, muito menos, para confrontar esses direitos com a substância activa contida no medicamento genérico para depois concluir se existe ou não infracção. A título exemplificativo, se no procedimento tendente à aprovação de PVP de medicamento genérico, o MEI/DGAE tivesse o dever de verificar se existem direitos de propriedade industrial, válidos ou passíveis de infracção, sobre a substância activa, então, necessariamente também teria que verificar, de acordo com os princípios da imparcialidade e igualdade de tratamento, (i) o conteúdo da protecção desses direitos, (ii) a validade dessa protecção e, mais importante, (iii) se os mesmos seriam infringidos pelo titular de AIM que apresenta o pedido de aprovação de PVP para o medicamento genérico. A Recorrente invoca que os artigos 25º e 179º do EM, na redacção dada pela Lei 62/2011 , são inconstitucionais por afectação de um direito fundamental. A Lei n.º 62/2011 não comprimiu, restringiu ou limitou nenhum dos direitos de propriedade industrial da Recorrente, ou seja não alterou a duração, as faculdades, o feixe de poderes conferidos por tais direitos, tal como se encontram descritos no artigo 101º do CPI. A Lei 62/2011 limitou-se a regular a forma como alguns direitos de propriedade deverão ser exercidos: existem outros meios extremamente eficientes de reacção, quer na lei adjectiva quer na lei substantiva, contra a violação dos direitos de patente mais adequados ao sentido visado pela Recorrente. Uma vez que a Lei nº 62/2011 já entrou em vigor, o “bloco de legalidade” deverá, ser necessariamente ser entendido no sentido de que os actos que aprovam as AIM ou os PVP para medicamentos genéricos não são susceptíveis de ser contrários a direitos de propriedade industrial, nem podem ser recusados, suspensos ou alterados por causa de tais direitos. É evidente que a Lei 62/2011 não afecta ou viola nenhum direito fundamental e que a Recorrente passou até a ter meios mais adequados, rápidos e eficientes à tutela dos seus direitos de propriedade industrial. Portanto, mesmo antes da Lei 62/2011 , o problema relacionado com a violação de patente deveria ser apreciado apenas num momento posterior à concessão de AIMs e PVPs, aquando da eventual comercialização efectiva de um medicamento. Em face do exposto, é por demais evidente que, ao contrário do que pretende a Recorrente, a nova redacção dos artigos 2º 5, n.º 2 e 179º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento e, bem assim, o artigo 9º , n.º 1 da Lei 62/2011 , de 12 de dezembro, não padecem de qualquer inconstitucionalidade. O Estado defende e continuará a defender os direitos da Recorrente, apenas não da maneira (abusiva) que a Recorrente ambiciona. Ou, por outras palavras, a Recorrente continua a ter todos os meios processuais ao dispor para fazer valer os seus direitos contra possíveis infracções: com a Lei nº 62/2011 , de 12 de Dezembro, a Recorrente apenas deixou apenas de ter ao seu alcance alguns dos meios que lhe permitiram abusar desses direitos. Mesmo que procedesse o argumento da Recorrente, o que por mero dever de patrocínio se concebe, sempre se dirá que os interesses da Recorrente não se poderiam sobrepor aos danos que a procedência desta providência causaria danos ao SNS e à Contra-Interessada muito superiores aos danos abstractamente alegados (não provados) pela Recorrente. Os prejuízos decorrentes do decretamento da providência cautelar para a Contra-Interessada e para o Sistema Nacional de Saúde são claramente muito mais elevados que os prejuízos que as Requerentes pretendem evitar e, como tal, deve a presente providência ser recusada, atento o disposto no artigo 120º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. A protecção da saúde pública traduz a expressão de um interesse público de toda a colectividade que, nos termos do artigo 64º, n.º 3 da Constituição, incumbe ao Estado tutelar. Compete ao juiz, em função das circunstâncias de cada caso, comparar o peso relativo dos interesses em presença, de modo a manter o justo equilíbrio entre os dois prejuízos, o que a providência pode causar e o que pode evitar (cfr. José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume II, págs - 34-35). A procedência desta providência causaria danos ao Sistema Nacional de Saúde, e consequentemente ao interesse público, e à Contra-Interessada, claramente muito superiores aos danos abstractamente alegados pelas Requerentes. Em conclusão, para além da falta do requisito do “fumus boni iuris”, esta providência cautelar deve igualmente ser indeferida à luz do artigo 120º, n.º 2 do CPTA. Termos em que deve o presente recurso ser considerado improcedente, assim se fazendo a costumada Justiça! O recorrido INFARMED apresentou contra-alegação, com as seguintes conclusões : 1.ª O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.º/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2.ª Além disso, não constitui motivo de admissão de recurso de revista um alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto. 3.ª Assim, não pode o presente recurso ser admitido, uma vez que, a Recorrente pretende que sem a intervenção e pronúncia técnica dos Tribunais de Comércio, resulte provado que o Telmisartan é um produto novo. 4.ª Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal não estão aptos a verificar se o produto da Recorrente é novo, uma vez que, tal constitui um facto imprescindível para o reconhecimento dos direitos de propriedade industrial da Recorrente. 5.ª Isto porque, nos termos do artigo 4º/1/a) e b) do ETAF, retira-se que os Tribunais Administrativos não têm competência para dirimir conflitos que estejam expressamente atribuídos a tribunais de outras ordens jurisdicionais. 6.ª Sendo que, nos termos da Nova LOFTJ, os tribunais com competência para questões de propriedade industrial são os Tribunais de Comércio, a questão da qualificação de “novo” relativamente ao Telmisartan só poderia ter sido feita pelos Tribunais de Comércio. 7.ª Em virtude da inexistência de um dever legal do Recorrido de sindicar eventuais direitos de patente do medicamento de referência em procedimento de concessão de AIM, resulta assim que se não se verificavam os requisitos de que dependia o decretamento da providência cautelar requerida, tornando-se desnecessário apreciar dos restantes requisitos. 8.ª Assim, a questão levantada pela Recorrente no presente recurso em nada se relaciona com os requisitos para a adopção de providências cautelares previstos no artigo 120.º do CPTA, afigura-se que as questões colocadas pela Recorrente não revestem um caracter excepcional para serem julgadas em sede de recurso de revista de um processo cautelar. 9.ª Aliás, refira-se que, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 10.ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 , então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 11.ª Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade Administrativa dirimir. 12.ª Isto mesmo resulta claro do artigo 25.º/2 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011 , norma esta que, nos termos do artigo 9.º /1 da Lei 62/2011 , consiste numa norma interpretativa, e portanto, nos termos do artigo 13.º/1 CC tem eficácia retroactiva à data da publicação do Estatuto do Medicamento. 13.ª Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.º do CPA . 14.ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 15.ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 16.ª Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 17.ª Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2.º da Lei 62/2011 , os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 18.ª Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 19.ª Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no artigo 9.º /1 da Lei 62/2011 , que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Estatuto do Medicamento, por violação do artigo 18.º/3 da CRP. 20.ª Acresce que, não há qualquer inconstitucionalidade por desproteção judicial dos direitos da Recorrente com a entrada em vigor da Lei 62/2011 , uma vez que, mesmo que os titulares da AIM entendessem iniciar a comercialização do seu medicamento genérico antes do terminus do prazo de protecção da patente do medicamento de referência, ainda assim ao Recorrente nos termos do artigo 2.º Lei 62/2011 , têm agora um mecanismo célere de composição de litígios decorrentes de direitos de propriedade industrial, permitindo que se obtenha uma decisão célere que determine se existe ou não violação desses direitos por parte do medicamento genérico. Nestes termos, Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida . A contrainteressada/recorrida C…… apresentou contra-alegação, com as seguintes conclusões : A redacção do artigo 143º, nº 2, do CPTA é clara: os recursos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares (ou seja, independentemente do cariz positivo ou negativo ou do momento processual em que tal decisão foi proferida) têm efeito meramente devolutivo, o mesmo sucedendo no presente caso. A jurisprudência uniforme, nos tribunais civis e administrativos, tem seguido o entendimento de que apenas a absoluta falta de fundamentação fáctica ou jurídica poderá gerar o vício de falta de fundamentação. Do Acórdão objecto do presente recurso consta expressamente que: “ Os factos: A sentença recorrida deu por demonstrada a factualidade constante de fls. 604 e 605 dos autos, que aqui se dá por reproduzida por se mostrar suficiente para a decisão nos autos, como mais abaixo se verá. ”. Pelo exposto, não padece a sentença proferida de qualquer vício de falta de fundamentação. Na opinião da Recorrente a apreciação sobre a existência de “fumus boni iuris” não pode ser feita no estrito contexto das normas da Lei nº 62/2011 . As conclusões contidas no Parecer emitido pelo Professor José Joaquim Gomes Canotilho em 15 de Março de 2012, e aqui junto pela Recorrente, são totalmente contraditórias com aquelas contidas num outro parecer anteriormente emitido pelo Professor a pedido da APOGEN – Associação Portuguesa de Genéricos. A Lei 62/2011 veio apenas clarificar o sentido das normas do Estatuto do Medicamento (EM): ao contrário do que vem defender a Recorrente, antes da entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 , a jurisprudência não era uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul no sentido de adoptar, ou não, a solução jurídica contida neste novo diploma legal. É evidente que a Lei 62/2011 não é inovadora, sendo aplicável ao caso sub judice porque consagra e fixa uma das interpretações possíveis da lei anterior sem defraudar as legítimas expectativas dos interessados, o que, aliás tem sido aceite, sem excepção, por todos os Tribunais Administrativos. A apreciação sobre se se verifica ou não violação da patente deve ser efectuada no momento da comercialização efectiva do medicamento e não na fase administrativa da concessão da AIM ou da aprovação do PVP. Ao contrário do que sugere a Recorrente quanto à natureza desses actos administrativos, as AIM e os actos que determinam os PVP tem finalidades exclusivamente relacionadas com a saúde pública e regulação de preços: a formação desses actos não está, por natureza, relacionada com a apreciação de eventuais violações de direitos de propriedade industrial. Não está nem nunca esteve. É por essa razão que a Lei nunca atribuiu competência ao Infarmed ou ao MEI/DGAE competência (e, refira-se, meios) para verificar se existem direitos de propriedade industrial válidos ou passíveis de infracção, sobre a substância activa do medicamento genérico em processo de autorização. E, muito menos, para confrontar esses direitos com a substância activa contida no medicamento genérico para depois concluir se existe ou não infracção. A título exemplificativo, se no procedimento tendente à aprovação de PVP de medicamento genérico, o MEI/DGAE tivesse o dever de verificar se existem direitos de propriedade industrial, válidos ou passíveis de infracção, sobre a substância activa, então, necessariamente também teria que verificar, de acordo com os princípios da imparcialidade e igualdade de tratamento, (i) o conteúdo da protecção desses direitos, (ii) a validade dessa protecção e, mais importante, (iii) se os mesmos seriam infringidos pelo titular de AIM que apresenta o pedido de aprovação de PVP para o medicamento genérico. A Recorrente invoca que o artigo 25º do EM, na redacção dada pela Lei 62/2011 , é inconstitucional por afectação de um direito fundamental. A Lei n.º 62/2011 não comprimiu, restringiu ou limitou nenhum dos direitos de propriedade industrial da Recorrente, ou seja não alterou a duração, as faculdades, o feixe de poderes conferidos por tais direitos, tal como se encontram descritos no artigo 101º do CPI. A Lei 62/2011 limitou-se a regular a forma como alguns direitos de propriedade deverão ser exercidos: existem outros meios de reacção, quer na lei adjectiva quer na lei substantiva, contra a violação dos direitos de patente mais adequados ao sentido visado pela Recorrente. Uma vez que a Lei nº 62/2011 já entrou em vigor, o “bloco de legalidade” deverá, ser necessariamente ser entendido no sentido de que os actos que aprovam as AIM ou os PVP para medicamentos genéricos não são susceptíveis de ser contrários a direitos de propriedade industrial, nem podem ser recusados, suspensos ou alterados por causa de tais direitos. É evidente que a Lei 62/2011 não afecta ou viola nenhum direito fundamental e que a Recorrente passou até a ter meios mais adequados, rápidos e eficientes à tutela dos seus direitos de propriedade industrial. Portanto, mesmo antes da Lei 62/2011 , o problema relacionado com a violação de patente deveria ser apreciado apenas num momento posterior à concessão de AIMs e PVPs, aquando da eventual comercialização efectiva de um medicamento. Em face do exposto, é por demais evidente que, ao contrário do que pretende a Recorrente, a nova redacção do artigo 25º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento e, bem assim, o artigo 9º , n.º 1 da Lei 62/2011 , de 12 de dezembro, não padecem de qualquer inconstitucionalidade. O Estado defende e continuará a defender os direitos da Recorrente, apenas não da maneira (abusiva) que a Recorrente ambiciona. Ou, por outras palavras, a Recorrente continua a ter todos os meios processuais ao dispor para fazer valer os seus direitos contra possíveis infracções: com a Lei nº 62/2011 , de 12 de Dezembro, a Recorrente apenas deixou apenas de ter ao seu alcance alguns dos meios que lhe permitiram abusar desses direitos! Mesmo que procedesse o argumento da Recorrente, o que por mero dever de patrocínio se concebe, sempre se dirá que os interesses da Recorrente não se poderiam sobrepor aos danos que a procedência desta providência causaria danos ao SNS e à Contra-Interessada muito superiores aos danos abstractamente alegados (não provados) pela Recorrente. Os prejuízos decorrentes do decretamento da providência cautelar para a Contra-Interessada e para o Sistema Nacional de Saúde são claramente muito mais elevados que os prejuízos que as Requerentes pretendem evitar e, como tal, deve a presente providência ser recusada, atento o disposto no artigo 120º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. A protecção da saúde pública traduz a expressão de um interesse público de toda a colectividade que, nos termos do artigo 64º, n.º 3 da Constituição, incumbe ao Estado tutelar. Compete ao juiz, em função das circunstâncias de cada caso, comparar o peso relativo dos interesses em presença, de modo a manter o justo equilíbrio entre os dois prejuízos, o que a providência pode causar e o que pode evitar (cfr. José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume II, págs - 34-35). A procedência desta providência causaria danos ao Sistema Nacional de Saúde, e consequentemente ao interesse público, e à Contra-Interessada, claramente muito superiores aos danos abstractamente alegados pelas Requerentes. Em conclusão, para além da falta do requisito do “fumus boni iuris”, esta providência cautelar deve igualmente ser indeferida à luz do artigo 120º, n.º 2 do CPTA. Termos em que deve o presente recurso ser considerado improcedente, assim se fazendo a costumada Justiça! 2. Por acórdão da responsabilidade da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos (fls. 1656, ss. dos autos). O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos do art. 146, do CPTA, não se pronunciou. Cumpre decidir. O acórdão recorrido, tal como a sentença do TAC, deu como provada a seguinte matéria de facto : A A…… é a titular da patente Europeia nº 502314 “ Benzimidazoles, medicamentos contendo esses compostos e processo para a sua preparação ” (cfr. doc. de fls. 48 e sgts). Portugal é um dos Estados membros designados ao abrigo da mencionada Patente Europeia, sendo a mesma válida e em vigor em Portugal até 31 de Janeiro de 2012. A A…… é, ainda, titular do Certificado Suplementar de Protecção (CCP 41) concedido em referência ao medicamento contendo o Telmisartan como substância activa, que estende o período de tempo de protecção da Patente em relação até 12 de Dezembro de 2013 (cfr. doc. de fls. 97 e sgts). O Infarmed concedeu às contra-interessadas B…… e C……., no dia 30 de Setembro de 2011, autorizações para introdução no mercado a 3 medicamentos genéricos (respectivamente a cada uma delas) contendo como princípio activo o Telmisartan os quais apresentam actualmente as seguintes designações: Telmisartan B…… (20 mg) comprimidos revestidos por película; Telmisartan B……. (40 mg) comprimidos revestidos por película; Telmisartan B……. (80 mg) comprimidos revestidos por película; Telmisartan C……. (20mg) comprimidos revestidos por película; Telmisartan C……. (40mg) comprimidos revestidos por película; Telmisartan C……. (80mg) comprimidos revestidos por película (cfr. docs. de fls. 151 e sgts.) As contra-interessadas não solicitaram nem obtiveram autorização da Requerente para, por qualquer forma, explorar a invenção protegida pela EP 502314 e pelo CCP 41. As contra-interessadas já dirigiram à DGE a aprovação do preço do medicamento referidos, (cfr fls. 211 e sgts. dos autos). 4.1. Como se relatou, o acórdão recorrido negou provimento ao recurso da sentença que – por ter considerado que, à luz das alterações introduzidas no Estatuto do Medicamento ( DL 176/2000 , de 30.8) pela Lei 62/2001 , de 12.12, os impugnados actos de AIM e de fixação de PVP do medicamento genérico em causa são perfeitamente legais, – julgou o « requerimento cautelar improcedente» , por « inexistência de fumus bonni iuris, na vertente da manifesta improcedência da acção principal », com prejuízo da « apreciação dos demais requisitos legais para a concessão de providência cautelar ». Para assim decidir, o acórdão ora sob impugnação baseou-se no acórdão do mesmo TCAS, de 19.4.2012, proferido no processos nº 8630/12, respectivamente, para os quais remeteu e que transcreveu. Assim, o acórdão recorrido adoptou o entendimento, afirmado nesse aresto, no sentido de que a questão essencial em causa nos autos – a de saber se um acto administrativo, que concede AIM de um medicamento genérico, bem como o acto de fixação do correspondente PVP, da autoria, respectivamente, do INFARMED e da DGCE, violam direitos de propriedade industrial emergentes de uma patente em vigor e, como tal, devem ser anulados pelo tribunal – foi resolvida, de modo inequívoco, pela Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro, cuja vigência se iniciou em 17 de Dezembro de 2011. Com efeito, considerou o acórdão impugnado, conforme o referido entendimento jurisprudencial, que esta lei, através de alterações a diversos dispositivos do Estatuto do Medicamento (EM), aprovado pelo DL 176/2006 , de 30.8, e de aditamento ao regime geral das comparticipações do Estado no preço do medicamento, aprovado em anexo ao DL 48-A/2010 , de 13.5 (artes 4 e 6), a que atribuiu natureza interpretativa (art. 9), veio estabelecer, por um lado, que o procedimento de AIM de medicamentos tem por objecto, apenas, a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento em causa e, por outro lado, que nunca foram conferidas ao INFARMED quaisquer competências de averiguação ou fiscalização em matéria de propriedade industrial. Assim, e não sendo alegada qualquer ilegalidade relacionada com a eficácia, qualidade ou segurança do medicamento genérico em causa, que colocassem em causa a protecção a protecção da saúde pública, é de concluir – segundo o entendimento seguido no acórdão recorrido – que as AIM desse medicamento bem como os correspondentes actos de fixação de PVP são perfeitamente legais e, por consequência, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento as pretensões formuladas pela ora recorrente, as quais, obrigatoriamente, tinham de se rejeitadas, por inexistência do requisito negativo estabelecido na al. b) do nº 1 do art. 120 CPTA. O que–segundo, ainda, o mesmo entendimento adoptado no acórdão recorrido –prejudicou o conhecimento das demais questões suscitadas pela recorrente, designadamente as relativas à invocada ocorrência dos restantes requisitos de concessão das pedidas providências cautelares conservatórias. Contra o assim decidido, a recorrente alega, além do mais, que as normas da referida Lei 2011, na interpretação seguida pelo acórdão recorrido, são inconstitucionais, por falta de protecção mínima adequada de um direito fundamental e por lhe introduzirem limitações retroactivas. Pelo que, concluiu a recorrente, o acórdão recorrido violou os art.s 17, 18, 62 e 266 da Constituição da República e 133 e 135 do CPA. Vejamos. 4.2. Antes de mais, cumpre decidir sobre o efeito a atribuir ao presente recurso, que a recorrente, na respectiva alegação (concl. 1ª. ), pretende que seja suspensivo, nos termos do disposto no nº 1 do art. 143, do CPTA, enquanto a recorrida D……. sustenta que deve ser meramente devolutivo. Este preceito legal estabelece, no respectivo nº 2, que « Os recursos interpostos de … decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo» . Não obstante a redação desta norma permitir a dúvida sobre se não reservaria para a « adopção » das providências o efeito devolutivo, valendo o efeito suspensivo – que é a regra (vd. nº 1, do mesmo preceito) – para a denegação das mesmas providências, deverá entender-se que impõe a atribuição de efeito meramente devolutivo às decisões tomadas em processos cautelares, seja as que concedam seja as recusem a adopção das providências requeridas. Pois que só assim se dissuade o interessado de interpor recurso de decisão desfavorável, no intuito, apenas, de continuar a beneficiar da proibição de executar o acto administrativo durante a pendência do recurso (vd. art. 128/1 CPTA). Pelo que atribuiremos à revista efeito meramente devolutivo (Neste sentido, veja-se, por todos, o recente acórdão, desta 1ª Subsecção, de 4.12.2012 (Rº 955/12) e, na doutrina, M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos , Liv. Almedina 2005, 347 e M. Aroso de Almeida/A. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos , Liv. Almedina, 3ª ed. ver. 2010, 855 e 940, ss.) . Vejamos, agora, do mérito do recurso. 4.4. Como se viu, o acórdão ora sob impugnação seguiu o entendimento que se baseia na consideração das disposições da nova Lei 62/2011 e das alterações que introduziu, designadamente no Estatuto do Medicamento (EM), para concluir quer este foi respeitado pelas questionadas decisões de AIM. Daí que tenha também concluído que é manifesta a improcedência da pretensão impugnatória dessas decisões, formuladas pela ora recorrente, no processo principal, e, por consequência, que não se verifica o requisito do fumus boni iuris, a que alude o art. 120, nº 1, al. b), do CPTA. Contra ao assim decidido, e como também já se referiu, a recorrente defende que são inconstitucionais as referidas disposições dessa Lei 62/2011 . Mas, sem razão. Como decidiu o recente acórdão, de 9.1.2013, proferido no recurso de revista nº 771/12 com intervenção de todos os juízes desta 1ª Secção, « mesmo antes do surgimento da Lei n.º 62/2011 , já deveria entender-se que os pressupostos das AIM's não integravam a consideração de eventuais direitos de propriedade industrial – ideia essa que imediatamente ressaltava das atribuições do INFARMED e era corroborada por outras normas vigentes nesse domínio. Mas, com a Lei n.º 62/2011 , dada a interpretação autêntica que ela fez do regime pretérito, tudo isso se tornou mais claro, afastando quaisquer dúvidas, que pudessem persistir ». E a emissão de tal lei – considerou, ainda, aquele aresto – não fere qualquer direito das recorrentes em sede de propriedade industrial. Pois, seja ou não de reconhecer natureza de direito fundamental ao direito delas à patente, a lei interpretativa, precisamente por sê-lo, não restringiu o direito de propriedade industrial, limitando-se a esclarecer que a consideração e a defesa dele não podem ocorrer no procedimento administrativo de AIM, mas alhures, onde o direito é, aliás, susceptível de uma tutela jurisdicional efectiva, como antes já se viu. Para além disso, e conforme o entendimento também afirmado nesse acórdão e que julgamos de manter, … a « natureza interpretativa » das leges novae trazidas pela Lei n.º 62/2011 , relacionada com a desconsideração de patentes na emissão de AIM's, é insusceptível de controvérsia. É que tal índole interpretativa, para além de afirmada expressis verbis pelo legislador, corresponde à efectividade das coisas, pois que, sobre esse assunto, havia dúvidas manifestadas em duas correntes jurisprudenciais opostas. Sendo assim, aquela «natureza interpretativa» prevista no art. 9 , n.º 1, da Lei 62/2011 , de 12/12, é real, em vez de furtivamente acobertar uma intenção inovadora e uma simultânea, e dissimulada, cláusula de retroactividade. Por outro lado, as leis interpretativas, embora tendam a vigorar ex ante , não são retroactivas proprio sensu , porque se limitam a fixar um regime já aplicável no passado (Cfr. Baptista Machado, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil , ed. de 1968, pág. 285, em nota.) . Por isso mesmo, a proibição constitucional de que se atribua retroactividade a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18°, n.° 3) só abrange as leis inovadoras, como este STA já teve a oportunidade de dizer (Vd. o acórdão de 1/7/99, no recurso n.º 44.642.) . Quanto às leis deveras interpretativas, a sua retroactividade imprópria está sujeita aos limites previstos no art. 13° , n.° 1, do Código Civil : a salvaguarda dos «efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza» . Todas essas hipóteses traduzem situações juridicamente estabilizadas, que nada têm a ver com o caso discutido na acção a que respeitam os autos, em que estava em causa aferir da legalidade da AIM, por falta de ponderação da patente. Ora, o que a lei interpretativa indirectamente nos diz é que o INFARMED andou bem ao desconsiderar a patente, pois era assim que a legislação a convocar para a emissão dos impugnados actos devia ser interpretada ab initio. Assim sendo, é de concluir, como no acórdão recorrido, que é manifesta a improcedência das pretensões formuladas pela ora recorrente na acção principal, com consequente inexistência do requisito do fumus boni iuris, estabelecido no citado art. 120, nº 1, al. b), do CPTA. O que, como ali também se decidiu, implica o indeferimento das providências cautelares requeridas, com prejuízo das demais questões suscitadas. 5. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em atribuir à presente revista efeito meramente devolutivo; negar provimento ao recurso de revista; Custas pela recorrente. Lisboa, 17 de Janeiro de 2013. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.