10. A A., a título subsidiário, pediu a execução específica do contrato-promessa de compra e venda que celebrou com o réu no dia 31-3-2000.
11. A acção de execução específica tem de ser registada e não terá seguimento após os articulados sem se comprovar a sua inscrição (artigo 3.º/1, alínea a) e n.º2 do Código do Registo Predial).
12. A acção foi registada no dia 9-4-2003.
13. O registo da acção de execução específica implica, face ao princípio da prioridade do registo (artigo 6.º/1 do Código do Registo Predial), que o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens.
14. No entanto, por força do assento do S.T.J.( Tribunal Pleno) de 5-11-1998, B.M.J., 481-112 “ a execução específica do contrato-promessa sem eficácia real, nos termos do artigo 830.º, não é admitida em caso de impossibilidade de cumprimento por o promitente vendedor haver transmitido o seu direito real sobre a coisa objecto do contrato prometido antes de registada a acção de execução específica, ainda que o terceiro adquirente não haja obtido o registo da aquisição antes do registo da acção”, pois este não confere eficácia real à promessa.
15. No caso, porém, é inaplicável a orientação do assento visto que este tem em vista os casos em que o registo da acção de execução específica é posterior a venda anterior não registada; ora aqui o registo da acção de execução de específica (9-4-2003) é anterior ao registo de hipoteca (10-2-2005).
16. Assim, a sentença que determine a execução específica ( no caso, sentença de 6-3-2007) prevalece sobre as alienações feitas a terceiros depois do registo da acção (9-4-2003) . Vale naturalmente contra actos posteriores que, como a hipoteca, impliquem a constituição de garantia real que onera a propriedade.
17. Como diz Almeida Costa “ deve entender-se, na verdade, que o registo da acção apenas amplia os efeitos da sentença respectiva, tornando-a oponível não só às partes, mas também a terceiros que tenham adquirido direitos sobre a coisa na pendência do pleito. Importa salientar que a propositura de uma acção e o seu registo nunca modificam a natureza do direito invocado pelo autor. De outro modo, criar-se-ia à revelia do artigo 413.º do Código Civil, um segundo caminho de atribuição de ‘eficácia real’ ao direito de crédito à realização do contrato prometido […] O registo das acções destina-se a resolver conflitos entre o autor que obtém ganho da causa e terceiros, que, na pendência da acção adquiram , através do réu, direitos incompatíveis com aquele que se pretende tutelar judicialmente. Se as modificações subjectivas ocorridas medio tempore prevalecessem sobre o conteúdo da decisão de mérito que acolhe o pedido, afectar-se-ia sem remédio o princípio de que a demora inevitável do processo não deve funcionar em prejuízo da parte que tem razão” (Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 127.º, pág. 216).
18. Sucede que o registo provisório da acção se mantinha em vigor pelo prazo de 3 anos renovável por períodos de igual duração, a pedido dos interessados (artigo 92.º/3, redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 16/2008, de 4 de Julho), ocorrendo a sua caducidade se não fosse convertido em definitivo ou renovado dentro do prazo da respectiva vigência, caducidade que deve ser anotada ao registo, logo que verificada (artigo 11.º/2 e 4 do Código do Registo Predial).
19. Assim sendo, o registo provisório de 9-4-2003 caducou no dia 9-4-2006, tendo sido anotada ao registo a caducidade no dia 22-3-2007. Proferida a decisão definitiva que decretou a execução específica no dia 6-3-2007, os efeitos da sentença não podem considerar-se ampliados à data do registo provisório da acção de execução específica.
20. Por isso, tudo se passa, por força da omissão imputável à A. que não procedeu à renovação do registo provisório dentro do prazo da respectiva vigência, como se a hipoteca tivesse sido constituída pelo promitente-vendedor antes da sentença que declarou transmitida a propriedade a favor da A.
21. A instituição bancária, até ao momento da caducidade do registo provisório da acção, estava sujeita a que, procedendo a acção, caducasse o registo de hipoteca, provisório até ao averbamento de 22-3-2007 que o converteu em definitivo; passou a partir de então a dispor de um registo hipotecário anterior à transmissão da propriedade para a autora.
22. Tudo isto reconhece o acórdão da Relação do Porto. No entanto, segundo o aresto, esse facto - o registo provisório da acção que no momento do registo de hipoteca produzia os seus efeitos pois não tinha ainda caducado - traduz uma realidade que não deve ser desconsiderada no que respeita à boa fé. Com efeito, o B.E.S. sabia, não o podia ignorar, que já estava registada a acção de execução específica do contrato-promessa celebrado entre a autora e os primeiros réus. Não é, portanto, terceiro para efeitos de registo predial uma vez que não adquiriu, de boa fé, do mesmo transmitente comum, o seu direito real de garantia sobre a fracção em causa nos autos, incompatível com o direito da autora.
23. Num parêntesis refira-se que, apesar de o artigo 5.º/1 do Código do Registo Predial não fazer qualquer menção à boa fé, esta é uma imposição “ decorrente da integração sistemática do preceito e da sua teleologia. No que se refere à integração sistemática, basta ver que em todas as disposições em que ocorre um efeito atributivo do registo predial no ordenamento português, nos artigos 17.º,n.º2 e 122.º do Código do Registo Predial e no artigo 291.º do Código Civil, a lei portuguesa exige a boa fé. Não pode ser diferente no artigo 5.º,n.º1 do Código do Registo Predial , apesar da omissão expressa deste requisito […]. O argumento teleológico é igualmente decisivo […]. Compreende-se que o terceiro de má-fé não receba nunca a protecção da ordem jurídica registal. Se a protecção tabular envolve o sacrifício da posição jurídica do titular do direito real, esse sacrifício justifica-se apenas quando está em causa a fé pública registal. Se o terceiro conhece ou devia conhecer o direito do verdadeiro titular, o registo predial não defraudou a sua confiança na situação substantiva, e não merece, pois, qualquer protecção da ordem jurídica, ainda que o registo predial estivesse objectivamente desconforme com a realidade substantiva […].
O conceito de boa fé relevante para efeitos de protecção tabular de terceiro encontra-se previsto no n.º 3 do artigo 291.º.Ele vale para todas as hipóteses de efeito atributivo do registo predial e, portanto, também para os casos dos artigos 5.º, n.º1, 17.º,n.º2 e 122.º do Código do Registo Predial, e não somente no contexto específico do artigo 291.º”(José Alberto Vieira, Direitos Reais, 2008, pág. 297).
24. Assim, se A. vende a B. e depois vende a C, registando este, mas não aquele, B. e C., posto que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si, não são terceiros se C. já sabia da venda de A. a B. Neste caso, C. não pode prevalecer-se do registo relativamente a B. Não há, portanto, aquisição tabular por parte de C.
25. Neste exemplo, como noutros de registo constitutivo, está em causa a prevalência ou prioridade do registo posterior face a uma transmissão anterior não registada.
26. No caso que estamos a tratar, o registo da hipoteca (registo constitutivo: artigo 687.º do Código Civil) é, porém, anterior e não posterior à venda (decretada por sentença proferida em acção de execução específica), venda que ainda não foi objecto de registo.
27. Atente-se que a hipoteca, enquanto garantia real, não implica alienação do bem hipotecado, dispondo de legitimidade para hipotecar quem puder alienar (artigo 715.º do Código Civil).
28. Assim sendo, à luz das regras de direito substantivo, não obstante a pendência de acção de execução específica, o dono do imóvel podia hipotecá-lo.
29. Fazendo-o num momento em que estava já registada a acção de execução específica, a hipoteca, transmitida ulteriormente a propriedade mas com efeitos retroagidos à data do registo da acção, não pode subsistir desde logo porque tudo se passa do ponto de vista substantivo como se um terceiro constituísse hipoteca sobre imóvel propriedade de outrem.
30. Acaso - pergunta-se - se alteram as coisas quando a instituição de crédito regista a hipoteca em momento anterior ao da transmissão do bem hipotecado, não estando de boa fé por saber, quando registou a hipoteca, que estava em litígio a transmissão para terceiro ( o promitente comprador) do bem hipotecado?
31. Pode observar-se que a instituição de crédito não está necessariamente de má fé quando regista hipoteca incidente sobre imóvel do promitente vendedor, ainda que a acção de execução específica já esteja registada, visto que o seu registo pode subsistir; ele está dependente do (in)sucesso da acção, ou seja, podem mutuante e mutuário ter interesse em arriscar um mútuo com hipoteca admitindo que a acção irá ser julgada improcedente.
32. No entanto, o credor hipotecário sabe igualmente que em caso de não renovação do registo da acção e mercê da actuação oficiosa da Conservatória, anotando a caducidade da acção e convertendo em definitivo o registo até então provisório da hipoteca, a sentença de execução específica vai colidir com o registo hipotecário anterior.
33. Mas acaso relevam tais distinções ou, pelo contrário, não devem relevar, impondo-se, assim, que o caso seja decidido nos mesmos termos em que se decidiria um caso em que fosse constituída hipoteca sabendo o credor hipotecário que o mutuário tinha celebrado um contrato-promessa de compra e venda susceptível de execução específica?
34. Afigura-se não haver razão, pelo menos ao nível registal, para introduzir distinções; assim, a circunstância de, mais tarde, instaurada a acção de execução específica, se transmitir o domínio da coisa para o promitente comprador não deve afectar a hipoteca registada em momento anterior, pois, a não ser assim, tratar-se-ia esta situação como se estivéssemos face a um contrato-promessa com eficácia real.
35. A função do registo predial é uma função de mera publicidade da situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário (artigo 1.º do Código do Registo Predial). O registo predial não é constitutivo de direitos, embora nalgumas situações se possa falar de registo constitutivo.
36. Estamos a pensar nos casos de dupla transmissão de direitos incompatíveis entre si de um autor comum: se A. vende a B. que não regista e ,mais tarde, A. vende a C, que regista, verifica-se uma desconformidade entre a situação registal e a situação substantiva. Ora, estando de boa fé o comprador C. que confiou na informação registal que não dava notícia da transmissão anterior de A. para B., a lei atribui relevo à regra da prioridade do registo (artigo 6.º/1) face a uma realidade diferente substantiva. No entanto, se C. sabia da primeira transmissão não há razão para proteger C. porque, apesar de registar primeiro, ele sabia que não era o primeiro adquirente.
37. No caso vertente importa assinalar que não estamos face a uma situação em que o registo não se encontra em conformidade com a situação substantiva. De facto, porque o registo da acção caducou, depara-se-nos uma situação em que o registo de hipoteca do imóvel constituída pelo proprietário do imóvel, o promitente vendedor, é, como já se disse, anterior à sentença que decretou a execução específica, ou seja, que declarou transmitida em 6-3-2007 a propriedade do imóvel do promitente vendedor para o promitente comprador.
38. Admitindo que ocorre uma incompatibilidade entre a aquisição do direito de propriedade sobre imóvel livre de ónus, direitos e encargos e a constituição anterior de direito real de garantia - a hipoteca - que onera esse direito de propriedade e admitindo que essa hipoteca foi constituída de má fé, traduzida esta no conhecimento pelo credor hipotecário de que uma acção de execução específica se encontrava pendente, a consideração de que o credor hipotecário e o adquirente não são terceiros entre si, não conduz ao resultado pretendido.
39. É que, se é verdade que o titular de registo não se pode prevalecer dele relativamente àquele que adquiriu o direito e não o registou, essa inoponibilidade valeria para direitos constituídos anteriormente, não para aqueles que foram constituídos depois, como sucede no caso em apreço.
40. Por outras palavras: o registo hipotecário prevalece porque é anterior à transmissão do imóvel por força do princípio da prioridade do registo (artigo 6.º do Código do Registo Predial), não prevalece porque haja sido constituído depois de uma transmissão do imóvel não registada.
41. Não se nos afigura que à luz do direito registal a pretensão da recorrida (promitente compradora) possa merecer tutela e foi nesse plano que ela fundamentou a sua pretensão. Diga-se que, analisando a petição inicial, parece pressupor-se que o registo da acção subsistia quando a venda se realizou por via de sentença de execução específica em que o tribunal se substitui ao promitente vendedor.
42. O facto de o Tribunal se substituir ao promitente vendedor não altera a natureza do direito transmitido tudo se passando como se o promitente vendedor vendesse um imóvel declarando-o livre de ónus, direitos e encargos e, no entanto, o tivesse medio tempore onerado, violando a obrigação assumida no contrato-promessa.
43. Nestes casos o comprador poderá obter a anulação da venda e também indemnização, se for o caso, nos termos dos artigos 906.º e seguintes do Código Civil. Estamos, como se vê, no plano das consequências emergentes do incumprimento de obrigações contratuais, longe, portanto, da disciplina normativa que é específica do registo predial.
44. Contra tudo isto argumentar-se-á que, no caso vertente, não se pode ignorar que o credor hipotecário sabia que, procedendo a acção de execução específica já objecto de registo prévio ao registo hipotecário, não podia este subsistir e, por conseguinte, à luz da normalidade das coisas, ele sabia que só poderia procurar valer-se da prioridade do registo perante o autor da acção ( promitente comprador) se o registo da acção caducasse, como caducou.
45. Dir-se-á que esta situação, por ser inesperada e imprevisível, apenas se compreende na pressuposição de que o mutuante (promitente-vendedor) seja o vencedor da acção de execução específica em que foi demandado.
46. No entanto uma tal pressuposição não exclui a má fé do credor hipotecário pois ele sabe que, com a caducidade do registo da acção de execução específica e consequente a conversão definitiva do registo provisório de hipoteca, actos oficiosos, abre-se-lhe uma prioridade registal que não é prejudicada pela transmissão do imóvel por sentença de execução específica, oportunidade de que obviamente o credor hipotecário não quer largar mão. Considerações estas que podem eventualmente interessar para uma eventual responsabilização do credor hipotecário que, apesar de terceiro relativamente ao contrato-promessa, acabou por contribuir para o seu incumprimento; isto que se disse vale numa determinada perspectiva, porque, aberta a discussão, ela porá em confronto sempre uma questão de causalidade relevante visto que, argumentar-se-á, se as coisas assim sucederam foi apenas e tão somente porque o promitente comprador deixou caducar o registo da acção
47. Num caso similar ( similar porque aí estava em causa não a oneração do imóvel, mas a própria alienação) este Supremo Tribunal (Ac. do S.T.J. de 5-5-2005 (Araújo de Barros) (P. 743/2005 in www.dgsi.pt) entendeu que, não obstante a caducidade do registo da acção, a circunstância de a aquisição ter sido efectuada depois do registo da acção, num momento em que este ainda era eficaz, importava que a segunda alienação (decretada pela sentença de execução específica) prevalecesse sobre a anterior venda por não merecer tutela a má fé do primeiro comprador e, consequentemente, o registo dessa primeira venda (de 21-11-1997) não era oponível relativamente à execução específica decretada em momento ulterior ( de 24-5-2000).
48. Refira-se que não há coincidência absoluta entre aquela acção e a presente visto que ali se considerou, por força do disposto no artigo 271.º/3 do C.P.C., que a sentença de execução específica produzira efeitos de caso julgado quanto ao adquirente e, para além disto, a caducidade do registo provisório da acção de 30-10-1997 ocorreu posteriormente à sentença de 24-5-2000 que decretou a execução específica ao passo que na presente acção, quando a sentença de execução específica foi decretada em 6-3-2007, já tinha caducado em 9-4-2003 o registo provisório da acção, não relevando, para este efeito - o do momento da caducidade - que a sua anotação apenas tivesse sido efectuada, como já se disse, em 22-3-2007.
49. Nesta acção não foi suscitada a questão do abuso do direito nem tão pouco, ponto este mais importante, foram alegados quaisquer factos tendentes a demonstrar que o registo hipotecário (registo constitutivo: ver artigo 4.º/2 do Código do Registo Predial) teve apenas e exclusivamente um propósito de proporcionar ao promitente vendedor a vantagem de receber o preço da venda, auferir o mútuo com garantia real, possibilitando à credora hipotecária ressarcir-se junto do terceiro adquirente do imóvel onerado com a garantia real (artigo 56.º do C.P.C.)
50. Terá sido porventura a possibilidade de ocorrência desta situação que é estranha, tanto quanto nos parece, às boas práticas bancárias que levou o Tribunal da Relação a conceder provimento ao recurso. A verdade é que, no plano registal, não pode a autora, ora recorrida, merecer tutela e, no plano substantivo, não pode este Tribunal avançar com soluções fundadas em meras conjecturas. Assim, as considerações que se fizeram na última parte deste acórdão outro objectivo não lhes assiste, como é fácil de supor, que não seja o de procurar evidenciar que não estão neste caso a ser tratadas questões de direito substantivo que podem eliminar ou atenuar os efeitos resultantes da caducidade do registo da acção de execução específica que o promitente comprador não renovou.
Concluindo:
I- No caso de caducidade por não renovação do registo de acção de execução específica proposta pelo promitente comprador contra o promitente vendedor, converte-se em definitivo o registo provisório de hipoteca constituída depois do registo da acção e, assim, por força da prioridade do registo de hipoteca (artigo 6.º/1 do Código do Registo Predial), não deixa este de subsistir ainda que mais tarde, já caducado o registo da acção, seja proferida sentença decretando a execução específica nos termos do artigo 830.º do Código Civil.
II- O princípio da oponibilidade a terceiros dos factos sujeitos a registo (artigo 5.º do Código do Registo Predial) possibilita que, em caso de desconformidade entre a realidade substantiva e a realidade registal, se dê prevalência ao registo.
III- A noção de terceiros, para efeitos de registo, não dispensa a boa fé e, por isso, se ela não se verificar, o facto registado não é oponível.
IV- No entanto, se não há desconformidade entre a situação registal e a realidade substantiva, vale a regra da prioridade do registo, o que leva a que um registo hipotecário não deixe de subsistir face a um registo de imóvel transmitido ulteriormente.
Decisão: concede-se a revista, subsistindo a decisão de 1ª instância
Custas, aqui e na Relação, pela autora recorrida.
Lisboa, 28 de Abril de 2009
Salazar Casanova (relator)
Azevedo Ramos
Silva Salazar
