0434/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A... , trabalhador consular, melhor identificado nos autos, veio interpor recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA), de 9.12.04, que negou provimento ao recurso contencioso do despacho, de 28.6.98, do Ministro dos Negócios Estrangeiros (MNE), pelo qual foi aplicada ao recorrente a pena disciplinar de inactividade por dois anos. Apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões : A - O Acórdão recorrido deu como provados factos que o acto punitivo contenciosamente impugnado deu como não provados e que, portanto, não fundamentaram a pena de inactividade aplicada ao Recorrente. B - Tal discrepância viola o princípio do dispositivo e, portanto, as normas constantes dos artigos 264º , nº 2 e 664º , do CPC . C - E, tendo em conta que o mesmo Acórdão deu igualmente como provado o teor do Parecer emitido pelo DAJ do MNE, a sua fundamentação padece de contradição insanável, uma vez que os mesmos factos não podem, em simultâneo, ser dados como provados e não provados. D - Ao contrário do sufragado pelo Acórdão Recorrido, os actos disciplinares punitivos podem ser contenciosamente impugnados por desvio de poder. E - E, ao contrário do entendimento expresso pelo TCA, o Recorrente, ao longo da Petição e Alegações do Recurso Contencioso, alegou e demonstrou a existência de uma cadela ordenada de actos, anteriores, contemporâneos e posteriores ao procedimento disciplinar que lhe foi instaurado, fortemente indiciador do fim puramente persecutório prosseguido, ao arrepio do fim previsto pelo legislador para o exercício do poder disciplinar pela Administração. F - O juízo critico do Recorrente – no sentido de que a prova produzida, se analisada globalmente e de harmonia com os princípios da justiça, da Igualdade de armas e da imparcialidade, não permite concluir, com a necessária segurança e certeza, pela verificação das (duas) infracções que sustentaram o acto punitivo – não foi expendido de modo genérico, como se afirma no Acórdão recorrido, já que o Recorrente concretizou os meios de prova, e a prova, de sinal contrário à produzida pela Administração. G - Só que o TCA limitou-se a aderir, sem mais, à fundamentação de facto que presidiu – não ao acto punitivo, mas ao Relatório Final do Instrutor – ignorando, em absoluto, toda a prova de sinal contrário constante dos autos, recusando, assim, o exame critico a que estava obrigado. H - Tal omissão viola os artigos 205° , nº 1, da CRP e 158º , nº 2, 653° , nº 2 e 659º , nº 3, do CPC . Nestes termos, E nos demais de Direito, sempre do douto suprimento desse Supremo Tribunal, deverá ser concedido provimento ao presente Recurso Jurisdicional, com as legais consequências, como é de inteira JUSTIÇA. O MNE contra-alegou, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido. Refere que o acto punitivo impugnado, por ter sido praticado no exercício de um poder vinculado, não pode ser atacado por vício de desvio de poder. E que, ainda que esse acto decorresse do exercício de um poder discricionário, não poderia concluir-se pela existência de desvio de poder, por não ter o recorrente feito prova, como lhe competia, de que o autor desse acto agiu na prossecução de fins diversos daquele para que lhe foi conferido o poder discricionário. Acrescenta que o acto punitivo teve como pressuposto os factos provados e descritos nos primeiro e segundo parágrafo do ponto 4.1 do parecer nº 6/DIN/98 do Departamento dos Assuntos Jurídicos do MNE, sem que o recorrente tenha logrado abalar a consistência da prova da verificação desses factos. Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte PARECER Afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que o recurso jurisdicional merece provimento. O acto punitivo fundou-se no parecer n° 6/DIN/98 do Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que apenas deu como provados os factos constantes do seu ponto 4.1, não os factos constantes dos itens 1 a 6 e 9 a 14 da acusação (cfr fls 203 a 111 do processo principal); e em conformidade, a Administração, ao propugnar a manutenção do acto punitivo, em sede de recurso contencioso, em momento algum defendeu a demonstração desta última factualidade. Contudo, o acórdão recorrido deu estes factos como provados e neles se fundou para julgar improcedente o vício de violação de lei que era imputado ao acto punitivo. Parece-nos, assim, ter violado o art.º 664° do CPC , tal como é invocado pelo recorrente. Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que o recurso jurisdicional merece ser provido. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. O acórdão recorrido considerou provados e relevantes para decisão que proferiu os seguintes factos : 1)- No dia 19-02-1997, encontrando-se o arguido no Gabinete do Embaixador, B..., envolveu-se em discussão com este num tom demasiado alto e exaltado, que foi ouvido nos gabinetes situados no mesmo piso, em que se encontravam os restantes elementos do pessoal da Embaixada, Dr. C..., D. D..., motorista E..., à excepção dos afectos à Secção Consular. 2)- Tal discussão foi motivada pelo facto de o Embaixador, B..., estar, então, a elaborar um telegrama para o MNE, dando conhecimento da situação irregular constatada na Secção Consular da permanência e desenvolvimento de actividades por parte de duas cidadãs búlgaras, as senhoras ... e ..., que não tinham qualquer vínculo laboral ou de prestação de serviços com a Embaixada ou outra instituição do Estado Português. 3)- O arguido tentou impedir o envio desse telegrama, ameaçando com a denúncia de alegadas irregularidades que imputou ao Embaixador B.... 4)- No decorrer da referida discussão entraram depois no gabinete, instados uns pelo Embaixador B... outros pelo arguido, o Conselheiro da Embaixada Dr. C..., a Primeira Oficial D..., o Leitor de Português na Universidade de Sófia, Dr. ..., o Sr. E..., motorista da Embaixada, e o Sr. ..., contínuo na mesma Embaixada. 5)- O Embaixador A... chamou ao seu gabinete a Srª ..., tradutora intérprete na Embaixada, e o arguido tentou opor-se à sua presença, dizendo-lhe para sair do gabinete, contrariando, assim, a ordem expressa do Embaixador, B.... 6)- Na 1 a quinzena do mês de Fevereiro de 1997, o arguido por mais de uma vez manteve discussões com o Embaixador B..., relativamente à constituição do Júri para admissão de um Secretário de 3ª, na Secção Consular da Embaixada, contestando em voz alta e em tom desabrido e audível, e ouvido pelos restantes elementos do pessoal da Embaixada, as decisões do Chefe da Missão. 7)- Em Março ou Abril do corrente ano, pp, – 1997 – as assalariadas locais, Srªs ..., ... e ..., encontrando-se a trabalhar na mesma sala em que estava o Chanceler, no edifício da antiga Chancelaria, frequentemente se apercebiam de que o Chanceler tinha colocado nos ouvidos uns auscultadores. 8)- Através de tal dispositivo o Chanceler escutava frequentemente as conversas do Embaixador B..., quando este se encontrava isolado no seu gabinete, que era paredes meias com o Gabinete do Chanceler, em condições que permitiam às pessoas que com este compartilhavam o mesmo gabinete distinguir a voz do Embaixador B.... 9)- No dia 09-08-1996 ao regressar a Lisboa o Embaixador B... foi informado pelo motorista da Embaixada Sr. E..., de que no dia 19-07-96, a empregada de limpeza da Missão, Srª ..., encontrara no Gabinete do Embaixador um dispositivo de recolha de sons acoplado a fios que se prolongavam até ao gabinete do Chanceler A..., evidenciados nas fotografias que constituem o anexo n° 1, obtidas naquela data pelo Embaixador B... e entregues ao Instrutor. 10)- O arguido utilizou em actividades estranhas ao funcionamento da Chancelaria Consular, nas suas instalações e durante o horário de expediente, os serviços de duas cidadãs búlgaras, ... e ..., que não tinham qualquer vínculo laboral ou de prestação de serviços com o Estado ou com outra instituição pública portuguesa, nos períodos compreendidos entre Fevereiro de 1997 e até à chegada do actual Instrutor deste Processo, pelo menos no caso da Srª ..., e desde o mesmo mês e ano até à chegada do Instrutor Embaixador, ..., no que respeita à Srª .... 11)- O arguido utilizou os serviços dessas cidadãs búlgaras na prossecução de interesses pessoais e particulares, e sob a sua direcção. 12)- O desempenho das tarefas executadas, na Chancelaria Consular, pelas referidas duas cidadãs búlgaras foi feito com a utilização de recursos do Estado e patrocinado pelo arguido. 13)- A presença das cidadãs búlgaras, ... e ..., na Chancelaria Consular, potenciou, dessa forma, o eventual acesso a informação não destinada a terceiros. 14)- O arguido revelou resistência em aceitar as instruções do Embaixador traduzi das na colocação, na Chancelaria Consular, de uma outra cidadã búlgara, assalariada local, Srª ..., em Fevereiro passado. 15)- O arguido tentou abrir uma mala diplomática portuguesa, no aeroporto de Sófia, dirigida ao MNE, em Lisboa, no dia 25-03 passado, sem, no entanto, ter logrado esse objectivo, em virtude da actuação das competentes autoridades búlgaras. 16)- Cerca das 15,40 horas, naquela mesma data, um funcionário búlgaro da Alfândega do serviço das malas diplomáticas, no aeroporto de Sófia, de nome ..., comunicou por telefone àquela nossa Missão Diplomática, naquela cidade, que um funcionário da Embaixada de Portugal de nome A..., conforme identificação de um cartão de identidade diplomático exibido, se encontrava no seu gabinete acompanhado por uma pessoa que se identificou como funcionário do MNE búlgaro, que desempenhava o papel de intérprete. 17)- O arguido afirmou, então, ao funcionário búlgaro ... necessitar que a mala diplomática lhe fosse entregue, e devolvida, a fim de a levar à Embaixada, para ser retirado um documento que nela se encontrava. 18)- Nessa mala diplomática encontrava-se, entre outros documentos, o Processo do Auto de Averiguações que o Embaixador ... remetia para o MNE. 19)- O arguido identificou-se na Alfandega do serviço de malas diplomáticas do aeroporto de Sófia, como Encarregado da Secção Consular, aquando da sua tentativa de recuperar a mala diplomática. 20)- O funcionário búlgaro estranhando o pedido e após ter consultado a lista de pessoas autorizadas a levantarem e a entregarem a mala diplomática da Embaixada de Portugal, na qual não figurava o nome do Chanceler A..., foi-lhe dito que a mala diplomática só poderia ser aberta por ordem expressa e pessoal do Embaixador, B.... 21)- Face a esta resposta, o Chanceler A... desistiu do seu intento, tendo-se retirado do gabinete do funcionário búlgaro .... 22)- Devido à gravidade do assunto, o embaixador B... alertou, por escrito, o MNE Búlgaro solicitando que, com toda a urgência, e pela mesma forma, fosse a Embaixada de Portugal, em Sófia, esclarecida, oficialmente, quanto ao ocorrido. 23)- O Sr. ..., após consultar os seus superiores hierárquicos, comunicou à Embaixada de Portugal, por escrito, a ocorrência. 24)- O arguido agiu deliberadamente, livre e conscientemente, bem sabendo que não estava autorizado a ter acesso (quer a levantar, quer a entregar) a mala diplomática. 25)- Com os comportamentos acima descritos, o arguido bem sabia que violava os deveres de correcção, para com o chefe da Missão, seu superior hierárquico, e de obediência previstos no art.º 3°, nºs 3 e 4, das als. e) e t) e n° 7 e 10 do ED , o dever de lealdade, previsto no art.º 3°, n° 4, alínea d), e n° 8, do ED, art.º 3, n° 1, do ED, por violação do dever geral de lealdade, que inviabiliza a manutenção da relação funcional, por ser reveladora da falta de idoneidade moral para o exercício das funções, a que corresponde a pena de demissão, cominada no art.º 11, n° 1, al. t), conjugado com o art.º 26°, nos 1, 3 e 5, do ED ; violação dos deveres de zelo, de obediência, de lealdade e de sigilo, previstos no art.º 3°, ponto 4, als. b), c), d) e e), do ED, podendo e devendo adoptar conduta totalmente diferente. 26)- Mais violou o art.º 3°, 1, do ED, contemplada no art.º 25°, 2, alínea g) , e no art.º 26°, n° 1, 3, e 5, do mesmo Estatuto Disciplinar, a que correspondem, respectivamente, as penas de inactividade e de demissão, previstas no art.º 11, n° 1, al. d) e t), do mesmo Estatuto. 27)- O arguido não beneficia de qualquer atenuante especial. 28)- Contra o arguido milita a circunstância agravante especial prevista na alínea g), do n° 1, do art.º 31º, do ED (acumulação de infracções). 29) Parecer n° 6/DIN/98, de 22-01-98, em que a Assessora Principal do Departamento de Assuntos Jurídicos do MNE, a fls. 103 e ss, dos autos, propõe a pena de dois anos de inactividade. 30)- Despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, que é do seguinte teor: «Aplico ao arguido A... a pena de inactividade por dois anos, nos termos e pelos fundamentos expostos. 28-01-98 J. Gama». Nos termos do art. 712, nº 1 do CPCivil, considera-se também provado o seguinte: a) No processo disciplinar instaurado contra o ora recorrido e na sequência do qual foi praticado acto contenciosamente impugnado, foi elaborada a seguinte Nota de Culpa Por despacho de S.Exa o Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 16 do mês de Maio de 1997, foi determinada a instauração de processo disciplinar contra o Chanceler da Embaixada de Portugal em Sófia, Senhor A.... Nos termos do disposto nos artigos 57°. nº.2 e 59°. nº. 4 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 24/84, de 16 de Janeiro, doravante designado pelo Estatuto Disciplinar deduzo contra o Arguido a seguinte acusação: No dia 19 de Fevereiro de 1997, encontrando-se o arguido no Gabinete do Embaixador B... envolveu-se em discussão com este num tom demasiado alto e exaltado que foi ouvido nos gabinetes situados no mesmo piso, em que se encontravam os restantes elementos do pessoal da Embaixada, Dr. C..., D. D..., motorista E..., à excepção dos afectos à Secção Consular. Tal discussão foi motivada pelo facto de o Embaixador B... estar então a elaborar um telegrama para o MNE dando conhecimento da situação irregular da permanência e desenvolvimento de actividades por parte de duas cidadãs búlgaras as senhoras ... e ... que não tinham qualquer vínculo laboral ou de prestação de serviços com a Embaixada ou outra instituição do Estado português. O arguido tentou impedir o envio desse telegrama ameaçando com a denúncia de alegadas irregularidades que imputou ao Embaixador B.... No decorrer da referida discussão entraram depois no gabinete, instados uns pelo Embaixador B... outros pelo arguido, o Conselheiro da Embaixada Dr. C..., a Primeira Oficial D..., o Leitor de Português na Universidade de Sófia Dr. ..., o senhor E..., motorista da Embaixada e o Senhor ..., contínuo na mesma Embaixada. O Embaixador B... chamou ao seu gabinete ainda a senhora ..., tradutora intérprete na Embaixada, e o arguido tentou opor-se à sua presença dizendo-lhe para sair do gabinete, contrariando, assim, a ordem expressa do Embaixador B.... Em datas que não foi possível determinar mas que se situam na 1ª quinzena do mês de Fevereiro do ano em curso o arguido por mais de uma vez manteve discussões com o Embaixador B... relativamente à constituição do Júri para a admissão de um Secretário de 3ª na Secção Consular da Embaixada contestando em voz alta e em tom desabrido e audível, e ouvido pelos restantes elementos do pessoal da Embaixada, as decisões do Chefe da Missão. Com o comportamento acima descrito, o Arguido bem sabia que violava gravemente os deveres de correcção, para com o Chefe da Missão seu superior hierárquico, e de obediência, previstos no art°. 3°. números 3 e 4 das alíneas, e) e f) e nº. 7 e 10 do Estatuto Disciplinar, podendo e devendo adaptar conduta diversa. A esta infracção é aplicável a pena de demissão por comportamento, que inviabiliza a manutenção da relação funcional, nos termos do artigo 26°. números 1 e 2 da alínea a) do Estatuto Disciplinar. Em data que não foi possível determinar, mas que se situa em Março ou Abril do corrente ano as assalariadas locais senhoras ..., ... e ... encontrando-se a trabalhar na mesma sala em que estava o Chanceler, no edifício da antiga Chancelaria, frequentemente se apercebiam de que o Chanceler tinha colocado nos ouvidos uns auscultadores. Através de tal dispositivo o Chanceler escutava frequentemente as conversas do Embaixador B..., quando este se encontrava isolado no seu Gabinete, que era paredes-meias com o Gabinete do Chanceler em condições que permitiam às pessoas que com este e compartilhavam o mesmo gabinete distinguir a voz do Embaixador B.... A Senhora ... afirmou ter visto no gabinete do Senhor Embaixador B... um microfone de som ­acrescentando supor ter sido colocado pelo Chanceler no gabinete do Senhor Embaixador B.... Mais afirma a referida Senhora em data que não podia precisar, encontrando-se no gabinete do senhor Embaixador para, a pedido deste, obter uma chamada telefónica para o Ministério dos Negócios Estrangeiros da Macedónia, referiu no decorrer da conversa o nome do Ministro dos Negócios Estrangeiros em questão, .... Após regressar ao seu gabinete a assalariada ... dirigiu-se-lhe perguntando se por acaso citara o nome ... dentro do gabinete do Senhor Embaixador porque o havia ouvido através de uns auscultadores que o Chanceler A... tinha na cabeça. No dia 9 de Agosto de 1996 ao regressar de Lisboa o Embaixador B... foi informado pelo motorista da Embaixada senhor E... do que no dia 19 de Julho do mesmo ano a empregada de limpeza da Missão, senhora ..., encontrara no Gabinete do Embaixador um dispositivo de recolha de sons acoplado a fios que se prolongavam até ao gabinete do Chanceler A..., evidenciados nas fotografias que constituem o anexo nº1 obtidas naquela data pelo Embaixador B... e entregues ao Instrutor. Este dispositivo correspondia ao dispositivo utilizado pelo arguido nos termos referidos nos nº. 12 e 13. Esta maneira de se comportar revela um desvalor sancionado criminalmente pela Lei Portuguesa Artigo 192 nº.1 alínea c) do Código Penal e configura um comportamento gravemente lesivo da segurança interna da Embaixada. Com a conduta acima descrita, o Arguido bem sabia que violava gravemente o dever de lealdade, previsto no art°. 3 nº. 4 alínea d) e nº. 8 do Estatuto Disciplinar, podendo e devendo adoptar conduta diversa, não existindo qualquer razão legítima para tal comportamento. Tal procedimento constitui infracção disciplinar nos termos do art.º 3º. nº 1 do Estatuto Disciplinar por violação do referido dever geral de lealdade, que inviabiliza a manutenção da relação funcional, por ser reveladora da falta de idoneidade moral para o exercício das funções, a que corresponde a pena de demissão, cominada no art°. 11º. Nº.1 alínea f), conjugado com o art.º 26 nºs 1, 3 e 5, todos daquele Estatuto Disciplinar. O arguido utilizou em actividades estranhas ao funcionamento da chancelaria Consular nas suas instalações e durante o horário de expediente, os serviços de duas cidadãs búlgaras, ... e ..., que não tinham qualquer vínculo laboral ou de prestação de serviços com o Estado ou com outra instituição pública portuguesa, nos períodos compreendidos entre Fevereiro de 1997 e até à chegada do actual Instrutor deste Processo, pelo menos no caso da Senhora ..., e desde o mesmo mês e ano até à chegada do Instrutor Embaixador ... no que respeita à Senhora .... O arguido utilizou os serviços dessas cidadãs búlgaras na prossecução de interesses pessoais e particulares, e sob a sua direcção. O desempenho das tarefas executadas na Chancelaria Consular pelas referidas duas cidadãs búlgaras foi feito com a utilização de recursos do Estado e patrocinado pelo arguido. A presença das cidadãs búlgaras ... e ... na Chancelaria Consular potenciou, dessa forma, o eventual acesso a informação não destinada a terceiros. O arguido revelou resistência em aceitar as instruções do Embaixador traduzidas na colocação na Chancelaria de uma outra cidadã búlgara, assalariada local, Senhora ..., em Fevereiro passado. O arguido ao adoptar aquele comportamento bem sabia que violava gravemente os deveres de zelo, de obediência, de lealdade, e de sigilo, previstos no Art.º 3°, ponto 4, alíneas b), c), d), e e), do Estatuto Disciplinar podendo e devendo adoptar conduta totalmente diferente. O arguido tentou abrir uma mala diplomática portuguesa, no aeroporto de Sófia, dirigida ao Ministério dos Negócios Estrangeiros em Lisboa, no dia 25 de Março passado, sem, no entanto, ter logrado esse objectivo em virtude da actuação das competentes autoridades búlgaras. Nestes termos, tal conduta integra infracção disciplinar, de acordo com o art°. 3°. nº. 1 do Estatuto Disciplinar contemplada no art°. 25°. nº. 2 alínea g) e no art°. 26°. nº 1, 3 e 5 do mesmo Estatuto Disciplinar a que correspondem, respectivamente, as penas de inactividade e de demissão previstas no art°. 11°. nº. 1 alínea d) e t) do mesmo Estatuto. Cerca das 15.40 horas, daquela data, um funcionário búlgaro da Alfândega do serviço das malas diplomáticas, no aeroporto de Sófia, de nome ..., comunicou por telefone àquela nossa Missão Diplomática naquela cidade que um funcionário da Embaixada de Portugal de nome A..., conforme identificação de um cartão de identidade diplomático exibido, se encontrava no seu gabinete acompanhado por uma pessoa que se identificou como funcionário do Ministério dos Negócios Estrangeiros búlgaro que desempenhava o papel de intérprete. O arguido afirmou então ao funcionário búlgaro ... necessitar que a mala diplomática lhe fosse entregue, e devolvida, a fim de a levar à Embaixada para ser retirado um documento que nela se encontrava. Nessa mala diplomática encontrava-se, entre outros documentos, o Processo do Auto de Averiguações que o Embaixador ... remetia para o Ministério dos Negócios Estrangeiros. O arguido identificou-se na Alfândega do serviço de malas diplomáticas do aeroporto de Sófia como Encarregado da Secção Consular, aquando da sua tentativa de recuperar a mala diplomática. O funcionário búlgaro estranhando o pedido e após ter consultado a lista das pessoas autorizadas a levantarem e a entregaram a mala diplomática da Embaixada de Portugal, na ­qual não figurava o nome do Chanceler A..., foi-lhe dito que a mala diplomática só poderia ser aberta por ordem expressa e pessoal do Embaixador B.... Face a esta resposta, o Chanceler A... desistiu do seu intento tendo-se retirado do gabinete do funcionário búlgaro .... Devido à gravidade do assunto, o Embaixador B... alertou, por escrito, ( anexo 2 ), o Ministério dos Negócios Estrangeiros Búlgaro solicitando que com toda a urgência, e pela mesma forma, fosse a Embaixada de Portugal em Sófia esclarecida oficialmente quanto ao ocorrido. O Senhor ..., após consultar os seus superiores hierárquicos, comunicou à Embaixada de Portugal por escrito a ocorrência, (anexo 3). O Arguido agiu deliberadamente, livre e conscientemente, bem sabendo que não estava autorizado a ter acesso (quer a levantar, quer a entregar) a mala diplomática. O procedimento acima descrito, constitui infracção disciplinar, nos termos do art°. 3°. nº. 1 do Estatuto Disciplinar, enquadrável na previsão no art°. 26°. nºs 1 e 3 daquele Estatuto dada a falta de idoneidade moral para o desempenho das funções que revela, o que inviabiliza a manutenção da relação funcional, sendo punida com a pena de demissão prevista no art°. 11°. nº. 1 alínea t) conjugado com o art°. 26°. nº.1, 3 e 5 todos do mesmo Estatuto Disciplinar. O Arguido não beneficia de qualquer atenuante especial. Contra o arguido milita a circunstância agravante especial prevista na alínea g) do nº. 1 do art°. 31º. do Estatuto Disciplinar (acumulação de infracções). Extraia-se cópia da presente Nota de culpa e notifique-se o Arguido, mediante a sua notificação pessoal, nos termos do nº. 1 do art°. 59 do Estatuto Disciplinar. Fixa-se em 20 dias o prazo para o Arguido apresentar a sua defesa escrita, podendo nesse mesmo prazo o processo ser consultado pelo próprio, ou por advogado por ele constituído, na Inspecção Diplomática e Consular do Ministério dos Negócios Estrangeiros, sita no edifício do mesmo Ministério, durante as horas de expediente. Lisboa, 8 de Agosto de 1997 O Instrutor b) Em 22.1.98, foi emitido, no Departamento de Assuntos Jurídicos (DAJ) do MNE o parecer nº 6/DIN/98, que se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte (fls. 103 e segts, dos autos): ASSUNTO: Processo disciplinar instaurado ao chanceler da Embaixada de Portugal em Sófia, Sr. A... – emissão de parecer nos termos do a nº 5 do artigo 66º do Estatuto Disciplinar . 1. O Relatório Final do processo disciplinar mandado instaurar ao chanceler da Embaixada de Portugal em Sófia, Sr. A..., por despacho de S. Ex.ª o Ministro dos Negócios Estrangeiros, com data de 16 de Maio de 1997, foi remetido a este Departamento de Assuntos Jurídicos, junto ao respectivo processo, tendo em vista os efeitos previstos no nº 5 do artigo 66º do estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84 , de 16 de Janeiro. O citado relatório Final conclui nos seguintes termos: “Por todo o exposto não podem deixar de considerar-se provados os factos constantes da acusação e dados por reproduzidos no presente relatório. As infracções cometidas deverão ser punidas nos termos do artigo 25º do estatuto Disciplinar com a pena de dois anos de inactividade. O arguido não beneficia de qualquer atenuante especial. Contra o arguido milita a circunstância agravante especial prevista na alínea g) do nº 1 do artigo 31º do Estatuto Disciplinar (acumulação de infracções). A aplicação de pena proposta é da competência de S. Ex.ª o Ministro dos Negócios Estrangeiros”. … Apreciando: Da matéria de Acusação constante de folhas 71 a 78 dos autos, afigura-se-nos como poder considerar-se provados os seguintes factos: - O arguido utilizou em actividades estranhas ao funcionamento da chancelaria consular; nas suas instalações e durante o horário de expediente, o serviço da cidadã búlgara ..., que não tinha qualquer vínculo laboral ou de prestação de serviços com o Estado ou com outra instituição pública portuguesa, no período compreendido entre Fevereiro e até à chegada do Instrutor do processo disciplinar. O arguido utilizou os serviços dessa cidadã búlgara na prossecução de interesses pessoais, particulares, e sob a direcção. A presença da cidadã búlgara ... na Chancelaria. Consular potenciou, dessa forma, o eventual acesso a informação não destinada a terceiros. O arguido ao adoptar aquele comportamento bem sabia que violava, gravemente os deveres de zelo, de lealdade e de sigilo, previstos no artigo 3°., ponto 4. alíneas b), d) e e), do Estatuto Disciplinar, podendo e devendo adoptar conduta totalmente diferente. - O arguido tentou abrir uma mala diplomática portuguesa no aeroporto de Sófia, dirigida ao Ministério dos Negócios Estrangeiros em Lisboa, no dia 25 de Março de 1997, sem, no entanto, ter logrado esse objectivo em virtude da actuação das competentes autoridades búlgaras. Cerca das 15.40 horas, daquela data, um funcionário búlgaro da Alfândega do serviço das malas diplomáticas no aeroporto de Sófia, de nome ..., comunicou por telefone àquela nossa Missão Diplomática naquela cidade que um funcionário da Embaixada de Portugal de nome A..., conforme identificação de um cartão de identidade diplomático exibido, se encontrava no seu gabinete acompanhado par uma pessoa que se identificou como funcionário do Ministério dos Negócios Estrangeiros búlgaro que desempenhava o papel de intérprete. O arguido afirmou então ao funcionário búlgaro ... necessitar que a mala diplomática lhe fosse entregue e devolvida, a fim da a levar à Embaixada para ser retirado um documento que nela se encontrava. Nessa mala diplomática encontrava-se, entre outros documentos, o Processo do Auto de Averiguações que o embaixador ... remetia para o Ministério dos Negócios Estrangeiros. O arguido identificou-se na Alfândega do serviço de malas diplomáticas do aeroporto de Sófia como Encarregado da Secção Consular, aquando da tentativa de recuperar a mala diplomática. O funcionário búlgaro estranhando o pedido e após ter consultado a lista das pessoas autorizadas a levantarem e a entregarem a mala diplomática da Embaixada de Portugal, na qual não figurava o nome do Chanceler Sérgio A..., foi-lhe dito que a mala diplomática só poderia ser aberta por ordem expressa e pessoal do Embaixador B.... Face a esta resposta, o Chanceler A... desistiu do seu intento tendo-se retirado do gabinete do funcionário búlgaro .... O Senhor ..., após consultar os seus superiores hierárquicos, comunicou à Embaixada de Portugal por escrito a ocorrência. O arguido agiu deliberadamente, livre e conscientemente, bem sabendo que não estava autorizado a ter acesso (quer a levantar, quer a entregar) a mala diplomática. Relativamente aos factos imputados ao arguido nos itens 1 a 6 da nota de culpa, não existe evidência probatória inequívoca do circunstancialismo dos mesmos, tendo sido carreados apara o processo várias perspectivas dos factos cujo confronto não estará totalmente apurado, afigurando-se não possuírem, por conseguinte, consistência suficiente para fundar uma decisão punitiva. Relativamente à matéria imputada ao arguido nos itens 9 a 14 da nota de culpa, constata-se a inexistência de prova directa dos factos, apenas se evidenciando elementos circunstanciais que não permitem um juízo seguro, sem margem para dúvidas, sobre aqueles. 4.2. O comportamento referido no 1º parágrafo de 4.1 configura violação dos deveres de zelo, de lealdade e de sigilo, previstos no artigo 3º, nº 4, (alíneas b), d) e e)), do Estatuto Disciplinar. O comportamento descrito no 2º parágrafo de 4.1 consubstancia infracção disciplinar nos termos do artigo 3º, nº 1 do estatuto Disciplinar, enquadrável na previsão do artigo 28º, do mesmo Estatuto . Embora tenha sido acusado por infracções a que corresponderia, em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 14°, nº 1. do Estatuto Disciplinar , a pena de demissão, o instrutor, ponderando as circunstâncias do caso, propõe a atenuação extraordinária a que se refere o artigo 30º do citado Estatuto Disciplinar , propondo a pena de inactividade. A pena de inactividade de acordo com o estipulado no nº 5 do artigo 12º do Estatuto Disciplinar , não pode ser inferior a 1 ano nem superior a 2. Considerando os factos e a sua avaliação pelo instrutor, reputa-se adequada, no caso e pelas razões que antecedem, a aplicação da pena proposta de dois anos de inactividade. À consideração superior A Assessora Principal c) Sobre esse parecer, o director do referido Departamento de Assuntos Jurídicos lançou o seguinte despacho: Concordo. À consideração de S. Excelência o Ministro. 98.01.23 d) Na sequência desta proposta, o Ministro dos Negócios Estrangeiros proferiu, em 28.1.98, o despacho contenciosamente impugnado, transcrito no ponto nº 30 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido. 3. Como se relatou, o presente recurso tem por objecto o acórdão do TCA, que julgou improcedente o recurso contencioso, interposto do despacho do MNE, de 28.1.98, pelo qual foi imposta ao recorrente a pena de inactividade por dois anos. Alega o recorrente que o acórdão recorrido violou o princípio dispositivo, por se ter baseado em factos que não foram alegados por qualquer das partes e que, por isso, não poderiam ser levados em consideração pelo tribunal, conforme preceitua o art. 664 do Código de Processo Civil (CPC). E acrescenta que o acórdão incorreu em insanável contradição, ao dar como provados os factos descritos na nota de culpa e também o parecer do DAJ do MNE em que se baseou o acto contenciosamente impugnado, sendo que nesse parecer parte daqueles factos são dados como não provados. Para além disso, e contra o decidido no acórdão, o recorrente persiste na alegação, já apresentada perante o tribunal recorrido, de que o acto punitivo impugnado padece de vício de desvio de poder, por servir, apenas, um infundado propósito de perseguição de que foi alvo por parte da entidade recorrida, e de vício de violação de lei, uma vez que, segundo também defende o mesmo recorrente, a prova recolhida no processo disciplinar não permite concluir, com a necessária segurança e certeza, pela verificação das infracções disciplinares em cuja existência o acto impugnado se fundou. Vejamos. O acórdão sob impugnação, ao seleccionar a matéria de facto relevante para a decisão a proferir, deu como provados todos os factos constantes da nota de culpa elaborada no processo disciplinar instaurado contra o arguido, ora recorrente. Para além disso, o acórdão deu também como provada a elaboração do indicado parecer (nº 6/DIN/98) do DAJ do MNE, no qual se concluiu que não constam do processo disciplinar elementos bastantes para imputação ao arguido, ora recorrente, de alguns daqueles factos. O que, diversamente do que defende o recorrente, não implica contradição da fundamentação do acórdão, por não ser logicamente incompatível com o juízo, neste formulado, de que o recorrente, diferentemente do entendimento manifestado naquele parecer, praticou todos os factos que lhe foram imputados na referida nota de culpa e no relatório final do processo disciplinar. Todavia, o acto punitivo impugnado conformou-se com o mencionado parecer, aceitando que, como nele se entendeu, no processo disciplinar em que foi arguido o ora recorrente não foram recolhidos elementos de prova bastantes para que lhe pudesse ser imputada responsabilidade por alguns dos factos cuja prática, na nota de culpa e no relatório final, o instrutor do processo disciplinar lhe atribuiu, a saber: as discussões entre o recorrente e o embaixador, contestação das decisões e ordens deste e ilícita ‘escuta’ do respectivo gabinete de trabalho, através de dispositivo para o efeito ali instalado pelo mesmo recorrente. Estes factos não constituíram, pois, fundamento do acto punitivo contenciosamente impugnado. E também não foram invocados pelo recorrente. Daí que, por não serem alegados por qualquer das partes, não pudessem ser considerados no acórdão recorrido. Tendo-o feito, este violou o princípio dispositivo, incorrendo em erro de julgamento, que agora se corrige, ao abrigo do art. 712 , nº 1 do CPC , aplicável por força do art 102 da LPTA. Assim, os actos relevantes para a decisão sobre a legalidade do acto contenciosamente impugnado são, apenas, aqueles em que esse acto punitivo se baseou para a decidida punição disciplinar do recorrente, ou seja, que este: utilizou em actividades estranhas ao funcionamento da chancelaria consular, nas suas instalações e durante o horário de expediente, o serviço de uma cidadã búlgara não vinculada ao Estado ou outra qualquer instituição pública portuguesa; tentou abrir recuperar e abrir uma mala diplomática portuguesa, entregue no entreposto diplomático do aeroporto de Sófia e dirigida ao Ministério dos Negócios Estrangeiros em Lisboa. Cabe agora apreciar da alegação do recorrente, no sentido de que, contrariamente ao decidido no acórdão sob impugnação, a verificação destes factos não está suficiente demonstrada no processo disciplinar. Vejamos, pois. No que respeita à ilícita utilização dos serviços da cidadã búlgara ..., nas instalações da chancelaria consular, são coincidentes e esclarecedores os depoimentos, prestados no processo disciplinar, por todas as testemunhas com conhecimento do ambiente da embaixada e da secção consular, desde o próprio embaixador B... (fls. 301) e do conselheiro de embaixada C... (fls. 7, 179, 196 e 346) até às funcionárias da embaixada ... (fls. 9), ... (fl. 11), ... (fl. 13), ... (fl. 15) e ... (fl. 31, ss.). Todos afirmam aquela utilização, pelo recorrente, dos serviços da referida .... O que, aliás, é confirmado por esta última, bem como pela testemunha ... (fl. 323), apresentada pelo próprio recorrente. Particularmente esclarecedor é o depoimento daquela ..., que, segundo afirma, o recorrente, por vezes, mandava «ir-se embora para que a sua secretária pudesse ser utilizada por uma outra senhora que não faz parte da embaixada, a Sra ...». O próprio recorrente, de resto, reconhece que utilizava os serviços desta mesma ... na secção consular, e que ele próprio lhe pagava pelo trabalho prestado (vd. fl. 43, do processo disciplinar apenso). De igual modo, a conduta do recorrente, traduzida na tentativa de intercepção e abertura da mala diplomática entregue no aeroporto de Sófia, resulta também demonstrada, sem margem para qualquer dúvida razoável, face aos elementos de prova recolhidos no processo disciplinar. Com efeito, o funcionário da alfândega daquele aeroporto, ..., esclarece que o a recorrente ali se lhe dirigiu, com a pretensão de recuperação da mala diplomática, alegando necessidade de ser reconduzida às instalações da embaixada para extracção de fotocópia de documento que nela se encontrava. E, segundo também esclarece o mesmo ..., foi a reacção deste funcionário de alfândega, não prescindindo de ordem pessoal expressa do próprio embaixador português, que obstou à concretização dos propósitos do recorrente (cf. doc. de fl. 66, do processo disciplinar). Este alega, como explicação para diligência que admite ter efectuado junto desse funcionário de alfândega, que pretendia levantar uma encomenda pessoal que, nesse mesmo dia (27.3.97), esperava receber de Hong Kong com artigos de vestuário. Trata-se, porém, de versão sem consistência. Desde logo, e conforme atestaram os competente serviços alfandegários do referido aeroporto, no período compreendido entre 1.3.97 a 31.7.97, em que se situa aquela data (27.3.97), não foi ali recebida qualquer encomenda, pessoal ou de serviço, em nome do recorrente (vd. doc. de fl. 200, do processo disciplinar). Por outro lado, importa notar que este tinha particular interesse no conteúdo da mala diplomática em causa, que continha, além do mais, processo de averiguações de factos com o mesmo recorrente relacionados. Por fim, o funcionário do Ministério dos Negócios Estrangeiros búlgaro, ..., de quem o recorrente se fez acompanhar, como intérprete, esclareceu que o conduziu à secção de ‘Alfândega Diplomática’ do aeroporto, por estar convencido, pelas indicações do mesmo recorrente, de que este pretendia o acesso ao correio diplomático. Foi, de resto, isso que transmitiu ao funcionário da alfândega, o referido .... E só perante a já referida reacção deste, recebeu do recorrente a explicação de que, afinal, pretendia acesso a bagagem pessoal. A qual, no entanto, já não mostrou preocupação de recuperar, limitando-se a abandonar o aeroporto. Conclui-se, em suma, que o recorrente praticou os factos em que se baseou o acto punitivo impugnado. Pelo que, tal como entendeu o acórdão recorrido, não incorreu esse mesmo acto no vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, que lhe imputa o recorrente. Por fim, e tal como decidiu o acórdão recorrido, também não tem fundamento a alegação do recorrente, no sentido de que o acto impugnado padece de vício de desvio de poder. Como refere aquele acórdão, citando a doutrina, este vício consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim visado pela lei ao conferir esse poder. Ora, o recorrente não demonstrou, como lhe cabia, nem dos autos resulta que, com o acto contenciosamente impugnado, a entidade que o praticou quis atingir outro objectivo que não fosse a punição do recorrente pela infracções de que se tornou responsável com os factos disciplinarmente ilícitos que lhe imputou e cuja verificação, como se viu, está comprovada pelos elementos de prova recolhidos no processo disciplinar na sequência do qual esse mesmo acto foi praticado. Assim, e ao invés do pretende o recorrente, existe fundamento para a punição que lhe foi imposta pelo acto impugnado. Ao qual são alheias as decisões do embaixador e do encarregado da Secção Consular, relativas ao recorrente, bem como a sua suspensão preventiva e a deslocação para Lisboa da respectiva esposa, determinadas pelo MNE, e que o mesmo recorrente invoca para ilustrar o que, segundo pretende, seria o infundado propósito de perseguição de que seria alvo, por parte da entidade recorrida. 4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional. Custas pelo recorrente, sendo a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, de € 400,00 (quatrocentos euros) e €200,00 (duzentos euros). Lisboa, 17 de Novembro de 2005. Adérito Santos (relator) – Madeira dos Santos – Santos Botelho.